Недобросовестная реклама
Содержание
1. Содержание некорректного сравнения в составе недобросовестной рекламы
2. Содержание порочащих сведений в составе недобросовестной рекламы
3. Содержание действий субъекта в рекламе, прикрывающей запрещенную, в составе недобросовестной рекламы
4. Акты недобросовестной конкуренции как действия субъекта в составе недобросовестной рекламы
Литература
1. Содержание некорректного сравнения в составе недобросовестной рекламы
Первый пункт, который обозначен в Законе о рекламе, характеризующий рекламу как недобросовестную, гласит, что реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, признается недобросовестной. Представляется необходимым выяснить, что подразумевается под данной характеристикой рекламы, а именно, рассматривается ли данный состав правонарушения с объективной стороны или же субъективный критерий здесь также имеет место. Таким образом, важно определить, выявляется ли намерение лица совершить противоправные действия при квалификации рекламы как недобросовестной или же самого факта совершения некорректного сравнения является для этого достаточным.
Итак, на первый взгляд, указанные в п.1 ч.2 статьи 5 Закона о рекламе действия представляют собой объективную сторону правонарушения, составляющего недобросовестную рекламу. Содержание данных действия необходимо проанализировать с точки зрения их относимости к объективным требованиям к действиям субъекта и к субъективным намерениям субъекта, а также сопоставимости с доктринальными положениями о недобросовестности.
Соотношение некорректного сравнения рекламной информации с недобросовестной рекламой вызывает дискуссию, поскольку, во-первых, здесь существует конкуренция норм рекламного и антимонопольного законодательства, а во-вторых, в законодательстве о рекламе четко не регламентировано понятие некорректности, отсюда вытекают различные предположения того, что именно считать некорректным сравнением.
Для начала рассмотрим определение некорректности в доктрине. К указанному понятию относят нетактичное сравнение, противоречащее правилам этики и приличия, несоответствие правилам добропорядочности; сравнения, содержание которых составляют ошибочные, основанные на неправильном расчете, исходящие из неверных предпосылок, не соответствующие требованиям, предъявляемым к достоверности, сведения о товарах. Сюда относят также нарушение этических норм. Об этичности сказано также в Информационном письме ФАС России от 30.09.2011 N АК/37027, где также указывается, что для целей определения понятия некорректного сравнения необходимо понимать неточное, неправильное сравнение.
Следовательно, в доктрине некорректным сравнением рекламируемого товара называют нетактичное, неэтичное, недобропорядочное сравнение, основанное на недостоверных данных, а также по несопоставимым параметрам. Представляется, что такой подход соответствует общему пониманию некорректности в умах рекламодателей, потребителей и продавцов товаров. Из указанных выше определений также следует, что состав некорректной рекламы заключается в объективной стороне правонарушения. Следовательно, факта совершения хозяйствующим субъектом действий, представляющих собой некорректное сравнение, достаточно для того, чтобы признать их недобросовестной рекламой, при этом неважно, намеревался ли субъект совершить подобные действия, причинить вред другому хозяйствующему субъекту или нет. Представляется, однако, необходимым проверить действие данного вывода на практике.
В судебной практике определения понятия некорректности не сформировано, однако, в п.9 Постановления Пленума ВАС РФ N 58 от 2012 г. указано, что к некорректному сравнению относятся сравнение по несопоставимым критериям и неполное сравнение товаров, поскольку такие сравнения товаров искажают представление о рекламируемом товаре и не позволяют объективно оценить его свойства. Следовательно, в судебной практике под некорректным сравнением понимается необъективная, неполная информация о рекламируемом товаре, которая сравнивается по несопоставимым критериям либо критерии сравнения отсутствуют.
Так, можно привести пример дела, в котором общество при распространении рекламы аптек и реализуемых ими лекарственных препаратов сравнивало свои цены с ценами в других аптеках города, также указывало в рекламе среднюю цену по городу, цены в рекламируемых аптеках, а также экономию в рублях, которую получат лица, воспользовавшиеся услугами рекламируемых аптек. Однако при расчете средней цены по каждому из рекламируемых препаратов были использованы данные о ценах всего 2 - 3 аптек, то есть неполные данные, что, как посчитал антимонопольный орган, а затем и суд, делало сравнение некорректным.
В другом деле, наоборот, в возбуждении дела было отказано, поскольку сравнение было признано корректным именно потому, что в рекламе был указан конкретный критерий, по которому товар сравнивался с другими. Содержавшаяся в рекламе общества сравнительная характеристика товара "CoolStream" N 1 на автозаводах России" была выполнена с контрастной и поддававшейся прочтению сноской, гласившей, что таким критерием являлось количество автозаводов на территории России, использующих рекламируемые антифризы для первоначальной заправки.
Следует отметить, что рекламодатели в последнее время активно применяют сноски в своей рекламе, и делают весьма читабельными и понятными, с целью убедить потенциального покупателя, что его продукт действительно лучше остальных на основании проведенных исследований. Однако качество и реальный результат таких исследований в рекламе обычно не представляется. Так, например, в рекламном видеоролике стирального порошка Ariel использовалось сравнение данного порошка со стиральными порошками премиум-класса других производителей. Однако рекламное утверждение "Лучшее удаление пятен с 1-й стирки*" не было подтверждено объективными показателями повторного исследования, поскольку первое исследование, проведенное от лица рекламодателя, было произведено с несоответствующей рекомендованной дозировкой порошка и температурным режимом. Антимонопольный орган пришел к выводу, что основывать на результатах таких исследований абсолютное утверждение о превосходстве качественных характеристик порошка Ariel над характеристиками других порошков премиум-класса по критерию эффективности стирки представляется некорректным. Соответственно, орган признал данную рекламу нарушающей требования п.1 ч.2 статьи 5 Закона о рекламе, т.е. недобросовестной, и вынес обществу предписание о прекращении нарушения.
В данном случае совершение конкретных действий хозяйствующим субъектом послужило основанием для признания некорректного сравнения в рекламе, при этом субъективные намерения компании каким-либо образом повлиять на остальных участников рынка не имели значения. Примечательно, что в данном деле при совпадении составов недобросовестной и недостоверной рекламы (п.1 ч.2 статьи 5 и п.1 ч.3 статьи 5 Закона о рекламе соответственно) суд в резолютивной части решения признает данный вид рекламы ненадлежащей. Представляется, что такое обобщение подразумевает признание судом одновременно как недобросовестности, так и недостоверности такой рекламы.
Интерес представляет решение Магаданского УФАС России, в котором не только подробно излагается позиция антимонопольного органа по поводу отнесения рекламного ролика к категории недобросовестной рекламы, но еще и предпринята удачная попытка определить критерии и признаки понятия некорректности. Так, в решении по делу антимонопольный орган указывает, что некорректными признаются случаи, когда без видимых оснований аналогичные товары иных продавцов, а также сами иные продавцы, снабжаются эпитетами, принижающими их качественные характеристики. При этом общей речевой стратегией такой рекламы является стратегия дискредитации на основе сравнения. Цель, заключающаяся в снижении имиджа другого хозяйствующего субъекта, достигается в результате применения комплекса приемов, ориентированных на передачу отрицательной информации, направленных на формирование предпочтения к рекламируемому товару, продавцу за счет негативной, зачастую уничижительной, оценки аналогичных товаров, других продавцов.
В указанном деле в спорном рекламном аудиоролике отсутствует вербально выраженное сравнение товаров, реализуемых обществом, с определенно названными товарами других участников рынка. Однако рекламный текст, имеющий сравнение, по мнению антимонопольного органа, формирует в глазах потребителей негативную оценку товаров конкурентов. Тем не менее, антимонопольный орган приходит к выводу о наличии в рекламе некорректного сравнения и отнесения ролика именно к недобросовестной рекламе, поскольку п.1 ч.2 ст.5 Закона о рекламе не содержит указания на необходимость сравнения с конкретным другим товаром для признания данного действия в качестве неправомерного. Из чего, как определил орган, следует, что некорректное сравнение может иметь место и в том случае, когда в рекламе используется сравнение со всеми аналогичными товарами без упоминания конкретного производителя или продавца. Такое сравнение дискредитирует аналогичные товары на основе сравнения с рекламируемым товаром. В результате чего у потребителей формируется предпочтение рекламируемого товара или его производителя (продавца) за счет негативной оценки аналогичных товаров, других продавцов или производителей. Так, в данном решении орган сформулировал конкретные критерии действий, на основе которых различается некорректное сравнение. Однако такой вывод о конкретных объективных критериях действий орган делает на основе субъективного намерения лица, его цели.
В другом деле антимонопольный орган и суд установили, что реклама, содержащая фразу "Уровень радиационного фона (силикатного кирпича) в два раза ниже, чем у керамического", является некорректным сравнением потому, что вводит потребителей в заблуждение, в силу того что, как было установлено экспертизой, употребление в рекламе термина "радиационный фон" само по себе не является допустимым, так как он состоит из совокупности показателей, измеряемых в различных величинах и различными приборами. Помимо этого, после прочтения текста данной рекламы у читателя формируется общая негативная оценка керамического кирпича по отношению к силикатному кирпичу.
Все указанные выше дела подтверждают предположение, основанное на теоретических догмах, о том, что содержание действий хозяйствующего субъекта имеет лишь объективную характеристику, т.е. только она имеет значение при определении некорректного сравнения как недобросовестной рекламы.
Поскольку в судебной практике и практике Федеральной антимонопольной службы сложились критерии отнесения некорректного сравнения к недобросовестной рекламе, некоторые юристы предлагают внести изменения в закон с целью уточнить состав некорректности. Исходя из представленных выше решений судов и антимонопольных органов, представим основные такие критерии:
-сравнение, которое формирует в глазах потребителей негативную оценку товаров конкурента;
-сравнение, которое вводит потребителей в заблуждение;
-сравнение, которое производилось по различным качественным характеристикам товаров;
-сравнение, содержащее неточные (искаженные сведения);
-сравнение в пользу рекламируемого товара без предоставления документального обоснования;
-сравнение, при котором вывод о преимуществе рекламируемого товара сделан на основе лишь одного критерия, в то время как для объективности такого вывода необходимо сравнение по совокупности критериев.
Таким образом, вышеперечисленные критерии представляют собой содержание противоправных действий хозяйствующего субъекта в составе недобросовестной рекламы в форме некорректного сравнения. Следовательно, совершение данных действий свидетельствует и о квалификации их в качестве объективной стороны недобросовестной рекламы. Важно отметить, что в случае с некорректным сравнением в решениях судов и антимонопольных органов не было отмечено тенденции к определению субъективного намерения хозяйствующего субъекта как ключевого в разграничении недобросовестных действий. Таким образом, лишь совершение фактических действий имеет отношение к составу недобросовестной рекламы в случае некорректного сравнения, и намерение либо цель рекламодателя здесь не учитывается.
В заключение, необходимо подытожить вышесказанное и отметить, что некорректное сравнение относится к недобросовестной рекламе, во-первых, в том случае, если некорректное сравнение было сделано в рамках рекламной информации, во-вторых, если оно отвечает таким критериям, как неполнота, неточность сравниваемой информации, несопоставимость сравниваемых критериев, неподтвержденность рекламных заявлений реальными фактами, а также сравнение, которое вводит потребителей в заблуждение и формирует в их глазах негативную оценку товаров других производителей. Таким образом, действия хозяйствующего субъекта, соответствующие указанным критериям, и представляют собой содержание противоправных действий в составе недобросовестной рекламы.
2. Содержание порочащих сведений в составе недобросовестной рекламы
Второй пункт, обозначенный в Законе о рекламе и характеризующий ее как недобросовестную, гласит, что реклама, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента, признается недобросовестной. В данном случае также необходимо выяснить, что подразумевается под данной характеристикой рекламы, а именно, рассматривается ли данный состав правонарушения с объективной стороны или же субъективный критерий здесь также имеет место. Представляет интерес и осложняет задачу по сравнению с предыдущим составом недобросовестной рекламы тот факт, что в данном пункте законодатель упомянул про конкурента, что смешивает и без того весьма неочевидную практику употребления понятий в законодательстве о рекламе и законодательстве о конкуренции, т.к. в антимонопольном законодательстве важна субъективная сторона деяния, а именно намерение лица извлечь преимущества для себя, вытеснив с рынка своего конкурента. Таким образом, важно определить, выявляется ли намерение лица совершить противоправные действия при квалификации рекламы как недобросовестной или же самого факта совершения порочащего честь, достоинство и деловую репутацию действия, является достаточным.
Итак, на первый взгляд, указанные в п.2 ч.2 статьи 5 Закона о рекламе действия представляют собой объективную сторону правонарушения, составляющего недобросовестную рекламу. Содержание данных действия необходимо проанализировать с точки зрения их относимости к объективным требованиям к действиям субъекта и к субъективным намерениям субъекта, а также сопоставимости с доктринальными положениями о недобросовестности.
Для начала необходимо выяснить, что понимается под действиями, которые порочат честь, достоинство и деловую репутацию лица. В соответствии с ГК РФ, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация являются нематериальными благами, которые, в свою очередь являются объектом гражданских прав.Я. Склярова отмечает существование нескольких определений деловой репутации, среди которых: "сложившееся общественное мнение о профессиональных достоинствах и недостатках лица"; "сопровождающееся оценкой общества отражение деловых качеств лица в общественном сознании"; "набор качеств и оценок, с которыми лицо ассоциируется в глазах своих клиентов, потребителей, контрагентов, поклонников (для шоу-бизнеса), коллег по работе и персонифицируется среди других профессионалов в этой области деятельности".Д. Иванов, указав, что в общем смысле под репутацией (от лат. "reputatio" - "обдумывать, размышлять") понимается общественное мнение о достоинствах и недостатках кого-либо, упоминает трактовку деловой репутации как совокупности качеств и оценок, с которыми их носитель ассоциируется в глазах своих контрагентов, клиентов, потребителей, коллег по работе, избирателей. М.А. Рожкова утверждает, что деловую репутацию следует понимать как сложившееся общественное мнение о физическом или юридическом лице, основанное на оценке его профессиональной деятельности и деловых качеств.
В судебной практике существует определение, которым пользуются суды при выяснении обстоятельств, которые относятся к чести, достоинству, деловой репутации лица. Так, согласно абз.5 п.7 Постановления Пленума Верховного суда порочащими сведениями признаются такие сведения, которые содержат утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица. П.9 данного постановления гласит, что истец в случае обращения за защитой нарушенного права обязан доказать факт распространения сведений лицом, к которому предъявлен иск, а также порочащий характер этих сведений. Представляется, что указанные сведения являются фактическими обстоятельствами и субъективная сторона, т.е. например, цель субъекта опорочить четь другого лица, не имеет значения для признания сведений порочащими честь, достоинство и деловую репутацию лица.
Отсюда следует, что реклама, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, есть информация, которая содержит какие-либо из названных выше нарушений. Т.е. представляется, что для выявления нарушения чести и достоинства, необходимо предъявлять субъекту объективные требования к недобросовестной рекламе.
Однако дополнение законодателя по поводу вхождения конкурента в состав лиц, честь и достоинство которых может быть опорочено, представляет собой конструкцию правонарушения, в которой изначально субъективная сторона не имела значения, но с учетом этого дополнения данная конструкция ее охватывает. Такой вывод следует из того, что упоминание о конкуренте неизбежно ведет к необходимости доказывать конкурентные отношения между субъектами рекламы, а следовательно и намерение лица извлечь из своих действий преимущества, т.е. рекламируя товар, опорочить репутацию именно конкурента при этом извлечь для себя какие-либо выгоды. Данная формулировка кажется излишней, поскольку при разграничении административной ответственности, применяемой к правонарушениям в сфере рекламы и в сфере недобросовестной конкуренции, применяется правило, согласно которому информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, содержится в рекламе, то применяется административная ответственность, установленная статьей 14.3 КоАП РФ, т.е. нарушение законодательства о рекламе, а не статьей 14.33 КоАП РФ - недобросовестной конкуренции. Соответственно, порочащие сведения, распространенные в рекламе, в любом случае - будь то конкурент или иное лицо - будут подпадать под сферу действия рекламного законодательства и, следовательно, ответственность за нарушение установлена в ст.14.3 КоАП.
Необходимо, однако, выяснить, что в данном случае отмечают суды, и какие они устанавливают критерии для определения рекламы как порочащей честь, достоинство или репутацию иного лица. В одном из таких дел истец жаловался на распространение рекламной информации на сайте ответчика, которая порочила репутацию первого как конкурента. Антимонопольный орган признал рекламу недобросовестной, однако, на основании того, что в тексте рекламы использовано некорректное сравнение качества рекламируемых услуг с услугами других компаний, путем утверждения о том, что другие компании оказывают услуги худшего качества, недобросовестно исполняют свои обязательства, не предлагают гибкой системы скидок и индивидуального подхода к каждому клиенту. В рекламном тексте не было упоминания конкретных лиц, качество товаров которых ставилось в спорное положение по сравнению с товаром ответчика по делу.
Истец, однако, полагая, что ответчик распространил ненадлежащую рекламу, которая вредит именно его деловой репутации как конкурента, обратился в Арбитражный суд. Суд отметил важные положения, касающиеся того, что должна содержать реклама, порочащая репутацию лица. Так, судом было отмечено, что, во-первых, спорная рекламная информация не содержит прямых некорректных сравнений товаров и услуг ответчика с товарами и услугами конкурентов, тем более конкретного сравнения с предпринимателем-истцом. Во-вторых, суд отметил необходимость доказывания того, что распространенные сведения относятся именно к истцу лично, поскольку в противном случае, при невозможности соотнести распространенные сведения с истцом, публичный характер подобного распространения отсутствует. В-третьих, суд указал на недоказанность обстоятельства осуществления конкурирующей с ответчиком деятельности. Также судом установлено отсутствие наступления для истца негативных последствий в результате распространения ответчиком рекламного текста.
Суд указал на отсутствие объективной стороны деяния, т.е. рекламное сообщение не содержало утверждений о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые способны причинить ущерб чести, достоинству или деловой репутации конкурентов. Однако суд указал на то обстоятельство, что использование в рекламном тексте словосочетания "главное наше отличие от других компаний" формирует интерес потребителей, способствует продвижению на рынке, "не имея направленности на умаление деловой репутации контрагентов". Таким образом, видно, что в данном решении суд выразил мнение о том, что субъективные намерения лица при распространении порочащей репутацию рекламы имеют значение при оценке действий хозяйствующего субъекта.
В другом деле суд руководствовался иными критериями. Суд указал только на то что, порочащая информация, содержащаяся в рекламе, не соответствовала действительности, а также на то, что истец и ответчик являются конкурентами. Однако факт конкуренции был выявлен на основе того, что производители реализуют аналогичный товар - полимерные трубы. При этом весьма интересным в данном решении представляется обоснование суда, касающееся порочащей репутацию информации. Суд здесь не исследовал критерии порочащей репутацию рекламы как утверждения о каком-либо незаконном или нечестном поступке, как это сделал суд в предыдущем проанализированном решении. Решение суда основывалось на том, что ответчик разместил на своем сайте информацию о другом хозяйствующем субъекте как о контрагенте, а именно как о недобросовестном контрагенте, однако, субъекты при этом не были связаны какими-либо договорными отношениями. Стоит отметить, однако, что здесь суд исходит из того, что на сайт общества, которое разместило на нем информацию об истце, "могут заходить потенциальные клиенты <. > [завода], в связи с чем размещенная на нем информация, безусловно, порочит деловую репутацию последнего". Таким образом, в данном решении суд основывался только на объективной стороне правонарушения, т.е. на том факте, что реклама не соответствовала действительности, однако субъективный критерий в виде намерения лица опорочить не был явно обозначен в позиции суда. Хотя и представляется, что указание на возможных потенциальных посетителей сайта как раз и являлась отсылкой к намерению ответчика тем самым опорочить конкурента.
Интересным представляется дело, в котором рекламное утверждение на первый взгляд кажется направленным на неопределенное количество потребителей, не содержит конкретных высказываний по поводу конкретных лиц, однако, решение антимонопольного органа по жалобе заявителя было впоследствии подтверждено Федеральным Арбитражным судом, который подтвердил, что заявление, сделанное в рекламе, действительно порочило деловую репутацию конкретных лиц. Так, реклама была распространена посредством размещения на наружной рекламной конструкции с использованием композиционной схемы с акцентом на двух девушек с атрибутами представителей правоохранительных органов (фуражки, жезл, наручники), а также слогана - "Купил права? Купи машину!". В решении антимонопольного органа была подробно проанализирована связь данного слогана с представителями власти, впоследствии доказанная судом, который отметил, что "указанная реклама содержит информацию, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию сотрудников Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации, как субъектов профессиональной деятельности, а также деловую репутацию органа государственной власти - Министерства внутренних дел в лице его управлений, поскольку именно органы Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации осуществляют прием квалификационных экзаменов на право управления транспортными средствами и выдают соответствующие водительские удостоверения.
В решении было указано, что деловая репутация - приобретенная общественная оценка, создавшееся общее мнение о качествах, достоинствах и недостатках, складывающиеся на основе имеющегося объема информации об объекте. Честь - это объективная (внешняя, социальная) оценка личности, определяющая отношение общества к гражданину (военнослужащему, сотруднику правоохранительного органа и т.д.). Доказательство нарушения деловой репутации строилось на позиции представителя ГУВД по Волгоградской области о том, указанная реклама задевает честь и достоинство сотрудников, является фактически клеветой, публичным обвинением во взяточничестве; также на других письменных заявлениях, в которых сообщалось о том, что рекламный слоган с изображением атрибутики ГИБДД носят дискредитирующий характер, поскольку продажа водительских прав незаконна, а оплачиваются образовательные услуги, допуск к сдаче экзаменов, причем оплата таких услуг не является автоматически гарантией получения ("покупкой") соответствующих прав.
Анализируя данное решение антимонопольного органа и последующее решение суда, приходим к выводу о том, что в данном случае доказывание наличия недобросовестной рекламы главным образом основывалось на объективной характеристике действий хозяйствующего субъекта при осуществлении правонарушения, поскольку были учтены обращения физических лиц, заявляющих о нарушении из репутации, а также лингвистическая экспертиза, показавшая значение указанного в рекламе выражения. Субъективная сторона в виде намерения, цели рекламодателя дискредитировать государственный орган здесь не имела значения (хозяйствующий субъект строил свою позицию, в частности, на отсутствии намерения каким-либо образом опорочить честь сотрудников правоохранительных органов) - утверждался уже сам факт совершения такого деяния.
Таким образом, содержание действий хозяйствующего субъекта в анализируемом составе недобросовестной рекламы представляет собой утверждения, сделанные в любой форме, о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица; публичное обвинение лица или его дискредитация как профессионала.
3. Содержание действий субъекта в рекламе, прикрывающей запрещенную, в составе недобросовестной рекламы
Третий обозначенный в Законе о рекламе пункт, характеризующий рекламу как недобросовестную, гласит, что реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара, признается недобросовестной.
В данном случае, как и в предыдущих, необходимо рассмотреть, что подразумевается под данной характеристикой рекламы, а именно, учитывается ли в данном составе правонарушения объективная сторона деяния или же субъективное намерение лица. Данный случай представляет особенный интерес, поскольку сама формулировка в Законе построена таким образом, что, во-первых, есть указание на запрещенную законом рекламу, а во-вторых, используются такая фраза, как "под видом" определенного товара, что указывает на оценочный характер такого действия, ведь определить, является ли тот или иной товар похожим на другой, можно весьма субъективно.
Содержание действий хозяйствующего субъекта, указанных в п.3 ч.2 ст.5 Закона о рекламе, необходимо проанализировать с точки зрения их относимости к объективным требованиям к действиям субъекта и к субъективным намерениям субъекта, а также сопоставимости с доктринальными положениями о недобросовестности.
Рассмотрим сначала теоретические представления о таком виде недобросовестной рекламы. Шиткина И.С. отмечает, что указанный метод рекламирования товара называют суррогатной рекламой, т.е. метод, при котором реклама одного товара, если его реклама имеет ограничения по способу, времени и месту размещения, замещается рекламой другого товара, реклама которого не имеет подобных ограничений, с таким расчетом, чтобы реклама последнего выполняла функцию формирования и поддержания интереса к первому и в конечном счете продвигала на рынок именно этот первый товар. Так называемые "зонтичные бренды", приняли весьма широкое распространение в начале 2000-х годов, когда некоторые производители алкогольной продукции, запрещенной к показу на телевидении, начали изготовлять и рекламировать вспомогательный товар: конфеты, растворимый кофе, питьевую воду, маринованный перец для того чтобы обратить внимание потребителя на свой бренд.
Здесь возникает интересная и спорная ситуация, поскольку формально объектом рекламы был совершенно другой товар, никак не относящийся к алкогольной продукции, т.е. объективная сторона деяния не содержала в себе противоправный действий. Однако признание такой рекламы недобросовестной и ненадлежащей произошло по субъективному критерию - рекламодатель намеревался поддержать интерес именно к марке, связанной с алкогольной продукцией. В связи с этим в новом Законе о рекламе 2006 года такие детали были учтены, в связи с чем и появился п.3 ч.2 статьи 5 Закона.
Необходимо учесть, что первым вопросом, который решается в случае указанного состава рекламы, является вопрос о квалификации самой опубликованной информации в качестве рекламы, поскольку рекламодатели обычно апеллируют тем, что представленная тем или иным образом информация не является рекламой в принципе, поскольку, например, не содержит непосредственно образ товара, а следовательно, и законодательством о рекламе не охватывается.
Однако такой вопрос был решен в Постановлении пленума ВАС еще в 1998 г, в котором отмечено, что, во-первых, информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара. Во-вторых, для поддержания интереса к товару, что является целью рекламы, не обязателен показ самого товара, а достаточно изображения различительных элементов (в том числе товарного знака), которые использовались при рекламе этого товара.
Как показывает судебная практика, во многих случаях данный состав правонарушения содержит главным образом объективную характеристику деяния, поскольку важно, содержалось ли в действиях субъекта правонарушение в виде рекламирования товара, реклама которого так или иначе запрещена. Так, например, в одном споре суд указал, что, согласно п.5 ч.2 ст.21 Закона о рекламе, реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения, в то время как общество-ответчик разместило рекламу алкогольных напитков конструктивных элементах здания - оконных проемах магазина. Таким образом, объективная сторона правонарушения - совершение действий по размещению рекламы, запрещенной в определенном месте, имело решающее значение в разрешении дела в качестве объективной характеристики совершенного деяния.
В другом деле также объективная сторона правонарушения имела место, а именно - совершение противоправных действий по размещению рекламы пива путем распространения на рекламном щите безалкогольного напитка под именем торговой марки, хорошо известной как производителя пива. В своем решении антимонопольный орган указал, что именно на названии данной торговой марки в рекламе концентрируется внимание потребителей за счет визуального доминирования над иными обозначениями, дизайн банок обоих напитков сходен до степени смешения, и изображение банки в рекламе и не влияет на различительную способность словосочетания "Non-Alcoholic", тем самым, данная реклама вызывает прочные ассоциативные связи с пивом. Следует также заметить, что в данном решении не исследуется вопрос о цели или мотивах размещения такой рекламы, а указывается сам факт совершения действия по размещению рекламы, которая запрещена законом, т.е. объективная характеристика действия субъекта.
Аналогичные дела в части нарушения данного пункта Закона о рекламе достаточно распространены и в них рассматривается именно объективная характеристика действия субъекта, т.е. факт совершения лицом действий, запрещенных Законом о рекламе, таких как распространенная реклама алкогольной продукции и торговых марок, ее производящей, реклама обществом услуг, требующих наличие лицензии, при этом такой лицензии не имея, реклама алкоголя среди детей. Так, например, суд приходит к выводу о том, что содержание противоправных действий хозяйствующего субъекта заключается в определении объекта рекламирования и содержания рекламы алкогольной продукции (старинный дом выполненный из бутылочных пробок - арт-объект "Кусочек старого Петербурга", внутри которого сидит кукла (барышня), по краям располагаются бутылки алкогольной продукции) .
Таким образом, в случае анализируемого состава недобросовестной рекламы, т.е. рекламы одного товара, запрещенного для рекламирования, которая осуществляется посредством рекламы другого товара, не запрещенного, важна именно объективная характеристика действий в правонарушении, а именно совершение нарушения Закона о рекламе в части определения объекта рекламирования и содержания рекламы, не соответствующей требованиям законодательства о рекламе. Т.е. в данном случае субъективное намерение лица не имеет решающего значения для определения рекламы как недобросовестной, поскольку, в сущности, данный субъективный критерий уже включен в формулировку статьи Закона, и сделано это таким образом, что в итоге содержание противоправных действий хозяйствующего субъекта рассматривается только с объективной стороны - было совершено нарушение или нет.
4. Акты недобросовестной конкуренции как действия субъекта в составе недобросовестной рекламы
Последний пункт, который обозначен в Законе о рекламе, характеризующий рекламу как недобросовестную, гласит, что реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством, признается недобросовестной.
Данный состав представляет также большой интерес и дискуссию, поскольку указанная в Законе статья отсылает к главе 2.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Иными словами, содержание действий хозяйствующих субъектов в составе недобросовестной рекламы включает в себя состав недобросовестной конкуренции, осуществляемой различными способами, указанными в статьях 14.1 - 14.8 указанного закона.
Таким образом, существует коллизия, согласно которой некорректные сравнения товаров, распространение сведений, порочащих деловую репутацию, введение в заблуждение относительно свойств продукции могут быть квалифицированы и как недобросовестная конкуренция, и как недобросовестная реклама.
Представляется необходимым выяснить, рассматривается ли данный состав правонарушения с объективной стороны или же субъективный критерий здесь также имеет место, поскольку здесь уже появляется дополнительный критерий отбора недобросовестной рекламы - наличие конкурентных отношений. Таким образом, важно определить, выявляется ли в указанных случаях намерение лица совершить противоправные действия при квалификации рекламы как недобросовестной.
Для начала представляется необходимым обозначить понятие акта недобросовестной конкуренции. В соответствии с п.2 ст.10. bis Парижской конвенции актом недобросовестной конкуренции признается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.
Исходя из определения недобросовестной конкуренции, содержащегося в п.9 ст.4 Закона о защите конкуренции, признаются противоправными действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам; нанесли или могут нанести вред деловой репутации конкурентов.
Таким образом, следует обратить внимание, что Законом о защите конкуренции указывается на то, что действия хозяйствующего субъекта, признаваемые недобросовестной конкуренцией, должны иметь возможность причинения убытков его конкурентам или нанесения вреда их деловой репутации. Однако, представляется, что данные факторы также носят именно объективный характер, а не субъективное намерение лица причинить убыток.
Итак, акт недобросовестной конкуренции является одним из составов недобросовестной рекламы, согласно Закону о рекламе. Однако акты недобросовестной конкуренции во многом имеют схожие составы, такие как, например, запрет на недобросовестную конкуренцию путем некорректного сравнения. Проблема соотношения составов правонарушения в сфере рекламы и с сфере недобросовестной конкуренции существует уже давно и попытки усовершенствовать данные нормы и истолковать их были предприняты не раз. Так, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 предпринята попытка разделения указанных составов. Согласно п.7 данного Постановления, при разграничении сферы применения Закона о рекламе и Закона о защите конкуренции судам следует исходить из того, что если ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, находящимися в состоянии конкуренции с указанным лицом, а также иная информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, содержатся в рекламе, то применяется административная ответственность, установленная ст.14.3, а не ст.14.33 КоАП РФ (т.е. применяется ответственность за нарушение законодательства о рекламе).
недобросовестная реклама информация
Данная позиция получила развитие в письме ФАС России, в котором отмечено, что если информация содержит не соответствующие действительности сведения, некорректное сравнение, вводит потребителей в заблуждение, распространяется исключительно в рекламе, то она подлежит оценке на предмет соответствия законодательству о рекламе; если же она распространяется как в рекламе, так и иными способами при введении товара в оборот - подлежит оценке на предмет соответствия антимонопольному законодательству (в части недобросовестной конкуренции).
Таким образом, законодательно вопрос решен в пользу применения законодательства о рекламе в том случае, если акт недобросовестной конкуренции содержится в рекламе. Однако существуют позиции ученых, которые считают, что таким образом вопрос не решен и коллизия норм до сих пор существует. Так, К.Ю. Тотьев доказывает, что указанные категории должны рассматриваться не как специальное и общее (видовое и родовое) понятия, а в качестве пересекающихся понятий. Такой вывод автор делает исходя из законодательства, судебной практики, формальной логики, и приходит к тому, что указанные нормы следует различать по цели их применения, полезности соответствующих последствий их реализации. В частности, такой подход практикуется для обоснования ключевого фактора конкуренции - возможности для потенциальных конкурентов беспрепятственно войти на релевантный рынок.
Д. Григорьев, соглашаясь в целом с позицией К.Ю. Тотьева о невозможности определять состав недобросовестной рекламы и недобросовестной конкуренции как специальное и общее понятие, указывает, что некоторые суды, пытаясь устранить коллизию и обосновать применение в конкретном случае рекламного, а не антимонопольного законодательства, ссылаются на п.4 ч.2 ст.5 Закона о рекламе, в связи с этим юрист предлагает данную норму из Закона исключить. Необходимо также обратиться к судебной практике для прояснения исследуемого вопроса. Так, в одном деле, хозяйствующий субъект разместил на сайте в сети Интернет рекламную информацию о том, что стоимость обучения составляет цену, которая, по мнению заявителя, является ниже рыночной. Т.е. в данном случае субъект нарушает требования добросовестной конкуренции, к тому же осуществляет их в рекламе. Однако антимонопольный орган отказался возбуждать дело о нарушении Закона о рекламе, так же поступил и Апелляционный суд, указав, что поскольку общество, разместившее спорную рекламу не относится "к числу лиц, занимающих доминирующее положение на соответствующем товарном рынке", то оснований для квалификации действий по п.4 ч.2 ст.5 Закона о рекламе не имеется. Таким образом, в данном случае суд отталкивался от наличия конкурентных отношений между субъектами, при этом указав на необходимость занимать доминирующее положение, что представляется весьма неясным, т.к. наличие конкурентных отношений не предполагает обязательного нахождения в статусе доминирующего хозяйствующего субъекта.
В связи с указанными позициями, а также исходя из законодательства о защите конкуренции и судебной практики представляется, что на данный момент содержание действий хозяйствующих субъектов в составе недобросовестной рекламы и относящихся к последнему пункту ч.2 ст.5 Закона о рекламе, представляют собой следующие действия: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту и (или) нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение; осуществление недобросовестной конкуренции путем приобретения и использования исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг; совершение хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту; совершение хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну. Все указанные действия должны быть совершены со следующими условиями:
) данные действия должны быть совершены в рекламе;
) между хозяйствующими субъектами должны быть конкурирующие отношения;
) хозяйствующий субъект нарушает права именно конкурента. Как следует из вышесказанного, все указанные действия представляют собой объективную характеристику действий хозяйствующего субъекта.
Литература
Международные акты
1.Конвенция по охране промышленной собственности (Заключена в Париже 20.03.1883) (ред. от 02.10.1979) // Закон. N 7.1999.
2.Международный кодекс рекламной практики (Принят на 47-ой сессии Исполнительного совета Международной торговой палаты) (с изм. и доп. от 02.12.1986) // Закон. 1996. N 12.
.Европейская конвенция о трансграничном телевидении (ETS N 132) [рус., англ.] (Вместе с "Арбитражем") (Заключена в г. Страсбурге 05.05.1989) (с изм. от 25.01.2011) // Совет Европы и Россия. 2003. N 1. С.50 - 58.
.Директива № 2006/114/EC Европейского парламента и Совета Европейского Союза "О вводящей в заблуждение и сравнительной рекламе (кодифицированный текст)" [рус., англ.] (принята в г. Страсбурге 12.12.2006) // СПС КонсультантПлюс.
Нормативные правовые акты
5.Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ.04.08.2014. N 31. ст.4398.
6.Федеральный конституционный закон от 28.06.2004 N 5-ФКЗ (ред. от 06.04.2015)"О референдуме Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ.05.07.2004. N 27. ст.2710.
.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 31.01.2016) // Собрание законодательства РФ.05.12.1994. N 32. ст.3301.
.Федеральный закон от 29.12.2010 N 436-ФЗ (ред. от 29.06.2015)"О защите детей от информации, Причиняющей вред их здоровью и развитию" // Парламентская газета, N 1-2.14-20.01.2011.
.Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 05.10.2015)"О защите конкуренции" (с изм. и доп., вступ. в силу с 10.01.2016) // Российская газета". N 162.27.07.2006.
.Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 08.03.2015)"О рекламе" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2015) // Российская газета. N 51.15.03.2006.
.Федеральный закон от 12.06.2002 N 67-ФЗ (ред. от 05.04.2016)"Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" // Парламентская газета. N 110-111.15.06.2002.
.Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 05.04.2016) (с изм. вст. в силу 16.04.2016) // Российская газета. N 256.31.12.2001.
.Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (ред. от 13.07.2015)"О защите прав потребителей" // Собрание законодательства РФ.15.01.1996. N 3. ст.140.
.Закон РФ от 27.12.1991 N 2124-1 (ред. от 05.04.2016)"О средствах массовой информации" // Российская газета. N 32.08.02.1992.
Практика судов и государственных органов
а) Решения высших судов
15.Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" // Вестник ВАС РФ. N 12.2012.
16.Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" // Вестник ВАС РФ. N 12.2012.
.Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Российская газета. N 140.30.06.2015.
.Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" // Российская газета. N 50.15.03.2005.
Монографическая и учебная литература
19.Алексеев С.С. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов. М.: Норма, 2005.496 с.
20.Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. М., 1989.448 с.
.Бове К., Аренс У. Современная реклама. Тольятти: Изд-во Довгань. 1995.704 с.
.Богацкая С.Ф. Правовое регулирование рекламной деятельности. М.: Университетская книга, 2007.368 с.
.Большая Советская Энциклопедия. М., 1975. Т.21.
.Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов.3-е изд. М.: Юриспруденция. 2000.528 с.
.Гражданское право. В 4 т. Т.1. Общая часть: Учебник.3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А. Суханова.М. Волтерс Клувер, 2008.720 с.
.Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М.: Лекс-Книга, 2002.
.Кейплз Дж. Проверенные методы рекламы. М.: Карьера Пресс, 2012.400 с.
.Маркович А.М. Реклама (рекламная деятельность) как вид предпринимательской деятельности: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2010.
.Медведева Е.В. Рекламная коммуникация. М.: ЛКИ, 2003.280 с.
.Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. М.: Статут, 2002.426 с.
.Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Изд.3-е, стереотип. М.: Статут. 2001.353 с.
.Постатейный комментарий к Федеральному закону "О рекламе" / Д.С. Бадалов, И.И. Василенкова, Н.Н. Карташов и др. М.: Статут, 2012.462 с.
.Романов А.А. Реклама: между социумом и маркетингом. М.: Маккет ДС, 2002.300 с.
.Росситер Д., Перси Л. Реклама и продвижение товаров. СПб.: Питер, 2001.651 с.
.Савсерис С.В. Категория недобросовестность в налоговом праве. М.: Статут. 2007.191 с.
.Страунинг Э.Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. М.: Лекс-Книга. 2004.172 с.
.Тангейт М. Всемирная история рекламы. Пер. с англ. Зотагин А., Ибрагимов В. М.: Альпина Паблишер. 2015.290 с.
.Уэллс У., Бернет Дж., Мориарти С. Реклама: принципы и практика. СПб.: Издательство "Питер", 1999.736 с.
.Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Том 3-4, М.: Издание Бр. Башмаковых, 1910 г.698 с.
.Шиткина И.С. Настольная книга руководителя организации: правовые основы. М.: Юстицинформ, 2015.506 с.
.Спектор Е.И. О рекламе: Комментарий к Федеральному закону от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ (постатейный). М.: Юстицинформ, 2007.
42.Ogilvy D. Ogilvy on Advertising. New York: Vintage Books. 1985.
Периодическая литература
43.Артемов В. Реклама и нереклама // ЭЖ-Юрист. 2007. N 47.
44.Богданов Е. Категория "Добросовестности" в гражданском праве // Российская Юстиция. 1999. N 9.
.Вавилин Е.В. Осуществление и защита прав потребителей: принцип добросовестности // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. N 5.
.Вороной В. Добросовестность как гражданско-правовая категория // Законодательство. 2002. N 6.
.Григорьев Д. Понятия "недобросовестная реклама" и "недобросовестная конкуренция" в российском законодательстве // Конкуренция и право. 2015. N 4.
.Зима Н.А. Особенности рекламного коммуникативного пространства, создаваемого рекламой в СМИ // Успехи современного естествознания. 2007. N 10.
.Иванов Д.А. Возмещение вреда деловой репутации юридическим лицам, потерпевшим от преступлений // СПС Консультант Плюс
.Иванова С.А. Некоторые проблемы реализации принципа социальной справедливости, разумности и добросовестности в обязательственном праве // Законодательство и экономика. 2005. N 4.
.Кирилин А.В., Сарнаков И.В. Правовое регулирование рекламы и вопросы ее классификации // Реклама и право. 2014. N 2.
.Курбатов А.Я. Принцип недопустимости злоупотребления правом: к старым проблемам добавились новые // Закон. 2013. N 9.
.Мамаева А. Где заканчивается информация и начинается реклама? Методы фармацевтических компаний по продвижению рецептурных препаратов // Конкуренция и право. 2015. N 4.
.Мареев Ю.Л. Недобросовестная реклама: юридическая сущность и новые решения // Вестник Московского университета МВД России. М.: Изд-во Моск. ун-та МВД России. 2009. N 2.
.Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права (Пг.). 1916. N 6.
.Рожкова М.А. Судебная практика по делам о защите деловой репутации юридических лиц и предпринимателей // Приложение к ежемесячному журналу "Хозяйство и право". 2010. N 2.
.Склярова Я.В. Возмещение убытков как способ защиты деловой репутации // Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2006.
.Тотьев К.Ю. Ненадлежащая реклама и недобросовестная конкуренция: коллизия составов и способы ее устранения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 10.
.Усенкова Г.В. Реклама сегодня и ее будущее: эффективность, налогообложение и учет // Налоговое планирование. 2014. N 4.
.Черняховский В.С. Реклама - дисциплина, достойная внимания // Материалы Всероссийской научно-практической конференции заведующих кафедрами рекламы и смежных дисциплин 24 - 25 апреля 1997 года. М., 1997.
Интернет-ресурсы
62.Долгошеева Е. Перец Nemiroff признали водкой [Электронный ресурс] // Ведомости.01.02 2006. № 1543. М.: БизнесНьюс Медиа, 2006. URL: http://www.vedomosti.ru/newspaper/articles/2006/02/01/perec-nemiroff-priznali-vodkoj.