Насильственное удовлетворение половой страсти неестественным способом

                            Міністерство освіти і науки України

Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого

Кафедра кримінального права України № 2

Курсова робота з дисципліни «Кримінальне право України»

На тему: «Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом»

Виконав

Студент 10 ф-ту,

3 курсу, 68 групи

Яковенко Сергій

Перевірив

доц. Анчукова

Марина Вікторівна

Харків

          2007

 План:

1)   Вступ;

2)   Аналіз ст. 153 ККУ: Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом:

а) Загальні положення та поняття;

б) Об’єкт злочину:

      б¹) Особливості особи потерпілого (потерпілої);

               в) Об’єктивна        сторона злочину;

               г) Суб’єкт злочину:

                              г¹) Особливості особи злочинця;      

                  д) Суб’єктивна сторона злочину;

3) Кваліфікуючи ознаки насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом;

4) Особливо кваліфікуючи ознаки насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом;

      5) Висновок;

      6) Список використаної літератури;

                                        “Джерела жорстокості різноманітні: вона притаманна людині.”                                                     Крафт-Ебінг                                                   

                                                    Вступ

Кожна людина незалежно від статі, має право на особисту недоторканість, повагу до її гідності, вільний розвиток своєї особистості (ст.ст. 23, 28, 29 КУ). Особливістю злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, є посягання на рівне право жінки чи чоловіка, які досягли віку статевої зрілості, бути вільними у вирішенні питань щодо власних статевих стосунків. Особи, які не досягли віку статевої зрілості, визнаються статево недоторканими і це виключає правомірність статевих зносин з ними, в тому числі таких, що мають місце за взаємною згодою.

В даній роботі розглядаються актуальні проблеми кримінального права в сфері насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом в цілому, як вид сексуальної злочинності, та окремо. Головна увага приділяється вивченню та уточненню таких основоположних положень даного складу як співвідношення ступеня суспільної небезпеки насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, скоєного із застосуванням насильства та скоєного з погрозою його застосування. Визначення поняття „погроза” та різниця між даним поняттям від психічного насильства. Відмежування погрози застосування насильства від випадків його застосування  у зв’язку з реалізацією вказаної раніше погрози; співвідношення понять безпорадного фізичного та психічного стану потерпілої особи; визначення поняття „неповноліття” з позиції вікового підходу тощо. Крім цього, проведене дослідження окрім кримінально-правового має також медичний, психологічний, кримінологічний аспекти.

Актуальність даної роботи полягає в можливому застосуванні запропонованих в ній положень стосовно вдосконалення чинного законодавства щодо відповідальності за насильницькі дії в нормотворчій практиці.

Кожне цивілізоване суспільство суворо оберігає честь та гідність жінок як символ особистої честі, а ефективність цього захисту виступає показником його культури. Існуючий устрій сексуальних відносин охороняється, звичайно, не тільки за допомогою кримінального законодавства але і головним чином шляхом виховання моральних якостей, формування культури спілкування між особистісних стосунків, статевого виховування, надання психічної допомоги  в вирішенні глибинних переживань та конфліктів. В системі злочинності межі сексуального домагання розповсюджені і не йдуть в жодне порівняння, наприклад, з крадіжками та іншими злочинами проти власності. Проте навіть невелика їх кількість не може не викликати тривоги в силу підвищеної суспільної небезпеки, глибоких фізичних, психічних та моральних ушкоджень. Задоволення статевої пристрасті неприроднім способом щодо неповнолітніх або скоєне з поєднанням вбивства або з нанесенням тяжких тілесних ушкоджень з катуванням та мордуванням потерпілих викликають однозначне та суворе засудження суспільством. Проте, на жаль, ці злочини розслідуються недостатньо ефективно, в тому числі у зв’язку з недостатньою їх вивченістю, відсутністю необхідних знань про злочинців.

Суспільство жадає більш ефективної профілактики статевих злочинів, гострого реагування правоохоронних органів на кожний факт, обов’язкового викриття злочинців та їх покарання. Причому покарання повинно бути таким , щоб виключити можливість рецидиву. Проте, до цього часу так і не навчились виправляти сексуальних злочинців, і робота з ними в місцях позбавлення волі ведеться така ж як і з крадіями, хабарниками. Все це, взагалі не дивно, оскільки статеві злочини ще мало вивчені з широким застосуванням соціології, психіатрії, медицини, та в першу чергу сексології, сексопатології та психології. В нашій країні сфера вивчення статевої злочинності навіть в минулому була досить ідеалізована. Більш того, ці злочини вивчались соромливо, а публікація про них була недоступна широкому колу суспільства, вони охоронялись майже так, як і військові таємниці.

В теперішній час, як відомо, почався стрімкий рух в протилежну сторону, від пуританства та фарисейства до повної деградації, аморальності та різкому занепаду моралі. Зараз кожна людина (у тому числі й підлітки) можуть в необмеженій кількості придбати порнографічну літературу – низькопробну, брудну, зриваючи з нього всі покриви цивілізації та зводячи статеві відносини до простого статевого акту. Проте, нажаль, досить вагомих наукових та науково-популярних праць про сексуальне життя та відносини між партнерами ще досить мало. Якщо статеві злочини і описані, то обґрунтовуються та роз’яснюються дуже погано.

Пропоновані причини статевих злочинів дуже нереальні та необґрунтовані, непереконливі, що не можливо зрозуміти, чому вони скоюються. Між тим, незнання причин, досить негативним чином впливає на профілактику попередження злочинів у сексуальній сфері.

Звичайно, працівники суду, прокуратури, слідчі та адвокати мають своє розуміння природи та причин статевих злочинів, але воно не виходить за межі звичайних суспільних уявлень. Деякі, в тому числі юристи, впевнені, що якщо в обвинуваченого у зґвалтуванні виявлена, наприклад, психопатія, то цим все сказано, тобто, логічно, що у зв’язку з цим неврозом (психічним розладом) він і вчинив даний злочин.

         Проте, не всім відомо, що більшість психопатів ніколи не переступали кримінально-правові заборони. Дуже часто приймаються на віру пояснення та мотивації самих обвинувачених, і справа полягає не в тому, що вони можуть умисно викривляти істину, а в тому, що злочинці частіше всього самі не розуміють причин скоєних дій.

         Таким чином, не розумія психології винного в посяганні на статеву недоторканість, неможливо зрозуміти, чому він це зробив. Поки ж психологія таких осіб вивчена слабо. Звідси випливає невирішення багатьох кримінальних, кримінологічних, криміналістичних, виправних та інших проблем, майже повна відсутність науково обґрунтованих пропозицій та рекомендацій по попередженню та розслідуванню цих злочинів, виправленню винних.

         Є ще одна особливість, яка перешкоджає глибокому вивченню статевих злочинів: для вивчення такого роду злочинів необхідні не тільки знання, але й навички застосування тонких методик, проте статеві злочини самі по собі, в силу свого характеру та тяжкості наслідків, нерідко відштовхують від себе науковця.  Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, скоєне з особливою жорстокістю, насильство над малолітніми та завдання їм, тяжких ушкоджень, різноманітного роду сексуальні збочення завжди викликали огиду, тобто, небажання займатись безпосередньо вивченням особи винного в скоєні таких злочинах.

         Сексуальне насильство як різновид статевої поведінки, а точніше, як його нецивілізована, вандалістична форма, не може бути адекватно пояснена лише як правове явище в широкому контексті сексуального життя людини, різноманітних соціально психологічних зв’язків та механізмів, ролі сексуальності в його житті.

         Дуже часто сторонній особі вважається, що наслідки в формі кримінального покарання перевищують усі межі від скоєного злочину і тому, не має жодного сенсу діяти таким чином. Проте, так тільки здається, оскільки самі жорстокі вчинки завжди мають власну внутрішню логіку, своє внутрішнє бачення та обґрунтування, свій психологічний виграш. Проте, зрозуміти це можна, лише прийнявши до уваги мотиви поведінки.

Відповідно до даних, отриманих групою вчених під керівництвом В. Н. Кудрявцева та А. В. Наумова внаслідок узагальнення матеріалів кримінальної статистики та судової практики в теперішній час знову виявляється збільшення кількості статевих злочинів, серед яких, більшу частину займають зґвалтування та насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом¹.  

         Зростання злочинності в цілому та статевої окремо обґрунтовується перш за все тими змінами, котрі відбулися  в нашій країні в економічній системі суспільства, які породили все більший розрив в матеріальному блазі різноманітних соціальних верств суспільства, загострювання міжособистісних стосунків тощо.

Безумовно, збільшення економічного блага держави, розробка та реалізація соціальних програм, направлених на підтримку малозабезпеченого населення країни та на надання психологічної допомоги всім потерпілим, грає неабияку роль у попередженні злочинності, однак, криміногенна ситуація, яка склалася на теперішній час, потребує більш професійного, так мовити, специфічного підходу до даного питання. Такий підхід можливий лише у випадку чіткого визначення необхідних мір кримінально-правового характеру, серед яких, одне із найбільш важливих положень займає формування та становлення кримінального права, яке характеризується ясністю, лаконічністю, всеоб’ємністю кримінально-правових норм, співвідношення, передбачених законом, санкцій характеру злочину. Відсутність же кримінальної відповідальності за деякі із діянь, не визнаних державою суспільно-небезпечними, породжує безвідповідальність осіб, які їх скоїли. Крім того, вибіркове регулювання законодавцем тих чи інших суспільно-небезпечних діянь сприяє створенню умов для збільшення латентних показників злочинності. Так, до відносно недавнього часу кримінальним правом (законодавством) не передбачалась відповідальність за скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, у зв’язку з чим фіксація випадків їх скоєння, як така не мала місця, оскільки вони підпадали або під кваліфікацію зґвалтування, або ж під іншу, не пов’язану із статевими злочинами статтю, наприклад, хуліганство.

         Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом як кримінально-правовий склад має чітко виражені, притаманні тільки йому особливості, а зґвалтування – скоріше спеціальний, ніж загальний склад по відношенню до насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом , у зв’язку з чим кваліфікація таких діянь під склад зґвалтування, як і під склад інших злочинів, не може бути визнано вірним. Але якщо раніше таке положення обумовлювалося відсутністю в кримінальному законі складу насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом (мається на увазі, що об’єктом виступає не тільки жіноча статева свобода та недоторканість, але й чоловіча) то тепер випадки об’єднання двох самостійних складів в один, кваліфікований як зґвалтування, обумовлені , як виявляється, лише незнанням окремими правозастосовувачами кримінально-правового аспекту складу насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, передбаченого статтею 153 ККУ.       

Крім цього зріст кількості вчинення статевих злочинів пов’язано з недостатньо ефективною профілактичною роботою, яка проводиться правоохоронними органами у даній сфері, а тому не треба нехтувати вивченням особи злочинця та потерпілого від злочинних діянь, передбачених статтею 153 ККУ.                                                                                                                       

Враховуючи вищесказане, метою даної праці є виявлення об’єктивних та суб’єктивних ознак злочину, як кримінально-правової норми, з’ясування принципових відмінностей даного злочину від інших кримінально-правових складів, які передбачають кримінальну відповідальність за скоєння злочинів проти статевої свободи та недоторканості особи, визначення кримінологічних особливостей особи статевого злочинця та його жертви, а також теоретичних та практичних положень та рекомендацій по вдосконаленню законодавчої регламентації насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом та правозастосовчої діяльності органів досудового слідства та суду.

Аналіз статті 153 ККУ: насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом

                             Загальні положення та поняття.

В теорії кримінального права не має єдиної думки стосовно поняття статевих злочинів. Це пов’язано передусім з тим, що ряд авторів, прагнучи дати його об’ємне визначення, обґрунтовуються на ознаках, характерних й для інших злочинів, або ж, навпаки, прагнучи конкретизувати випадки визнання злочинів статевими, необґрунтовано звужують саме поняття. Прикладом поняття статевих злочинів у широкому розумінні може виступати поняття, дане А. Н. Ігнатовим, котрий під статевими злочинами розуміє суспільно небезпечні діяння, які порушують встановлений в суспільстві устрій статевих відносин, які скоюються з метою задоволення статевої пристрасті злочинця та являє собою крайній прояв аморальної поведінки¹. Проте, як зазначає М. А. Конєва, крайній прояв аморальної поведінки як такий, не може бути визнано особливістю статевих злочинів, оскільки, по суті, притаманна всім тяжким та особливо тяжким злочинам².

Прикладом іншого розуміння статевих злочинів може слугувати визначення, дане Т. В. Кондрашової, котра під ними розуміє „ передбачені кримінальним законом суспільно небезпечні посягання, котрі полягають в умисному здійсненні діянь сексуального характеру за відсутності бажання або проти волі потерпілої (потерпілого) із застосуванням фізичного насильства, погроз або безпорадного стану потерпілих”³. Між тим, виявляється, що таке поняття недостатньо повно характеризує насильницькі статеві злочини. Так, деякі вчені (наприклад Г. П. Краснюк) вважають, що статеві злочини, мужолозтво або лесбіянство, скоєні особою, яка досягла 18-річного віку з малолітньою (особа, яка не досягла 14-річного віку) особою, необхідно кваліфікувати, як насильницьке⁴.Застосована позиція, звичайно, спірна, але при встановленні в ході розслідування залежного положення малолітньої жертви, має сенс казати про можливість кваліфікації такого діяння як насильницького.

На наш погляд, найбільш вдалим є визначення, дане Б. В. Даніельбеком. На його думку, під статевими злочинами необхідно розуміти передбачене кримінальним законом суспільно небезпечне діяння , яке має сексуальний характер, посягає на нормальний устрій статевих зносин, скоєне умисно з метою задоволення своєї статевої пристрасті⁵. До таких злочинів, відповідно, відносяться:

- Зґвалтування (ст. 152 ККУ);

- Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом (ст. 153 ККУ);

- Примушування до вступу в статевий зв’язок (ст. 154 ККУ);

- Статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості (ст. 155 ККУ);

Розбещення неповнолітніх (ст. 156 ККУ)⁶.

Не зупиняючись докладно на характеристиці усіх перелічених складів                статевих злочинів, обмежимось розглядом специфічних ознак насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом (ст. 153 ККУ).

Передусім, необхідно поставити питання: що означає термін „насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом ? ”Це словосполучення складене, яке включає такі сексуальні діяння, як мужолозтво, лесбіянство та інші, які не являються зґвалтуванням, насильницькі способи задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Злочинні дії можуть виражатися як в імітації сексуального контакту, так і в інших випадках, скоєних з метою сексуального задоволення. Тобто, під насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприроднім способом потрібно розуміти будь-які дії сексуального характеру, незалежно від їх сексуальної спрямованості (крім природного статевого акту), які здатні задовольнити статеву пристрасть чоловіка або жінки. Зґвалтування, в свою чергу, - це статеве зношення чоловіка з жінкою, скоєне в природній формі (гетеросексуальний контакт, коїтус) за відсутності бажання, або проти волі та бажання потерпілої (потерпілого) шляхом застосування фізичного або психічного (застосування погроз) насильства до потерпілої (потерпілого) або шляхом використання її безпорадного стану.          

         Із вищевказаного випливає, що насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом можна розділити на дві групи:

         - збочення по відношенню об'єкта (насильницьке мужолозтво, насильницьке лесбіянство);

         - збочення по відношенню способу задоволення статевої пристрасті, до яких відносяться введення статевого члену в отвір тіла іншої людини, біологічно для цього не пристосований, орогенітальний контакт (coitus per os) жінки з чоловіком або чоловіка з чоловіком, аногенітальний контакт (coitus per anum) чоловіка з жінкою, сурогатні форми сексуальних дій, які імітують природній статевий акт, мастурбація (penis’a), мазохізм, апотемнофілія тощо.

         У зв’язку з цим необхідно звернути увагу на два принципово важливих положення:

         1) Не звертаючи увагу на те, що в основу вказаної вище класифікації насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом покладено поняття «збочення», суспільна небезпека таких дій законом пов’язується не з самою формою задоволення статевої пристрасті, а саме із застосуванням при їх скоєнні насильства з метою сексуального задоволення, з порушенням статевої недоторканості та статевої свободи, а з цього випливає, честі та гідності іншої людини;

         2) Завдяки розглядуваній кримінально-правовій нормі забезпечується рівний захист статевої свободи та статевої недоторканості осіб обох статей. З цього положення випливає два поняття:

         - Статева свобода – це право повнолітньої та психічно нормальної особи самостійно обирати собі партнера для статевих зносин і не допускати у сфері статевого спілкування будь-якого примусу;

         - Статева недоторканість – це абсолютна заборона вступати у сексуальні контакти з особою, яка в силу певних обставин не є носієм статевої свободи, всупереч її справжньому волевиявленню⁷. Ці два поняття притаманні всім статевим злочинам, які передбачені ККУ, оскільки являються об'єктом цих суспільно небезпечних діянь.

         Також, всі ці діяння в залежності від способу можна розділити на дві самостійні групи:

- Скоєні у вигляді сексуального контакту;

- Скоєні шляхом впливу на тіло без ознак сексуального контакту.

Збочення по відношенню об'єкта, які виражаються в мужолозтві та лесбіянстві,                                    

можна об’єднати одним поняттям – «гомосексуалізм» (від грецької гомо, що означає рівне, та лат. «sexus», що означає стать). Дослівно воно перекладається як «рівностатевість». Таким чином, гомосексуалізм існує у двох формах – чоловічий, під яким необхідно розуміти статеву пристрасть чоловіка до іншого чоловіка та досягненні сексуального задоволення статевої пристрасті шляхом проведення сексуальних контактів з особами однієї чоловічої статі, та жіночій, коли мова йде про статеву пристрасть жінки до жінки, який називається також лесбіянство (від назви грецького острову Лесбос, де, за легендою, існувало подібного роду сексуальне збочення). Інші назви чоловічого гомосексуалізму – урбанізм, у жінок – сафізм, трибадія (це слово у грецькому лексикографі являється звичним (нерідко використовувалось також римлянами), яке застосовували до жінок, котрі займались гомосексуальними відносинами; наряду з ним використовуються слова «гетерострія, дігетерострія»). Активний гомосексуальний партнер називається «педікатор», пасивний – «патікус, кінеде». Гомосексуалізм, як чоловічий, так і жіночий розділяється на види:

Чоловічий – на ефебофілію (статева пристрасть до юнаків) та андрофілію (андромалію), яка полягає у статевій пристрасті до зрілих чоловіків. Жіночий – на корофілію (пристрасть до незрілих дівчат), партенофілію (до зрілих дівчат), генекофілію (пристрасть до зрілих та сформованих жінок) та граофілію (потяг до старих за віком жінок)⁸.  Аногенітальний контакт чоловіка з чоловіком має назву мужолозтва, або педікації. Такі гомосексуальні діяння з хлопчиками мають назву педерастії. Проте для характеристики складу злочину, кваліфікованого за ст. 153 ККУ, не має значення вищевказані види чоловічого та жіночого гомосексуалізму, оскільки в кожному випадку при їх насильницькому скоєнні кримінальна відповідальність буде наступати відповідно до ст. 153 ККУ, як за скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Дане розмежування може бути важливим лише при вивченні особи такого злочинця, виявлення психічних розладів (аномалій, патологій, девіацій тощо) на сексуальному ґрунті, не повя’заних з неосудністю, та їх наступній корекції, що складає різновид мір попередження та профілактики злочину, передбаченого ст. 153 ККУ.

         Цікавим у даному випадку є те, що відносно походження одностатевої любові в давні часи існували різноманітні погляди, щодо причин гомосексуалізму, серед яких самим відомим та дотепним було те, що Платон вкладає в своєму “Симпосії”  в вуста Аристофана. Відповідно до його розповіді, шляхом розподілу навпіл трьох початкових статей, а саме: чоловіки, жінки та чоложінки (андрогіна), Зевс надав людям їх форму, так що індивідуум віддає перевагу тому виду любові, котрий відповідає статі початкової людини, від котрої він походить. В силу того, що одна із сторін шукає іншу, з котрою її розлучили, від початкового чоловіка виникнули чоловіки, котрі віддавались одностатевій любові, від початкової жінки – гомосексуальні жінки, із андрогіна – чоловіки, які кохали жінок, та жінки, які кохали чоловіків.

Статева дисфункція означає порушення можливості до повноцінної участі в статевих зносинах або відсутність задоволення статевої пристрасті під час статевого акту, саме тому гомосексуалізм  в даному розділі розглядується не тому, що це захворювання, а тому, що по суті у даному випадку – це одна з причин скоєння злочину.           

Щодо самих причин гомосексуалізму, то науковці й досить не можуть прийти до компромісу. Деякі вважають, що це результат менш грубого, ніж при трансексуалізмі, але все ж таки дефекту статевої диференціації мозку ще під час вагітності. Інші вважають, що під час формування відмінної від більшості людей направленості статевої пристрасті велику роль відіграють умови розвитку дитини – в першу чергу материнська опіка, негативно сприйняті батьки (мається на увазі чоловіки), негативний досвід спілкування з іншими дітьми своєї статі в сім’ї, збочення та навіть порнографія.

Довгий час вважалось, що гомосексуальна поведінка обумовлювалась спадковістю. Ця точка зору, була підтверджена, коли Kallmann (1952) звернув увагу на те, що конкордантність по гомосексуалізму склала 100 % у 40 пар монозіготних близнюків чоловічої статі і тільки 12% - у 26 аналогічних дизіготних пар. З цього випливає, що монозиготні близнюки більш схожі по відношенню до гомосексуалізма, ніж дизиготні (див., наприклад, Heston, Shields 1968).Інформації стосовно монозіготних близнюках жіночої статі з гомосексуальним пробандом досить мало, щоб робити будь-які висновки стосовно спадковості в розвитку гомосексуальності у жінок. Не має обґрунтованих доказів наявності у гомосексуалістів (як у чоловіків так і у жінок) патології в статевих хромосомах або в нейроендокринній системі (ці та інші фактори, пов’язані з гомосексуальністю розглядаються в працях Bankroft 1983; Kenyon 1980). Також вивчались психологічні та соціальні фактори. Соціальні антропологи вказують на те, що відношення до гомосексуальної поведінки широко використ овується в різноманітних соціумах. Ford та Beach (1952) звернули увагу на те, що в 49 з 76 (тобто у 64%) соціумів, гомосексуалізм був звичайним явищем, та прийнятий більшістю суспільства. Досліди такого роду дозволяють вважати, що соціальними впливами може в значній мірі виявлятись те, в якому ступені індивіди з гомоксуальною орієнтацією будуть проявляти свої мотиви.

         Неодноразово здійснювались спроби виявити особливості виховання, котрі могли бути пов’язані з формуванням гомосексуальності у чоловіків. Bieber (1962) був одним з тих, хто на основі спогадів пацієнтів про події дитячих років прийшли до висновку, що у більшості гомосексуальних чоловіків в дитинстві були погані відносини з батьком або ж батько довгий час був відсутнім, тобто дитина виховувалась тільки матір’ю. Інші психоаналітики вважають, що, як правило, матері таких чоловіків у свій час не досить добре їх виховували або встановлювали з ними досить тісні, близькі взаємовідносини. Не треба, проте, приділяти великого значення подібним ретроспективним свідченням про минулі взаємовідносини гомосексуальних чоловіків з їх батьками. Якщо і існує будь-який зв’язок з вихованням, то він відображує скоріше деяке гальмування розвитку гетеросексуальної поведінки, ніж специфічний детермінант гомосексуальності.

         Kenyon (1968) винайшов, що гомосексуальні жінки частіше, ніж гетеросексуальні  повідомлювали про погані відносини як з матір’ю, так і з батьком.; окрім цього, приблизно у 25% обслідуваних (по відношенню до 5% в контрольній групі) батьки були розлучені. Деякі психоаналітики вважають, що гомосексуальна орієнтація у жінок може бути обумовлена тим, що в ранньому дитинстві їй не вдалося вирішити тісні взаємовідносини з батьками; тому інтимний зв’язок з чоловіком відштовхує її, та єдиним можливим об’єктом кохання для неї стають інші жінки. Не існує жодної більш-менш обґрунтованої думки.

         З вищевказаного можна зробити висновок, що в процесі розвитку дітей маються зачатки як для гетеросексуальної так і гомосексуальної орієнтації, та що різноманітні фактори визначають, яка поведінка в них розвинеться сильніше. Гетеросексуальному розвитку може заважати репресивне відношення до сексу в сім’ї або крайня невпевненість в собі самому. Фрейдисти вважають, що гетеросексуальній поведінці також заважає невирішений кастраціонний комплекс та пов’язані з ним переживання. З іншого боку, гомосексуальному розвитку можуть слугувати черезмірно близькі дружні відносини з особою тієї ж статі, особливо якщо інші соціальні зв’язки недостатньо розвинуті (повне розкриття цієї схеми див. у Bancroft 1975). Жодна з цих ідей не основана на досить обґрунтованих наукових дослідах, проте загальна структура має особливу цінність та може бути використана при аналізі кожного конкретного випадка⁹.

         Серед зазначених вище насильницьких задоволень статевої пристрасті найбільш розповсюдженим є насильницьке мужолозтво.

Під мужолозтвом, яке являється одним з видів гомосексуалізма, в медицині і праві розуміється статева пристрасть до осіб своєї статі (чоловічої). На думку більшості вчених, цьому же поняттю дорівнює термін “педерастія” (в перекладі з грецької “коханець юнаків” ), який застосовується для позначення статевої пристрасті чоловіка до чоловіка¹⁰.

Що стосується сутності мужолозтва, то тут також не існує єдиних поглядів. Так, з точки зору Красікова Ю. А. та Здравомислова Б. В., мужолозтво “полягає в статевому контакті чоловіка з чоловіком (per anum) із застосуванням фізичного або психічного насильства, або з використанням залежного стану потерпілого¹¹.” Але в теперішній час, в умовах дії нового кримінального кодексу, деякі вчені (наприклад Нікулін С. Н.) продовжують розглядати мужолозтво як “статеві зносини чоловіка з чоловіком, при котрих статевий член педікатора вводиться в задній отвір (пряму кишку) патікуса¹².Проте, більшість представників кримінально-правової науки (Шишов О. Ф., Шаргородський М. Д., Осипов П. П.) вважають, що визначення мужолозтва як статевого контакту (статевих зносин) чоловіка з чоловіком, досить невдале, оскільки заперечує медичному розумінню мужолозтва, так як з фізіологічної точки зору статевий контакт одностатевих осіб неможливий. На їхню думку мужолозтво представляє собою різновид гомосексуалізму  - нетипової сексуальної поведінки, яка полягає в досягненні суб’єктом сексуального задоволення шляхом сексуальних контактів (аногенітальний, орогенітальний тощо) особами однакової статі, а тому мужолозтво – це чоловічий гомосексуалізм¹³.Якщо бути більш чітким, то по визначенню Шаргородського М. Д¹⁴.та Осипова П. П., мужолозтво – одна з форм чоловічого гомосексуалізму, котра лише зовнішньо відрізняється від інших видів гомосексуального задоволення статевої пристрасті. Це визначення вказані автори поєднують та прирівнюють з терміном “педерастія”. Зазначимо, що на думку деяких вчених, педерастія являє собою лише гомосексуальний контакт з хлопчиком або скоєні більш старшим суб’єктом аногенітальні контакти по відношенню до більш молодого суб’єкта, в той час як поняття мужолозтва порівнюється з поняттям педикації та означає анальний контакт, тобто через задній отвір між двома чоловіками будь-якого віку,¹⁵тобто мужолозтво являє собою більш об’ємне поняття по відношенню до педерастії.

Із врахуванням вищевказаного необхідно звернути увагу на розуміння терміну “ статеві зносини ”.

         Ігнатов А. Н. Зазначає, що статеві зносини – термін не юридичний, а медичний та повинен розумітись, так, як це поняття трактує сексологія¹⁶.Тобто, на нашу думку, під статевими зносинами (статеві відносини) слід розуміти природній сексуальний контакт (статевий акт, гетеросексуальний) між особами різної статі, який потенційно може призвести до зачаття, вагітності, дітородіння та виражається у введенні ерегованого статевого члена чоловіка в піхву жінки¹⁷.Також придержуються такої думки Мельник М. І. та Хавронюк М. І., які вважають, що під статевими зносинами слід вважати природній (гетеросексуальний) статевий акт (коїтус)- сполучення чоловічих та жіночих статевих органів, здатне як правило викликати вагітність¹⁸. Інші автори (Неміровський Е. Я., Піонтковський А. А.) додержуються протилежної точки зору. Так, Бліндер Б. А. вказує, що, не дивлячись на те, що з медичної точки зору поняття статевих зносин (акту) не охоплює жодні інші дії сексуального харктеру, окрім природного статевого акту, який здійснюється різними за статтю партнерами, в кримінальному праві цей термін використовується зовсім з іншою метою, тобто не для позначення конкретного фізіологічного акту, а для характеристики самого протиправного посягання як відповідного соціального відношення між статями¹⁹.

Яку ж з вищевказаних позицій слідує визнати правильною? Якщо з медичної точки зору під статевими зносинами розуміється фізіологічний акт, учасниками якого є особи різної статі, який полягає в сполученні чоловічих та жіночих статевих органів²⁰, то дії, направлені на задоволення сексуальної пристрасті в іншій формі, в тому числі які імітують статевий акт, не тільки вважаються статевим актом у буквальному розумінні, але й відрізняються від нього за своєю фізіологічною природою, так як в цих випадках виключається можливість дефлорації та вагітності, які виступають природнім наслідком статевого акту (і хоча дефлорація при скоєнні зґвалтування не впливає на тяжкість злочину, тобто не є кваліфікованою ознакою, проте у даному випадку вона виступає поняттям, однією з ознак розмежування статевого акту від інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. І якщо раніше терміном “статеві зносини” охоплювались всі форми сексуальних відносин між людьми в силу відсутності спеціальних норм, які передбачають кримінальну відповідальність за скоєння інших сексуальних насильницьких дій, окрім зґвалтування, то в теперішній час таке розширене тлумачення цього терміну можна розглядати або як юридичну безграмотність, або ж як відсутність бажання вносити відповідні зміни в юридичну науку у зв’язку з тенденціями, які вже виникли та закріпились в ній.

         В силу вищевказаних положень, на думку авторів, необхідно звернути увагу та ще раз зазначити, що насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом включає в себе:

         1) Насильницьке мужолозтво, тобто насильницький чоловічий гомосексуалізм;

         2) Насильницьке лесбіянство, тобто насильницький жіночий гомосексуалізм;

3) Інші способи насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.

Проте деякі автори (Мельник М. І., Бажанов М. І.) вважають, що до насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом необхідно відносити насильницькі гетеросексуальні дії. Це випливає з їх визначень самого поняття злочину, передбаченого статтею 153 ККУ. Наприклад, Мельник М. І. зазначає, що під задоволенням статевої пристрасті неприроднім способом потрібно розуміти будь-які дії сексуального характеру незалежно від їх гетеро- або гомосексуальної спрямованості (крім природного статевого акту), які здатні задовольнити статеву пристрасть чоловіка або жінки²¹. Бажанов М. І. Вказує на те, що стаття 153 ККУ встановлює відповідальність за насильницькі гетеросексуальні та гомосексуальні дії щодо потерпілої особи²². З цим не можна погодитись, оскільки за своєю природою гетеросексуальні  дії (відносини) є природними та зазначаються також як статевий акт, статеві відносини або коїтус. Тобто, з цього випливає, що автор зазначає, що до насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом необхідно відносити окрім вищевказаних діянь також і гетеросексуальний (статевий) акт. Це положення не є вірним, оскільки насильницькі гетеросексуальні дії – це зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпораднього стану потерпілої особи. А як вже вище зазначалось, насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом виключає статеві зносини. Цікавим є те, що необхідною умовою здійснення статевого акту є ерекція статевого члену²³. Ерекцією визнається збільшення статевого члена в об’ємі  у порівнянні із станом спокою та набуття ним механічної твердості, необхідної для введення в піхву і проведення статевого акту²⁴. Механізм ерекції пояснюється посиленням припливу артеріальної крові до печеристих тіл статевого органу і уповільненням  венозного відтоку під дією м’язів²⁵. У нормі напруга статевого члена виникає в ситуаціях сексуального збудження внаслідок передачі нервових імпульсів м’язам артеріальної стінки, її розширення із заповненням артеріальною кров’ю судинної сітки печеристих тіл статевого члена. Введення статевого члена в піхву шляхом здавлення члена біля кореня гіпотетично можливе, але не є еквівалентом ерекції. Так, ущільнення статевого члена внаслідок його здавлення біля кореня пов’язане із зниженням відтоку крові по венах на відміну від ерекції, яка виникає завдяки притоку артеріальної крові до печеристих тіл. Навіть незважаючи на те, що зниження відтоку крові по венах є частиною фізіологічного механізму напруги статевого члена, є всі підстави не вважати ерекцією збільшення статевого члена вище місця здавлення.

Отже, збільшення статевого органа чоловіка та його твердість через наповнення кавернозних тіл венозною кров’ю виникає на тлі спазму артеріальної стінки. Тут ми приходимо до значущої відмінності між ерекцією і потовщенням статевого члена вище місця здавлення: ерекція виникає переважно за рахунок посилення притоку артеріальної крові і обумовлена збудженням нервів, які ерегують статевий член; неероговане потовщення члена відбувається за рахунок зниження відтоку крові по венозних судинах, всупереч імпульсам нервової системи, які направлені на звуження просвіту артерій і гальмування ерекції. Проблемною є ситуація, в якій насильник-чоловік вдається до здавлення свого члена біля кореня для його введення в піхву потерпілої, але оцінка цієї ситуації виходить за межі означеної нами теми і вимагає окремого дослідження. Зауважимо, що вчинене за таких обставин сексуальне насильство не утворює статевих зносин, оскільки порушується зміст статевого акту як нормального фізіологічного процесу, тому навряд чи може кваліфікуватись як зґвалтування. Такі діяння необхідно кваліфікувати за статтею 153 ККУ, але всеодно вони виключають статевий (гетеросексуальний) акт, оскільки, як вже зазначалось, необхідною умовою статевого акту є ерекція. Судово-слідча практика показує, що до подібних дій сексуальні злочинці вдаються вкрай рідко, а в разі статевої слабкості вводять у піхву предмети подовженої форми, якими імітують рухи члена в піхві, або примушують жінок до тривалої стимуляції статевого члена або до інших дій, що викликають сексуальне збудження. Фіксація статевого члена до предмета подовженої форми твердості йому не додає, проте робить можливим його введення в піхву. Потім, у піхві може виникнути ерекція, проте її відсутність у момент введення члена і наявність у піхві чужорідного тіла також свідчать про відсутність складу зґвалтування, а тому вчинене за таких обставин підлягає кваліфікації за статтею 153 ККУ. Також існують випадки, коли у зв’язку з відсутністю ерекції, злочинець фіксує статевий член до предмета подовженої форми, завдяки чому робить можливим його введення в піхву. Потім, у піхві може виникнути ерекція, проте її відсутність у момент введення статевого члену і наявність у піхві чужорідного тіла також свідчать про відсутність складу зґвалтування, а тому вчинене за таких обставин також підлягає кваліфікації статті 153 ККУ.           

         Також хотілось би вказати на помилку, допущену автором²⁶ (Бажанов М. І.), який вважає, що насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом полягає у неприродних статевих зносинах із жінкою, тобто зносини per os або per anum. Як вже зазначалось вище, стаття 153 ККУ, тобто насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом виключає статеві зносини та статевий акт, оскільки це природні (гетеросексуальні) сексуальні відносини між чоловіком та жінкою. У даному випадку краще було б зазначити, що злочин, передбачений статтею 153 полягає у таких насильницьких сексуальних контактах із жінкою як аногенітальний та орогенітальний. Це по-перше. По-друге, сам вислів “неприродні статеві зносини “ є по суті помилковим, оскільки як природній (статевий) акт може бути неприроднім одночасно? Йдеться про парадоксальне сполучення в одному обсязі позитивного й парного йому негативного понять. Ця ситуація відповідає відношенню суперечності між поняттями. Це суперечливе відношення, в якому одне протиречіть іншому. З цього випливає, що воно початково неправильне й не відповідає законам логіки²⁷.

         Таким чином, визначати мужолозтво як статеві зносини чоловіка з чоловіком початково невірно. Разом з тим, вищевказана позиція Шишова О. Ф., Шаргородського М. Д. та Осипова П. П. стосовно поняття мужолозтва, на наш погляд також не позбавлена недоліків, оскільки недостатньо чітко характеризує саму його сутність. Тому, правильно вважати, що мужолозтво – це одна з форм чоловічого гомосексуалізму, котра полягає в задоволенні статевої пристрасті, досягнута шляхом введення статевого члену педікатора в задній прохід (пряму кішку) патікуса, тобто аногенітальний контакт. В свою чергу, насильницьке мужолозтво – це одна з форм чоловічого гомосексуалізму, котра полягає в задоволенні статевої пристрасті проти волі та бажання потерпілого, досягнуте шляхом застосування насильства або ж погрози його застосування до потерпілого або з використанням безпораднього стану шляхом введення статевого члена одного партнера в задній прохід іншого.

         Деякі автори (Жалаєв Н. Г., Яковлев Я. М.) вважають, що мужолозтво передбачає задоволення статевої пристрасті не тільки шляхом аногенітального контакту (coitus per anum), але й інші види чоловічого гомосексуалізму, у тому числі орогенітальний контакт (coitus per os)²⁸, яке полягає у введенні статевого члену одного чоловіка у ротову порожнину іншого. Подібне розширене тлумачення мужолозтва вже мало місце в історії кримінального законодавства. Наприклад, в декреті Азербайджанського ЦВК від 23 лютого 1924 року²⁹, який вніс відповідні зміни в статтю 167 з позначкою 1 ККАРСР 1922-го року; під мужолозтвом розумілось неприродній контакт з особами однієї статі (випливає, що таке більш широке тлумачення мужолозтва включало, окрім аногенітального також і орогенітальний контакт). На наш погляд, з подібною позицією не можна погодитись. Так, ще на початку 20-го століття, заперечуючи проти думки Керуючого Сенату про можливість розгляду мужолозтва як в формі per os по відношенню чоловіка з чоловіком, так і в формі per os та per anum по відношенню чоловіка з жінкою. Белогриць - Котляревський Л. С. вказував, що таке тлумачення заперечує самій етіології слова “мужолозтво”³⁰. Окрім того, стаття 153 ККУ передбачає дії per os та per anum по відношенню чоловіка до жінки в розглядуваному вище сенсі, котрі включені в поняття інших діях сексуального характеру.

         Іншим видом насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом є лесбіянство. Як зазначалося раніше, лесбіянство являє собою жіночий гомосексуалізм (сафізм, трибадія), який передбачає різноманітні дії жінки з жінкою, метою яких є задоволення статевої пристрасті (наприклад, мастурбація, орогенітальний контакт (кунілінгус), вплив на ерогенні зони партнерші за допомогою штучних пристосувань, контакт за допомогою олісба або навіть природнім способом. Останнє уявляється на перший погляд зовсім неможливим, проте, деякі медичні авторитети запевняють, що природні статеві зносини між жінками не така вже й винятковість, оскільки зустрічаються жінки з особливо великими кліторами. В силу наявних причин автор не вважає необхідним торкатись суто анатомічних аспектів³¹. Деякі вчені (Даніельбек Б. В.) по суті прирівнюють це діяння до збочених дій, особливим видом яких вони являються³². Вважаємо, що це не суперечить дійсності.

         Під насильницьким лесбіянством, відповідно, необхідно розуміти жіночий гомосексуалізм, котрий полягає в задоволенні статевої пристрасті проти волі та бажання потерпілої шляхом здійснення різноманітних сексуальних дій жінки з жінкою, поєднаних із насильством або погрозою його застосування до потерпілої або із використанням безпорадного стану потерпілої.

         Усі інші способи задоволення статевої пристрасті неприроднім способом між одностатевими та різностатевими партнерами, включаючи per anum чоловіка з жінкою та акти per os  як чоловіка з жінкою, так і чоловіка з чоловіком відносяться до інших насильницьких сексуальних дій, які спрямовані на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. При цьому, притягнення за їх скоєння до кримінальної відповідальності необхідно, щоб вони були поєднані з насильством, погрозою його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої (потерпілого), оскільки добровільна згода виключає склад злочину, а саме об’єктивну сторону та кримінальну відповідальність.

         Так, в листопаді 1991 року в під’їзді будинку громадянин Тихонов із застосуванням фізичної сили та погроз роздягнув незнайому йому громадянинку Сітнову, та, прагнучи задовольнити статеву пристрасть, протягом 15-20 хвилин торкався статевим членом оголених частин тіла потерпілої. Після появи в під’їзді незнайомих чоловіків він втік з місця скоєння правопорушення.

         Іншими словами під кваліфікацію інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом можуть підпадати й насильницькі дії, скоєні із збоченням, що вирішує одну з існуючих раніше проблем призначення покарання за скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням насильства, оскільки законодавець передбачав настання кримінальної відповідальності тільки за скоєння збочених дій по відношенню неповнолітніх, в той час як насильницькі збочені дії по відношенню до повнолітніх осіб кваліфікувались як хуліганство або образа з призначенням відповідного їм більш м’якого покарання.

         При розгляді даної категорії насильницьких дій сексуального характеру необхідно звернути увагу на віднесення їх до числа садистських та мазохізтських дій. Їх включення в склад інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом уявляється досить обґрунтованим.

Сексуальний садизм – статеве насильство, еротичний тиранізм, активна алголанія. Сам термін “Садизм” походить від ім’я маркіза де Сада (1774-1814), який проявляв крайню жорстокість з сексуальними мотивами по відношенню до жінок. Сексуальний садизм – це досягнення статевого збудження шляхом застосування страждань партнеру, віддаючи перевагу по відношенню із звичайним гетеросесуальним контактом аногенітальному. Інколи дії садистського характеру можуть бути суто символічними, які не завдають істотної шкоди потерпілому (потерпілій); деякі з них скоріше принижують жертву, ніж травмують в прямому сенсі слова. Поте, інколи, завдаються досить жорстокі та тяжкі тілесні ушкодження. Екстремальними являються “вбивці пристрасті” (lust murders), при котрих вбивця наносить тяжкі та особливо тяжкі ушкодження статевих органів жертви. В цих рідких випадках еякуляція може відбуватись під час таких садистських діянь або пізніше, вже при сексуальному контакті з мертвим тілом (некрофілія). Розрізняють декілька форм садизму. По-перше, це уявлений садизм, коли садистські діяння лише присутні в фантазіях людини та не реалізуються в реальне життя. По-друге, це пасивний садизм, який полягає в усвідомленому ухиленні від тієї ласки, дій, котрих бажає партнер, з метою досягти у нього відчуття психічного дискомфорту, розчарування. По-третє, агресивний (активний) садизм, який полягає в активних діях, які викликають страждання та приниження партнера, нанесення йому тілесних ушкоджень. Оскільки під сексуальним садизмом розуміється завдання болю особі, з котрою суб’єкт вступає в сексуальні відносини, з цього випливає, що садист відчуває задоволення при баченні мордувань своєї жертви та в випадку, якщо така насолода носить сексуальний характер або якщо у суб’єкта статеве збудження (ерекція) наступає тільки після садистських маніпуляцій, то при насильницькому (тобто проти волі та бажання потерпілої особи) скоєнні садистських дій (наприклад застосування батога, проколювання статевих органів жертви тощо), навіть без вчинення у майбутньому сексуальних актів (per os, per anum) в будь-яких його проявах, такі дії повинні підпадати під кваліфікацію насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з визначенням покарання по відношенню до статті 153 ККУ, а у випадку завдання умисного тяжкого тілесного пошкодження – також й за статтею 121 ККУ, як за сукупністю злочинів, а заподіяння при цьому тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (потерпілої), охоплюється статтею 153 частиною 3 та додаткової кваліфікації за частиною 2 статті 121 не потребує.

Аналогічні аргументи можна привести й по відношенню випадків мазохізму.

Мазохізм (пасивна алголанія, альгоманія, альгофілія, пасивізм) – статеве задоволення при психічних стражданнях та приниженні, які завдає партнер. З.Фрейд називав мазохізм садизмом, направленим на самого себе. Тобто, особа зазнає задоволення статевої пристрасті при відчутті болю, страждань. Ця назва з’явилась завдяки Леопольда Захер-Мазоха (von Sacher-Masoch, 1836-1905), який був австрійським письменником та описав сексуальне задоволення від больових відчуттів. Сексуальний мазохізм – задоволення статевої пристрасті, яке особа досягає, відчуваючи фізичні або психічні страждання, які завдаються йому сексуальним партнером. Це може виражатись в битті, шмаганні батогом, скоєнні інших принижуючих гідність людини дій (плювання, підпалювання, проколювання статевих органів тощо). Таким чином, у випадку, якщо особа, яка скоїла вказані дії, які носять сексуальний насильницький характер по відношенню до іншої особи (у даному випадку суб’єкта злочину), діє із примушенням, тобто не бажає їх здійснення, але під насильницьким впливом винного примушена їх скоювати, то дії останнього також повинні кваліфікуватись відповідно до статті 153 ККУ, а саме – насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом у вигляді сексуального мазохізму.

Садомазохізм, який полягає у тому, що один партнер виступає в ролі садиста, а інший – у ролі мазохіста, тобто один партнер насолоджується тим, що він знущається з іншого партнера, а останній, в свою чергу від того, що над ним знущаються. Сексуальний садомазохізм полягає у статевому задоволенні при сексуальних відносинах, в котрих одним партнером виступає садист, інший – мазохіст.

Вважаємо за необхідне розкрити більш детальніше деякі особливості садизму та мазохізму, а також інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, а саме їх види та підвиди.

Флагеляція – різновид садизму та мазохізму: статеве збудження виникає внаслідок шмагання батогом самого себе або партнера. У даному випадку у ролі предмета, за допомогою якого завдаються страждання, виступають палиці, різки, батоги, ремені, мотузки тощо. Уся сутність флагеляції полягає в тому, що флагелянт отримує сексуальне задоволення. Пасивний флагелянт сам прагне, він бажає, щоб над ним знущались, оскільки біль від шмагання рефлекторно може визвати у чоловіків ерекцію, що дає можливість здійснити сексуальний контакт, на який він зазвичай нездатен без подібного роду “прелюдій”. Активна флагеляція замінює сексуальний контакт тим, хто прои звичайному статевому акті не отримує сексуального задоволення. Саме тому, він вдається до задоволення статевої пристрасті з використанням флагеляції.

         Апотемнофілія – ця девіація полягає в бажанні до ампутації частини свого тіла або тіла партнера при скоєнні сексуального контакту. У деяких сексуальних злочинців (садистів), котрі відрубають або відрізають частину тіла своєї жертви, механізм подібної поведінки обумовлен саме апотемнофілією. Ця сексуальна девіація відноситься до кількості самих рідких форм задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.

Саліроманія – задоволення статевої пристрасті неприроднім способом шляхом забруднення іншого партнера багнюкою, калом, мочею, кров’ю тощо та виступає різновидом садизму.

         Сексуальний вампірізм – сексуальне задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, яке наступає при відчутті смаку крові партнера. Частіше всього кров партнера отримується в процесі сексуального контакту шляхом укусів . Ряд дослідників відносять цю патологію до некросадизму.

Фротерізм – цей вид сексуальної девіації полягає в досягненні сексуального задоволення статевої пристрасті неприроднім способом чоловіком при терті статевим органом з різноманітними оголеними частинами тіла жінки. У даному випадку чоловік досягає ерекції, оргазму шляхом дотику своїм статевим членом до жінки, її тіла, органів без скоєння сексуального контакту. У цьому випадку виступають сурогатні форми сексуальних дій, які імітують природній статевий акт та являють собою задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.

         Педофілія (інфантосексуалізм, падерозія) – статева тяга до дітей (малолітніх), яка полягає у задоволенні статевої пристрасті неприроднім способом саме з використанням неповнолітнього у ролі сексуального партнера, як об’єктом сексуальної направленості. Злочинець отримує статеве задоволення лише з дитиною³³ .

         З вищевказаного випливає, що перелік інших форм насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом є невичерпним, оскільки можливі найрізноманітніші способи задоволення сексуальної пристрасті неприроднім способом із застосуванням насильства (фізичного, психічного) або з використанням безпорадного стану потерпілої (потерпілого).

         В диспозиції статті 153 ККУ мова йде про потерпілу особу, тому необхідно визнати, що жертвою насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом може бути як чоловік, так і жінка. Необхідно звернути увагу, що ні їх вік, ні соціальний статус, ні провокуюча поведінка, яка має місце перед скоєнням злочину, ні відношення до злочинця для визнання його дій відповідно до статті 153 ККУ значення не мають.

         Так, не виключається кримінальна відповідальність за скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з проституткою або особою чоловічої статі, яка торгує своїм тілом, дружиною або чоловіком. В кримінальній науці були випадки, коли питання про можливість скоєння злочину чоловіка щодо жінки (мається на увазі подружжя) вирішувався негативно, а при наявності раніше статті, аналогічній статті 153 ККУ, відповідно також вирішувалося б дане питання і по відношенню дружини, яка скоїла насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. У зв’язку з цим, Фойницький І. Я.³⁴: «Предметом зґвалтування, а також насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом не може бути особиста дружина винного і навіть жінка, з котрою чоловік перебуває в продовжуваних сексуальних відносинах; якщо статевий акт або інший сексуальний контакт з такою жінкою досягнуто шляхом насильства, то можлива кримінальна відповідальність лише за останнє”(за фактично причинену самим злочинцем шкоду здоров’ю потерпілої).

         В теперішній науці кримінального права рішення вказаного питання не викликає сумнівів та однозначно визначається з урахуванням того, що інтимні стосунки повинні основуватись на згоді обох партнерів, в тому числі й тих, хто зареєстрував свій шлюб в органах РАЦС. З цього випливає, що дружина може бути об’єктом насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з боку чоловіка (свого), а чоловік – з боку дружини. Необхідно мати на увазі те, що характер особистих взаємовідносин між колишніми партнерами, які стали в конкретних умовах потерпілим (потерпілою) та обвинуваченим (обвинуваченою), як і між особами, які раніше не перебували в інтимних відносинах, повинен ретельно вивчатись слідчими органами та судом при розслідуванні та розгляді справ про насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з тим, щоб встановити, чи було скоєно злочин або мало місце добровільні сексуальні контакти.

         Виконавцем насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом можуть визнаватись як особи чоловічої так і жіночої статі, які досягли 14-річного віку. Що ж стосується потерпілих від злочину, то об’єктом статевої пристрасті злочинця можуть бути особи будь-якого віку, але необхідно зазначити, що серед них має більшість неповнолітніх (60-65% від загальної кількості потерпілих).

                                      Об’єкт злочину

В науці кримінального права існують різноманітні точки зору з приводу того, що ж розуміти під об’єктом статевих злочинів, в тому числі і насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Так, Красіков Ю. А., Беляєв Н. А., Орехов В. В., аналізуючи раніше діючий склад насильницького мужолозтва, вважали, що об’єктом даного злочину є нормальний устрій статевих зносин, а також особа, як додатковий об’єкт, розуміючи під нормальним устроєм статевих зносин статеві контакти, по-перше, які вчинюються за добровільною змовою, по-друге, між різностатевими партнерами, які досягли статевої зрілості, по-третє, не допускали збочених дій по відношенню до неповнолітніх¹.

На наш погляд навряд чи можна погодитись з розглядом нормального устрою статевих відносин як  одним з складаючих положень об’єкту насильницького мужолозтва (а по аналогії й насильницького лесбіянства та інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом), оскільки, як вже зазначалось, кримінальна відповідальність за дані діяння встановлюється не з приводу їх збоченістю, неприродністю або аморальністю, а значить і порушенням нормального (в прямому сенсі цього слова) устрою статевих зносин, а за форму їх скоєння, яка пов’язана з насильницьким способом задоволення статевої пристрасті, порушенням статевої свободи, статевої недоторканості іншої людини. Як зазначав Шаргородський М. Д., “Біологічна сторона статевих зносин (виникнення або навпаки зникнення статевої пристрасті до конкретної особи, способи статевих зносин) складає найбільш інтимну та таку, що не піддається зовнішньому контролю галузь, котру безглуздо піддавати правовому регулюванню. Тому... кримінально-правова охорона може розповсюджуватись лише на соціальну сторону статевих відносин... Таким чином, в якості єдиного можливого об’єкта кримінально-правової охорони (об’єкта статевих злочинів) можуть виступати соціальні причини виникнення статевих відносин... в суспільстві”². Підкреслимо, що якраз ці соціальні причини і необхідно розглядувати в якості спеціального родового об’єкта статевих злочинів, єдиного для всіх їх різновидів, в тому числі й насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом в будь-яких його проявах.

Безпосередній об’єкт при скоєнні статевих злочинів різний в злочинах, скоєних по відношенню до неповнолітніх, малолітніх та повнолітніх.

Об’єктом статевих злочинів, скоєних по відношенню до повнолітніх осіб, ряд авторів (Жижилєнко А. А.,Мендельсон Г. А.) називають їх статеву недоторканість, обумовлюючи статеву недоторканість як свободу розпоряджатись своєю статевою сферою на власний розсуд, тобто можливість вступати в статеві зносини лише за згодою партнера. Подібне розуміння статевої недоторканості майже зовсім стикається з поняттям статевої свободи як об’єкта скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з повнолітніми особами, яке розглядається також іншими вченими (Андрєєва Л. А., Франкель Е. П., Александров Ю. В., Бородін С. В., Шишов О. Ф. Та інші), тобто спірним являється лише питання про терміни.

Між представниками другої, найбільш кількісної групи, маються розбіжності відносно тлумачення терміна “статева свобода”. Так, Сущенко Ю.К. визначає статеву свободу як можливість людини допускати чи не допускати задоволення статевого відчуття по відношенню до своєї особистості³.Цієї ж позиції дотримується Гаухман Л.Д. Бліндер Б.А. зазначає, що статева свобода – поняття, котре характеризується негативним змістом. Це свобода від насильства, проте не є свободою у виборі засобів задоволення статевої пристрасті⁴.

Не погоджуючись з жодним вищевказаних понять статевої свободи, Андрєєва Л.А. вважає, що не можна зводити статеву свободу тільки до припущення або неприпущенні по відношенню себе задоволення чужого статевого відчуття⁵. У протилежному випадку така особа буде виступати лише об’єктом статевих відносин, а не їх суб’єктом. Статева свобода – не тільки свобода від примушування, але й свобода на самовизначення в статевих відносинах.

  З точки зору Піонтковського А.А., Дяченко А.П., Осипова П.П., об’єктом статевих злочинів, в тому числі й насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, проти повнолітніх жінок та чоловіків являється також статева свобода, та статева недоторканість. Під статевою недоторканістю розуміється моральна та правова заборона вчиняти сексуальні дії з особою, котра не має статеву свободу у зв’язку з нездатністю розуміти значення та наслідки дій, котрі скоюються по відношенню до неї, або керувати своїми діями в статевих зносинах. На думку цих авторів, згода цих осіб на вказані дії юридичного значення не мають, оскільки вони не мають права розпоряджатись собою в статевій сфері, а тому статева недоторканість виступає об’єктом при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, скоєних з використанням безпорадного стану потерпілої (потерпілого)⁶.

І в теорії, і на практиці визнано положення, згідно з яким безпорадність потерпілих може бути психічною та фізичною. При психічній безпорадності потерпілий (потерпіла) не розуміє характеру дій, які з нею (ним) скоюються. Подібний стан може пояснюватись психічною хворобою, малолітнім віком ( у випадку, якщо дитина не розуміла характеру скоюваних з нею дій), безпритомнім станом. Такі особи не являються носіями статевої свободи та не можуть вирішувати самостійно питання стосовно задоволення або незадоволення чужої статевої пристрасті. При фізичній безпорадності особа усвідомлює характер, скоюваних з нею дій, передбачає усі можливі наслідки, проте не може чинити опір. Фізична безпорадність може обумовлюватись хворобливим станом (окрім психічної хвороби), фізичними вадами, віковим критерієм (похила або малолітня (у випадку, якщо дитина усвідомлювала, скоюване з нею саме як сексуальні дії)) тощо. Однак дану категорії не можна позбавляти права статевої свободи, крім малолітніх, оскільки навіть розуміючи характер дійсності, неповнолітні (малолітні) ще не здатні до самовизначення в статевій сфері. Якщо людина психічно здорова, то чому вона сама не в праві вирішувати питання про вступ у сексуальні відносини з іншою особою або щодо задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.? Так, вона не здатна захистити своє рішення про вступ або ж не вступ в статевий акт взагалі або іншим способом, якому віддає перевагу, проте право на прийняття такого рішення у нього є. І саме це право вирішувати питання в сфері сексуальних відносин являється статевою свободою.

Тому посягання на статеву недоторканість при скоєнні насильницького мужолозтва, лесбіянства або інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, скоєних по відношенню до повнолітніх чоловіка або жінки, може мати місце лише у випадку психічної безпорадності потерпілої (потерпілого). Проте, оскільки статева свобода та статева недоторканість – поняття соціальні, безпосереднім об’єктом насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, скоєних по відношенню до повнолітніх чоловіка або жінки, необхідно вважати соціальні відносини, які гарантують статеву свободу цих осіб, а при скоєнні таких дій з використанням психічної безпорадності потерпілого (потерпілої) – статеву недоторканість останніх.

Неоднозначно вирішується в кримінальному праві питання про об’єкт насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, скоєних по відношенню до неповнолітніх та малолітніх. Так, Натансон В. вважав, що об’єктом аналізованих злочинів необхідно визнати осіб, які не досягли віку статевої зрілості⁷. Правда тут скоріше йде мова безпосередньо про потерпілих від злочинів осіб, які не досягли статевої зрілості, а не про об’єкт самого злочину.

На думку деяких авторів (Бліндер Б.А., Халіков А., Шишов О.Ф. та інші), людина на певній стадії свого фізичного розвитку вважається такою, яка не має статевий інстинкт або можливістю його задоволення. З цього випливає, що можна охороняти, так мовити, і потенційну статеву недоторканість під видом недоторканості статевої сфери взагалі. Іншими словами, об’єктом злочинів у даному випадку буде виступати статева недоторканість неповнолітніх осіб та осіб, які не досягли 14-річного віку⁸.

Неповнолітні та малолітні особи не мають статевої свободи. По своїм психофізичним якостям вони ще не підготовлені до вступу в статеве життя без істотної шкоди для свого здоров’я. Тому більшість авторів (Александров Ю.В., Андрєєва Л.А., Кондрашова Т.В. та інші) об’єктом статевих злочинів проти неповнолітніх вважають їх нормальний статевий розвиток. Він включає: нормальний фізичний розвиток статевої системи; формування моральних поглядів в сфері статевих та інших сексуальних відносин; умови, створені суспільством, в котрих проходить цей розвиток та формування. Дійсно, однією з важливих вимог, які пред’являються соціумом  до виникнення сексуальних відносин є підготовленість людини до виконання статевих функцій та, у зв’язку з цим, покладених на ньому соціальних обов’язків. Тому, посягання на нормальний статевий розвиток неповнолітніх та малолітніх завжди повинні розглядатись, як злочинні. Але і це ще не все. Єлемісов Г.Б. підсумовуючи всі положення, вважає, що в цих злочинах об’єктом виступають і статева недоторканість і нормальний статевий розвиток неповнолітніх та малолітніх⁹.

Із врахуванням деяких зауважень, остання думка вважається найбільш вірною, так як правильний сексуальний розвиток малолітніх неможливий без статевої недоторканості, котра слугує його гарантією.

Статева недоторканість та нормальний статевий розвиток неповнолітніх та малолітніх при скоєнні проти них насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом виступають в якості предмета злочину, рівно як і статева свобода та в деяких, вказаних вище випадках, статева недоторканість при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом  проти дорослих осіб обох статей. Вважається невірним розглядом деякими авторами (Андрєєва Л.А., Кондрашова Т.В., Єлемісов Г.Б.,  Піонтковський А.А.) безпосереднього об’єкта не як суспільного відношення, а як “предмета впливу злочинця, котрий ми можемо безпосередньо сприймати (державне, суспільне або приватне майно громадян, здоров’я, тілесна недоторканість, свобода та честь громадян... і т.д.)”¹⁰. В науці кримінального права закріплені такі поняття, як загальний, родовий та безпосередній об’єкти та предмет злочину, тому заміняти одне поняття іншим, навіть і дуже близьким за змістом, на наш погляд, не має жодної необхідності. Так, визначаючи предмет злочину, Трайнін А.Н. вказував, що ним “являються ті речі, у зв’язку з котрими вчиняється злочин”¹¹.

У випадках насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом злочинні сексуальні дії направлені саме на статеву недоторканість, статеву свободу та нормальний статевий розвиток. З цього випливає, що безпосереднім об’єктом насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом по відношенню до неповнолітніх та малолітніх будуть являтись суспільні відносини, котрі забезпечують їх статеву недоторканість та нормальний статевий, фізичний та психічний розвиток.

Деякі автори (Бєляєв Н.А., Орєхов В.В., Нікулін С.Н.) вважають, що зґвалтування (а у зв’язку з подібністю складів і насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом) являється двооб’єктним злочином, тобто одночасно посягає на два різних об’єкта, котрі охороняються кримінальним законом. На думку Гаухмана Л.Д., двооб’єктні злочини характеризуються наступними особливостями:   

“ - спрямованістю посягання на два різних об’єкта, одним з яких являються суспільні відносини, які забезпечують такі блага особи, як життя, здоров’я або тілесна недоторканість;

- здійсненням конкретного посягання шляхом застосування фізичного насильства або погрози;

- умисним характером злочину”¹².

Із змісту статті 153 ККУ випливає, що насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, посягаючи на суспільні відносини, які забезпечують статеву свободу, статеву недоторканість та нормальний статевий розвиток підростаючого покоління, направлено й на завдання шкоди здоров’ю та тілесній недоторканості особи.

Що стосується другої особливості двооб’єктного злочину, то в казаній нормі говориться про застосування насильства або погрози його застосування до потерпілого (потерпілої) як про необхідну ознаку складу злочину. У той же час вона містить положення про те, що передбачені в ній злочинні сексуальні діяння можуть виражатись й в інших діях (з використанням безпорадного стану потерпілої особи). Якщо ж виходити з обов’язкової сукупності перелічених Гаухманом Л.Д. особливостей двооб’єктного злочину, насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, вчинене з використанням безпорадного стану потерпілого (потерпілої), не буде являтись таким (за виключенням випадків, коли безпорадній стан потерпілої особи виник внаслідок застосування до нього (неї) фізичного насильства). Тому позиція Гаухмана Л.Д. уявляється невірною. Очевидно, що при скоєнні вказаних дій, навіть без застосування насильства чи погрози його застосування до потерпілої особи тілесну недоторканість потерпілого, рівно як і збереження його здоров’я не можна визнати гарантованою.

Розглянемо тепер третю особливість двооб’єктного злочину. Як простий склад насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, передбачений статтею 153 ККУ, так і більша частина його кваліфікуючих складів, передбачених частиною 2-ю, характеризується прямим умислом. Що ж стосується особливо кваліфікуючих  ознак насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, передбачених частиною 3-ю статті 153 ККУ, то не дивлячись на те, що в ній говориться про діяння, вчинене щодо малолітньої чи малолітнього, якщо воно спричинило особливо тяжкі наслідки, умисний характер діяння в цілому зберігається.

Ґрунтуючись на вказаних положеннях, а також виключаючи з обов’язкових особливостей двооб’єктного злочину вчинення його шляхом застосування фізичного насильства або погрози, можна зробити висновок про те, що насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, скоєне із застосуванням насильства або погрози його застосування до потерпілого (потерпілої) або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, відносяться до групи двооб’єктних злочинів.

Оскільки при визначенні головного об’єкта двооб’єктних злочинів встановлюється які саме суспільні відносини перш за все охороняються кримінально-правовою нормою, то головним (безпосереднім) об’єктом насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом будуть суспільні відносини, які забезпечують статеву свободу, статеву недоторканість особи та нормальний статевий розвиток у цих злочинах проти неповнолітніх та малолітніх. Але, крім цього ще існує додатковий факультативний об’єкт розглядуваного злочину, яким по суті являються суспільні відносини, які забезпечують здоров’я, життя, тілесну недоторканість, честь та гідність особи. В силу цього статеві злочини, до яких відноситься насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, розміщені в розділі 4-му ККУ “Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи”.

           Особливості особи потерпілого (потерпілої)

Згідно статті 49 КПКУ “потерпілою визнається фізична особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду. Про визнання громадянина потерпілим чи про відмову в цьому особа, яка провадить дізнання, слідчий та суддя виносять постанову, а суд - ухвалу.” Таким чином, в кримінально-процесуальному сенсі потерпілою від злочину може бути лише така особа, по відношенню якої було винесено відповідну постанову. Проте, при вивченні особи потерпілого (потерпілої) більш доцільно розглядати його в кримінально-правовому сенсі, тобто з врахуванням ознак, передбачених в нормах Особливої частини ККУ та таких
, що мають значення для кваліфікації злочину. У зв’язку з цим в юридичній літературі дискутується питання про можливість рівнозначного використання таких термінів, як “жертва злочину”, “потерпілий (потерпіла) від злочину”, “особа, яка постраждала від злочину”. Так, на думку Палубінского В.Н., “жертва злочину” – поняття суто віктимологічне, котре і необхідно використовувати при вивченні особи, яка постраждала від злочину, а “потерпілий (потерпіла)” – поняття кримінально-процесуальне (або цивільно-процесуальне, в залежності від наслідків шкоди), котре не може співпадати з поняттям “жертва злочину”, і тому рівнозначне їх використання при вивченні особи, яка постраждала від злочину навряд чи може бути визнано правильним¹. В той же час, як зазначено Центровим Е.Е., не дивлячись на те, що термін “жертва злочину”, рівно як і “особа, яка постраждала від злочину”, дійсно не завжди відповідає терміну “потерпіла особа” (у зв’язку з тим, що потерпілою з позицій кримінального процесу визнається особа лише після винесення по відношенню до неї відповідної компетентної постанови, на що, як відомо, затрачається певний час, коли фактично саме завдання злочином шкоди особі навіть без винесеної по відношенню до неї компетентної постанови вже являється підставої використання по відношенню до такої особи термінів “жертва злочину” або “постраждала особа від злочину”, але не термін “потерпіла особа”), їх рівнозначне використання досить зручне при описі віктимологічних явищ, а кримінально-правовий підхід, про необхідність якого йшла мова раніше, до визначення поняття потерпілої особи як раз і створює можливість такого використання².

Таким чином, стосовно до розглядуваному складу злочину під жертвою насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, постраждалою або потерпілою особою від цих дій розуміється кожна фізична особа, котрій даним злочином завдана фізична, майнова або моральна шкода, незалежно від того, чи винесена відповідна постанова про визнання такої особи потерпілою.

Необхідно також вказати, що в кримінології поняття “особа потерпілого (потерпілої)” розглядається з тих же позицій, що й особа злочинця, тобто, виходячи з загального визначення поняття особи в цілому, яке пропонується психологічною наукою, у зв’язку з чим під потерпілою особою розуміється сукупність найбільш характерних якостей та особливостей, притаманних людині як соціальній істоті в системі суспільних відносин. Відповідно, різниця між поняттями “особа злочинця” та “потерпіла особа” полягає в тому, що в першому випадку мова йде про характерологічних особливостей людини, визнаного винним в скоєнні злочину, а в іншому – визнаного в встановленому порядку потерпілою від злочину.

Якими ж особливостями та ознаками характеризується потерпіла особа при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом по відношенні до неї?

Як вже вказувалось вище, потерпіла особа від скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом по відношенню до неї, може бути і чоловічої і жіночої статі, але при цьому потерпілою від насильницького мужолозтва виступає тільки особа чоловічої статі, а потерпілою від насильницького лесбіянства – тільки жіночої; для кваліфікації інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом такої спеціальної ознаки потерпілої особи, як стать, не потребує і потерпілою від вказаних дій може бути визнана як особа чоловічої, так і жіночої статі. Що стосується кількісного розподілу потерпілих від насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом відповідно до статі, то особи жіночої статі являються більш частими жертвами у порівнянні з особами чоловічої статі (приблизно 94 та 6% від загальної кількості скоєних злочинів, передбачених статтею 153 ККУ).

Для кваліфікації насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом має значення вік потерпілої особи, оскільки діяння, передбачене статтею 153 ККУ, скоєні по відношенню до неповнолітніх складають кваліфікований склад даного злочину, а таке ж діяння, вчинене по відношенню малолітніх – особливо кваліфікуючий склад. Найбільш часто жертвами насильника становляться неповнолітні (60%). Достатньо високий серед потерпілих відсоток старих за віком (7%) та осіб, пов’заних родинними зв’язками (7,2%). Серед потерпілих більшість складають ті особи, котрі тривалий час знали майбутніх насильників (в 17% випадків тривалість такого знайомства складала від шести місяців до одного року; в 25% - від одного до трьох років; в 8% - більше трьох). Кількість тих, хто познайомився з злочинцем в день скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом або на протязі одного місяця, який передував вчиненню злочину, складає 17%, причому більша кількість таких потерпілих приходиться на 16-17-літніх.

Оскільки однією з необхідних ознак насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом виступає використання суб’єктом злочину безпорадного стану потерпілої особи, то потерпілі від цього злочину поділяються на осіб, котрі в повному обсязі здатні керувати своєю поведінкою в кримінальній ситуації, та осіб, котрі являються фізично або психічно безпорадними, тобто не здатні розуміти характер та значення вчинюваних з ними дій та (або) чинити опір в силу свого фізичного або психічного стану (при розгляді питання про потерпілу особу нас цікавить питання про психічну, а не фізичну безпорадність особи). Таким чином, при розслідуванні або розгляді справ в судах про насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом часто виникає питання про можливість потерпілої особи розуміти характер та значення вчинюваних з нею дій та чинити опір насильнику. Можливість потерпілого (потерпілої) розуміти характер вчинюваних з ним (нею) дій залежить від його (її) можливості до усвідомленого сприйняття зовнішньої сторони вчинюваних кримінальних сексуальних дій (час, місце, зовнішність злочинця тощо) та фактичної (внутрішньої) сторони цих же дій (усвідомленість в сексуальній сфері, тобто розуміння сутності сексуальних відносин між особами обох статей, форм їх проявлення, функціональних особливостей чоловіка та жінки, наслідків статевих зносин та інших сексуальних контактів тощо).

У зв’язку з цим на практиці виділяють три категорії потерпілих осіб від насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом:  

1)   Особи, які повністю розуміють характер вчинюваних з ними сексуальних дій, тобто психічно здорові та проінформовані в питаннях статевого виховання, зрілості тощо, кількість яких складає 81% від загальної кількості жертв сексуального насильства;

2)   Особи, які не здатні усвідомлювати характер вчинюваних з ними сексуальних дій у зв’язку з недостатньо розвиненими інтелектуальними можливостями, не пов’язані з наявністю у таких осіб психічних патологій ( малолітні, інколи неповнолітні, в силу свого віку непроінформовані в питаннях сексуальних відносин) – приблизно 15%;

3)   Особи, які не здатні усвідомлювати характер вчинюваних з ними сексуальних дій (їх зовнішню та внутрішню сторони) у зв’язку з психічним захворюванням або іншим хворобливим станом психіки, - приблизно 4%.

Здатність потерпілої особи розуміти значення вчинюваних з нею дій пов’язана передусім з психологічною можливістю такої особи усвідомити моральне, етичне значення сексуального злочину, проаналізувати особисті мотиви та цілі (як безпосередньо в період скоєння сексуальної дій, так і після його скоєння по відношенню до майбутнього) з мотивами та цілями злочинця. Особливе значення при цьому мають морально-етичні якості, притаманні потерпілій особі, його поняття честі, гідності тощо, внаслідок чого серед жертв сексуального насильства виділяють осіб, які характеризуються високим почуттям відповідальності, честі та гідності, внаслідок наявності котрих вони були здатні на момент скоєння по відношенню до них злочину повністю усвідомлювати значення вчинюваного та, як наслідок вчинити більш ефективний опір винній особі, та осіб, які відрізняються несформованістю, нерозвиненістю моральної свідомості, що обумовлено частіше всього неблагоприємною соціальною середою, віком потерпілої особи, рівнем її освіти, психічними девіаціями або психічними розладами. Остання категорія осіб характеризується нездатністю правильно оцінювати значення вчинюваних по відношенню до неї насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом та відповідно чинити усвідомлений опір злочинцю.

 Можливість потерпілої особи чинити опір в кримінальній ситуації передбачає її можливість розуміти характер та значення як вчинюваних по відношенню до неї дій, так і особистих дій. Неможливість усвідомлення потерпілою особою в силу причин характеру та значення дійсності виключає її можливість чинити опір в кримінальній обстановці, проте і розуміння нею характеру та значення вчинюваних по відношенню до неї дій, нажаль, не завжди передбачає наявність опору, який чиниться по відношенню злочинця або його відповідну ефективність, що обумовлено характерологічними особливостями самих потерпілих або наявністю в них яких-небудь психічних розладів.

Аналіз судових психологічно-психіатричних експертиз, проведених в психологічній лабораторії Інституту ім. Сербского В.П., показує, що в експертній практиці зустрічаються два найбільш розповсюджених типа характеру потерпілих осіб від насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, не здатних в повній мірі чинити опір насильнику:

- Гальмівний тип, котрому притаманні сугестивність, підпорядкованість, нерішучість, несамостійність, полохливість, довірливість, схильність до фантазування, емоційна неврівноваженість, непередбачливість, нездатність прогнозування наслідки своїх дій, розгубленість в стресових ситуаціях. Поряд з цим, таким особам притаманні позитивна соціальна направленість, добра чи задовільна успішність, вони позитивно характеризуються в побуті, на роботі, в школі тощо. Найбільш явно даний тип характеру виявлений у осіб з психопатіями гальмівного кола;                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              

- Легко збуджуваний тип, який характеризується педагогічною занедбаністю, несформованістю морально-етичних норм, підвищеним інтересом до інтимних стосунків (у тому числі і внаслідок психічних аномалій, які викликали розлад сексуальної пристрасті), збуджуваністю, схильністю до неадекватних вчинків, потребою бути в центрі уваги, нездатністю стримувати особисті емоції та контролювати поведінку, необґрунтованими судженнями, зниженням критичних особливостей, підвищеним збентеженням. Представники даного типу, як правило, зростали в невідповідній соціальній сфері (алкоголізм батьків, виховання в інтернаті тощо). Ця група відмічалась низькою успішністю в навчальних закладах, негативно характеризувалась по місцю праці, проживання, зловживали алкогольними напоями, більшість з них рано вступили в сексуальне життя тощо. Такі особи складають від 28 до 36% всіх потерпілих³.

В залежності від особистих особливостей потерпілих осіб, їх поведінку прийнято розділяти на декілька груп:

1)   Провокаційна, легковажна поведінка, котра притаманна особам у віці 14-20 років, які не мають достатнього життєвого досвіду, сформованих ціннісних орієнтацій, не здатних прогнозувати можливі наслідки своєї поведінки та об’єктивно аналізувати ситуацію, котра склалась. Таким особам, як правило, притаманна легкість знайомства та зближення з особами, часто набагато старшими їх, прагнення показатись старшими від своїх років, розвинене почуття конкуренції, потрібність в “гострих відчуттях”, використання алкогольних напоїв з метою самоутвердження, ведення інтимних розмов тощо;

2)   Ризикована, агресивна поведінка, притаманна особам старше 20-річного віку з спотвореною ціннісно-особистісною орієнтацією. Таким особам притаманна статева розпущеність, зловживання алкогольними напоями, грубість, цинізм та інші негативні якості;

3)   Позитивна поведінка, притаманна особам із сформованими позитивними соціальними установками. Прикладом того, коли позитивна поведінка особи являється поштовхом до скоєння по відношенню до неї статевого злочину, може слугувати захист третьої особи від насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом або випадки помсти однією жінкою іншій за стриману поведінку останньої у відносинах з представниками протилежної статі, а також випадки раптового нападу статевого злочинця на жертву.

Як вже було зазначено, нездатність особи чинити опір насильнику, як і нездатність розуміти характер та значення вчинюваних з нею сексуальних дій (насильницьких), може бути обумовлена наявністю у неї хронічних психічних захворювань, тобто розладу психічної діяльності, що має тривалий перебіг і тенденцію до наростання хворобливих явищ психіки; в окремих випадках спостерігаються періоди тимчасового покращення стану хворого, так звані ремісії, але це не означає видужання. До них належать: шизофренія (20,1% від загальної кількості потерпілих осіб від насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, які страждають на дане захворювання), епілепсія (6%), наслідки органічного ураження головного мозку (8,1%), ураження головного мозку судинного генезу (1,3%), прогресуючий параліч тощо. Також внаслідок тимчасових хворобливих розладів психічної діяльності, тобто психічні захворювання, що розпочинаються раптово, характеризуються швидким розвитком, тривають відносно недовго і як правило закінчуються повним одужанням особи (перш за все різноманітні клінічні форми реактивних станів, в тому числі шокові реактивні психози, котрі розвинулись у потерпілої особи в період скоєння статевого злочину, стану, який супроводжується частковою або повною втратою свідомості або ж ті, які характеризуються різноманітними клінічними формами його затьмарення, в тому числі і в рамках тяжких форм звичайного алкогольного сп’яніння – 6,1%, так звані виняткові стани – патологічне сп’яніння, патологічний ефект тощо). Внаслідок недоумства, як вродженого так і набутого, що означає стійкий, і такий, що характеризується неповноцінністю розумової діяльності, хворобливий стан психіки (вроджений, набутий у ранньому дитинстві або ж такий, що розвинувся внаслідок якогось психічного захворювання). Розрізняють три ступені олігофренії: легкий (дебільність), середній (імбецильність) та глибокий, тяжкий ступінь розумової недорозвиненості (ідіотія) (випадки олігофренії – 48,3%). А також внаслідок інших хворобливих станах психіки, тобто таких станах, які у вузькому розумінні не є психічними захворюваннями, але інколи їх перебіг є досить тяжким, супроводжуються різними порушеннями психічної діяльності - різноманітні види психопатій та психічного (психофізичного) інфантилізму, який виявляється в рамках органічного ураження головного мозку різноманітного генезу, психостенії, стан абстиненції . Подібне може спостерігатись і при травмах головного мозку, пухлинах мозку тощо. Під час зазначених патологій у хворого може бути порушена здатність до розумової чи вольової діяльності⁴. Проте, необхідно звернути увагу на те, що наявність психічної патології не завжди визначає безпорадній стан такої особи в момент скоєння по відношенню до неї злочину.

В залежності від різновиду психічної патології потерпілої особи їх поведінку також розподіляють на декілька груп:

1)   Пасивно-підпорядкований тип, який характеризується безсумнівним виконанням потерпілою особою всіх вимог злочинця, відсутністю з боку потерпілої особи будь-якого опору;

2)   Провокуючий тип, який характеризується вираженими розладами сексуальних пристрастей (в тому числі сексуальною розпустою), настирливими ідеями сексуального характеру тощо⁵.

У випадках, коли безпорадній стан потерпілої особи виник внаслідок її психічного розладу, органами дізнання або суду повинна призначатись судово-психіатрична експертиза, яка вивчає і медичний (наявність у потерпілої особи хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства, іншого хворобливого стану психіки, внаслідок яких порушена можливість розуміти характер та значення вчинюваних дій по відношенню до неї та чинити опір), та юридичний критерії (нездатність потерпілої особи усвідомлювати характер і суспільну небезпеку вчинюваного  або нездатність чинити опір насильнику) безпорадного стану. В тих випадках, коли безпорадний стан потерпілої особи був обумовлений психологічними факторами, які не відносяться до психічної патології, повинна проводитись судово-психологічна експертиза, в ході якої розглядається виключно юридичний критерій безпорадного стану потерпілої особи. Так, на дозвіл судово-психологічної експертизи можуть бути поставлені питання: “Який рівень інтелектуального розвитку потерпілої особи і чи відповідає він її віку?”, “Чи могли індивідуально-психологічні особливості потерпілої особи вплинути на суттєвий вплив на його поведінку під час скоєння злочину?”, “Чи здатна потерпіла особа із врахуванням її рівня психічного розвитку, індивідуально-психологічних особливостей та психічного стану розуміти характер та значення вчинюваних по відношенню до неї дій або чинити опір?”, “Чи схильна потерпіла особа до фантазування?”, “Чи схильна потерпіла особа до підвищеної сугестивності?”⁶.

Рівень освіти потерпілих осіб від насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом різноманітний та коливається від початкової освіти (12%) до вищої (12%). Разом з тим, як вказує Чечель Г.І., в останній час зростає кількість цих злочинів, направлених проти осіб, які мають незакінчену середню (29,3%), загальноосвітню (19,7%) та середню спеціальну освіту (20%)⁷.

Значна кількість потерпілих осіб від насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом характеризується тими ж негативними якостями, що і самі злочинці: вживання алкогольних напоїв – 28% потерпілих, небажання навчатись та працювати (64%), негативна характеристика у побуті (28%), наявність стійкої асоціальної установки, судимості, в більшості за скоєння корисливих злочинів (8%), нерозбірливість в зносинах, агресивність, статева розпущеність (64% потерпілих осіб до скоєння по відношенню до них насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом вже мали сексуальні контакти, і це при тому, що більшу частину потерпілих складають неповнолітні), наявність психічних аномалій (4%). При цьому необхідно вказати на те, що значна кількість потерпілих осіб виховувались у неповних сім’ях.

Вказані вище дані стосуються, здебільшого, потерпілої особи від статевих злочинів в цілому, що пов’язано передусім з обмеженим об’ємом матеріалу з розглядуваного в даній роботі складу злочину. Час існування даної норми досить невеликий, і вченим-правознавцям ще передбачається  її більш детальний аналіз, у тому числі вивчення потерпілої особи від насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, тобто від насильницького мужолозтва, насильницького лесбіянства та інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, що необхідно, в першу чергу, для більш повного вивчення насильника, оскільки винахідливість дій останнього  свідчить про певний взаємозв’язок між його характерологічними особливостями та особливостями потерпілої особи. Крім цього, вивчення поведінки потерпілої особи, її взаємовідносин з іншими та самим злочинцем, а також інших особливостей особи сексуальної жертви сприяє більш детальній реконструкції слідчим та судом картини дійсності, виясненню цілей та мотивів злочинця і тим самим розробці та провадженню більш ефективних мір передбачення скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Нарешті, ті криміналістичні знання, які маються, про особу, потерпілу від насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, сприяє виявленню неправдивих потерпілих осіб від таких діянь, часті випадки котрих підтверджуються судово-слідчою практикою.

У випадку, якщо насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом було скоєне по відношенню до неповнолітньої або малолітньої особи, то, враховуючи глибину тяжкості батьків жертви, її близьких родичів, має сенс (як і в випадках дій, передбачених статтею 153 ККУ, які спричинили особливо тяжкі наслідки) під потерпілою особою розуміти не тільки саму неповнолітню або малолітню особу, але й батьків цієї дитини, опосередкованих потерпілих, у зв’язку з чим також виступаючих об’єктом віктімолого-криміналістичного дослідження⁸.

                              Об’єктивна сторона злочину

По своїм об’єктивним признакам насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом може скоюватися лише шляхом активних дій.

Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони розглядуваного злочину є скоєння одного з передбачених диспозицією статті 153 ККУ діянь: насильницького мужолозтва, насильницького лесбіянства або інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Особа, яка скоїла вказані дії, підлягає кримінальній відповідальності відповідно до статті 153 ККУ в тих випадках, коли для їх скоєння вона:

- вчинювала активні дії, направлені на пригнічення волі потерпілої особи, а також умисно створювала умови, які лишили потерпілу особу можливості виявити свою волю, усвідомити сутність скоюваного або чинити опір насильникові;

- використала обставини, які позбавили потерпілу особу можливості виявити свою волю,  усвідомити сутність скоюваного або чинити опір насильникові.

Таким чином, у першому випадку мова йде про фізичне та психічне (погрозу) насильство, в другому – використання безпорадного стану потерпілої (потерпілого), котре являє самостійний склад насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.

Мужолозтво, лесбіянство або інші способи насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, які скоєні іншим шляхом, не можна вважати насильницькими діями, передбаченими статтею 153 ККУ.

Судова практика дотримується точки зору, згідно з якою, якщо домагання на скоєння дій, передбачених статтею 153 ККУ, не пов’язано із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, то воно не може розглядатись ні як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, ні як замах на його скоєння.

Фізичне насильство – найбільш часто використовуваний спосіб скоєння даного злочину (у 72% випадків). Тривалий час в юридичній літературі поняття фізичного насильства пов’язувалось з фактом опору з боку потерпілої особи. Вважаємо, що судова практика справедливо відмовилась від такого положення. Потерпілий (потерпіла) можуть перестати чинити опір, не використав при цьому усі можливі способи з-за страху перед ще більш тяжким насильством або розуміючи безглуздість такого опору (наприклад, коли вимога про скоєння сексуальних дій пред’являється групою незнайомих потерпілому (потерпілій) осіб в безлюдному місці). Він (вона) взагалі може не намагатись чинити опір, оскільки фізичне насильство одночасно робить вплив на його (її) психіку, тобто може бути направлене не тільки на подолання опору потерпілої особи, але й на відвернення такого. Іншим словами, воля жертви може бути пригнічена та опір взагалі не буде чинитись. Психологи встановили, що одних осіб страх активізує, інши, навпаки, паралізує. В останньому випадку жодного опору з боку потерпілої особи не чиниться. Окрім цього, визначальним моментом наявності фізичного насильства повинна виступати не стільки інтенсивність опору, скільки поведінка потерпілої особи з точки зору її суб’єктивного сприйняття скоюваного, її бажання або небажання вступати в сексуальний контакт з винною особою, або й уявний опір, який часто являє собою елемент сексуальної гри, може бути досить інтенсивним.

Необхідно зазначити, що якщо питання про можливість зґвалтування одним чоловіком дорослої жінки або скоєння з нею насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом в юридичній літературі викликає сумніви, то це тим більше відноситься до можливості скоєння насильницького мужолозтва або інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом по відношенню до дорослого чоловіка. Так, ще Е.Гофман зазначав, що «педерастичне зґвалтування дорослого одним чоловіком, якщо не існує досить благо приємних умов, вважається неможливим, тому до положень подібного характеру необхідно відноситись з ще більшою обережністю, ніж до заяв про насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом по відношенню до дорослої жінки»¹. Погодитись з подібною концепцією звичайно не можна. Безумовно, у випадках, коли і потерпіла особа, і злочинець мають приблизно однакову фізіологічну конституцію, а насильство при цьому не носить досить виражений інтенсивний характер та не супроводжується погрозою вбивства або спричиненням тяжкої шкоди здоров’ю потерпілій особі, скоєння яких-небудь сексуальних дій уявляється досить важко, але при цьому знов-таки необхідно розглядати психологічну врівноваженість жертви, також обстановку скоєння злочину, життєвий досвід потерпілої особи тощо. При явній невідповідності фізичного розвитку насильника та потерпілої особи (в користь першого звичайно) скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом тим паче більш реальне , у тому числі якщо жертвою сексуального домагання став чоловік.

Фізичне насильство слід розглядати у двох площинах – фактичній (спосіб дії та сприйняття цієї дії насильником та потерпілою особою) та юридичній (незаконність діяння, закріплена в нормах кримінального права). Проте не всі вчені-юристи притримуються такої точки зору. В тому числі, А.А.Піонтковський та В.Д.Меншагін під фізичним насильством розуміли «всякий вплив на тілесну недоторканість потерпілої особи»², тобто ні суб’єктивне сприйняття потерпілою особою та особою, яка застосовує насильство, ні суспільна небезпечність та протиправність діяння в урахування ними не сприймались, що, в свою чергу могло призвести до більш широкого тлумачення такого поняття. Тому, вважаємо, що найбільш вдалим поняттям фізичного насильства буде наступне: фізичне насильство – це суспільно небезпечний протиправний вплив на організм іншої людини проти її волі, яке спричинило або може спричинити шкоду її тілесній недоторканості та здоров’ю або смерть. Це ж саме необхідно розуміти і під фізичним насильством, як спосіб скоєння насильницького мужолозтва, насильницького лесбіянства або інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.

З вищевказаного поняття випливає, що при застосуванні фізичного насильства зовсім не обов’язкова наявність фізичного контакту між потерпілою особою та злочинцем. Так, при спробі фізичного впливу контакт з тілом потерпілої особи може й не відбутися (наприклад, якщо злочинець промахнувся при ударі), але і такі випадки являють собою застосування фізичного насильства. Між тим, існують й інші точки зору з цього приводу. На думку М.Д.Шаргородського, Б.В.Даніельбека, П.П.Осипова, застосоване насильство повинно бути настільки інтенсивним, що участь потерпілої особи в сексуальних діях забезпечується саме усвідомленням останньою непереборної фізичної сили, яка застосовується до неї. Іншими словами, нанесення, наприклад, побоїв, які не завдають шкоди здоров’ю особи, не може викликати  у потерпілої особи обґрунтованого усвідомлення про наявність погрози її життю та здоров’ю особи³. Проте, по-перше закон не говорить про застосування при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом насильства, обов’язково небезпечного для життя та здоров’я потерпілої особи, по-друге, обов’язковість наявності інтенсивного фізичного насильства при скоєнні насильницьких дій, передбачених статтею 153 ККУ рівносильна вимозі про наявність інтенсивного захисту потерпілою особою від сексуального нападу. Законом не закріплено, що фізичне насильство слабого ступеню інтенсивності не може впливати на психіку однієї людини з тією ж силою, що і застосування до неї явно непереборної фізичної сили. У даному випадку головною умовою наявності фізичного насильства  повинен виступати той факт, що потерпіла особа оцінювала його як справді дійсну погрозу своєму життю та здоров’ю .

У всіх випадках фізичне насильство здійснюється тільки шляхом дії, котре в сенсі зовнішнього впливу виражається у фізичному впливі, а в психологічному – в направленості умислу злочинця на його застосування, щ0о в цілому характеризує таке діяння як суспільно небезпечне та протиправне. Таким чином, під «дією в кримінально-правовому сенсі розуміється комплекс рухів тілом людини, які являють собою суспільну небезпеку та являються кримінально-протиправними. Виключення являють дії, які скоєні неосудною особою, особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності або під дією непереборної сили. Ці дії позбавлені кримінально-правового значення»⁴. Взагалі, дія – це активна, свідома, суспільно небезпечна, протиправна поведінка суб’єкта. Елементарною (найпростішою) одиницею дії є рух тіла. Дія може полягати в одному (одиничному) русі тіла або в їх множинності. Рухи тіла, що становлять дію, повинні мати цілеспрямований характер і, отже, поєднуватися метою в єдиний вольовий акт поведінки. Інакше кажучи, рухи тіла утворюють дію в кримінально-правовому розумінні, коли вони контролюються свідомістю і спрямовуються волею особи на певний об’єкт. Звідси випливає, що мимовільні (наприклад, рефлекторні) акти руху, що відбуваються поза контролем свідомості та не виражають волю особи, не можуть утворити дію як ознаку об’єктивної сторони злочину, наприклад, рухи, внаслідок яких завдано шкоди охоронюваному законом благу, якщо вони зумовлені реакцією організму на біль від ураження струмом, вогнем тощо.

З фізичної сторони дія може бути простою і складною. Прості дії містять у собі одиничні (елементарні) акти поведінки людини, наприклад, завдання удару. Складні дії характеризуються ускладненою структурою. Серед них можна виділити ті, що складаються з кількох актів поведінки, кожний з яких може бути визнаний як самостійна дія. У цих випадках одна дія виступає як спосіб здійснення іншої. Вони перебувають у нерозривному зв’язку та органічній єдності і у сукупності утворюють складну дію, яка і завдає шкоди об’єкту (як основному, так і додатковому).

До складних належать також дії, що складаються з низки тотожних актів поведінки, об’єднаних єдиним умислом і спрямованих на досягнення єдиного злочинного наслідку, що утворять у своїй єдності злочини.

Відносно зовнішнього прояву фізичного насильства в теорії кримінального права існують різні точки зору. Так, П.А.Дубовець вважає, що дії, які спричиняють те чи інше тілесне пошкодження розділяються на три групи:

1) завдання тілесних ушкоджень шляхом фізичного впливу, до котрого він відносить механічний, термічний, електричний, температурний, біологічний вплив тощо;

2)  завдання тілесних ушкоджень хімічним шляхом;

3)          завдання тілесних ушкоджень шляхом психологічного впливу⁵.

На думку Л.Д.Гаухмана, такий розподіл навряд чи можна вважати правильним, оскільки, по-перше, хімічний спосіб завдання тілесних ушкоджень підпадає під поняття «фізичний вплив», оскільки мова йде саме про фізичний вплив, а не про фізичний спосіб як одного з різновидів способів завдання тілесних ушкоджень, по-друге, в кримінальній теорії важливим є не стільки спосіб, яким завдано тілесне ушкодження, а скільки, як дія вчинюється – відкрито, чи таємно⁶.

Ряд вчених (В.І.Сімонов, А.А.Піонтковський, В.Д.Меншагін, Б.В.Даніельбек) в поняття фізичного насильства включають лише зовнішній фізичний вплив на тіло людини, тобто застосування фізичної сили (м’язової енергії). З цим важко погодитись. В такому випадку вбивство, скоєне шляхом введення отрути в організм потерпілої особи або сильнодіючих речовин, не буде вважатись насильницьким злочином, проте хибність такого підсумку очевидна. Крім того, вплив введених в організм людини одурманюючих речовин шкідливо відбивається на стані її головного мозку, нервової системи тощо, а тому використання  суб’єктом таких речовин представляє собою різновид фізичного насильства, оскільки завдає шкоди здоров’ю потерпілій особі проти її волі. З цього випливає, що більш правильна позиція, яка до речі розглядається судовою практикою, згідно котрої до фізичного насильства окрім зовнішнього впливу на тіло людини необхідно відносити і вплив на внутрішні органи потерпілого (потерпілої) без пошкодження зовнішніх тканин, оскільки отруйні та одурманюючи речовини шкідливо впливають на його (її) організм проти волі⁷. При чому, фізичне насильство може виражатись і в порушенні тілесної недоторканості потерпілої особи, позбавлення її чинити опір, наприклад, коли злочинець зв’язує потерпілу особу, незаконне утримування такої особи в приміщенні, позбавлення її покликати на допомогу, нанесення побоїв, поранень, в застосуванні інших форм фізичного впливу (короткострокових чи тривалих).

В юридичній літературі не має єдиної думки з приводу того, чи потрібно відносити до фізичного насильства обмеження свободи людини. Ряд авторів (І.І.Горелік) вважають, що обмеження свободи потерпілої особи не визнається насильством. Прихильники іншої, більш розповсюдженої точки зору (Н.А.Беляєв, Д.П.Водяников, В.В.Орехов, С.С.Степичев, М.Б.Гугучия, А.К.Щедріна) насильством вважають будь-яке обмеження волі. Нарешті, Л.Д.Гаухман, О.Ф.Шишов, Б.С.Нікіфоров, Г.А.Крігер визнають насильством не будь-яке обмеження волі, а лише таке, котре поєднане з безпосереднім впливом на тіло потерпілої особи. Справа в тому, що при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом насильство являється засобом придушення опору жертви або його запобігання, а обмеження волі потерпілої особи шляхом її утримання, яке супроводжується зв’язуванням чи скоєння інших подібних дій виступає в якості такого засобу, при тому, що ці дії носять насильницький характер, оскільки вчинюються шляхом фізичного впливу на організм потерпілого (потерпілої) проти його (її) волі.

Дії, які обмежують свободу потерпілої особи, можуть і не завдавати їй фізичного болю, проте, як було зазначено вище, це і не  обов’язково, оскільки юридична природа таких дій не змінюється від нанесення чи не нанесення їм фізичного болю. В силу цього, ці дії повинні розглядатись як такі, що мають насильницький характер⁸.

Деякі автори (Ю.А.Красіков, С.І.Нікулін) вважають, що фізичне насильство при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом виражається тільки в нанесенні не великої тяжкості шкоди здоров’ю, і пояснюється це тим, що завдання не великої тяжкості шкоди здоров’ю в процесі скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом охоплюється складом злочину, передбаченого ч.1 ст.153 ККУ, в той час, коли нанесення іншої шкоди здоров’ю потерпілої особи повинно кваліфікуватись інакше (про це – нище). Проте, на наш погляд, кваліфікація вчиненого не повинна визначати його об’єм, а тому, в незалежності від того, що більш тяжка, ніж легка, шкода здоров’ю, завдана в процесі скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, не охоплюється передбаченим законодавцем простим складом таких дій, фізичне насильство при вчиненні розглядуваних дій може виражатись у нанесенні шкоди здоров’ю різного ступеня тяжкості. Тому, обидва види насильства, вказані вище, можуть завдати біль, шкоду здоров’ю або смерть.

При більш детальному розгляді фізичного насильства у формі впливу на внутрішні органи людини без пошкодження зовнішніх тканин виникає питання про те, що необхідно розуміти під одурманюючими речовинами та введення цих речовин у організм.

Одурманюючими речовинами необхідно вважати наркотичні речовини (анашу, морфій тощо) та інші речовини (наприклад, сильнодіюче снодійне), введення котрих в організм людини в великих дозах може викликати без свідомий стан потерпілої особи. До вказаних речовин не відносяться алкогольні напої, оскільки вони мають специфічний смак і непомітно дати їх потерпілій особі практично неможливо, в той час, як властивості одурманюючих речовин більшості людей невідомі, що забезпечує можливість їх непомітного введення в організм. Щоправда, в кримінально-правовій літературі існує думка про те, що споювання алкогольними напоями проти волі потерпілого (потерпілої) необхідно відносити до фізичного насильства, так як і не всі наркотичні речовини можна дати непомітно (наприклад, кокаїн, героїн). Тому, якщо визначальною ознакою віднесення речовин впливу на внутрішні органи людини до розглядуваного виду фізичного насильства вважати непомітність їх введення в організм, то відкрите їх введення (тобто, коли потерпіла особа усвідомлює ці дії, які вчинюються проти її волі, наприклад, із застосуванням сили) повинно розглядатись як менш суспільно небезпечне діяння і не може кваліфікуватись як застосування фізичного насильства. Дане положення можна було б розглядати як вірне, якби не одне «але». Справа в тому, що оскільки вказані дії будуть супроводжуватись застосуванням фізичного насильства на тіло людини , то не в залежності від завдання таким впливом фізичного болю, а тим більше шкоди здоров’ю, вони повинні розглядатись як пошкодження зовнішніх тканин, а це суперечить назві розглядуваного виду фізичного насильства – вплив на внутрішні органи людини без пошкодження зовнішніх тканин. В силу вищевказаного таке насильницьке введення одурманюючих речовин буде складати склад фізичного насильства в формі зовнішнього впливу. У тому випадку, коли давання одурманюючих речовин потерпілій особі буде супроводжуватись лише погрозою застосування фізичної сили, то такі дії, на наш погляд, можна віднести до фізичного насильства у вигляді впливу на внутрішні органи потерпілої особи.

Таким чином, під даванням вищевказаних речовин, котре можна розглядати як фізичне насильство, вчинюване шляхом впливу на внутрішні органи людини без пошкодження зовнішніх тканин, розуміється їх введення в організм потерпілої особи проти її волі, непомітно для неї або під погрозою застосування фізичного насильства, а давання цих речовин шляхом застосування насильства до потерпілої особи повинне розглядатись як фізичне насильство, вчинюване шляхом впливу на тіло людини. Добровільне прийняття таких речовин не може розглядатись як застосування фізичного насильства.

Аналіз судової практики показує, що застосування такого фізичного насильства здебільшого призводить до виникнення у потерпілої особи безпорадного стану.

Так, 1 червня 2002 року в місті Чернігів біля 17 години Ф., перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, привів дочку своєї знайомої К. на поле, де для відпочинку запропонував їй пройти до лісосмуги. Через деякий час на зворотному шляху із лісосмуги Ф. з метою насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом К. зіштовхнув її в яму біля ґрунтової дороги та, подавляючи опір К., став стискувати її шию руками, а потім обмотав її шию мотузкою та став душити К. Після того, як К. стала непритомною, Ф., використовуючи її безпорадний стан вчинив з нею аногенітальний контакт.

В юридичній літературі досі залишається спірним питання щодо кваліфікації дій стосовно доведення потерпілої особи до безпорадного стану шляхом застосування фізичної сили (наприклад, нанесення по голові удару важким предметом, стискування шиї тощо) або давання одурманюючих або отруйних речовин: як застосування фізичного насильства або використання безпорадного стану потерпілого (потерпілої). М.Д.Шаргородський вважав, що доведення потерпілої особи до непритомного стану шляхом застосування фізичного насильства повинно розглядатись як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Проте, сама наявність безпритомного стану (як і алкогольного, наркотичного сп’яніння, безпритомного стану внаслідок вживання одурманюючих чи отруйних речовин) без встановлення причини, внаслідок чого він настав (незалежно чи по волі винного), не повністю відображає обставини справи, що може розвести до винесення неправомірно м’якого або ж, навпаки, сурового вироку. Тому, скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з особою, яка була доведена до безпритомного стану тими чи іншими діями злочинця, не повинно визнаватись скоєним тільки з використанням безпорадного стану. На думку Б.В.Даніельбеком, в подібних ситуаціях буде мати місце скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом лише із застосуванням фізичного насильства, тобто без врахування наступного використання злочинцем безпорадного стану потерпілої особи⁹.

В судовій практиці це питання також вирішується неоднозначно.

Так, Сумським обласним судом по справі М., обвинуваченого по ч.1 ст. 153 ККУ, побиття їм потерпілого, внаслідок якого той знепритомнів, було вирішено як використання безпорадного стану для скоєння в подальшому насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.

Той же суд у своєму вироку по справі Ч., притягненого до кримінальної відповідальності згідно ч.1 ст.153 ККУ, доведення потерпілого до безпритомного стану внаслідок удару пляшкою по голові для скоєння в подальшому насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом кваліфікував як застосування фізичного насильства.

На наш погляд, найбільш правильною являється наступна позиція. Якщо обвинувачена особа застосувала фізичну силу, у тому числі й сильнодіючі, одурманюючи або отруйні речовини, довів потерпілу особу в безпритомній стан, то необхідно вважати що він застосував фізичне насильство, а також використав безпорадний стан. Необхідно відзначити при цьому, що кількість подібного поєднання вказаних дій складає біля 4% випадків скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Аналогічним шляхом вирішується питання з приводу злочинів, обов’язкові признаки котрих вказані в диспозиції статті альтернативно. Так, в статті 121 ККУ перераховано декілька ознак тяжкого тілесного ушкодження. Для повного складу злочину необхідна наявність однієї з них. Проте, якщо в діях особи мається декілька ознак, зазначених в статті, слідчі та судові органи в обов’язковому порядку враховують всі ці ознаки.

 Тобто, при наявності двох ознак в постанові про притягнення в якості обвинуваченого по справі про насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом у вироку суду вони повинні бути вказані обидві. Причому ознака фізичного насильства може бути застосована до обвинуваченого лише при тій умові, що мета скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з потерпілою особою в нього (неї) виникла до застосування насильства. Якщо ж давання одурманюючих речовин або інше фізичне насильство здійснювалося з іншою метою і лише після того, як потерпіла особа опинилась у безпорадному стані, виникло бажання вчинити з нею злочинних дій, передбачених статтею 153 ККУ, то враховувати можна тільки ознаку використання безпорадного стану. Факт застосування насильства підлягає самостійній кваліфікації відповідно до статті , яка передбачає відповідальність за злочини проти здоров’я.

У зв’язку з тим, що з суб’єктивної сторони застосоване фізичне насильство як спосіб дії при скоєнні розглядуваних злочинів повинно мати своєю метою скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, в тих випадках (і тільки в тих!), коли мінімальне фізичне насильство мало місце, але при цьому переслідувалась мета таким чином схилити потерпілу особу до добровільного скоєння будь-яких сексуальних дій (у рамках статті 153 ККУ) або насильство застосовувалось як помста за відмову добровільно вступити у сексуальний контакт, або ж з хуліганських або садистських переконань тощо, насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом або замаху на нього не має: особа, яка застосувала фізичне насильство, може нести відповідальність лише за сам факт його застосування.

Фізичне насильство злочинець може застосовувати або сам, за допомогою своєї фізичної сили, або ж використовуючи різноманітні предмети, зброю (вогнепальна та холодна зброя, предмети, які їх замінюють, рідини (кислоти, окріп) або сипучі речовини (мука, пісок тощо), як правило, які кидаються в обличчя) або ж третіх осіб.

 У зв’язку з тим, що нанесення тілесних ушкоджень складає самостійний склад злочину, може виникнути питання: чи необхідно кваліфікувати такі ушкодження, нанесені при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, по сукупності злочинів, або ж вони повністю охоплюються статтею 153 ККУ, як єдиний склад? Оскільки насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом за своєю суспільною небезпечністю, ознаками, кваліфікуючими ознаками та особливо кваліфікуючими ознаками схожі із зґвалтуванням, вважаємо, що це питання необхідно вирішувати, керуючись постановою Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 року  № 4 «Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини» (із змінами і доповненнями, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 1993 року № 3, від 3 грудня 1997 року № 12)¹⁰. Відповідно до неї, зґвалтування або замах на зґвалтування, поєднані із заподіянням потерпілій легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, підлягає кваліфікації за ст. 117 (ст. 152). Додаткової кваліфікації за іншими статтями про злочини проти особи не потрібно, оскільки заподіяння шкоди здоров’ю у вказаних межах охоплюється диспозицією закону про відповідальність за зґвалтування. Тобто ці положення слід застосовувати таким же чином і до насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Зґвалтування чи замах на зґвалтування, поєднані із заподіянням потерпілій тілесного ушкодження, визнаного тяжким лише за ознакою небезпечності для життя на момент його заподіяння, не можуть вважатися такими, що спричинили особливо тяжкі наслідки. Такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 101 і 117 (121 і 152) ККУ. Тобто ці положення слід застосовувати таким же чином і до насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Тобто із врахуванням вищевказаного можна зробити висновок, що при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, що потягло за собою легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження потерпілої особи, дії вчинені злочинцем повністю охоплюються відповідною частиною статті 153 та додаткової кваліфікації не потребують. Якщо ж такі дії спричинили тяжкі тілесні ушкодження, то повинні кваліфікуватися як за сукупністю злочинів відповідно до ст. ст. 153 та 121.

До фізичного насильства як способу скоєння насильницького мужолозтва, насильницького лесбіянства чи інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом закон прирівнює також і використання погроз (кількість скоюваних сексуальних злочинів із застосуванням погроз до потерпілої особи складає 68% від загальної кількості подібних кримінально-правових діянь). На нашу думку, таке рішення не можна у повному обсязі визнати вірним, так як явно, що фізичне насильство і погроза його застосування мають різний ступінь суспільної небезпечності, в той час, як санкція за скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом кожним з цих способів передбачена однакова (необхідно відзначити, що кількість випадків скоєння сексуальних злочинів тільки з використанням фізичного насильства і випадків скоєння таких злочинів тільки із застосуванням погроз досить однакова і складає біля 12%). В якості контраргументу можна вказати на те, що розмір покарання, на думку законодавця, залежить не від вибраного способу скоєння злочину, а від його кінцевої мети – скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Тим самим гарантується відповідне призначення покарання особі, яка здатна перейти безпосередньо до фізичного насильства, тобто до негайної реалізації сказаної погрози у тому випадку, якщо б потерпіла особа продовжувала опір у відповідь на сказані в її адресу погрози. Проте, аналіз судово-слідчої практики показує, що при неможливості зламати опір потерпілої особи шляхом використання по відношенню до неї погроз, суб’єкт добровільно відмовляється від подальшого скоєння протиправних дій, хоча і усвідомлює можливість доведення початого злочину до кінця, але вже шляхом застосування фізичного насильства. Іншими словами, насильник не вирішує на застосування більш діючих мір впливу до своєї жертви, хоча, якщо б під дією погроз вона перестала чинити опір, то сексуальний злочин було б доведено до кінця. Таким чином, до особи, яка прагне досягти своєї мети – скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з потерпілою особою – будь-якою ціною, та до особи, яка здатна обмежити свої дії лише використанням погроз, суд може призначити однакове покарання.

У зв’язку з цим необхідно вказати на положення В. Ткаченка «у відповідних статтях відмежувати по частинам насильство від погрози насильством…Можна піти й іншим шляхом. У Загальній частині КК можна дати перелік обставин, які знижують ступінь суспільної небезпечності злочину (непрямий умисел, погрозу спричинення шкоди тощо) із зазначенням докладно тих, котрі вказані у частині 3 статті 66 ККУ про відповідне зниження покарання»¹¹.

Необхідно відзначити, що термін «погроза» розуміється в кримінальному праві по-різному.

Погроза являється одним із способів виявлення умислу на скоєння відповідного злочину. У таких випадках вона сама по собі являє склад злочину, тільки якщо це передбачено законом.

Погроза являє собою суспільно небезпечний наслідок. У ряді випадків вона виступає як підстава для відповідних дій, у подальшому визнаних незлочинними, або ж скоєними при пом’якшуючих обставинах. Поряд з цим погроза як підстава для відповідних дій може слугувати підставою для звільнення від кримінальної відповідальності, а також являється обставиною, яка пом’якшує покарання. Як обставина, що обтяжує покарання, погроза виступає у випадку, якщо вона направлена на малолітню особу, особу, яка знаходиться у безпорадному стані, або ж на вагітну жінку. Проте, погроза – ознака складу злочину, котрий виражається у суспільно небезпечній дії¹². Так, у кримінальному праві поняття погрози застосовується у контексті однієї із складових психічного насильства. При цьому, погроза розглядається як протиправний засіб впливу на психіку потерпілої особи з метою зламати опір, шляхом залякування тим, що якщо вона не погодиться на домагання винного, то їй буде спричинена значна шкода.

В юридичній літературі використання погроз інколи називають використання психічного насильства, що вважається не досить вірним, так погроза – лише один з видів психічного насильства, котре може бути вчинено і шляхом наклепу, образи тощо.

Погроза при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом переслідує ту ж мету, що й фізичне насильство: паралізувати можливий опір потерпілої особи і скоїти проти волі з нею будь-які сексуальні дії (в рамках ст..153 ККУ), і тому вона повинна бути адресована безпосередньо потерпілій особі. Погроза , як і фізичне насильство, повинна виступати засобом придушення волі потерпілої особи, а не осіб, які застосовують міри щодо припинення вчинюваного злочину.

По формі прояву розрізняються:

 - погроза на словах (усно та письмово);

 - погроза жестами, діями, демонструванням зброї (пістолета, ножа тощо). В цьому випадку погроза не обов’язково повинна супроводжуватись насильством, наприклад, винний виймає ніж і підносить його до потерпілої особи. Проте, буває, коли погроза супроводжується насильницькими діями. Наприклад, при насильницькому мужолозтві злочинець схоплює руками шию потерпілого і заявляє, що якщо той буде чинити опір, він його задушить. По своєму характеру такі дії являються погрозою застосування більш тяжких мір насильства, а по формі прояву – одночасно погрозою, вираженою на словах та жестами.

Погроза застосування насильства, яке не являється небезпечним для життя та здоров’я (таким в кримінальному праві визнається насильство, що не потягло тимчасового розладу здоров’я), по формі прояву може бути тільки словесною, тому спричинення будь-якого фізичного болю, як такий, що викликав настання шкоди    здоров’ю потерпілої особи, так і такий, що не викликав вказаних наслідків, необхідно розглядати вже як застосування фізичного насильство. При погрозі застосування до потерпілої особи насильства, небезпечного для її життя та здоров’я(котре виражається в нанесенні різноманітної тяжкості тілесних ушкоджень), однією з форм її прояву буде здійснення дій, наслідком яких стало спричинення фізичного болю без розладу  здоров’я. Спричинення легкої, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження  здоров’ю потерпілій особі необхідно визнати вже реалізацією погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров’я та, відповідно, розглядати як застосування фізичного насильства в процесі скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.

Поняттям погрози вбивством або спричиненням тяжкої шкоди здоров’ю при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом охоплюється фактичне спричинення легкої та середньої тяжкості  шкоди здоров’ю потерпілої особи, так як ця шкода визнається формою вираження розглядуваної погрози. Реалізація такої погрози у повній мірі буде означати факт спричинення насильства, наслідком якого стала смерть або спричинення тяжкої шкоди здоров’ю.

На думку деяких авторів, погроза може випливати і з складеної обстановки скоєння злочину¹³. Наприклад, якщо в безлюдному місці група осіб вимагає від жінки вступу з ним в сексуальні контакти, то погроза при відповідній їх поведінці випливає з обстановки скоєння злочину, хоча і з учасників явно ніхто не вимовляє погроз.

Безумовно, обстановка, яка склалась здійснює великий психологічний вплив на потерпілу особу. Проте, без того, щоб злочинець словами або жестами не виразив свою погрозу, потерпіла особа не може знати ні про його намір, ні про те, чим він збирається погрожувати.

Основний елемент погрози – залякування потерпілої особи. Погроза повинна досягти такого ступеня інтенсивності, щоб стати рівнозначною фізичному насильству, а тому вона повинна бути реальною. Реальність погрози полягає в її здатності викликати у потерпілої особи переконання в її здійсненності, тобто оцінюватись в якості реальної небезпеки для її тілесної недоторканості, життя та здоров’я. Оцінювати реальність погрози слідує виходячи з тих внутрішньо притаманних погрозі якостей, котрі знайшли об’єктивне вираження як засіб впливу на психіку даної потерпілої особи. Враховувати при цьому тільки думку потерпілої особи не можна, оскільки жертва внаслідок підвищеної страхітливості може прийняти за погрозу дії, які такими не являються. Деякі автори пропонують в основу оцінки при визнанні погрози злочинною покласти суб’єктивний критерій та розглядати погрозу як протиправні дії, навіть якщо вона не була реальною, проте сприймалась потерпілою особою як небезпека для її  життя та здоров’я¹⁴. Навряд чи можна погодитись з цією позицією, так як помилкове уявлення про реальність погрози основується частіше всього на її сприйнятті в такій якості підвищено страхітливої особи.

Тобто, погроза повинна бути реальною, а не існувати тільки в уявленні потерпілої особи. Крім того, погроза повинна бути безпосередньою, тобто примушувати до вчинення сексуальної дії і містити намір винного у випадку опору жертви негайно розпочати приведення її у виконання. Питання про встановлення наявності такого характеру погрози, як дійсність (реальність) та безпосередність віднесено до компетенції суду та повинно вирішуватись на основі оцінки всіх обставин справи, що, нажаль, не завжди притаманно нашому правосуддю.

Ленінським районним судом м. Ставропіль було розглянуто кримінальну справу про зґвалтування неповнолітньої і скоєння по відношенню до неї насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Обставини справи такі.

23 травня 1999 року біля 20 години С., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, привів знайому йому неповнолітню Д. в дім свого друга Х., де разом з Х. став пити спиртні напої. Під час вживання спиртного у молодих осіб виник умисел на зґвалтування Д., внаслідок чого вони, не дивлячись на присутність в домі баби Х., намагались зґвалтувати Д. Проте Д. стала чинити опір, чим притягнула увагу баби Х., котра почала грюкати в заперті двері Х. Молоді особи двері відкрили і були вимушені піти ніби для того, щоб провести Д. до дому. Покинувши дім Х. та С., Х. та Д. направились до гуртожитку, де проживав ще один їх знайомий Г.. Х. та Г. залишились у кімнаті Г. розпивати спиртні напої, в той час як С. повів Д. до душової кімнати де почав її роздягати. Розцінивши дії С. як намір зґвалтування, Д. сказала йому, що вона неповнолітня і намагалась чинити опір, відштовхнувши С. З метою подолати опір С. зажав рота Д. рукою і під погрозою викинути Д. з балкону четвертого поверху, якщо вона закричить і буде чинити опір, скоїв з нею насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом характеру «per os» та статевий акт.

С. вину в інкримінованому йому діяння не визнав. Суд, при цьому, допитав підсудного, потерпілу, свідків, розглянув матеріали справи, виправдав підсудного, так як в ході судового слідства доказів того, що він шляхом обману привів Д. до гуртожитку і скоїв з нею насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом та зґвалтування, добуто не було, а твердження потерпілою про те, що находячись з С. в душовій кімнаті, вона реально боялась його погроз, не було підтверджено ні протоколом місця скоєного, ні іншими матеріалами справи. На думку суду у потерпілої була можливість у випадку небезпеки покликати на допомогу, звернутися до перехожих, до жителів гуртожитку, проте цього вона не зробила.

Судова колегія вирок Ленінського районного суду м. Ставропіль по відношенню С. відмінила і справу направила на новий розгляд. Однією з умов такої відміни являвся той факт, що відсутність тілесних ушкоджень на тілі потерпілої та підозрюваного не може служити доказом добровільних статевого та орогенітального актів підсудного та потерпілої. Крім того, судом були не повністю розглянуті матеріали справи, не враховані особистість Д., її вік, тип характеру, а також те, що вона знала про вже існуючу у С. судимість за скоєння зґвалтування, слабку конституцію потерпілої та сильну С.

В результаті, по вироку Ленінського районного суду м. Ставропіль С. був визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ст. 132 ч. 2 п. «д», ст.. 131 ч. 2 пп. «а, д» УК РФ (ст. 152 ч. 3, ст. 153 ч.2 ККУ).

Необхідно відзначити, що погроза повинна виражатися до початку скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом і відноситися до теперішнього часу, а не до майбутнього, хоча в юридичній літературі розглядаються й інші точки зору. Наприклад, деякі автори вважають, що «погроза скоєння тих чи інших дій в майбутньому по силі свого впливу на потерпілу особу (мається на увазі зґвалтування) може бути в ряді випадків не менш значною, ніж безпосередня погроза. Справа в тому, … коли він (суб’єкт злочину) погрожує здійснити ці дії. Важно встановити, що погроза була настільки серйозна, реальна та конкретна, що вона подолала волю жінки до опору та змусила її пожертвувати своєю свободою»¹⁵. Проте, як було зазначено професором А.А.Жижиленко при зґвалтуванні (а із-за схожості складів і при насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприроднім способом) в погрозі «повинна міститись можливість негайного виконання; погроза злом, котре може настати з часом, в майбутньому, не може мати особливого значення, так як від виконання такої погрози завжди можна вберегтися. Так, погрози спричинити побої жінці, якщо вона негайно не вступить в статеві зносини, достатні для складу зґвалтування; але погроза жінці вбити її при першій зустрічі, якщо вона негайно не вступить в статеві зносини, не має суттєвого значення»¹⁶. Таким чином, якщо суб’єкт погрожує застосуванням фізичного насильства до потерпілої особи в майбутньому, то тут будуть мати місце ознаки іншого злочину, погроза вбивством та спричинення тяжкої шкоди здоров’ю. Як бачимо, законодавець не передбачає кримінальну відповідальність за погрозу нанесення легкої або середньої тяжкості шкоди здоров’ю, тому у випадках, коли суб’єкт з метою подолання особи (чоловічої чи жіночої статі) з котрою він бажає вчинити насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, виражає погрозу побиття такої особи або інших осіб в майбутньому або нанесення йому чи іншим особам легкого або середньої тяжкості тілесні ушкодження, то такі дії не можуть бути кваліфіковані при відсутності інших обставин, характеризуючих насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, ні по ст. 153, ні по ст. 122, ст.125 ККУ. В той же час це не означає, що погроза побиття або нанесення легкої або середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілій особі або іншим особам, яка має безпосередній характер при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, не утворює складу злочину, передбаченого ст. 153 ККУ; такі дії повинні кваліфікуватися по її ч. 1 ст. 153 ККУ.

Законодавець розрізняє погрозу побиття або нанесення легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень та погрозу вбивством і нанесенням тяжких тілесних ушкоджень потерпілій особі чи іншим особам. Серед представників кримінально-правової науки існує думка про те, що таке відмежування погроз тягне за собою розгляд погрози побиттям або нанесенням легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень жертві чи іншим особам в якості подолання опору потерпілої особои, а погрозу вбивством або нанесенням тяжких тілесних ушкоджень – в якості обставини, що обтяжує відповідальність за скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Вважається, що повністю погодитись з подібною думкою не можна, оскільки сутність першого виду погрози не виключає сутність другого і навпаки.

З нашої точки зору, буде правильно розглядати і перший, і другий вид погрози як спосіб подолання опору потерпілої особи і з врахуванням вказаного вище як реалізацію однією з форм психічного насильства над нею.

В юридичній літературі зустрічається й інше обґрунтування вказаної вище позиції відносно розмежування двох видів погроз при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Здебільшого мова йде про помилкове виділення насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, поєднаного з погрозою вбивства або нанесення тяжкого тілесного ушкодження потерпілій особі, до кваліфікаційного складу. Так, М.Д.Шаргородський при характеристиці зґвалтування зазначав, що «надання кваліфікованого значення вказаній умові об’єктивної сторони не можна визнати обґрунтованим…»¹⁷. Проте у зв’язку з тим, що ч. 1 ст.152 ККУ (простий склад насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом) охоплює тільки нанесення легкої або середньої тяжкості тілесних ушкоджень чи інших осіб, а спричинення їм смерті або тяжких тілесних ушкоджень вимагає в залежності від умислу винного додаткової кваліфікації по іншим статтям ККУ, тому погроза вбивством чи нанесенням тяжких тілесних ушкоджень потерпілій особі чи інших осіб носить більш інтенсивний характер, ніж застосування до цих осіб фізичного насильства, що виражається в нанесенні їм легкої чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень, та, відповідно, наносить більшу психологічну травму потерпілій особі.

Таким чином, виділення в кваліфікаційний склад насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, поєднаного з погрозою вбивством чи нанесенням тяжких тілесних ушкоджень потерпілій особі чи іншим особам, необхідно визнавати правильним.

Якщо погроза вбивством чи нанесенням тяжких тілесних ушкоджень була виражена після скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, наприклад, з метою залякати потерпілу особу, щоб вона, в свою чергу, нікому не казала про те, що з нею скоїлось, дії винного при відсутності обтяжуючих обставин підлягають кваліфікації як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, а також, як погроза вбивством або нанесення тяжкого тілесного ушкодження, якщо мали місце достатні підстави боятись її виконання.

Так, Ленінським районним судом м. Ставропіль С. було визнано винним відповідно до ст. 131 ч. 1 (ст. 152 ч. 1 ККУ) та ст. 119 (ст. 121 ККУ) КК РФ за скоєння передбачених даними статтями злочинів при наступних обставинах.

21 жовтня 1998 року біля 22 години С. і Ф. та їх знайома П. прийшли до дому Ф., де утрьох почали розпивати спиртні напої. Під час вживання алкоголю у С. виник умисел на зґвалтування П. З цією метою С. завів П. до іншої кімнати, де, схопивши її за волосся, наказав роздягтись. П. намагалась втекти, проте С. догнав її та з метою подолати опір почав її бити, а потім скоїв з нею насильницький статевий акт.

Наступного дня біля 5 годин ранку, проводжаючи П. до місця проживання останньої, С., проходячи біля річки, став погрожувати їй вбивством, пообіцявши втопити у річці, якщо вона розповість кому-небудь про те, що з нею трапилось. П. сприйняла цю погрозу з боку С. як реальну та боялась за своє життя.

Повертаючись до характеристики погрози як такої, зазначимо, що погроза повинна бути достатньо серйозною, щоб вона могла паралізувати свободу дій потерпілої особи, подолати її опір. Виражатись погроза повинна дуже енергійно, з тим, щоб намір особи, яка погрожує, негайно розпочати її виконання не викликало сумнівів. Тільки така погроза по силі впливу може бути приближена до фізичного насильства при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.

Погроза може бути конкретною або виражатись в загальній формі. Конкретність полягає у тому, що суб’єкт погрожує нанесенням конкретної шкоди, а не в скоєнні яких-небудь неприємних чи невигідних для потерпілої особи дій взагалі. Наприклад, погроза типу «мовчи, якщо життя дороге», «вб’ю» тощо завжди являє собою погрозу вбивством чи нанесенням тяжких тілесних ушкоджень потерпілій особі чи іншим особам. Якщо ж погроза виражається, наприклад, словами «вдарю», «поб’ю», «буде гірше», «мовчи» чи жестами, котрі можна тлумачити як намір вдарити кулаком або спробу дістати з кишені який-небудь предмет, то така погроза не може свідчити про намір вбити або нанести тяжкі тілесні ушкодження, а тому не може розцінюватись як погроза вбивством чи нанесенням тяжких тілесних ушкоджень потерпілій особі чи іншим особам, що має велике значення для кваліфікації скоєного¹⁸. Тому при невизначених погрозах необхідно враховувати суб’єктивне сприйняття потерпілою особою погрози, яка застосовується, конкретну обстановку скоєння злочину, суб’єктивний та об’єктивний характер дій злочинця, тобто на сприйняття якої погрози він розраховував та, відповідно, на залякування яким по інтенсивності насильством над потерпілою особою спрямований його умисел, які його реальні дії. У зв’язку з тим, що в процесі вираження та сприйняття погрози задіяно дві особи – злочинець та його жертва, суб’єктивні моменти можуть бути по-різному віднесені:

-     потерпіла особа сприймає погрозу (її інтенсивність) такою, на котру розраховує суб’єкт;

- ні свідомістю потерпілої особи, ні свідомістю злочинця не охоплюється та чи інша погроза. У цьому випадку всі сумніви в трактовці інтенсивності невизначено вираженої погрози повинні тлумачитись на користь останнього, тобто така погроза повинна розцінюватись як менш інтенсивна;

- суб’єкт сприймає виражену йому погрозу як менш інтенсивну, ніж її сприймала потерпіла особа. Тут при визначенні інтенсивності невизначено вираженої погрози основним моментом буде являтись сукупність усіх обставин скоєння злочину, при відсутності достатньо твердого підтвердження котрими будь-які сумніви знов-таки повинні трактуватись у користь суб’єкта;

- суб’єкт сприймає виражену ним погрозу як більш інтенсивну, ніж її сприйняла потерпіла особа. У даному випадку таку неявно виражену погрозу необхідно розглядати як замах на скоєння насиль6ницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з погрозою вбивством чи нанесенням тяжких тілесних ушкоджень потерпілій особі чи іншим особам, але знов-таки тільки у тому випадку, коли з аналізу обставин справи випливає, що об’єктивний характер погрози знов-таки більш інтенсивний характер ніж сприйняла потерпіла особа¹⁹. Таким чином, лише на основі всіх обставин справи можна вирішити питання, спричиненням якої школи погрожував злочинець.

По своєму характеру погрози розділяються на погрози насильством, погрози спричиненням матеріальної шкоди, погрози скоєння інших протиправних діянь, шантаж. При скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом можливе застосування лише одного виду погроз – погрози застосування фізичного насильства. По-перше, такий висновок витікає із контексту ст. 153 ККУ. По-друге, тільки погроза застосування фізичного насильства ставить потерпілу особу у безвихідну ситуацію, що дорівнюється безпорадному стану. Така погроза може бути виконана негайно.

Під погрозою застосування фізичного насильства необхідно розуміти погрозу спричинення смерті, тілесних ушкоджень, погрозу скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом при більш обтяжуючих обставинах (наприклад, групою осіб), а також погрозу утриманням, причому в останньому випадку, на наш погляд, не має значення має місце погроза утриманням, поєднана з безпосереднім впливом на тіло потерпілої. Підтвердимо це прикладом з судово-слідчої практики.

У жовтні 2003 року в м. Суми К., зустрівши неповнолітніх Ф., Ч. та Л., з метою задоволення статевої пристрасті, шляхом обману привіз їх до своєї дачі, розташованої за межами міста, де погрожуючи застосуванням фізичного насильства, що виразився у насильницькому утриманні їх на території дачі, став вимагати, щоб Ф., Ч. та Л. задовольнили його статеву пристрасть шляхом орального сексу. Сприймаючи погрозу утримання на дачі реальною, Ф., Ч. та Л., проти своєї волі поступово скоїли з К. сексуальні дії «per os».

Сумський районний суд, допитав підсудного, потерпілих, свідків та розглянувши матеріали справи, прийшов до висновку про винність К. в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 ККУ. При цьому суд вказав, що позиція К. про утримання неповнолітніх дівчат на дачі у випадку їх відмови задовольнити його статеву пристрасть шляхом скоєння орального сексу являється дійсно погрозою насильства над потерпілими, котра із врахуванням обставин справи (віддаленості дачі від міста, пізнього часу, неповнолітнього віку потерпілих, співвідношення їх слабкого фізичного розвитку та великого, сильного фізичного розвитку підсудного) була реальною, так як підсудному із врахуванням вказаних обставин жодна з потерпілих не змогла би чинити опір. Тому, на думку суду, потерпілі виконували вимоги К. про скоєння задоволення статевої пристрасті неприроднім способом проти своєї волі, під погрозою застосування насильства.

Погроза застосування насильства може бути адресована як самій потерпілій особі, так і іншим особам, котрими можуть бути близькі родичі потерпілої (потерпілого), інші дорогі йому (їй) особи, а також інші особи, заради врятування котрих потерпіла особа готова вчинити ті чи інші сексуальні дії із злочинцем.

Таким чином, під погрозою, використовуваної як спосіб скоєння мужолозтва, лесбіянства чи інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, необхідно розуміти засіб подолання здійснюваного чи очікуваного опору потерпілої особи з метою скоєння з нею насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, котра виражається в залякуванні потерпілої особи такими виказуваннями чи діями (жестами), котрі вказують на реальний намір суб’єкту у випадку протидії жертви негайно застосувати фізичне насильство того чи іншого ступеня інтенсивності до самої потерпілої особи, її дітям, чи іншим особам, доля котрих їй дорога та застосування фізичного насильства до котрих викликає страждання потерпілої особи.

Усі інші види погроз не охоплюються об’єктивною стороною мужолозтва, лесбіянства чи інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Тому скоєння сексуальних дій з використанням шантажу, погрози знищення майна, скоєння інших небажаних для потерпілої особи дій не може кваліфікуватись за ст. 153 ККУ. Більш того, застосування до потерпілої особи психічного впливу шляхом шантажу, погрози знищення, пошкодження чи конфіскація майна або з використанням матеріальної чи іншої залежності потерпілої особи з метою схиляння її до задоволення статевої пристрасті неприроднім способом в науці кримінального права носить назву примушування до вступу в статевий зв’язок і такі дії кваліфікуються за ст. 154 ККУ.

Альтернативним способом, передбаченим в ст. 153 ККУ, являється використання безпорадного стану потерпілої особи (16% усіх випадків скоєння даного злочину). При використанні безпорадного стану по суті не має насильства, оскільки воно й не потребується, так як потерпіла особа не може чинити опір. Але в цих випадках злочинець взагалі ігнорує волі жертви.

Безпораднім необхідно вважати такий стан, коли особа не дала чи не могла дати згоду на скоєння з нею таких сексуальних дій, передбачених ст. 153 ККУ, внаслідок хворобливого чи іншого стану, що виключає (тимчасово чи постійно) або правильно усвідомити вчинюване, тобто усвідомити значення здійснюваних з нею дій чи керувати своїми вчинками (психічна безпорадність). При цьому мається на увазі тільки фізична або психічна безпорадність, а не матеріальна залежність.

Для того, щоб дії суб’єкта можна було кваліфікувати як скоєні з використанням безпорадного стану потерпілої особи, необхідно встановити, що йому було відомо про наявність такого стану та він використав його для скоєння мужолозтва, лесбіянства чи інші способи задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.

Безпорадній стан може бути розділено на декілька видів.

Так, на думку Б.В.Даніельбека, безпорадність потерпілої особи може мати наступні різновиди:

«а) наявність здорового усвідомлення при фізичній неможливості чинити опір насильнику внаслідок хвороби чи вікових особливостей (малолітства, похилого віку);

 б) хворобливий стан усвідомлення, котрий виключає можливість усвідомлення вчинюваних дій;

 в) безпорадній стан, тобто повна відсутність сприйняття зовнішніх факторів»²⁰. Проте, оскільки і сам автор зазначеного вище положення вказує, що хворобливий стан усвідомлення та безпритомність може мати місце при одних й тих самих умовах (різноманітного роду захворювання, наприклад, при травмах, алкогольному чи наркотичному сп’янінні), виділення їх в два різних видів безпорадного стану потерпілої особи вважається недоцільним. У зв’язку з цим поділ безпорадного стану на види, запропонований Т.В.Кондрашовою, необхідно визнати більш вдалим. Розраховуючи, що в основу розглядуваної класифікації повинен бути покладено характер безпорадності потерпілої особи, вона розрізняє:

- психічну безпорадність – особа не розуміє чи неправильно оцінює характер вчинюваних з нею дій (у деяких випадках алкогольного сп’яніння, у зв’язку з психічною хворобою, безпритомнім станом, малолітством тощо);

- фізичну безпорадність – нездатність особи чинити опір (у зв’язку з хворобою (окрім психічної), фізичних вад, похилого віку, у деяких випадках алкогольного сп’яніння тощо)²¹.

      Не дивлячись на точність понять, і ця позиція вважається не позбавленою недоліків. Передусім, мова йде про відсутність такого виду безпорадного стану, котрий виникає внаслідок певної обстановки. Тому, на наш погляд, необхідно погодитись з класифікацією безпорадного стану потерпілої особи, запропонованою Л.А.Андреєвою:

- безпорадній стан, до котрого призводить психічна хвороба, коли особа не віддає звіт в своїх діях та не може керувати ними;

- стан фізичної безпорадності;

- стан, при якому безпорадність потерпілої особи обумовлена обстановкою (наприклад, групове скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом у безлюдному місці)²². До цього виду можна віднести емоціональний шок, наляканість тощо. У цих випадках із врахуванням висновку психологічної експертизи стан потерпілої особи може бути визнано безпораднім.

А.Н.Ігнатов зазначаючи, що дана кваліфікація правильно характеризує основні види безпорадного стану, вказує, що в ній не передбачено скоєння сексуальних дій з малолітніми, не охоплюване жодним із запропонованих видів. Крім того, він вважає, що при груповому скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом у безлюдному місці «скоріш необхідно говорити про погрозу, що витікає із обстановки, а не про безпорадній стан потерпілої особи»²³. Проте, про це мова йшла вище – говорити про погрозу, яка витікає із обстановки, навряд чи правильно у зв’язку з відсутністю можливості її будь-як охарактеризувати у зв’язку з відсутністю її зовнішнього прояву, в той час як раптове виникнення у потерпілої особи стану нездатності проявити свою волю в умовах кримінальної ситуації може мати місце. Тобто, обстановка скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом може спровокувати виникнення безпорадного стану потерпілої особи без застосування до неї безпосередньо самого насильства, як фізичного, так і психічного, і без будь-яких фізичних або психічних аномалій з боку самої потерпілої особи.

Що стосується малолітнього віку, не охоплюваного, на думку А.Н.Ігнатова, жодним із запропонованих Л.А.Андреєвою видів безпорадності, то вважається, що якщо малолітня особа в силу віку не здатна усвідомлювати значення вчинюваних з нею сексуальних дій або керувати своїми діями, то її стан необхідно відносити до безпорадного (більш вірно буде називати даний вид безпорадності психічним безпораднім станом). Якщо ж малолітня особа усвідомлює значення і характер вчинюваних з нею дій, здатна керувати своїми діями, але з огляду фізичної конституції не має можливості чинити опір, такий її стан необхідно розглядати як один із різновидів фізичної безпорадності (наприклад, наряду із престарілим віком), у зв’язку з чим зроблене Л.А.Андреєвою обмеження сиану фізичної безпорадності лише хворобою необхідно вважати невірним.

Психічна та фізична безпорадність мають ряд особливостей. У випадках, коли мова йде про скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням стану фізичної безпорадності потерпілої особи, встановлення цієї обставини не викликає труднощів. Як вже зазначалось, це або хвороба (крім психічної), яка позбавляє потерпілу особу можливості чинити опір (наприклад, частковий параліч, висока температура тощо), або похилий вік (а в деяких випадках і малолітній), або ж, нарешті, наявність таких фізичних вад, як відсутність руки, ноги, глухість, сліпота тощо.

Більш детального розгляду вимагають випадки психічної безпорадності потерпілої особи. До них передусім відноситься малолітній вік жертви, в силу якого потерпіла особа не усвідомлювала характеру вчинюваних з нею дій. В кримінально-правовій літературі було викладене положення (В.І.Арьков, Б.А.Бліндер, Н.І.Трофімов, М.Д.Шаргородський, Я.М.Яковлев та інші) про необхідність встановити конкретний вік, до досягнення котрого неповнолітньою особою будь-які сексуальні дії з нею навіть при її згоді необхідно кваліфікувати як зґвалтування або ж скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом зважаючи на те, що потерпіла особа із-зі малолітства не розуміє характер вчинюваних з нею дій і не може правильно оцінювати їх можливі соціальні та біологічні наслідки.

У питанні про встановлення вікової межі безпорадності у вчених не існує єдиної думки. Одні пропонують встановити її з 14 років, інші – з 12.

Найбільш обґрунтованим вважається положення А.Халікова, що підтримується і судовою практикою. Зміст його полягає у тому, що не треба законодавчим шляхом встановлювати конкретний вік, до досягнення котрого особа вважається такою, що знаходиться у безпорадному стані²⁴. Оскільки вік, з котрого особи починають розуміти істинне значення сексуальних дій особисто індивідуале. Хтось правильно оцінює їх вже у 12 років, а хтось – тільки у 15.

Посилання ж на те, що без встановлення даної межі прийдеться кожного разу призначати судово-психіатричну експертизу навіть 5-6 річних дітей, малозапевняюча. Оскільки, питання йде про те, чи знаходилась потерпіла особа у безпорадному стані, відноситься до компетенції суду та слідчих органів, а значить, вони у кожному конкретному випадку і повинні його вирішувати. І тільки в ускладнених випадках необхідно призначати судово-психіатричну експертизу²⁵. Окрім того, оскільки малолітній вік у ряді випадків, вказаних вище, може виступати й різновидом фізичного безпорадного стану, то незалежно від того, буде встановлено, що потерпіла особа в силу малолітства не усвідомлювала характеру вчинюваних з нею дій чи усвідомлювала, але в силу своєї фізичної безпорадності, обумовленої малолітством, була не здатна чинити опір, скоєне в будь-якому разі необхідно кваліфікувати як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Сам по собі малолітній вік потерпілої особи не може та не повинен ставати підставою для кваліфікації скоєного з нею насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом при її усвідомленій згоді на їх скоєння як насильницьких дій сексуального характеру з використанням безпорадного стану потерпілої особи. У цьому випадку скоєне утворює склад злочину, передбачений у ст. 156 ККУ.

Ряд авторів вважають, що, вказуючи на малолітній вік як різновид безпорадного стану потерпілої особи, законодавець мав на увазі факт недосягнення потерпілої особою 14 років²⁶. Проте, подібне розуміння тягне за собою можливість виникнення ситуацій, коли сексуальні дії з особою, яка досягла 15 років, проте ще не розуміє фактичну сторону та соціальне значення сексуальних контактів, не будуть розглядатись як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану, що, очевидно, було б невірно. На нашу думку, під словосполученням «малолітній вік» законодавець передбачав не існуючу в кримінальному праві категорію малолітня особа, тобто особа, яка не досягла 14 років, а безпосередньо невелика кількість років потерпілої особи, її невеликий вік, яким, наприклад, можна визнати як 5, так і 15 років.

Що стосується психічної хвороби, тимчасового розладу психіки, слабоумства, то наявність у потерпілої особи психічного захворювання не обов’язково тягне за собою її безпорадній стан. При деяких формах психічної хвороби хворі можуть усвідомлювати значення вчинюваних з ними сексуальних дій і чинити таким діям опір. В інших випадках психічні хвороби можуть навіть супроводжуватись симптомами підвищеної статевої пристрасті та збудженості, внаслідок чого хворі самі підштовхують на скоєння задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з ними. Тому розглядуваний різновид психічної безпорадності може бути обумовлений тільки такими хворобливими станами психіки, котре призводить до змін інтелектуальної чи вольової сфери, в силу котрих особа нездатна усвідомлювати значення вчинюваних з нею дій чи керувати своїми діями. У цих випадках завжди необхідний висновок психіатричної експертизи про характер та ступінь розладу і здатності особи розуміти соціальне значення між статевих зносин та інших сексуальних контактів.

Так, на вирішення експертів-психіатрів необхідно ставити наступні питання²⁷:

Чи хворіє потерпіла особа будь-яким розладом психічної діяльності, якщо так, то з якого часу?

Чи знаходилась потерпіла особа в момент злочинного сексуального посягання в стані хворобливого розладу психічної діяльності?

Чи позбавив потерпілу особу хворобливий розлад психічної діяльності здатності усвідомлювати характер і значення скованих з нею дій винного чи чинити йому опір?

Чи можна було по зовнішньому вигляду та поведінці потерпілої особи визначити, що вона страждає психічною хворобою? тощо.

По відношенню потерпілих з недостатнім розумовим розвитком (так названих слабоумних без наявності у них психічної патології) призначається судово-психологічна експертиза, перед котрою ставляться наступні запитання:

Чи маються у потерпілої особи будь-які індивідуальні психологічні особливості, які заважають його правильному усвідомленню характеру і значення скованих з нею дій винним чи чинити опір винному в скоєнні таких дій?

Яким був психічний стан потерпілої особи на момент вчинюваного по відношенню до неї злочинного сексуального посягання?

Чи не притаманно потерпілій особі в силу його психологічних особливостей надмірне фантазування, підкореність?

  Чи здатна потерпіла особа в силу психологічних особливостей здійснювати дії, адекватні тій кримінальній ситуації, яка склалася?

Особа, обвинувачена в скоєнні мужолозтва, лесбіянства, інших способах задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з душевнохворою особою, в результаті її безпорадного стану, нерідко заявляє, що не знала про хворобу потерпілої особи. Це цілком можливе при таких психічних захворюваннях як шизофренія, маніакально-депресивний психоз, котрі не завжди відразу розпізнаються. Тому, для наявності складу злочину, передбаченого ст. 153 ККУ, в розглядуваному випадку необхідно встановити, що обвинувачена особа знала про психічну хворобу потерпілої особи.

Не можна погодитись з А.А.Жижиленко, котрий запевняє, що особа, яка скоїла сексуальні дії з душевнохворою особою без застосування насильства, повинна нести за це у всіх випадках відповідальність як за насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом²⁸. До психічної безпорадності відносяться також різного виду безпритомні стани тимчасового характеру. Таким станом являється, наприклад, без притомність, глибокий сон, гіпнотичній стан, алкогольне чи наркотичне сп’яніння потерпілої особи.

Безпораднім станом може бути визнана лише така ступінь сп’яніння потерпілої особи, при котрому вона була позбавлена можливості чинити опір. Якщо п’яна жертва дає згоду на вступ до сексуального контакту, то наприклад, на думку Б.А. Бліндера, це не можна розглядати як скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом²⁹. Не дивлячись на деяку спірність запропонованого положення, з ним необхідно погодитись. Оскільки навіть якщо чоловік або жінка, що дали згоду на вчинення відповідного мужолозтва, лесбіянства, інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, не розуміли їх характеру, то суб’єкт не знав цього і вважав, що він (вона) адекватно сприймає дійсність, про що свідчить його (її) згода, дана у відповідь на його пропозицію. Якщо раніше безпораднім станом визнавалась така ступінь сп’яніння, при якій потерпіла особа була позбавлена можливості усвідомлювати реальну обстановку, розуміти значення вчинюваних суб’єктом дій чи чинити йому опір, то зараз можливість усвідомлювати потерпілою особою реальну обстановку і розуміти значення вчинюваних суб’єктом дій вже не враховується при визначенні безпорадності потерпілої особи, котра перебуває у стані сп’яніння.

При вирішенні питання про вплив сп’яніння на стан потерпілої особи необхідно звертатись до допомоги судово-медичної експертизи та детально аналізувати обстановку скоєння злочину. При цьому на дозвіл експерту можуть бути поставлені наступні питання:

Чи знаходилась потерпіла особа в момент злочинного посягання в стані сп’яніння?

В якому ступені алкогольного сп’яніння знаходилась потерпіла особа на момент злочинного посягання?

Чи дозволяла ступінь алкогольного сп’яніння потерпілої особи чинити опір?

Чи сама потерпіла особа призвела себе в такий стан через мірним вживанням спиртних напоїв чи її примусили до цього, для визнання стану безпорадності значення не має. Крім того, як вже зазначалося, у випадку примушування потерпілої особи до вживання спиртних напоїв буде мати місце, в залежності від обставин, та застосування психічного чи фізичного насильства. Тому необхідно сказати і по відношенню наркотичного сп’яніння. Підтвердженням тому може служити наступний приклад із практики.

1 липня 2004 року біля 19 годин С. в м. Глухів зустрів неповнолітню М. і запропонував їй вступити з ним у аногенітальний контакт. Маючи мету зломити можливий опір М., С. погрозив їй, що у випадку її відмови його друзі здійснять з нею насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, а потім куди-небудь відвезуть. М. відмовилася, і тоді С. запропонував їй випити з ним горілки, після чого пообіцяв її відпустити, на що М. погодилась. Після придбання спиртного молоді люди направились до лісу, де у двох розпили пляшку горілки, причому М. випила більшу частину, така як С. пити відмовився, а їй наливав та наполягав на тому, щоб вона пила. Довівши М. до безпорадного стану і розуміючи, що М. знаходиться у стані алкогольного сп’яніння, не може розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій, а також чинити опір, С., не отримавши від останньої згоди, роздягнув її та скоїв насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом шляхом аногенітального контакту (per os).

Суд, проаналізувавши зібрані докази, прийшов до висновку, що вина підсудного С. повністю знайшла підтвердження в судовому засіданні, і кваліфікував дії винного відповідно до ч. 2 ст. 153 ККУ, тобто насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом вчинене щодо неповнолітньої з використанням безпорадного стану потерпілої особи.

У випадках, коли безпорадний стан настав в результаті застосування лікувальних препаратів, наркотичних речовин, сильнодіючих чи отруйних речовин, по справі призначається судово-медична експертиза чи медико-психіатрична експертиза, перед якою ставляться наступні запитання³⁰:

Чи був у потерпілої особи на момент злочинного сексуального посягання психічний розлад?

Чи не пов’язан наявний у потерпілої особи на момент злочинного сексуального посягання психічний розлад із введенням до її організму сильнодіючої речовини?

Яку небезпеку для життя та здоров’я потерпілої особи викликало введення в організм сильнодіюча речовина?

Який ступінь втрати працездатності потерпілої особи внаслідок введеного їй сильнодіючої речовини?

Який ступінь тяжкості спричиненої фізичної шкоди?

Чи могла потерпіла особа під впливом сильнодіючих речовин правильно розуміти характер і значення скованих з нею сексуальних дій винного чи чинити опір?

Для визнання стану безпорадності у зв’язку з находженням потерпілої особи в момент злочинного сексуального посягання у гіпнотичному стані чи глибокому сні, також і як при алкогольному чи наркотичному сп’янінні, не має значення той факт, чи довів обвинувачений потерпілу особу до такого стану своїми діями. Аналогічною буде кваліфікація при застосуванні фізичного насильства, що допомагає виникненню такого стану.

Як вже зазначалося, Безпорадній стан може виникнути у потерпілої особи внаслідок ситуації, яка склалася. Проте, сюди не можна відносити випадки скоєння сексуальних дій шляхом обману, що виразився у неправдивому обіцянні оженитися, іншим зловживанням довірою, так як вони не призводять потерпілу особу в безпорадній стан: така особа зберігає можливість виразити свою волю свідомо та вільно і при цьому дає згоду на вчинення таких дій. Необхідно мати на увазі, що обман у вказаному вище сенсі не слідує плутати з обманом, пов’язаним із приведенням потерпілої особи у безпорадний стан (наприклад, пропозиція випити води, в той час, коли у стакані знаходиться снодійне тощо). У подібних випадках наявність насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом безумовна.

Раніше вказувалося, що у ряді випадків висновок судово-психологічної, судово-психіатричної чи судово-медичної експертизи при вирішенні питання про використання обвинуваченим безпорадного стану потерпілої особи була обов’язковою. Таким чином, встановлення, чи мало місце стану безпорадності, може бути ускладнене. Малолітній чи престарілий вік, фізичні чи психічні вади, психологічний шок, стан сильного наркотичного чи алкогольного сп’яніння, розумова недорозвиненість, безпритомний стан тимчасового характеру – всі ці обставини складають медичний критерій безпорадного стану. Що ж, у свою чергу, необхідно розуміти під його психологічним критерієм?

Будь-яка вольова дія передбачає:

1) розуміння внутрішнього складу ситуації, яка виникла та визначення своїх вимог;

 2) постановку мети загального характеру, що відповідає предмету потреб з урахуванням об’єктивних та суб’єктивних можливостей людини;

3) вибір способів реалізації з одночасною конкретизацією мети;

       4) виконання запланованого з відповідним контролем та поправками. Якщо в діях особи не має наявності хоча б одного з вищевказаних моментів, то такі дії не можна вважати у повному обсязі усвідомленими, цілеспрямованими, а відповідно, і вольовими. Із цього випливає, що експертизу безпорадного стану жертви необхідно проводити як аналіз цілого процесу діяльності, виділяючи в ньому: нерозуміння жертвою ситуації (наприклад, при малолітстві); оцінку жертвою ситуації як безвихідної (наприклад, при груповому скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом у безлюдному місці); вибір неефективної тактики протидії; відсутність психологічної можливості контролювати виконавчі аспекти діяльності (наприклад, у випадках психічної хвороби тощо)³¹. Вказані моменти і складають психічний критерій безпорадного стану, спираючись на котрі експерти, зіставляючи психологічний та медичний критерії, дають висновок про наявність (обов’язково при їх сукупності) або відсутність в момент скоєння сексуального злочину із використанням безпорадного стану потерпілої особи.

Закінчення злочину, як і зґвалтування, пов’язується не з закінченням насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом у фізіологічному сенсі, а в кримінально-правовому – при фактичному початку того чи іншого насильницького сексуального акту (дії), незалежно від його наслідків.

Так, 11 листопада 2003 року біля 19 години С., після спільного вживання алкогольних напоїв з Т. та його знайомою Ч., запропонував останній поїхати до нього на роботу в кондитерський цех за пряниками. Приїхав на місце, С. купив пиво і спільно з Ч. розпив його у закинутому домі, розташованому рядом з кондитерським цехом. Після вживання алкоголю у С. виник намір вступити у аногенітальний контакт з Ч. Проте, коли він намагався роздягти її, Ч. стала чинити опір та звати на допомогу. С., реалізуючі умисел, який у нього виник на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, з метою подолати опір став бити її, наносячи удари ногою по тілу Ч., а потім почав душити. Подолавши таким чином опір Ч., С. вступив з нею в аногенітальний контакт, котрий йому не вдалося довести до фізіологічного закінчення, оскільки Ч. нанесла С. удар по голові цеглою, яка опинилася біля неї, після чого втекла з місця злочину.

С. вину в інкримінованому йому насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприроднім способом не визнав, проте Конотопський районний суд, дослідивши матеріали справи, визнав вину підсудного доведеною і визнав С. винним в скоєнні злочину, передбачений ч. 1 ст. 153 ККУ.

Якщо ж суб’єкт, застосувавши фізичне насильство чи погрозу, чи використовуючи безпорадній стан потерпілої особи, намагався скоїти мужолозтво, лесбіянство, інші способи задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, але у зв’язку з обставинами, які не залежали від його волі, йому не вдалося довести злочин до кінця, таке діяння повинно кваліфікуватися як замах на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.

27 червня 2004 року біля 19 години 45 хвилин в районі інфекційної лікарні в м. Конотоп Я., перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння та маючи намір на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом К., затягнув останню до лісу, де з метою подавити опір вдарив її головою об дерево і наніс декілька вдарів рукою по голові, тим самим спричинивши їй легкі тілесні ушкодження. Продовжуючи реалізовувати свій намір на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом К., він намагався роздягти її, проте К. стала чинити опір, вкусила Я. за язик, та скориставшись тим, що він на деякий час відпустив її, втекла, не давши тим самим можливості Я. довести свій умисел до кінця.

Конотопським районним судом Я. було визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого статтями 15 та 125 ККУ.

Ситуацію із замахом необхідно відмежовувати від добровільної відмови від злочину. Добровільна відмова від скоєння тих чи інших сексуальних дій необхідно розглядати не як пом’якшуючу відповідальність обставину, а як обставину, що виключає відповідальність за даний злочин. У цьому випадку особа може відповідати лише за фактично скоєні дії при умові, що вони мають склад іншого злочину (наприклад, при спричиненні шкоди здоров’ю, нанесенні побоїв, хуліганство тощо). Необхідно вказати, що добровільна відмова можлива тільки на стадії готування до злочину, (під котрим розуміються дії, безпосередньо направлені не на скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, а лише на забезпечення можливості його скоєння або використання благо приємної обстановки) або незакінченого замаху (тобто винний виконав не всі дії, необхідні, на його думку, для доведення злочинного наміру до кінця). Мотиви для добровільної відмови для юридичної оцінки значення не мають. Це може бути страх перед покаранням, страх появи по сторонніх осіб тощо.

Не може бути визнано причиною добровільної відмови бажання скоїти інший аналогічний злочин, наприклад відмова від скоєння насильницького мужолозтва з однією потерпілою особою для скоєння насильницького мужолозтва з іншим.

Не можна розглядати у якості причини добровільної відмови і будь-які фізіологічні фактори, наприклад, відсутність ерекції.

Виходячи з вказаного, можна зробити висновок, що добровільна відмова від насильницьких сексуальних дій виключається при наявності обставин, які заважають чи значно ускладнюють доведення злочину до кінця.

При розгляді справ про замах на скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням насильства (фізичного або психічного) слідчі органи та суд повинні встановлювати, чи діяв винний з метою скоєння будь-яких сексуальних дій та чи являлось застосоване ним насильство засобом досягнення цієї мети, оскільки тільки при наявності вказаних обставин такі дії можуть розглядатися як замах на скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Тому, замах на скоєння розглядуваних в цій праці злочинів необхідно відмежовувати від інших злочинних посягань, які направлені проти гідності, честі, тілесної недоторканості особи. Крім того, замах на скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом необхідно відмежовувати від інших статевих злочинів – зґвалтування, розбещення неповнолітніх тощо.

Розмежування складів у вказаних вище випадках необхідно проводити по суб’єктивній стороні, по спрямованості умислу.

Способи скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом перераховані в законі, і цей перелік носить виключний характер. Примушення жінки або чоловіка до скоєння тих чи інших сексуальних дій способами не вказаними в ст. 153 ККУ, не складає данного складу. Ще раз зазначимо, що необхідним є такий головний признак насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, як скоєння будь-якої сексуальної дії проти волі жертви, тобто сама по собі наявність безпорадного стану або застосування фізичного насильства ще не засвідчує про факт скоєння насильницьких сексуальних дій. Якщо, наприклад, такий акт, як per anum або per os було вчинено з чоловіком або жінкою, котрі перебували у безпорадному стані, але з їх згоди, то такі дії особи не можна кваліфікувати по статті 153 ККУ. Якщо ж такий акт було скоєно добровільно, але в його процесі особа, якій притаманні садистські девіації, застосовувала фізичне насильство, скоєне необхідно кваліфікувати відповідно до статті, яка передбачає відповідальність за нанесення тілесних ушкоджень.  

                              Суб’єкт злочину

Самою загальною умовою, що характеризує усіх осіб як суб’єктів злочинів, виступає їх вік та осудність.

Суб’єктом злочину при насильницькому мужолозтві та при скоєнні інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом являється осудна особа чоловічої статі, яка досягла 14-річного віку.

У зв’язку з цим виникає питання про те, чи має значення для притягнення до кримінальної відповідальності за замах на насильницьке мужолозтво чи скоєння інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом чи участь в груповому насильницькому мужолозтві або ж у скоєнні інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом та обставина, що підліток, в силу недостатнього фізичного розвитку, не здатен ще до скоєння акта насильницького мужолозтва або інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом( наприклад, per os чи per anum).

Л.А.Андреєва зазначає, що якщо цю обставину встановлено судово-медичною експертизою по відношенню особи, яка не досягла 16-річного віку, яка скоїла замах на насильницьке мужолозтво чи скоєння інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, то вона не підлягає притягненню до кримінальної відповідальності. На її думку, дії підлітка носять лише зовнішній характер замаху на насильницьке мужолозтво чи скоєння інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом та повинні кваліфікуватися як хуліганство або нанесення фактично спричиненої шкоди здоров’ю потерпілій особі, так як у суб’єкту не було умислу на задоволення своєї статевої пристрасті¹. Якщо ж такий підліток притягнений до кримінальної відповідальності за участь у груповому насильницькому мужолозтві або ж у скоєнні інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, його дії необхідно розглядати як співучасть та кваліфікувати відповідно як дії, передбачені ч. 2 ст. 153 ККУ.

Із вказаним положенням не можна погодитись і перед усім тому, що для кваліфікації дій суб’єкта як замах на дії сексуального характеру вирішуюче значення мають направленість його умислу, а не здатність чи не нездатність до скоєння тих чи інших сексуальних дій. Крім того, твердження Л.А.Андреєвої, що недостатній фізичний розвиток неповнолітнього, нездатність до скоєння із-за цього сексуального контакту (per os, per anum) чи інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом виключає направленість умислу на задоволення таким чином своєї статевої пристрасті, проти речіть даним сучасної фізіології, згідно з котрими статева пристрасть підлітків з’являється значно раніше, ніж фізіологічна можливість її задоволення шляхом сексуальних контактів. Крім того, як вже зазначалося, сексуальний мотив і відповідно мета задоволення статевої пристрасті не завжди присутні при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.

Я.М.Яковлев, А.Н.Ігнатов та ряд інших авторів вважають, що неповнолітні, які досягли 14-річного віку, можуть бути суб’єктами насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом не залежно від того, чи здатні вони в силу свого фізіологічного розвитку до скоєння сексуальної дії, що вимагає фізіологічного збудження статевого члену чи ні². Вважається, що з цим необхідно погодитись, тим більше що до складу насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом входять не тільки дій per os, per anum, але і інші сексуальні дії (наприклад, мастурбація). Більш того, визначальним моментом при вирішенні розглядуваного питання повинна бути не здатність неповнолітнього скоювати ті чи інші сексуальні дії, а й здатність усвідомлювати їх характер, передбачувати наслідки їх скоєння та керувати ними, оскільки неможливість усвідомлювати свої дії, чи керувати ними буде являтись основою визнання такої особи неосудною і, відповідно, не підлягає кримінальній відповідальності. Також необхідно мати на увазі, що для деяких неповнолітніх характерний стан, що не виключає осудність, проте затримуючий фізичний та психічний розвиток особистості, - так званий процес ретардації, встановлення наявності котрого шляхом проведення судово-психологічної експертизи також ставить під сумнів можливість притягнення такої особи до кримінальної відповідальності за скоєний сексуальний злочин³.

Суб’єктом злочину при насильницькому лесбіянстві та при скоєнні інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом являється осудна особа жіночої статі, яка досягла 14-річного віку.

Таким чином, суб’єктом скоєння способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом може бути особа як чоловічої, так і жіночої статі.

Жінки при насильницькому мужолозтві, чоловіки при насильницькому лесбіянстві, які приймають участь в насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприроднім способом, несуть відповідальність як співучасники – організатори, підбурювачі, пособники, співвиконавці (наприклад, у випадках допомоги насильнику шляхом застосування до потерпілої особи фізичного насильства чи погрози). При скоєнні цього злочину у складі групи особи, котрі тільки приймають участь у скоєнні насильницьких дій, проте самі у сексуальний контакт не вступають, несуть відповідальність поряд з іншими особами, які безпосередньо скоїли насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом відповідно до ч. 2 ст. 153 ККУ.

Необхідно зазначити, що для притягнення до кримінальної відповідальності за співучасть у скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом необхідно встановити:

1) що обвинувачена особа підбурювала іншу особу до скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з потерпілою особою, або свідомо організувала скоєння таких дій, або свідомо будь-чим допомагала насильнику в їх скоєнні. Проста присутність на місці злочину і неприйняття мір до запобігання в його скоєнні не може розглядатися як співучасть в скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом;

2) що обвинувачена особа осудна та досягла віку кримінальної відповідальності, передбаченої кримінальним законом за скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.

      Особливості особистості злочинця

Особистість злочинця в юридичній літературі прийнято розглядати виходячи із загального поняття «особистість» й, відповідно, як сукупність найбільш характерних властивостей й особливостей, властивій людині як соціальній істоті в системі суспільних відносин. Оскільки суспільні відносини припускають насамперед наявність тих або інших взаємозв'язків між окремими й видами, остільки нас повинні цікавити насамперед такі особистісні характеристики, як відношення індивіда до інших людей: суспільству в цілому, а також до самого себе, тобто такі якості, які властиво, і відіграють вирішальну роль при виборі їм моделі поводження в конкретній ситуації залежно від ціннісних ориентаций, потреб, що існують можливостей і співвіднесення їх з інтересами інших осіб. У цьому зв'язку, говорячи про особистості злочинця, вчені-правознавці приділяють увагу насамперед таким його властивостям, які сприяють забезпеченню пріоритету власних (особистих) інтересів стосовно суспільних шляхом ігнорування морально-етичних й інших норм і вимог, тобто тим, які сприяють здійсненню злочинів і тим самим обумовлюють суспільну небезпеку особистості. Так, одні автори висловлюють думку про те, що найбільший акцент при вивченні особистості злочинця варто робити на тих властивостях (обставинах), які: 1) знайшли своє вираження в поводженні злочинця, що передує здійсненню їм злочину (мається на увазі відношення до праці, навчанню, своїм обов'язкам, суспільству, колективу, іншим людям, а також поводження в родині, побуті й т.д.); 2) безпосередньо пов'язані зі здійсненням злочину (мотиви здійснення злочину, стан суб'єкта в момент здійснення злочину, його відношення до вчиненому й наслідків, що наступили, об'єкту зазіхання й т.д.); 3) характеризують психологічні, біологічні й психічні особливості особистості (наприклад, стать, вік, стан здоров'я, темперамент] особливості психічних процесів. Інші автори приводять іншу структуру особистості злочинця, але по своєму змісті, в основному, схожу із зазначеної вище. Н.С. Лейкина, наприклад, розрізняє наступні три групи соціально-психологічних властивостей особистості злочинця, на які варто звертати увагу при розслідуванні злочину, призначенні й індивідуалізації покарання, а також попередження здійснення подібних діянь: 1) ті, які становлять внутрішню причину злочинного поводження (переконання потреби, інтереси, мотиви й установки, негативна ціннісна орієнтація й т.д.); 2) ті, які становлять умови, що сприяють формуванню злочинного поводження (схильність до пияцтва, дозвільному способу життя й т.п., антисоціальне або асоціальне відношення до цінностей, що не є об'єктом злочину, наприклад, паразитизм, бродяжництво, психічні особливості й стани - психопатія, стрес й ін.); 3) всі інші властивості особистості, які не зіграли ролі в запобіганні злочинного поводження, але позитивно характеризують особистість злочинця (сумлінне відношення до праці, дисциплінованість і т.д.).

Отже, дослідження особистості злочинця повинне охоплювати широке коло соціальних і психологічних характеристик, у тому числі вік, стать, культурний й освітній рівні, норми й стереотипи поводження (відношення до роботи або навчання, поводження будинку, у громадських місцях, відношення до жінок, помірність або непомірність у половому житті, зловживання алкоголем і т.п.), потребі й ціннісні орієнтації, типи характерів й їхні особливості, патологічні зміни в психіці, у тому числі стан осудності й неосудності й т.д.

Самою загальною ознакою, що характеризує всіх осіб як суб'єктів злочинів, є їхній вік й осудність.

Вивчення судової практики показує, що насильницькі сексуальні дії, у тому числі й ті, які передбачені в ст. 132 КК РФ, частіше відбуваються особами у віці від 16 до 25 років (від 50 до 61 % від загального числа діяння, що зробила, даної категорії). Це вік найбільшої сексуальної активності, для якого характерні незрілість поглядів, несамостійність поводження, нездатність повною мірою контролювати виникаючі у свідомості потреби, стримувати емоції й т.д. Іншими словами, даної категорії осіб, в основному, властивий імпульсивний характер здійснення розглянутого діяння.

Другу вікову категорію осіб, що роблять насильницькі сексуальні дії, становлять 25-40-літні злочинці (від 17 до 44 % від загального числа що зробили розглянуті злочини). Цієї категорії осіб властиві, як правило, антигромадські установки, укорінення негативних рис характеру й ін. Таким чином, у міру збільшення віку особи відбувається зменшення ймовірності здійснення їм сексуальних злочинів, однак це не означає, що серед сексуальних злочинців не зустрічаються особи старше 50 років (приблизно близько 4 % сексуальних злочинців; одним із самих яскравих прикладів тому може служити сексуальний маніяк Андрій Чикатило), але разом з тим тут зростає ймовірність наявності в такої особи психічних аномалій, при цьому не що завжди виключають осудність.

Вивчення полового складу засуджених за насильницькі сексуальні дії показує значна перевага серед них чоловіків, що представляється цілком природним, оскільки жінка по своїй природі трохи стриманіше в здійсненні своїх сексуальних поривів, і, крім того, здійснення тих або інших сексуальних дій з партнером асоціюється з почуттям перемоги, переваги й чинності, в основному, у чоловіків; жінка, як правило, веде більше замкнутий спосіб життя, рідше вживає спиртні напої, більш вибірково підходить до свого оточення. Хоча останнім часом зросла кількість випадків осуду жінок за здійснення насильницьких сексуальних дій, але, в основному, за які-небудь форми співучасті. Це зв'язано насамперед з тим, що жінки більше емоційні, чутливі, ранимі, а тому, переживаючи нанесену ким-небудь образу або перебуваючи в стресовому стані, вони здатні компенсувати це здійсненням насильницьких злочинів, у тому числі й сексуальних, з метою помсти, а також з метою зниження або соціального статусу, на їхню думку, що явились безпосередньою причиною їх нестабільного емоційного стану. Варто також нагадати про відомий факт більше швидкого звикання жінок до спиртних напоїв, що, у свою чергу, впливає на ціннісні орієнтації, сприяє деградації особистості, озлобленості й т.д.

У більшості випадків насильницькі дії сексуального характеру відбуваються в сукупності з іншими злочинами, причому приблизно в 68 % випадків таким супутнім злочином стають корисливі злочини (грабіж, вимагання) і злочину проти громадського порядку (хуліганство, образа' представника влади із застосуванням насильства), у той час як здійснення насильницьких дій сексуального характеру в сукупності з іншими половими злочинами (найчастіше зі зґвалтуванням) становить усього близько 32 % випадків.

Що стосується наявності колишніх судимостей у ґвалтівників, то число засуджених за здійснення насильницьких сексуальних дій, що раніше залучалися за аналогічні злочини, менше, ніж тих, хто був притягнутий за подібні діяння вперше. Так, анкетування серед повнолітніх засуджених не виявило жодного випадку здійснення полових злочинів раніше. За результатами ж аналізу судової практики було виявлено 25 % випадків залучення ґвалтівників до кримінальної відповідальності за здійснення тотожних злочинів (така розбіжність даних порозумівається швидше за все тим, що з 100 % загального числа осіб, засуджених за злочини в сексуальній сфері, 8 % доводиться на неповнолітні (малолітніх), які саме й утворять зазначені 25 % полових рецидивів). У більшості ж випадків, як серед тільки повнолітніх респондентів, так і серед їхнього загального числа (у тому числі й неповнолітніх), переважає наявність колишніх судимостей за здійснення корисливих злочинів (60 й 63 % відповідно).

Причому, як відзначає Ю.М. Антонян, серед чоловіків у порівнянні з жінками переважають особи, що мають невелику кількість попередніх судимостей або не судимостей, що має, зовсім, у той час як серед осіб з більшою кількістю судимостей приблизно однакова частка чоловіків і жінок1, тобто тут знов-таки позначається специфічність жіночої натури: жінці складніше встати на шлях виправлення, почати життя з «чистого аркуша», і це швидше за все зв'язане, по-перше, з її більшою сприйнятливістю, по-друге, з тими вимогами, які пред'являє суспільство до неї як до матері, дружині, охоронниці домівки, зразку чесноти й відданості.

Аналіз освітнього рівня ґвалтівників, незважаючи на деяку відмінність у показниках, отриманих при проведенні анкетування серед засуджених й у ході аналізу судової практики по справах про полові злочини, що пояснює, на наш погляд, різною репрезентативністю респондентів, показує, що загальна тенденція зберігається, тобто більша частина злочинців розглянутої категорії характеризується низьким або середнім освітнім рівнем, а саме: 7-9 % таких осіб не мають неповної середньої освіти (6-7 класів), причому такий же показник виведений і відносно утворення винятково повнолітніх злочинців; 21-29 % мають неповну середню освіту, 36-50 % - середнє; 18-21 % - середньо спеціальне, і тільки близько 2 % закінчили вищі навчальні заклади. При цьому 53 % батьків полових злочинців й 64 % матерів мають середнє або середньо фахова освіта, близько 18 % їхніх батьків мають неповне середнє або не мають навіть неповної середньої освіти, і тільки 29 % батьків й 18 % матерів - вище утворення. Як видно, освітній рівень батьків полових злочинців трохи вище, ніж освітній рівень матерів таких осіб. У чинність характеру складних між родителями й дітьми відносин (більше 75 % полових злочинців відносини з матір'ю характеризували як «гарні», у той час як відносини з батьком зізнаються гарними лише в 64 %), у чинність того, що в 47% випадків дитина виховувалася без батька й т.д.), материнське утворення саме більшою мірою визначає освітній рівень дітей.

Низький освітній рівень позначається на свідомості, переконаннях, а часто й на самих бажаннях або формах їхньої реалізації, що, безумовно, грає одну з визначальних ролей при формуванні злочинного поводження.

Коло інтересів ґвалтівників обмежений і примітивний. Працьовитість не є їхньою відмітною рисою. Так, біля половини засуджених за здійснення насильницьких сексуальних дій до моменту здійснення злочину не мали певного місця роботи або навчання. Особливо це стосується неповнолітніх (за даними анкетування повнолітніх засуджених, кількість не працювали на момент здійснення сексуального злочину склало вже 23 %).

Найчастіше при здійсненні злочину ґвалтівники перебувають у стані сп'яніння (79 - 85 % залежно від вікової категорії опитаних; особливо високий цей показник серед неповнолітніх).

Цікаво також відзначити, що тільки 11 % повнолітніх ґвалтівників й 28 % від загального числа ґвалтівників указують на їхнє зловживання спиртними напоями й відповідно 4 й 8% - на вживання наркотичних й інших дурманних речовин.

Більша частина полових злочинців (79 % серед їхнього загального числа й 64 % серед повнолітніх) на момент здійснення злочину в шлюбі (або у фактичному шлюбі) не складалися (72 % з них у шлюб не вступали), причому число неодружених чоловіків значно перевищує число самотніх жінок.

Із зазначених 79 % не складалися на момент здійснення сексуального злочину в шлюбі осіб тільки 11 % проживали одні, інші 89 % жили разом з родителями або інших родичах; 57 % полових злочинців, що складалися в шлюбі на момент здійснення злочину, також проживали із дружиною разом з родителями (як правило, з родителями чоловіка).

Наведені дані підтверджують існуючу в науці точку зору про те, що більшість полових злочинців мають якщо не фізіологічні, те моральні проблеми, у тому числі й безпосередньо впливають на їх нормальне сексуальне життя (непевність, нерішучість, занижене самооцінка, нездатність спілкування із протилежною статтю й ін.). Про наявність психологічних проблем у полового злочинця, що лежать в основі сексуального злочину, свідчить і те, що 42 % опитаних злочинців уважають, що психологічні служби, зокрема кабінети, телефони довіри, можуть зіграти позитивну роль у попередженні полових злочинів, а виходить, допомогти людині реалізувати себе в сексуальних відносинах з партнером винятково на добровільній основі.

Представляється, що причини виникнення зазначених особистісних проблем варто шукати насамперед у психологічній атмосфері дорослішання дитини, у методах виховання й індивідуалізації підходу до нього (причому як у спеціальних освітніх установах, так й у родинах), тих або інших стереотипах мислення батьків і т.п. Так, найбільш популярні серед батьків і матерів анкетируемых полових злочинців такі людські якості, як тверезість, незаплямоване добре ім'я,  висока трудова кваліфікація (відповідно 32, 29, 25 % батьків й 43, 32, 21 % матерів). Основними причинами коли-небудь, що відбувалися між родителями й дітьми сварок зазначені в більшості випадків низька успішність у школі (19-36 % опитаних), несхвалення обраних дитиною товаришів (11-19 %), порушення дисципліни в школі або інших освітніх установах (11-19 %). Але, чи може гарантувати, допустимо, висока кваліфікація відсутності в людини установки на злочинне поводження, у тому числі й сексуальному характері.

На наш погляд, такі якості, як цілеспрямованість, авторитетність і наполегливість (особливо ценимые лише 5 % батьків опитаних злочинців, що значно менше, ніж показники, що стосуються здатності постояти за себе при нападі, у бійці, застосувати фізичну филу, прагнення до самоствердження й інших подібних якостей - 15-20 %) при певнім знанні почуття міри й нормальному психічному розвитку можуть сприяти розвитку сильної, самодостатньої особистості, для якої самоствердження за допомогою сексуального насильства над іншими людьми не буде єдино прийнятним рішенням власних проблем. Звичайно, ми ні в якій мері не призиваємо віддати пріоритети зазначеним якостям перед іншими позитивними людськими характеристиками, мова йде лише про необхідність індивідуального підходу до підростаючого покоління, відсутності типових моделей поводження, відступ від яких неминуче тягне громадський осуд, а найчастіше й відторгнення людини із суспільства й, як слідство, формування в нього психологічного дискомфорту, безвихідності, а часто й озлобленості И це, мабуть, головне, тому що, говорячи про психологічний атмосфері дорослішання дитини, якщо заздалегідь виключити можливу ідеалізацію половим злочинцем власного дитинства й осіб, його що оточували, то в 71 % випадків відносини між родителями полових злочинців складалися добре (в 57 % з яких вони взагалі обходилися без сварок), їх поєднували любов (54 %), взаємоповага (46 %), діти (32 %), сімейний затишок (21 %). Усього 4-7 % злочинців виховувалися в обстановці зловживання родителями алкоголю, підвищеної конфликтности батьків з навколишніми, неналежного відносини до виховання дітей, повлекшего позбавлення батьківських прав або вилучення дитини з родини без позбавлення батьківських прав, здійснення родителями протиправних учинків, у тому числі й злочинів (убивства, заподіяння різної ваги шкоди здоров'ю, хуліганства).

Найпоширенішими методами виховання родителями або інших членах родини полового злочинця зазначена розмова по душах (54 %), схвалення словом, пещенням (29 %), відвідування родителями освітніх установ, у яких навчалася дитина, тобто ті методи, які, взагалі ж, виключають нанесення психологічних травм дитині; те ж можна сказати й про застосування фізичного покарання: тільки в 7 % випадків батьки полових злочинців застосовували до них у дитинстві фізичне покарання без видимої причини, у той час як в 47 % випадків таке покарання застосовувалося лише за серйозні провини, а 40 % випадків не застосовувалося зовсім. Нарешті, тільки 9 % опитаних полових злочинців уважали, що головну причину зробленого ними сексуального злочину варто шукати в їхньому дитинстві, у батьківській родині; більша частина з них (73 %), безумовно, заперечують це.

Таким чином, формування особистісних характеристик дитини, грамотне визначення життєвих орієнтирів представляється більше значимим, чим самі методи, застосовувані для цього, але й при застосуванні різних виховних методів не слід забувати, що кожна людина індивідуальна й те, що прийнятно у вихованні до одному, може бути неприйнятно до іншого.

Варто сказати й про те, що формування мотивації злочинного поводження сприяють існуючі в Україні соціально-побутові умови, що характеризуються низьким матеріальним рівнем добробуту громадян й, як слідство, неможливістю придбання окремого житла кожною родиною, невелике кількість державних соціальних гарантій і пільг і т.д.

Вибіркове вивчення кримінальних справ про злочини, пов'язаних зі здійсненням насильницьких сексуальних дій, показує, що особи, винні в їхньому здійсненні, найчастіше відрізняються брутальністю, цинізмом, неповажним відношенням до суспільства в цілому й до окремих громадян зокрема, відсутністю навичок спілкування. Їм властива замкнутість й у той же час нестриманість в емоціях, егоцентризм, коли власні бажання розглядаються як визначальні. У той же час суб'єктом сексуального злочину може стать і людина, що відрізняється високим рівнем культури, вихований і попереджувальний, що позитивно характеризується в колективі.

Даючи характеристику особистості злочинця, не можна залишити без уваги почуття, які він випробовує при здійсненні злочину й після нього. Мова йде про такі суб'єктивні переживання, як почуття провини, каяття, каяття совісті, жалість до потерпілої особи й інших проявах психологічного дискомфорту або їхній відсутності. Так, проведені дослідження в цій області показали, що більшість засуджених за сексуальні злочини не випробовують щирого почуття провини за вчинене (55 %). Матеріали відповідних кримінальних справ свідчать про те, що на початку попереднього слідства, а також у ході судового засідання більше половини засуджених визнали свою провину, але при наступному зіставленні пояснень, що дають ними в ході слідства й на суді, стає ясно, що позитивна відповідь на питання про винність ніяк не пов'язаний із критичним відношенням обвинувачуваного до себе. На момент відбування покарання близько 60 % засуджених за здійснення насильницьких сексуальних дій уже не визнають себе винними, і не стільки тому, що вони бояться осуди з боку родичів, друзів, колег, складностей з послеизоляционной адаптацією, скільки з бажання самовиправдатися у власних очах, і чим раніше в таких осіб виникне подібна установка на самовиправдання, тим більше вона закріпиться до моменту їхнього звільнення з місць позбавлення волі. Однак сказане ставиться скоріше до засудженого за сексуальні злочини чоловічої статі, тому що якщо чоловіка при здійсненні насильницьких сексуальних дій в основному керуються сексуальним, хуліганським й іншим подібним мотивами, то жінці властиві інші спонукання, як то: прагнення залучити до себе увага, подобатися чоловікам, мати перевага перед іншими жінками; і те, яке враження вони провадять на навколишніх, як зложиться їхня подальша доля після відбування покарання за зроблений сексуальний злочин, чи вдасться їм відновити колишні відносини з колегами, родичами й друзями, має для них не менше, а може бути, навіть більше значення, чим почуття внутрішнього комфорту, що наступає внаслідок самовиправдання. Іншими словами, для осіб жіновий статі важливо, скоріше, не самовиправдання, а підтримка, розуміння й у відомій мері виправдання їхнього поводження з боку інших особі, тому почуття провини (причому на всіх стадіях судочинства) сексуальні злочинниці випробовують частіше, ніж винні в здійсненні тих же діянь чоловіка.

У кримінально-правовій науці розрізняють кілька способів самовиправдання, з яких особам, що зробили насильницькі сексуальні дії, найбільш властиве наступні: перекручене подання про кримінальну ситуацію й роль діючих осіб (наприклад, участь особи в здійсненні насильницьких сексуальних дій в іншому, чим виконавець, якості може створити в нього невірне подання про ролі в зробленому діянні і його караності); необґрунтоване звуження альтернатив поводження (наприклад, затвердження про здійснення дій під страхом наступних глузувань із боку друзів у випадку відмови від здійснення сексуальних дій з жертвою й т.д.); недопущення у власній свідомості відповідальності за виникнення кримінальної ситуації, що рисується як фатальний збіг обставин (наприклад, більшість ґвалтівників оцінюють поводження потерпілої особи як аморальне й протиправне. Безумовно, у ряді випадків провокуюче поводження потерпілого (потерпілих) має місце, але не настільки часто); подання себе жертвою примуса, залежності або обману або власних помилок й оман (наприклад, затвердження ґвалтівника про його оману щодо віку потерпілої особи або про наявність мнимого опору); упевненість у щоденності чинених дій (наприклад, багато злочинців не вважали застосоване в процесі здійснення тієї або іншої сексуальної дії насильство кримінально карним діянням і розглядали свої дії й опір потерпілої особи лише як сексуальну гру); знецінення жертви злочину й предмета зазіхання, підміна й облагороджування справжніх спонукань і цілей (наприклад, здійснення насильницьких сексуальних дій з повією); зниження рефлексивних здатностей, апарата передбачення й самоконтролю.

Зазначені способи самовиправдання конкретизуються залежно від ходу розслідування, у міру виявлення й пред'явлення доказів обвинувачуваному, але від цього їхня спрямованість не міняється, внаслідок чого в злочинця формується ілюзорна картина що произошли, бачення себе у вигідному світлі, що, у свою чергу, породжує впевненість у власній правоті й підвищує ймовірність повторного здійснення їм злочинних дій, у тому числі й насильницьких сексуальних

І, нарешті, останнє. Говорячи про психічні механізми самозахисту, ми маємо на увазі, скоріше, несвідоме самовиправдання, властиве в принципі будь-якій людині при обґрунтуванні своїх учинків. Однак чим сильніше антигромадська установка особи, що совершили насильницька сексуальна дія, тим більше буде контрольованим процес його самовиправдання, тому, як представляється, у цьому випадку мова повинна йти про наявність захисних мотивів, породжених захисними механізмами.

Матеріали судової практики показують, що серед ґвалтівників досить висока частка осіб, що страждають якими-небудь психічними аномаліями, що здебільшого не виключають осудності. Так, згідно вибірковим даним ряду авторів (за основу брався таке "сексуальний злочин, як зґвалтування), близько 40 % злочинців психічно нездорові, основну масу з яких становлять: психопати - 15,8 %, хронічні алкоголіки - 9 %, олігофрени - 6,8%, особи із залишковими явищами травм черепа - 2,8 %'. Однак наявність зазначених психічних відхилень саме по собі не служить поясненням зробленого сексуального злочину й лише «у ряді випадків може сприяти здійсненню кримінального акту, полегшує його реалізацію, звужує можливості альтернативного вибору дії, приносить іноді своєрідну «мотивацію» учинків, знижує можливості самоконтролю й т.д.».

Особи із психічними аномаліями відрізняються підвищеною дратівливістю, агресивністю, жорстокістю, постійним почуттям тривоги, внаслідок чого конфликтны й недовірливі. Крім того, психічне нездоров'я може перешкоджати здійсненню нормальної трудової діяльності, підвищенню рівня утворення й разом з тим сприяти кількаразовому здійсненню злочинів, тому що «аномальним» злочинцям властиво також імпульсивне здійснення злочину, тобто, під впливом раптово виниклого наміру.

16 червня 1998 р. близько 12 годин К. у під'їзді будинку з метою зґвалтування й здійснення насильницьких дій сексуального характеру напав на неповнолітню Л., 1989 року народження. Роздягнувши дівчинку, К., придушуючи її опір шляхом застосування фізичного насильства, зробив з нею полові зносини й половою акт per anum заподіявши тим самим тяжка шкода здоров'ю Л. у вигляді травми промежини.

Стаціонарною судово-психіатричною експертизою було встановлено, що К. страждає органічною поразкою головного мозку складного генеза (раннього періоду розвитку, травматичного зі змінами психіки, про що свідчать дані анамнезу про отмечавшемся в його в дитячому віці энурезе, сноговорении, про перенесені їм у віці 15 років черепно-мозкових травмах з появою згодом церебрастенической симптоматики (головні болі, емоційна лабільність, труднощі концентрації уваги), явищах «уже баченого», про появу з пубертатного віку патахарактелогических чорт по эпиледтоидному типі (у вигляді перебільшеної акуратності, скрупульозності, докладності, уразливості, злопамятности, легкості виникнення реакції дратівливості, эгоцентричности, переоцінкою власних можливостей, групова незалежність і виборча товариськість із критичним і вимогливим відношенням до навколишнім), про перенесені їм экзогенно-органическцх психозах: в 1988 р. - параноидной структури (маячні ідеї самовдосконалення, впливу переслідування), що розвилося на тлі фізичної перевтоми, виснаження, порушення сну й спровокованого прийомом лікарського препарату психостимулирующего дії; в 1997 р. - галлюцинаторной структури (обмани сприйняття, психомоторне порушення), що виникло в умовах психогенно, що травмує ситуації (смерть батька).

Таким чином, було встановлено, що в період здійснення у відношенні неповнолітньої Л. злочинного сексуального діяння К. перебував у стані тимчасового сутінкового потьмарення розвиненого на тлі фізичної й психічної перевтоми психоемоційної напруги, уживання великої кількості кофеиносодержащих напоїв, з появою невротичних розладів у вигляді метушливості, дратівливості, нетерпимості до зауважень у свою адресу, тривожного афекту, безсоння, нав'язливих маячних ідей винності, переслідування, величі з обманом сприйняття, афектом страху, з дезориентировкой у місці часу й власної особистості, незв'язністю мислення, втратою комунікативної функції мови, психомоторним порушенням, невмотивованою агресією з наступною тотальною амнезією періоду порушеної свідомості, відчуттям нереальності, сторонності происшедшего із власною особистістю. Тому К., що як перебував у момент здійснення інкримінованого йому діяння в стані зазначеного тимчасового психічного розладу, не міг усвідомлювати фактичний характер і суспільну небезпеку своїх дій і керувати ними, був визнаний несамовитим; по своєму психічному стані (недостатня критика до свого стану й сформованої ситуації, повторність органічних психозів) К. на момент винесення вироку мав потребу в напрямку на примусове лікування в психіатричному стаціонарі загального типу, у зв'язку із чим Промисловим районним судом г. Ставрополя К. був звільнений від кримінальної відповідальності за зроблені їм суспільно небезпечні діяння. У відношенні К. були застосовані примусові міри медичного характеру у вигляді напрямку його на примусове лікування в психіатричний стаціонар загального типу.

Кримінальна справа у відношенні К. по п. «в» ч. 3 ст. 131, п. «а» ч. 2 і п. «в» ч. 3 ст. 132 КК РФ було припинено виробництвом.

Однак перераховані вище особистісні характеристики психічно нездорової особи не обов'язково повинні бути властиві йому в повній сукупності, більше того, відрізняючись подібними рисами характеру, така особа може провадити враження абсолютно спокійної, попереджувальної, сентиментальної людини.

З урахуванням специфіки розглянутих у дійсній роботі діянь важливо звернути увагу на те, що гомосексуалізм (як чоловічий, так і жіночий), а також садизм, мазохізм, геронтофилия, педофилия, підвищене половий потяг (сатириазис - у чоловіків, у жінок) ставляться до різновиду психічних аномалій (так називані сексуальні психопатії), які проявляються в розладі сексуального потяга особи. Разом з тим при вивченні особистості даної категорії злочинців і при рішенні питання про запобіжні заходи щодо здійснення сексуальних діянь варто мати на увазі, що той же гомосексуалізм, як й інші перераховані вище сексуальні відхилення, може бути наслідком не тільки психічних аномалій, але й результатом неправильного виховання, криміногенного оточення, антисоціальної установки особистості й інших супутніх явищ, з тією лише різницею, що у випадку, якщо дані відхилення з'явилися слідством сексуальної психопатії, дії такої особи будуть носити більше інтенсивний, жорстокий, можливо, масовий характер, а сама особа менш піддана його декриміналізації.

Як видно, і психічно здорові особи, і страждаючими психічними відхиленнями найчастіше характеризуються однаковими рисами, похилостями, пристрастями. У чинність цього для з'ясування мотиву злочину, призначення й індивідуалізації покарання, більше ефективної роботи з усунення причин й умов, що сприяють здійсненню сексуальних злочинів, а також профілактики їхнього здійснення, на нашу думку, буде не зайвим по кожному факті здійснення сексуального злочину призначати судово-психологічну експертизу обвинувачуваного (підсудного) з метою з'ясування наступних питань:

1. Які індивідуально-психологічні особливості обвинувачуваного (підсудного)?

2. Чи є в обвинувачуваного (підсудного) такі індивідуально-психологічні особливості, як підвищена агресивність, жорстокість, імпульсивність, тривожність, помисливість, підозрілість, підвищена сугестивність і т.д. і чим вони можуть бути обумовлені? Які ціннісні орієнтації, соціальна установка обвинувачуваного (підозрюваного) і під впливом яких факторів відбулося їхнє формування?

У зв'язку з тим, що саме по собі наявність психічної аномалії в обвинувачуваного (підсудного) не може служити безпосереднім поясненням здійснення їм сексуального злочину, а в деяких випадках лише сприяє якоюсь мірою його здійсненню, а також у чинність необхідності поділу поводження суб'єкта, обумовленого «соціально перекрученим, але психологічним закономірностям, що підкоряються,», і «поводження, що протікає з порушенням повного усвідомлення й контролю» під впливом тих або інших особистісних особливостей, має зміст при проведенні судово-психологічної експертизи такої особи ставити на дозвіл експерта питання про те, чи могли індивідуально-психологічні особливості обвинувачуваного (підсудного) вплинути на його поводження під час здійснення інкримінованого йому діяння, тобто саме сприяти його здійсненню шляхом обмеження можливостей такої особи повністю віддавати звіт у своїх діях, контролювати емоційну сферу й т.д. При виявленні в результаті проведення судово-психологічної експертизи психічних аномалій в обвинувачуваного (підозрюваного) слідчий або суд повинні неодмінно вирішити питання про осудність такої особи і як слідство призначенні судово-психіатричної експертизи.

 Суб'єктивна сторона злочину

Суб'єктивна сторона насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом виражається у тому, що воно може бути вчинене тільки умисно, тобто суб'єкт злочину усвідомлює, що із застосуванням фізичного насильства, або погрозою його застосування до потерпілої особи або інших осіб, або з використанням безпорадного стану жертви скоює мужолозтво, лесбіянство або інші дії сексуального характеру проти або мимо волі потерпілої особи і його дії порушують або можуть порушити статеві інтереси такої особи, але, проте, бажає зробити їх. При цьому він скоріше равнодушно ставиться до можливості настання суспільно небезпечних наслідків насильницького сексуального діяння, однак бувають випадки і їх бажаного з боку винного настання.

Таким чином, намір на здійснення насильницьких сексуальних дій може бути тільки прямий, у той час як заподіяння в ході здійснення зазначених вище дій тієї або іншої шкоди здоров'ю потерпілої особи може охоплюватися й непрямим умислом, а також бути результатом необережних дій суб'єкта внаслідок його недбалості або легкодумства.

Прямим наміром характеризується суб'єктивна сторона не тільки виконавців тих або інших сексуальних дій, але й інших учасників їхнього здійснення. Предметний зміст наміру співучасників полягає в тому, що вони усвідомлять протиправність і суспільну небезпеку вчинених виконавцем дій, що порушують статеві інтереси особи, і бажають сприяти в їхньому здійсненні.

Особливість наміру в цьому випадку складається в психічному відношенні злочинця не стільки до самих вчинюваних їм дій, скільки до соціального характеру цієї дії.

Сексуальна дія, вчинена суб'єктом, саме по собі суспільної небезпеки не представляє. Суспільно небезпечними такі дії робить тільки певний соціальний елемент - насильницький характер їхнього здійснення.

Однією з необхідних умов умислу - усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своїх дій. А.А. Піонтковский у зв'язку із цим вказував, що усвідомлення суспільної небезпеки (протиправності) дії резюмується наявністю карного закону й тому при встановленні наміру не підлягає спеціальному доведенню.

Інакше підходить до цьому питання И.Г. Філановский, який думає, що усвідомлення суспільної небезпеки діяння не слід змішувати з усвідомленням протиправності діяння, і воно визначається часто суб'єктивними якостями людини: життєвим досвідом, утворенням, ерудицією, загальною культурою й т.д. Ця точка зору представляється більше правильною.

Як ми вже відзначали, особливістю даного складу злочину є те, що протиправною сексуальна дія стає внаслідок своєї антигромадської спрямованості. Тому в окремих випадках суб'єкт може не усвідомлювати суспільно небезпечного характеру своїх сексуальних дій. Зокрема, у чинність особливої ситуації, створеної потерпілою особою, суб'єкт може вважати, що його опір тим або іншим сексуальним діям носить уявний, удаваний характер. Крім того, мають місце випадки (в основному, обумовленими якими-небудь психічними захворюваннями, що не виключають осудність), коли особа не усвідомлює фактичну сторону зробленого їм сексуальної дії, а отже, і саму суспільну небезпеку такого діяння. Неусвідомлення суспільно небезпечного характеру зробленого сексуального діяння в таких випадках повинне виключати відповідальність, передбачену відповідною статтею ККУ, оскільки ці дії можуть бути зроблені тільки навмисне, у той час як інтелектуальний момент наміру й складається саме в усвідомленні особою характеру свого діяння (немає усвідомлення - немає наміру - немає провини).

За загальним правилом, якщо суб'єкт усвідомить суспільну небезпеку зробленого діяння, то він усвідомить і його протиправність. Однак це зовсім не означає, що усвідомлення протиправності в цілому неодмінно спричиняє усвідомлення суспільно небезпечного характеру конкретного злочинного діяння (епізоду).

Судовій практиці відомі й такі випадки, коли особа, яка притягується до відповідальності за здійснення насильницьких сексуальних дій з неповнолітнім (особою), заявляє, що воно думало, що потерпілий (потерпіла) є повнолітнім (ю), обґрунтовуючи це тим, що він (вона) неправильно повідомив (а) йому свій вік, або його (її) зовнішніми фізичними даними. Відсутність провини в подібного роду випадках засноване на тім, що особа в даній ситуації не могла усвідомлювати, що її сексуальні дії носять суспільно небезпечний характер, ще більш збільшеним неповноліттям жертви.

А. А. Піонтковский відзначав, що Пленум Верховного Суду СРСР у постанові від 25 березня 1964 р. № 2 «Про судову практику по справах про зґвалтування» необґрунтовано розширює випадки залучення до кримінальної відповідальності осіб за здійснення зґвалтування неповнолітньої, вказуючи, що такої відповідальності підлягає особа, що знала або допускала, що скоїла згвалтування із неповнолітньою, або могла й повинна була це передбачати. Тим самим, незважаючи на те, що зґвалтування завжди являє собою діяльність умисну, у тому числі й відносно віку потерпілої особи, Пленум допускав можливість необережного відношення суб'єкта до такої кваліфікуючої ознаки діяння, як зґвалтування неповнолітньої, коли особа могла й повинна була передбачати здійснення статевого акту з неповнолітньою, що, звичайно, невірно. З обліком цього А.А. Піонтковский для правильного застосування закону про відповідальність за зґвалтування неповнолітньої запропонував розглядати наявність даного складу злочину лише в тих випадках, коли особа знала або свідомо допускала, що робить насильницький статевий акт із неповнолітньою. Пізніше Пленум Верховного Суду РФ зайняв таку ж позицію, закріплену в його постанові від 22 квітня 1992 р. № 4 «Про судову практику у справах про зґвалтування», що сприяло винесенню більш справедливих вироків по справах даної категорії. Те ж варто мати на увазі й відносно насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, вчиненого з неповнолітньою (малолітньою) особою.

Таким чином, насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом відносно неповнолітньої особи може відбуватися як із прямим, так і з непрямим умислом. Наприклад, якщо суб'єкт злочину хотів вчинити насильницькі сексуальні дії саме з неповнолітньою особою, знав про вік цієї особи й реалізував свій намір, то буде мати місце прямий умисел. Якщо ж йому був байдужний вік потерпілого (потерпілої), але існувала необхідність задовольнити свою статеву потребу взагалі, то такі насильницькі дії сексуального характеру при встановленні факту непроінформованості ґвалтівника про вік жертви варто розглядати як вчинені з непрямим умислом.

Більш складні випадки, що зустрічаються в судовій практиці, коли відсутність усвідомлення суспільної небезпеки вчинених сексуальних дій пов'язані з індивідуальними особливостями суб'єкта. Буває, що особи, обвинувачувані в статевих злочинах, через недостатній інтелектуальний розвиток і неправильне статеве виховання не розуміли, що чинені ними сексуальні дії насильницького характеру є суспільно небезпечними.

Подібного роду випадки відрізняються від тих, коли відсутність в обвинувачуваного усвідомлення суспільної небезпеки зробленої сексуальної дії було пов'язане з обставинами об'єктивного характеру, що дають підстави для подібного висновку.

На нашу думку, при недорозумінні суспільної небезпеки зробленого немає підстав для звільнення особи від відповідальності через відсутність провини.

Крім провини, ознакою суб'єктивної сторони складу злочину є його мотив.

Щодо поняття «мотив поведінки» (у тому числі й злочинної) серед вчених немає єдиної думки. Особливо розрізняються визначення, що даються представниками психології і юриспруденції. Однак, як справедливо відзначає СВ. Кудрявцев, кримінологам не слід претендувати на створення власного визначення мотиву злочинної поведінки, і, насамперед тому, що мотив є продукт психологічних досліджень, що грає не останню роль у вивченні особистості людини, його усвідомленої діяльності й, як слідство, що становить частину її (психології) предмета. Цієї ж точки зору дотримується й ряд інших авторів (А.В. Пашковська, И.Б. Степанова, Б.В. Аразишвілі Б.В. та ін.). Тому, даючи визначення мотиву злочину, треба насамперед відштовхуватися від тих позицій, які були вироблені в сфері психологічної науки.

Отже, що ж розуміти під мотивом злочинного поводження? Деякі автори під мотивом розуміють невизначений потяг, прагнення, що є вихідним спонуканням до дії. Між тим, як правильно у свій час відзначили И.Г. Филановский, «невизначені потяги ніяк не можуть бути мотивом злочину, тому що поки спонукання не визначене, воно не може бути усвідомлено, а поки воно не усвідомлено, воно не може стати вихідним пунктом вольового поводження». Здається, однак, що й І.Г. Філановский, відкидаючи вищенаведене визначення мотиву злочину, сам припускається помилки, ототожнюючи мотив злочину зі спонуканням, і в цьому він не самотній. Так, найчастіше мотиви злочину визначаються як спонукальні причини, якими керувалася особа при здійсненні злочину, що не можна визнати правильним, тому що мотив поводження (у тому числі й злочинного) є результат досить складного розумового процесу, початковим етапом якого виступає не що інше, як виникнення потреби, що і треба, на наш погляд, розглядати спонукальною причиною (свого роду спонуканням) здійснення будь-якого діяння. Однак сказане зовсім не означає, що безпосередньою причиною того або іншого поводження (зокрема, здійснення злочину) є сама потреба. Так, саме по собі прагнення особи задовольнити полову потребу не протиправно. Воно стає таким, коли здійснюється способами, що суперечать нормам моралі й забороненими карним законом.

У психології під мотивом розуміється те, що відповідає певної потреби людини й спонукує його до діяльності, а також виправдує цю діяльність.

Безпосередньою причиною поводження, у тому числі й злочинного, психологи вважають установку поводження, що виникла у свідомості людини, що виражає собою порядок, тобто певну спрямованість поводження. Сама ж установка створюється саме «імпульсом і ситуацією задоволення потреби (імпульсивне поводження) або ж виникає внаслідок прийняття суб'єктом рішення про здійснення певної дії (вольове поводження)». Таким чином, активність людини порозумівається існуванням тієї або іншої потреби, але поза залежністю від її характеру; для її задоволення, як правило, існує багато варіантів поводження, і яке з них зволіє індивід, залежить уже від інших факторів.

Пошук шляхів задоволення потреби здійснюється за допомогою мотивації, що являє собою процес інтелектуального пошуку часу, напрямку й характеру конкретного поводження, у результаті якого суб'єкт з'ясовує, яке поводження йому підходить у даних обставинах серед його можливих видів, якщо особа вирішить, що для задоволення полової потреби із числа різних видів поводження (здійснення дій, спрямованих на одержання добровільної згоди потенційної жертви на вступ у сексуальні відносини, або приборкання імпульсів сексуальної потреби й т. буд.) для нього найбільш підходящим є здійснення насильницьких сексуальних дій, у такої особи виробляється мотив злочинного поводження, у цьому випадку - залежно від обставин мотив здійснення насильницьких дій сексуального характеру або мотив зґвалтування. Тому прав Д.Н. Узнадзе, що відзначає, що потреба є «двигун, джерело активності», що задає певний об'єкт, але ніяк не модель того або іншого поводження, що виробляється в процесі мотивації - інтелектуального міркування про те, як досягти цей об'єкт потреби.

Відомі випадки, коли в людини сама по собі існує потреба злочинного поводження. Тут маються на увазі, насамперед різного роду аномалії, що породжують таку потребу (приміром, садизм), про що мова йтиме нижче.

Отже, результатом мотивації виступає мотив поводження, у випадку протиправності якого він буде мотивом злочинного поводження. Іншими словами, мотив - це свого роду підстава діяльності. Відповідно мотивом злочину буде підстава його здійснення, що відповідає потреби особи й спонукує його до злочинної дії, заздалегідь виправдуючи його здійснення.

Варто мати на увазі, що постановка залежно від виниклої потреби мети, процес мотивації й вироблення мотиву характерні тільки для вольового поводження. Однак під впливом тих або інших причин (наприклад, дія алкоголю й т.п.) суб'єкт може почати діяти імпульсивно, тобто приступитися до негайного задоволення виниклої потреби, минаючи всі стадії формування мотиву. І саме в таких випадках може мати місце визначення мотиву як спонукальної причини, якою керувалася особа при здійсненні злочину.

Мотив злочину має важливе значення при судженні про злочин й особистість злочинця. Установлення мотиву відповідає на запитання, чому особа вчинила злочин, якими спонуканнями воно при цьому керувалося.

Іноді злочин має не один, а кілька мотивів. При наявності декількох мотивів варто розрізняти основні, головні з них, що надають певну спрямованість діям особи, і мотиви додаткові, супутні основним.

Деякі автори думають, що при здійсненні насильницьких дій сексуального характеру основним мотивом завжди є мотив, що носить сексуальний характер. Однак це положення поруч авторів справедливо оспаривается. Так, на думку А.Н. Ігнатова, П.П. Осипова, М.Д. Шаргородского, мотив задоволення полової потреби в окремих випадках насильницьких сексуальних дій може отсутствовать, наприклад, при здійсненні сексуальних дій з метою принизити жертву, знеславити неї, примусити до вступу в шлюб і т.д. і при відсутності мети порушення або задоволення полової потреби (наприклад, разрыв пальцем незайманої пліви, ушкодження анального отвору й др.).

Іноді поняття «мотив» ототожнюють із поняттям «ціль», наприклад, словосполучення «мотив задоволення полової пристрасті» прирівнюється до словосполучення «ціль задоволення полової пристрасті». Однак зазначені поняття не можна змішувати, тому що ціль - це безпосередньо те, чого хоче досягти особа, до чого воно прагне, вчиняючи злочин, а мотив, як ми вже відзначали, - це підстава здійснення злочину, що відповідає потребам особи, які, у свою чергу, властиво й формують саму мету. Інша справа, коли й мотив, і ціль збігаються. Так, найчастіше (але не завжди) при здійсненні насильницьких дій сексуального характеру й мотивом, і метою є задоволення полової потреби.

Отже, мотиви здійснення сексуальних дій різні. Найчастіше це сексуальний мотив: бажання задовольнити полову потребу.

Насильницькі дії сексуального характеру відбуваються й по інших мотивах: хуліганським, з почуття помсти й т.д. Так, хуліганські спонукання звичайно зв'язують із негативними особистісними характеристиками, з наміром виразити неповагу до суспільства, іншим людям, законам і правилам, з наявністю яких-небудь протиріч між суб'єктом і потерпілим при явній недостатності приводу або його нерозмірністю з учиненою дією, що, безумовно, може сприяти формуванню мотиву здійснення насильницьких дій сексуального характеру. Те ж можна сказати й про помсту як мотиві здійснення насильницьких сексуальних дій, тому що помста звичайно розуміється як розплата за зло, заподіяне людині, як слідство протиріч, пов'язаних з нанесенням якого-небудь збитку честі, достоїнству або фізичному існуванню суб'єкта, а також збитку тим інтересам, які стосуються благополуччя його близьких. Багато в чому аналогічний мести й мотив ревнощів, і тому він також може виступати мотивом здійснення насильницьких дій сексуального характеру. Мова йде насамперед про ті випадки, коли ґвалтівник, роблячи насильницькі сексуальні дії, крім прагнення зберегти колишні відносини з жертвою (наприклад, сексуальні) переслідує також мета покарати її за зрадництво, зраду, заподіяні страждання й тим самим довести своє право в його розумінні на володіння жертвою й продовження колишніх відносин. Однак у цьому випадку ревнощі є домінуючою підставою здійснення насильницьких сексуальних дій стосовно випробовуваного суб'єктом почуттю мести. Якщо ж йому байдужна наступна доля сформованих між ним і жертвою відносин і він переслідує лише мета покарати її за заподіяні страждання, відкинутість і т.п., то тут буде мати місце не мотивація ревнощів, а мотивація мести.

Так само як мотив ревнощів багато в чому аналогічний мотиву мести, так і мотив заздрості може бути аналогічний мотиву ревнощів, причому як у якості супутнього, так і домінуючої підстави, тому заздрість є ще одним з можливих мотивів здійснення насильницьких дій сексуального характеру (наприклад, один із приятелів випробовує заздрість до іншого із приводу його популярності серед жінок і після того, як це почуття оформиться в мотив поводження, вирішує рішення або посприяти здійсненню у відношенні приятеля якої-небудь насильницької сексуальної дії з метою довести свою перевагу над ним).

Як би те не було, розглянуте в дійсній роботі злочин у кожному разі буде носити сексуальний характер, але вже в залежності не від спонукальних причин їхнього здійснення, а від змісту передбачених ст. 153 ККУ дій.

Кваліфікуючі ознаки насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом

Закон розрізняє випадки здійснення насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом в умовах підвищеної суспільної небезпеки, як особистості злочинця, так і самого діяння, які й утворять так називані кваліфіковані й особливо кваліфіковані склади насильницьких сексуальних злочинів. За здійснення зазначеної категорії злочинних діянь передбачається підвищена кримінальна відповідальність, ціль установлення якої укладається в наданні на суб'єкта більшого стримуючого впливу.

Кваліфікованими визнаються насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом: а) здійснення злочинних дій, передбачених ч. 2 ст. 153 ККУ, повторно; б) групою осіб; в) особою, що раніше зробило один зі злочинів, передбачене ст. ст. 152 або 154 ККУ; г) по відношенню неповнолітньої або неповнолітнього. Всі ці ознаки передбачені ч. 2 ст. 153 ККУ.

Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене повторно

Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, вчинене повторно, має місце у разі, коли його скоїла особа, яка раніше вже вчинила насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом (тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 153 ККУ).

Специфіка повторності як особливого виду множинності злочинів полягає у тому, що її утворюють тотожні або, у разі особливої вказівки законодавця, однорідні чи схожі за своїми ознаками злочини. За загальним правилом (викладеним у ч. 1 ст. 32) повторністю визнаються лише ті злочини, які передбачені однією статтею, а для тих випадків, коли в одній статті ККУ вміщено кілька різних складів злочинів, - однією частиною статті Особливої частини ККУ.

Повторність виникає незалежно від того, чи була винна особа засуджена раніше за вчинення одного чи кількох злочинів, які утворюють повторність.

Повторність злочинів виникає й у тих випадках, коли один, декілька, або й усі злочини, які її утворюють, вчинено у співучасті або коли якісь із вчинених злочинів є незакінченим і кваліфікуються як замахи чи готування.

Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом вважається вчинене повторно, якщо йому передувало діяння, вказане у частинах 1-3 ст. 153 ККУ. У випадках здійснення особою двох або більше цих злочинів, кожен із яких має ознаки діянь, передбачених ч. 1 ст. 153 ККУ, необхідно кваліфікувати лише за ч. 2 ст. 153 ККУ.

Ознака повторності виключається, якщо при вчиненні одного насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом винний вступив з потерпілою особою в сексуальний контакт два або більше разів, тобто за наявності ознак продовжуваного злочину. В останньому випадку потерпіла особа продовжує перебувати під впливом психічної або фізичної дії, її воля паралізована ще до перших сексуальних контактів.

Слід мати на увазі, що насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом не може бути визнане повторним, якщо судимість за раніше вчинене насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом знята чи погашена у встановленому законом порядку. Ознака повторності також відсутня, якщо до моменту здійснення іншого насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене групою осіб

Для кваліфікації злочину по ч. 2 ст. 153 ККУ, що передбачає дані діяння, необхідно встановити погодженість дій осіб (у кількості не менш двох), що безпосередньо спільно беруть участь у здійсненні насильницьких дій сексуального характеру, що виражається у свідомому об'єднанні зусиль, спрямованих на здійснення мужолозтва, лесбиянства або інших сексуальних дій з одним або декількома потерпілими. При цьому зовсім не обов'язково, щоб кожний з учасників зробив той або інший сексуальний акт із застосуванням насильства або з погрозою його застосування до потерпілої особи або інших осіб або з використанням його безпомічного стану (тобто реалізація об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 153 ККУ, не потрібно). Учасниками групи зізнаються й такі особи, які своїми діями сприяли здійсненню іншими особами насильницьких сексуальних дій, наприклад, придушували опір потерпілої особи шляхом застосування до нього фізичного або психічного насильства й т.д.

Розрізняють дві форми співучасті в здійсненні насильницького сексуального злочину: без поділу й з поділом ролей. Таким чином, групове здійснення злочину не виключає розподілу технічних функцій між його учасниками. У цьому зв'язку в юридичній літературі обговорюється питання про те, у яких випадках винне в здійсненні злочину особа варто розглядати як члена групи й у яких - тільки як співучасника.

Так, В.И. Ткаченко й А.М. Царегородцев уважають, що груповим насильницьким сексуальним злочином можна визнати тільки таке злочинне діяння, при здійсненні якого дії кожного зі членів злочинної групи повністю охоплюються об'єктивною стороною даного злочину.

На думку Л.А. Андрєєвій, А.П. Дьяченко, А.Н. Ігнатова, Т. Кондрашовой, співучасники насильницьких дій сексуального характеру, що безпосередньо не робили насильницьких сексуальних дій, що не застосовували насильства до потерпілого (потерпілої) і лише іншим способом способствовавшие здійсненню з ним (їй) сексуального акту якимсь однією особою (організатор, підбурювачі, пособники), у всіх випадках не несуть відповідальності за насильницький сексуальний злочин, зроблене групою осіб.

З подібним трактуванням змісту зазначеної концепції не згодний Л.Д. Гаухман, що вважав її занадто вузької, тому що вказівка законодавця на віднесення до групових дій осіб, що сприяли насильницькому сексуальному злочину шляхом застосування фізичного або психічного насильства до потерпілої, зовсім не носить обмежувального характеру, оскільки в цьому випадку було б сказане, що кваліфікація зґвалтування як групового можлива тільки при погоджених діях осіб, кожне з яких безпосередньо зробило насильницький сексуальний акт або сприяло його здійсненню шляхом застосування насильства до потерпілої особи.

Інші представники юридичної науки (Борзенков Г.Н., Владимиров В.А. й ін.) уважають, що співучасник злочину не може бути визнаний членом групи в тих випадках, коли він безпосередньо не брав участь у злочині, тоді як членом групи буде виступати особа, що бере участь у злочині разом з іншими особами, з якими він об'єднаний загальним злочинним наміром, єдністю місця, часу й дії. Але такий підхід до отграничению члена групи від простого співучасника не може бути визнаний досить певним, тому що склад насильницького сексуального злочину не завжди припускає наявність всіх членів групи в єдиному місці й в один час, що може бути насамперед пов'язане з виконанням функції варта під час здійснення злочину й т.д.

Найбільш удалим представляється рішення розглянутої тут проблеми, пропоноване Л.Л. Крутиковим, що укладається в розгляді принципової готовності особи, при її усвідомленні іншими членами групи, виконати будь-яку необхідну для реалізації злочинного задуму діяльність як постійної ознаки групи. При цьому сама особа, що виражає зазначену «принципову готовність», повинне повною мірою усвідомлювати, що тим самим стає членом групи. Зрозуміло, що «принципова готовність» - поняття оцінне, що породжують ряд процесуальних труднощів, але включення його в число обов'язкових ознак групи, на наш погляд, буде сприяти більше впорядкованому розмежуванню співучасті як такого й групи як його (співучасті) різновиду. Що ж стосується труднощів в оцінці зазначеної ознаки, то у випадку відсутності достатньої доказательственной бази його наявності працівникам правоохоронних і судових органів варто розглядати дії осіб, що брали участь у здійсненні злочину, і як співучасть.

На підтвердження сказаного помітимо, що згідно ст. 28 ККУ, спільне здійснення злочину означає не тільки соисполнительство в буквальному значенні цього слова, але й виконання інших ролей співучасників, а тому визнання учасниками групи різних по ролях співучасників не буде суперечити карному закону.

Отже, при здійсненні насильницьких сексуальних злочинів групою осіб окремі її учасники можуть здійснювати як безпосередньо саму сексуальну дію, так і застосовувати до потерпілої особи насильство для полегшення здійснення сексуальної дії іншими членами групи, а дорівнює здійснювати інші дії, не пов'язані зі здійсненням сексуального акту й застосуванням насильства до потерпілого (потерпілої), але обеспечивающих успішну реалізацію злочинного наміру всієї групи. При цьому при віднесенні таких осіб до членів групи, крім оцінки їхньої принципової готовності виконувати будь-які необхідні «» дії, щозабезпечують, варто враховувати ступінь впливу їхніх дій на досягнення злочинного результату й інші обставини зробленого сексуального насильства.

8 листопада 1999 р. у м. Ставрополе близько 1 години ночі X. і Л., перебуваючи в стані сп'яніння, познайомившись із П. і Ж., вирішили проводити їх додому. У шляху проходження Л. з Ж. ішов по тротуарі спереду, а X. с П. - на деякій відстані позаду. Через якийсь час Л., розлютившись на те, що Ж. відмовила йому в інтимній близькості й пішла, повернувся до X. і П. і з хуліганських спонукань три рази вдарив дівчину в область особи й голови, від чого та впала. Маючи намір сховати вчинене, X. запропонував Л. віднести П. у розташовану поблизу лісосмугу, де Л. зняв з потерпілу шкіряну куртку й разом з X. поклав неї на цю куртку. Після цього X., скориставшись безпомічним станом П., став зривати з її з метою задоволення полової пристрасті неприродним способом одяг. Побачивши це, Л. пішов додому, а X. став робити з П. підлоговий акт. Опам'ятавшись, П. початку кричати й кликати рятуйте! у зв'язку із чим X. наніс їй сильний удар по голові й продовжив насильницький аногенитальный акт.

Органами попереднього слідства дії X. і Л. були квалифицированы по ч. 2 ст. 153 ККУ як насильницьке задоволення полової пристрасті неприродним способом групою осіб по попередній змові. Однак суд, допитавши підсудних, що потерпіла й свідків, дослідивши матеріали справи, порахував можливим перекваліфікувати дії Л. на ч. 1 ст. 296 ККУ як грубе навмисне порушення громадського порядку із застосуванням насильства до потерпілій.

Районним судом м. Чернігів X. був визнаний винним у здійсненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 153 ККУ, а Л. - у здійсненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 ККУ.

У касаційному протесті прокурора вказувалося про необхідність скасування вироку й перегляду справи у зв'язку з неправильною кваліфікацією судом дій Л. й X. На думку обвинувача їхньої дії підлягають кваліфікації по ч. 2 ст. 153 ККУ, як насильницьке задоволення полової пристрасті неприродним способом стосовно потерпілій із застосуванням насильства й використанням безпомічного стану потерпілою, зробленою групою осіб по попередній змові.

Судова колегія по кримінальних справах не погодившись із доводами прокурора залишила вирок без зміни, а касаційний протест без задоволення, указавши при цьому, що ні з показань потерпілої, ні з аналізу інших доказів не можна зробити висновок про участь Л. у насильницькому задоволенні полової пристрасті неприродним способом. Про правильність висновків суду свідчить і той факт, що Л. пішов з місця злочину до початку насильницького задоволення полової пристрасті неприродним способом.

Особи, що зробили сексуальні дії з потерпілої (потерпілої) і не робили при цьому один одному сприяння в досягненні злочинної мети, не можуть відповідати за насильницькі дії сексуального характеру, зроблені групою.

Як видно з вищесказаного, у зв'язку із установленням ознаки погодженості дій винних у практиці нерідко виникають труднощі.

Так, вироком Майкопського міського народного суду Краснодарського краю Дауров, Инухов і Брасков засуджені по ч. 1 ст. 117 КК РСФСР на три роки позбавлення волі із застосуванням ст. 242 КК РСФСР, тобто умовно з обов'язковим залученням до праці в місцях, обумовлених органами, що відають виконанням вироку.

Визначенням Адигейського обласного суду вирок залишений без зміни.

Визначенням Судової колегії по кримінальних справах Верховного Суду РФ протест заступника Генерального прокурора РФ, у якому ставилося питання про скасування вироку й касаційного визначення за мотивами необхідності кваліфікації дій засуджених по ч. 3 ст. 117 КК РСФСР і призначення їм більше строгого покарання, залишений без задоволення.

Дауров, Инухов і Брасков визнані винними в зґвалтуванні в перекрученій формі неповнолітніх Карпенко й Коломиец.

Злочин зроблений при наступних обставинах. Инухов на особистому автомобілі приїхав зі своїми знайомими Ольгою Коломиец і Галиною Карпенко в м. Майкоп, де в автомашину сіли його друзі Брасков і Дауров. Всі разом вони поїхали обідати в ресторан. Потім Брасков, Инухов і Дауров привезли дівчин у квартиру до Браскову, що запропонував їм по черзі кожної вступити в половий зв'язок у перекрученій формі. Одержавши відмову, вона вдарив куркулем Коломиец у груди й живіт, а Карпенко в груди.

Пообіцявши відвезти дівчин додому, Брасков, Инухов і Дауров привезли їх у сауну, де запропонували їм роздягнутися, але ті знову відмовилися. Тоді Дауров і Брасков облили потерпілих водою зі шланга, а Брасков знову вдарив Карпенко. Дівчини були змушені зняти із себе мокрий одяг.

Після цього Дауров чинністю завів Коломиец у кімнату, переборюючи опір, повалив на стать і зробив з нею насильницький сексуальний акт у перекрученій формі, а Брасков затяг у роздягальню Карпенко, повалив на кушетку й зґвалтував у перекрученій формі, переборюючи її опір і застосовуючи фізичну чинність.

Потім Инухов змусив Карпенко піти в парильню, де також зробив з нею насильницька сексуальна дія в перекрученій формі. Коли потерпіла вийшла відтіля, Брасков став жадати від її вступу в половий зв'язок у природній формі. У відповідь на відмову Брасков ще раз ударив Карпенко, повалив на стать і зґвалтував у перекрученій формі.

Органи попереднього слідства кваліфікували дії Инухова, Даурова й Браскова по ч. 3 ст. 117 КК РСФСР як зґвалтування, зроблене групою.

Майкопський міський народний суд перекваліфікував дії засуджених із ч. 3 на ч. 1 ст. 117 КК РСФСР, указавши у вироку, що в момент здійснення насильницьких сексуальних актів дії кожного підсудного були зроблені у відношенні конкретної потерпілої, тому кваліфікуюча ознака - група - відсутній.

Судові колегії обласного суду й Верховного Суду РФ визнали такий висновок правильним.

У своєму протесті заступник Генерального прокурора РФ затверджував, що висновок всіх трьох судових інстанцій про відсутність у діях засуджених кваліфікуючої ознаки не заснований на матеріалах справи, і знову порушив питання про скасування судових рішень за м'якістю покарання й необґрунтованої перекваліфікації дій засуджених.

Правильно встановивши фактичні обставини справи, суд дав їм невірну оцінку, не доглянувши в діях засуджених кваліфікуючої ознаки, передбаченого ч. 3 ст. 117 КК РСФСР, хоча обличчя, що приймали участь у зґвалтуванні, діяли у відношенні потерпілих узгоджено, говориться в протесті. Та обставина, що засуджені Брасков, Инухов і Дауров робили насильницькі полові дії в перекрученій формі з потерпілими кожний окремо, не може розцінюватися як виключає кваліфікуючу ознаку зґвалтування - здійснення злочину групою осіб.

Не можна погодитися й з доводами, викладеними у визначенні Верховного Суду РФ, про те, що сприяння учасників злочину один одному якими-небудь насильницькими діями обов'язково повинне мати місце безпосередньо при здійсненні сексуальної дії. З матеріалів справи видно, що Инухов усвідомлював, що воля потерпілої Карпенко подавлена після зґвалтування її Брасковым, і, діючи слідом за ним, здійснив свій намір на групове зґвалтування, зробивши з нею сексуальний акт. Те ж саме усвідомлював і Брасков, що знову зробив після Инухова зґвалтування Карпенко.

Про спільні погоджені дії засуджених Даурова, Инухова й Браскова і єдності їхніх намірів свідчить і те, що вони закрили двері сауни на ключ, щоб перешкодити потерпілим покинути приміщення. У сауні Брасков й Инухов по черзі, як уже відзначено, зґвалтували в перекрученій формі Карпенко, а Дауров зґвалтував у перекрученій формі Коломиец.

Ці обставини свідчать про єдність наміру засуджених на групове зґвалтування. Для визнання насильницьких сексуальних дій зроблених групою осіб не потрібно, щоб винні попередньо домовилися про здійснення злочину.

Крім того, при призначенні покарання суд не врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого, не взяв до уваги, що даний злочин у відповідності зі ст. 7(1) КК РСФСР є тяжким.

Президія Верховного Суду РФ, погодившись із доводами протесту й задовольняючи його, ухвалив рішення щодо напрямку справи не на новий судовий розгляд, як пропонувалося в протесті, а на додаткове розслідування. Крім того, засудженим було пред'явлене обвинувачення в зґвалтуванні в перекрученій формі потерпілих не тільки групою осіб, але й по кваліфікуючій ознаці - зґвалтування неповнолітніх.

Кваліфікація насильницьких дій сексуального характеру, зроблених групою осіб, має ряд й інші особливості.

Так, якщо з учасників групи був притягнутий до кримінальної відповідальності тільки один з них, тому що інші не досягли 14-літнього віку або через їхню неосудність або по інших передбачених законах підставам, то дії такої особи підлягають кваліфікації по 2 ст. 153 ККУ, що викликає чимало суперечок у юридичній літературі. Деякі автори вважають, що, визнаючи зазначену вище позицію правильної, законодавець тим самим порушує встановлені в ст. 26 ККУ правила співучасті, згідно яким «співучастю в злочині зізнається навмисна спільна участь двох або більше осіб у здійсненні навмисного злочину», тобто мова йде про намір як розумової усвідомлюваної діяльності й, відповідно, єдності намірів. Однак, як ми вже відзначали вище, кваліфіковані види насильницьких сексуальних злочинів передбачені у зв'язку з їх підвищеною суспільною небезпекою. З обліком цього визначальним моментом, на нашу думку, повинне бути не співучасть як таке, а ступінь суспільної небезпеки групових насильницьких дій сексуального характеру, поза залежністю від віку й осудності суб'єктів, тому що, по-перше, цими («невинно діючими») особами може бути заподіяний значно більша шкода, чим той, котрий може мати місце при здійсненні сексуального злочину однією особою, по-друге, потерпілий сприймає чинене у відношенні його насильницьке сексуальне діяння як групове, навіть при очевидному малолітньому віці його учасників, на що, властиво, і розраховує винний. Таким чином, здійснення насильницького сексуального злочину групою осіб повинне розглядатися ширше, ніж співучасть.

Мужолозтво, лесбиянство або інші дії сексуального характеру варто визнавати зробленими групою осіб не тільки в тих випадках, коли декількома особами відбувається одна із зазначених дій з однією потерпілою особою або більшим їхнім числом, але й тоді, коли учасники групи, діючи узгоджено й застосовуючи фізичне насильство або погрозу у відношенні декількох потерпілих, потім роблять сексуальний акт (дія) кожний з одним з них.

Для кваліфікації насильницьких дій сексуального характеру, зроблених групою осіб з попередньою змовою, крім вищевказаних ознак необхідна наявність ще одного - попередньої змови між її учасниками. Згідно ч. 2 ст. 28 ККУ, злочин зізнається зробленим групою осіб по попередній змові, якщо в ньому брали участь особи, що заздалегідь домовилися про спільне здійснення злочини. Дане формулювання вперше одержало законодавче закріплення у Федеральному законі від 1 липня 1994 р. «Про внесення змін і доповнень у Кримінальний кодекс РСФСР і Кримінально-процесуальний кодекс РСФСР».

Попереднім уважається змова, що відбулася задовго до початку або безпосередньо перед початком виконання дій, що підпадають під ознаки об'єктивної сторони розглянутого діяння. При приєднання особи до вже чиненої дії сексуального характеру з наступною змовою про спільне доведення злочину до кінця не дає підстав для кваліфікації зазначених дій по даній ознаці. При відсутності інших кваліфікуючих ознак об'єднання зусиль або досягнення угоди між декількома особами про спільне здійснення насильницького мужолозтва, лесбиянства й ін., після початку виконання дій, охоплюваних об'єктивною стороною даного злочину, являє собою соисполнительство без обтяжуючих обставин. Однак приєднання нових учасників у ході здійснення злочину, що продовжує, якщо після такого приєднання буде зроблений з тим же потерпілою особою ще хоча б один самостійний сексуальний акт, цілком можливо. Але в цьому випадку особі, що приєдналася, може бути вменен лише той епізод (епізоди), у якому (яким) він брав участь.

Звичайно змова відбувається щодо місця, часу й способу здійснення насильницьких сексуальних діянь. Однак для їхньої кваліфікації по ознаці здійснення групою осіб по попередній змові досить установити наявність угоди між членами групи про спільне здійснення сексуального злочину або іншого злочину, якому буде супроводжувати здійснення насильницьких дій сексуального характеру. При цьому для кваліфікації дій винних велике значення має форма змови, але не як така, а лише як джерело інформації про зміст попередньої змови. Змова між членами групи може бути здійснений усно, письмово, жестами, знаками, тому варто встановлювати доступність їхнього розуміння всіма учасниками.

Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом особою, що раніше вчинила один зі злочинів, передбачених ст. ст. 152 або 154 ККУ

У разі вчинення насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153 або 154, за який вона не була засуджена, її дії треба кваліфікувати за сукупністю злочинів за ч. 2 ст. 153 ККУ (якщо відсутні обтяжуючи обставини, передбачені ч. 3) та відповідною частиною ст. Ст. 152 або 154.

Це спеціальний вид повторності. Особливість її полягає в тому, що дії винного за вчинення злочинів, передбачених ст. Ст. 152 або 154 ККУ, потребують самостійної кваліфікації, якщо особа за раніше вчинене згвалтування або примушування до вступу в статевий зв’язок не була засуджена.

Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом по відношенню неповнолітньої або неповнолітнього

З огляду на, що насильницькі сексуальні дії відносно неповнолітньої особи мають безперечний негативний вплив на його психічний і фізичний розвиток, законодавець виділив цей вид діяння у кваліфікований склад.

Оскільки як предмет полових злочинів у цьому випадку завжди виступає полова недоторканність неповнолітніх й їх нормальний половий розвиток, остільки в юридичній практиці виникають певні труднощі, пов'язані з питанням про те, з якого віку особа може бути визнано суб'єктом полової волі, тобто з якого моменту його можна визнавати дорослим.

Більшість вчених-юристів думають, що процес полового розвитку вважається кінченим з досягненням 18-літнього віку, і тому під насильницькими діями сексуального характеру, зробленими у відношенні свідомо неповнолітнього (неповнолітньої), розуміється здійснення мужолозтва, лесбиянства або інших сексуальних дій відносно осіб у віці від 14 до 18 років.

Багато авторів уважають, що в складі насильницьких дій сексуального характеру неповноліття потерпілої особи варто розуміти як недосягнення їм шлюбного віку. І дійсно, як бути з особами, шлюбний вік яких при наявності поважних причин за рішенням компетентних органів був знижений з 18 до 16 років і чому в ст. 153 ККУ, що передбачає кримінальну відповідальність за здійснення сексуальних дій, таких як полові зносини, мужолозтво й лесбиянство, відносно особи, що не достигли 14 років, вік потерпілого (потерпілої) також знижений, але вже з 18 до 14 років? Виходить, що в такий спосіб процес полового розвитку відповідної особи закінчується при досягненні їм винятково для нього зниженого шлюбного віку або при його добровільному вступі в полові відносини по досягненню 14 років, у той час як по логіці речей у випадку наступного здійснення з ним насильницьких дій сексуального характеру предметом злочину буде виступати знов-таки полова недоторканність і нормальний половий розвиток неповнолітнього, а не полова воля й у випадку його психічної безпорадності - полова недоторканність дорослої особи. На нашу думку, під повнолітнім варто розуміти досягнення особою 18-літнього віку.

При розслідуванні справ про здійснення мужолозтва, лесбиянства й інших дій сексуального характеру у відношенні неповнолітніх важливе значення має встановлення суб'єктивної сторони злочину: відношення ґвалтівника до факту здійснення насильницьких сексуальних дій саме з неповнолітнім (неповнолітньої).

Неповноліття потерпілої особи може бути вменено у відповідальність ґвалтівникові як кваліфікуюча обставина тільки тоді, коли встановлена, що він наперед знав або допускав, що робить полові зносини або іншу сексуальну дію з неповнолітньою особою.

2 лютого 2005 р. в 23 години на м. Суми гр-ки В. і Г., 1990 р. народження, зупинили автомашину «Тойота» і попросили находившихся в ній К. й А. підвезти їх до друга. Говорячи про свій вік, дівчини заявили, що їм по 18 років. Молоді люди погодилися, катали їх по місту, а потім, попередньо купивши спиртного, привезли дівчин у будинок, де перебував П., знайомий К. Компанія повечеряла. У ході вечері вживалися спиртні напої. Після вечері К. запропонував В. вступити з ним у половий зв'язок, на що та відповіла відмовою. К. став бити В. по особі й, переборовши в такий спосіб опір В., насильно задовольнив полову пристрасть неприродним способом. Суд, вислухавши пояснення підсудного, що потерпіла, свідків і дослідивши матеріали справи, прийшов до висновку про доведеність провини К., визнавши при цьому, що К. не може відповідати за насильницьке задоволення полової пристрасті неприродним способом стосовно неповнолітнього, тому що В. при знайомстві заявила про те, що їй 18 років і вона вчиться в медичному інституті. Крім того, по фізичному розвитку й зовнішньому вигляді В. виглядає дорослою дівчиною.

По вироку Сумського районного суду К. визнаний винним по ч. 1 ст. 153 ККУ.

Отже, при оцінці відносини суб'єкта до віку потерпілого (потерпілої) слідчі органи й суд повинні враховувати його показання й ретельно перевіряти їхня відповідність конкретним обставинам справи. При цьому необхідно приймати в увагу фізичні дані потерпілого (потерпілої), його (її) попереднє поводження й взаємини з обвинувачуваним, обстановку, у якій відбулося знайомство, інформацію, отриману суб'єктом перед здійсненням насильницької сексуальної дії від самої жертви, і інші дані, які могли дозволити йому точно визначити її вік. Якщо ж у процесі розгляду справи буде встановлено, що він сумлінно помилявся щодо фактичного віку потерпілого (потерпілої), по обставинах справи не могла його визначити, то дана кваліфікуюча ознака не можна поставити йому в провину.

У тих випадках, коли мало місце здійснення насильницьких дій сексуального характеру з неповнолітньою особою, наступні сексуальні дії, зроблені з його згоди, не виключають відповідальності суб'єкта за первісні насильницькі дії із цим неповнолітнім (неповнолітньої).

Особливо кваліфікуючі ознаки насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом

Ці ознаки по своїй суті є найбільше суспільно небезпечними, які передбачені ч. 3 ст. 153 ККУ. До них ставляться: а) здійснення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом стосовно малолітнього (малолітньої); б) нанесення особливо тяжких наслідків.

 Здійснення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом стосовно малолітнього (малолітньої)

У цей час особливо кваліфікуючою ознакою, передбаченою ч. 3 ст. 153 ККУ, є насильницьке задоволення полової пристрасті неприродним способом з особою, недостигшим 14-літнього віку.

При розслідуванні справ про насильницькі дії сексуального характеру потерпілого (потерпілої), що не достигли (їй) 14-літнього віку, значення має встановлення суб'єктивної сторони злочину: відносини суб'єкта до факту здійснення насильницьких дій саме з особою, що не досягла 14 років. Усвідомлення їм зазначеного факту характеризується тими ж критеріями, що й при здійсненні насильницьких сексуальних дій з неповнолітнім (повнолітньої). Так, недосягнення потерпілої (потерпілого 14-літнього віку також може бути вменено у відповідальність суб'єктові як особливо кваліфікуюча обставина тільки тоді, коли встановлена, що він знав або допускав, що робить насильницькі сексуальні дії з малолітнім (малолітньої).

Верховним судом Республіки Башкортостан Узянбаев засуджений по ч. 3 ст. 117 КК РСФСР. Він визнаний винним у тім, що 11 вересня 1993 р. у нетверезому стані зґвалтував у перекрученій формі А., 1979 року народження.

У судовому засіданні Узянбаев винним себе визнав частково й показав, що зробив тільки розпусні дії й про вік А. не знав і думав, що їй 15-16 років.

У касаційній скарзі законний представник - мати потерпілої вказала, що в момент зґвалтування А. не було ще 14 років, про вік дочки вона говорила Узянбаеву, тому, як вона вважає, суд необґрунтовано кваліфікував дії Узянбаева по ч. 3 ст. 117 замість ч. 4 ст. 117 КК РСФСР.

Судова колегія по кримінальних справах Верховного Суду РФ 7 квітня 1994 р. вирок скасувала, а справу направила на новий судовий розгляд по наступних підставах.

За змістом закону кримінальна відповідальність за зґвалтування малолітньої наступає за умови, якщо винний знав або допускав, що робить підлоговий акт із малолітньої.

Як установлено вироком суду, на момент зґвалтування потерпіла А. не досягла 14 років, тобто була малолітньої.

Кваліфікуючи дії Узянбаева по ч. 3 ст. 117 КК РСФСР як зґвалтування неповнолітньої, суд виходив із зовнішнього вигляду потерпілої, а також показань винного й свідка Файзуллина про те, що, на їхню думку, А. років 15-16. Тим часом в описовій частині вироку суд, викладаючи характер злочинного діяння, указав, що потерпіла А. плакала, просила Узянбаева її не торкати, говорила, що їй усього 13 років. Як видно з показань потерпілої, А., говорила Узянбаеву про те, що вона учениця, що їй усього 13 років.

Суд визнав показання потерпілої А. достовірними, однак при кваліфікації дій Узянбаева не дав оцінки її показанням у цій частині, тим самим допустив протиріччя між описом злочинного діяння, визнаного доведеним, і мотивуванням кваліфікації злочинних дій Узянбаева.

Якщо ж у процесі судового розгляду справи буде встановлено, що обвинувачуваний сумлінно помилявся щодо фактичного віку потерпілого (потерпілої), по обставинах справи не могла його визначити, то дана кваліфікуюча ознака не можна поставити йому в провину.

Здійснення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, що спричинило нанесення особливо важких наслідків

Особливо тяжкими наслідками можуть бути визнані смерть або самогубство потерпілої особи, втрата будь-якого органу або його функцій, психічний розлад або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не меньше ніж на одну третину, переривання вагітності, зараження вірусом імунодефіциту людини. Особливо тяжкі наслідки – оціночне поняття, а тому наведений перелік не може розглядатися як вичерпний.

Особливо тяжкі наслідки можуть бути викликані діями як винного, так і потерпілої особи (наприклад, реакцією останньої на злочин стало те, що вона накладає на себе руки або спричиняє собі тілесні ушкодження, намагаючись уникнути сексуального насильства).

У разі, коли при насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприроднім способом чи замаху на цей злочин, смерть потерпілої особи настала внаслідок її власних дій (наприклад, вона вистрибнула з транспортного засобу під час руху й отримала смертельні ушкодження), дії винного охоплюються ч. 3 ст. 153 або ст. 15 і ч. 3 ст. 153 ККУ.

Якщо насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом або замах на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом поєднано із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження, віднесеного до такого не за наслідками насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, ці дії не розглядаються як такі, що спричинили особливо тяжкі наслідки. Вони кваліфікуються без ставлення у вину аналізованої особливо кваліфікуючої ознаки за сукупністю злочинів за відповідними частинами ст. Ст. 121 і 153 ККУ. Заподіяння при насильницькому задоволення статевої пристрасті неприродним способом тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої особи, охоплюється ч. 3 ст. 153 ККУ та додаткової квадіфікації не потребує.

Умисне вбивство ч. 3 ст. 153 ККУ не охоплюється. Дії особи, яка в процесі насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом чи замаху на цей злочин або відразу після нього вчинила умисне вбивство потерпілої особи, кваліфікуються за п. 10 ч. Ст. 115, і відповідно, ст. 15 і ч. 3 ст. 153 ККУ.

          Список використаної літератури

1) До розділу « Вступ»:

¹ Насильственная преступность . М. 1997. с. 12-23.

2) До розділу «Аналіз статті 153 ККУ: насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Загальні положення та поняття»:

         ¹ Ігнатов А. Н. Ответственность за преступления против нравственности. М. 1966. С. 12.

         ² Конева М. А. Насильственные действия сексуального характера при гомосексуальных контактах. Ставрополь, 2000. С. 37.

³ Кондрашова Т. В. Эффективность применения норм, предусматривающих ответственность за насильственные половые преступления. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Свердловск, 1986. С. 6.

⁴ Краснюк Г. П. Ненасильственные сексуальные посягательства на лиц, не достигших 14-летнего возраста.  Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Краснодар, 2000. С. 13.

⁵ Даниэльбек Б. В. Половые извращения и уголовная ответственность. Волгоград, 1972. С. 26.

⁶ Див.: Кримінальний кодекс України.

⁷ М. І. Мельник, М. І. Хавронюк. Науково-практичний коментар ККУ. – К.: Каннон, А. С. К., 2002. – С. 358-372.

⁸ Сельченок К. В. Психология сексуальных отклонений. Хрестоматия – Мн.: Харвест, М.: АСТ, 2002. С. 182. Даниэльбек Б. В. Вказаний твір. С. 93-94.

⁹ Майкл Гельдер, Деннис Б., Ричард Мейо. Оксфордское руководство по психиатрии. Oxford university press. Oxford  New York   Melbourne. Т. 2. 1997. С. 119-123.

¹⁰ Яковлев Я. М. Половые преступления. Душанбе. 1969. С. 304-305.

¹¹ Уголовное право. Особенная часть. М., 1995. С. 147-148.

¹² Преступление и наказание в РФ. М. 1997. С. 259

¹³ Комментарий к УКРФ. М., 1997. С. 270.

¹⁴ Курс советского уголовного права. Т. 3. Л., 1973. С. 645.

¹⁵ Конева М. А. Вказ. Твір. 2000. С. 26.

¹⁶ Игнатов А. Н. Ответственность за преступления против нравственности. С. 180.

¹⁷ Сексопатология: Справочник. Васильченко Г. С., Агаркова Т. Е., Агарков С. Т. Под ред. Басильченко Г. С. – М.: Медицина, 1990. С. 14.

¹⁸ Мельник М. І., Хавронюк М. І. Науково-практичний коментар ККУ. – К.: Каннон, А.С.К. 2002. С. 359.

¹⁹ Блиндер Б. А. Ответственность за изнасилование по советскому уголовному праву. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Ташкент. 1966.

²⁰ Авдеев М. И. Судебно-медицинская экспертиза живых лиц. М., 1968. С. 287.

²¹ Мельник М. І., Хавронюк М. І. Науково-практичний коментар ККУ. – К.: Каннон, А.С.К. 2002. С. 359.

²² Кримінальне право України: Особлива частина: Підручник. Бажанов М. І., Булін Ю. В., Борисов В. І.; За ред. Бажанова М. І., Сташиса В. В., Тація  В. Я. – 2-е вид., - К.: Юрінком Інтер, 2004. С.93.

²³ Куц В. М., Дишлєвой О. Ю. Медико-правові аспекти криміналізації зґвалтування особи чоловічої статі.

²⁴ Сексопатология: Справочник. Васильченко Г. С., Агаркова Т. Е., Агарков С. Т. Под ред. Басильченко Г. С. – М.: Медицина, 1990. С. 14.

²⁵ Кришталь В. В., Гульман Б. Л. Сексология. Том 1. Нормальная сексология. – Х.: ЧП «Акдемия сексологических исследований» , 1997. – С. 240-241.

²⁶ Кримінальне право України: Особлива частина: Підручник. Бажанов М. І., Булін Ю. В., Борисов В. І.; За ред. Бажанова М. І., Сташиса В. В., Тація  В. Я. – 2-е вид., - К.: Юрінком Інтер, 2004. С.93.

²⁷ Логіка: Підручник. За заг. ред. Титова В. Д. – Х.: Право,2005. С. 64.

²⁸ Яковлев Я. М. Вказ. твір. С. 330.

²⁹ Собрание узаконений Азербайджанской ССР. 1924. № 3. ст. 295.

³⁰ Белогриц – Котляровский Л. С. Учебник русского уголовного права. Общая и особенная части. Киев – Петербург – Харьков. 1903.

³¹ Сельченок К. В. Психология сексуальных отклонений. Хрестоматия – Мн.: Харвест, М.: АСТ, 2002. С. 449.

³² Даниэльбек Б. В. Половые извращения и уголовная ответственность. Волгоград, 1972. С. 96.

³³ Сельченок К. В. Психология сексуальных отклонений. Хрестоматия – Мн.: Харвест, М.: АСТ, 2002.С. 228-236.

³⁴ Фойницкий И. Я. Курс уголовного права. Часть особенная. П., 1916. С. 142.

3) До розділу «Аналіз статті 153 ККУ: насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Об’єкт злочину»:

¹ Уголовное право. Особенная часть. Ч. 1. СПб., 1995. С. 127.

² Курс советского уголовного права. Т. 3. С. 622-625.

³ Сущенко Ю.К. Об ответственности за развращение несовершеннолетних по УКРСФСР. Саратов. 1964. С. 23.

⁴ Блиндер Б.А. Уголовно-правовая охрана свободы и достоинства женщины. Ташкент. 1970. С. 11.

⁵ Андреева Л.А. Состав преступления в советском уголовном праве. Дисс... канд. юрид. наук. Л., 1962.

⁶ Пионтковский А.А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. М., 1961.

⁷ Натансон. В. Половые преступления по уголовным кодексам УССР и РСФСР. Харьков, 1928. С. 11.

⁸ Халиков А. Ответственность за посягательства на интересы несовершеннолетних. Нукус. 1983.

⁹ Елемисов Г.Б. Уголовно-правовое и криминологическое исследование изнасилования. Автореф. дисс...канд. юрид. Наук. М., 1973. С. 4.

¹⁰ Курс советского уголовного права. Т. 2. М., 1970. С. 119-120.

¹¹ Трайнин А.Н. Общее учение о составе преступления. М., 1957. С. 179.

¹² Гаухман Л.Д. Насилие как средство совершения преступления. М., 1974. С. 18-19.

4) До розділу «Аналіз статті 153 ККУ: насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Особливості особи потерпілого (потерпілої)»:

¹  Палубинский В.Н. Виктимологические аспекты профилактики преступлений. М., 1980. С. 21.

² Криминалистическое учение о потерпевшем. М., 1988. С. 33-35.

³ Кудрявцев И.А. Судебная психолого-психиатрическая экспертиза. М., 1988. С. 186.

⁴ Див. Метелица Ю.Л. Судебно-психиатрическая экспертиза потерпевших. М., 1990. С. 65-76.

⁵ Див. там же. С. 84-85.

⁶ Советская криминалистика: Методика расследования отдельных видов преступлений. Киев, 1988. С. 154.

⁷ Чечель Г.И. Жестокий способ совершения преступлений против личности. Ставрополь,2002. С. 130.

⁸ Див. Центров Е.Е. Криминалистическое учение о потерпевшем. М., 1988. С. 36.

5) До розділу «Аналіз статті 153 ККУ: насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Об’єктивна сторона злочину»:

         ¹ Гофман Э. Учебник судебной медицины. СПб., 1908. С. 140.

         ² Пионтковский А.А., Меньшагин В.Д. Курс советского уголовного права. Особенная часть. Т. 1. М., 1955. С. 722.

         ³ Курс советского уголовного права. Т. 3. С. 632-636.

         ⁴ Гаухман Л.Д. Борьба с насильственными посягательствами. М., 1969. С. 6-7.

         ⁵ Дубовец П.А. Ответственность за телесные повреждения по советскому уголовному праву. М., 1964. С. 20.

⁶ Гаухман Л.Д. Борьба с насильственными посягательствами. С. 9.

⁷ Кондрашова Т.В. Квалификация изнасилования. С. 13.

⁸ Гаухман Л.Д. Борьба с насильственными посягательствами. С. 11-13.

⁹ Даниэльбэк Б.В. Половые извращения и уголовная ответственность. Волгоград. 1972.

¹⁰ Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України (1972-2005): - Х.: СПД ФО Вапнярчук Н.М., 2005. – 624 с.

¹¹ Ткаченко. Угроза как уголовно-правовая категория // Юридическая газета. 2000. № 15. С. 14.

¹² Ткаченко В. Вказаний твір. С. 4

¹³ Игнатов.А.Н. Ответственность за преступления против нравственности. С. 40; Гаухман Л.Д. Насилие как средство совершения преступления. С. 21.

¹⁴ Ткаченко В. Вказ. твір. С. 4, 14.

¹⁵ Блиндер Б.А. Ответственность за изнасилование по советскому уголовному праву (по материалам Узбекской ССР). Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Ташкент, 1966. С. 7-8.

¹⁶ Жижиленко А.А. Преступления против личности. М. – Л., 1927. С. 115.

¹⁷ Курс советского уголовного права. Т. 3. С. 634.

¹⁸ Гаухман Л.Д. Насилие как средство совершения преступления. М., 1974. С. 97-99.

¹⁹ Блиндер Б.А. Ответственность за изнасилование по советскому уголовному праву (по материалам Узбекской ССР). Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Ташкент, 1966. С. 7-8.

²⁰ Даниэльбек Б.В. Половые извращения и уголовная ответственность. Волгоград, 1972. С. 54-55.

²¹ Кондрашова Т.В. Квалификация изнасилования. Свердловск. 1988. С. 17.

²² Андреева Л.А. Состав преступления изнасилования в советском уголовном праве. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Л., 1962. С. 9.

²³ Игнатов.А.Н. Ответственность за преступления против нравственности. М., 1966. С. 45.

²⁴ Халиков. А. Ответственность за посягательства на интересы несовершеннолетних. Нукус, 1983. С. 31.

²⁵ Кондрашова Т.В. Квалификация изнасилования. Свердловск. 1988. С. 20.

²⁶ Игнатов.А.Н. Ответственность за преступления против нравственности. М., 1966. С. 73.

²⁷ Щерба С., Сарсенбаев Т. Экспертное исследование беспомощного состояния потерпевшего. Российская юстиция. 1996. № 9. С. 28.

²⁸ Жижиленко А.А. Преступления против личности. М. – Л., 1927. С. 120.

²⁹ Блиндер Б.А. Уголовно-правовая охрана свободи и достоинства женщины. С. 38.

³⁰ Щерба С., Сарсенбаев Т. Экспертное исследование беспомощного состояния потерпевшего. Российская юстиция. 1996. № 9. С. 28.

³¹ Конышева Л. Понятие психически беспомощного состояния жертвы преступления. Российская юстиция. 1999. № 4. С. 45.

6) До розділу «Аналіз статті 153 ККУ: насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Суб’єкт злочину»:

         ¹ Андреева Л.А. Состав преступления изнасилования в советском уголовном праве. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Л., 1962.

                ² Яковлев Я.М. Половые преступления. Душанбе, 1969. С. 114.

³ Костицкий М.В. Судебно-психологическая экспертиза. Львов, 1987. С. 92.

7) До розділу «Аналіз статті 153 ККУ: насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Особливості особистості злочинця»:

         ¹ Палубинский В.Н. Виктимологические аспекты профилактики преступлений. М., 1980. С. 21.

         ² Центров Е.Е. Криминалистическое учение о потерпевшем. М., 1988. С. 33-35.

         ³ Кондрашова Т.В. Квалификация изнасилования. С. 6-9.

         ⁴ Кудрявцев И.А. Судебная психолого- психиатрическая экспертиза. М., 1988. С. 186-187.

         ⁵ Метелица Ю.Л. Судебно-психиатрическая экспертиза потерпевших. М., 1990. С. 65-76.

         ⁶ Советская криминалистика: Методика расследования отдельных видов преступлений. Киев, 1988. С. 154.

8) До розділу «Аналіз статті 153 ККУ: насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Суб'єктивна сторона злочину»:

         ¹ Курс советского уголовного права. Общая часть. Т. 1. Л., 1968. С. 413.

         ² Кудрявцев С.В. Конфликт и насильственное преступление. М., 1991. С. 13-14.

         ³ Гольдинер В.Д. Мотив преступления и его значение в советском уголовном праве. Сов. Государство и право. 1958. № 1. С. 43-52.

         ⁴ Филановский И.Г. Социально-психологическое отношение субьекта к преступлению. Л., 1970. С. 41.

         ⁵ Викторов В.А. Цель и мотив в тяжких преступлениях. М. 1963. С. 15.

         ⁶ Леонтьев А.И. Проблемы развития психики. М., 1959. С. 225.

         ⁷ Узнадзе Д.Н. Психологические исследования. М., 1966. С. 366.

9) До розділу «Кваліфікуючи ознаки насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом»:

         ¹ Мельник М. І., Хавронюк М. І. Науково-практичний коментар ККУ. – К.: Каннон, А.С.К. 2002.

         ² Фойницкий И. Я. Курс уголовного права. Часть особенная. П., 1916.

                ³ Комментарий к УКРФ. М., 1997.

⁴ Конева М. А. Насильственные действия сексуального характера при гомосексуальных контактах. Ставрополь, 2000.

⁵ Яковлев Я. М. Половые преступления. Душанбе. 1969.

10) До розділу «Особливо кваліфікуючи ознаки насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом»:

         ¹ Мельник М. І., Хавронюк М. І. Науково-практичний коментар ККУ. – К.: Каннон, А.С.К. 2002.

         ² Фойницкий И. Я. Курс уголовного права. Часть особенная. П., 1916.

                ³ Комментарий к УКРФ. М., 1997.

⁴ Конева М. А. Насильственные действия сексуального характера при гомосексуальных контактах. Ставрополь, 2000.

⁵ Яковлев Я. М. Половые преступления. Душанбе. 1969.

         ⁶ Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України (1972-2005): - Х.: СПД ФО Вапнярчук Н.М., 2005.

         ⁷ Кримінальне право України: Особлива частина: Підручник. Бажанов М. І., Булін Ю. В., Борисов В. І.; За ред. Бажанова М. І., Сташиса В. В., Тація  В. Я. – 2-е вид., - К.: Юрінком Інтер, 2004.