Правовые фикции, презумпции, конструкции

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ

УО "БЕЛОРУССКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ЭКОНОМИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ"

Кафедра теории и истории права

КУРСОВАЯ РАБОТА

на тему: Правовые фикции, презумпции, конструкции

МИНСК 2011

Реферат

Курсовая работа: ____ с., 2 сх., 66 источников.

ЮРИДИЧЕСКАЯ ТЕХНИКА, ПРАВОВЫЕ ФИКЦИИ, ПРАВОВЫЕ ПРЕЗУМПЦИИ, ПРАВОВЫЕ КОНСТРУКЦИИ, КЛАССИФИКАЦИЯ

Объектом исследования являются правовые фикции, презумпции, конструкции. Предмет исследования - природа понятий правовых фикций, презумпций и конструкции, особенности их классификации.

Цель работы - осмысление на уровне общей теории права проблематики понятий и сущности таких средств юридической техники, как правовые фикции, презумпции и конструкции, а также выявить коренные отличия фикции и презумпции.

В курсовой работе были использованы системный, исторический, диалектический, сравнительно-правовой, формально-юридический методы, а также метод анализа и синтеза.

Элементом научной новизны является выведение одного общего понятия правовой фикции, презумпций и конструкции, оценка существующей классификации этих понятий.

Областью возможного практического применения работы видится в том, что скомпонованный в ней материал и предложенные выводы могут быть использованы как исходная информация для дальнейшего исследования правовых фикций, презумпций и конструкции, а также использована студентами в процессе обучения.

Автор работы подтверждает, что приведенный в курсовой работе материал правильно и объективно отражает состояние исследуемого процесса, а все заимствованные из литературных и других источников теоретические, методологические и методические положения сопровождаются ссылками на их авторов.

Содержание

Введение

Глава 1. Общее понятие и значение юридической техники

Глава 2. Правовые фикции

2.1 Определение правовой фикции

2.2 Юридические фикции в истории

2.3 Классификация юридических фикций

2.4 Значение фикций в правоприменении и законотворчестве

Глава 3. Правовые презумпции

3.1 Определение правовой презумпции

3.2 Классификация презумпций

3.3 Разграничение фикции и презумпции

Глава 4. Юридические конструкции

4.1 Понятие юридической конструкций

4.2 Правила юридических конструкций

4.3 Виды юридических конструкций

Заключение

Список использованных источников

Введение

Утверждение идеи формирования гражданского общества и построения правового государства во многих странах мира, не исключение и Беларусь, влечёт реформирование национального законодательства, что несёт как позитивные, так и негативные тенденции развития нормативного блока правовой системы. С одной стороны, имеют место такие значимые факты, как признание и воплощение в текстах нормативно-правовых актов естественных, неотчуждаемых прав человека, свободы личности, многообразия форм собственности, политического и идеологического плюрализма и ряд других, с другой - несовершенство самого нормативного материала, его противоречивость, многочисленные недостатки, касающиеся и содержания, и техники протоколирования законодательной воли, что влечет за собой целый комплекс проблем правореализации.

В связи с этим особое значение приобретают вопросы юридической техники, поскольку от качественного и добросовестного использования технико-юридических средств, приемов, способов и методов зависят результаты толкования правовых норм и далее - их применение, исполнение, использование и соблюдение. Проблемы юридической техники относят к малоизученным в отечественной правовой науке. Таким образом, целью своей работы ставлю осмысление на уровне общей теории права проблематики понятий и сущности таких средств юридической техники, как правовые фикции, презумпции и конструкции.

Итак, задачами курсовой работы ставлю определить общее понятие и значения юридической техники, подробно раскрыть сущность правовой фикции, установить природу правовой презумпции, выявить коренные отличия похожих понятий фикции и презумпции, определиться с понятием юридических конструкций и с их классификацией.

правовая фикция презумпция конструкция

В курсовой работе были использованы системный, исторический, диалектический, сравнительно-правовой, формально-юридический методы, а также метод анализа и синтеза.

В России ученые-правоведы на проблему фикций в праве обратили внимание в первой половине XIX в. Свои монографические исследования этому феномену посвятили Д.И. Мейер, Г.Ф. Дормидонтов, Г.С. Мэн, К. Бюлов и др.

В советский период в отечественной юридической литературе проблеме фикций в праве внимания уделялось достаточно мало, поскольку наличие данной категории в советском праве отрицалось. Поэтому в трудах В.К. Бабаева, В.И. Каминской, М.С. Строговича, П.Ф. Пашкевич, Я.Л. Штутина и других, правовые фикции рассматривались лишь в контексте их соотношения с презумпциями. Правовая фикция затрагивалась в работах С.С. Алексеева, В.М. Баранова, В.Б. Исакова, В.М. Горшенева, А.Ф. Черданцева, З. М.

Учение о презумпциях появилось не в последние годы, или даже десятилетия. Основные презумпции были сформулированы еще древнеримскими юристами. В исследовании презумпций, в том числе гражданско-правовых, сыграли большую роль и русские дореволюционные ученые-юристы - Д.И. Мейер, Г.Ф. Дормидонтов. Осмысление содержания их работ в свете действующего гражданского законодательства представляется крайне важным. Позже они исследовались прежде всего теоретиками права (В.К. Бабаев) и учеными-криминалистами (В.И. Каминская; М.С. Строгович). В последние годы наблюдается рост исследований презумпций в уголовном праве, в уголовно-процессуальном праве, в налоговом праве.

Что же касается юридических конструкции, то ещё Рудольф фон Иеринг, сопоставляя толкование с более глубокими формами познания правовых явлений, называл первое из них низшей юриспруденцией, противопоставляя ей как высшую - анализ, конструкцию и систематизацию. Проф. С.А. Муромцев связывал юридические конструкции с особенностями юридического воззрения, имеющего "лишь условное практическое значение". Серьезные изменения во взглядах на юридические конструкции произошли в результате научных изысканий проф. А.Ф. Черданцева.

Глава 1. Общее понятие и значение юридической техники

Одной из задач использования юридической техники является обеспечение стабильности. В этом смысле юридическая техника, будучи в достаточной степени разработанной, становится дисциплинирующим фактором, барьером, препятствием на пути абстрактных стремлений или самоуправных действий. Она дает знания о конкретных условиях оформления какого-либо юридического документа, совершения какого-либо действия, позволяет предвидеть правовые последствия, вытекающие из определенного юридического факта.

В более прикладном плане о важности юридической техники рассуждают и зарубежные специалисты. Многие думают, что главное - устное изложение. Но современная юридическая практика делает больший акцент на письменном изложении. Великолепной юридической проницательности даже вкупе с отличными ораторскими способностями редко бывает достаточно. Большая часть времени практикующего юриста проходит за составлением различных юридических документов: писем, запросов, завещаний, договоров, уставов и иных документов. Поэтому логично предположить, что для того, чтобы уметь составлять такие документы, необходимо владеть приемами юридической техники.

Для обеспечения высокого уровня разработки и исполнения юридических норм поддерживается и развивается теория права, одной из задач которой является достижение справедливости и эффективности правовых норм.

Инструментом этой науки служит юридическая техника.

Под юридической техникой понимается совокупность правил, средств и приемов разработки, оформления и систематизации юридических документов в целях достижения их ясности, понятности и эффективности.

Схема 1. Связь через юридическую технику.

юрист ==== юридическая техника ==== юридический документ

До начала 60-х годов советский подход к проблеме юридической техники практически не испытал влияния официальной правовой доктрины. Между тем из логики отрицания частного права неминуемо следовала необходимость отказа от понятия юридической техники в его западноевропейском, т.е. прежде всего частноправовом, смысле. Такой публично-правовой подход к данной проблеме, при котором понятие "юридическая техника" вытесняется понятием "законодательная техника", складывается в 60-е годы. При этом под законодательной техникой понимается совокупность приемов и методов подготовки и издания наиболее совершенных по форме и структуре нормативных актов. Данный подход становится "канонизированным", о чем свидетельствует, в частности, факт подтверждения его в самом авторитетном исследовании того времени по теории права.

В 80-е годы, пожалуй, лишь профессор С.С. Алексеев употреблял понятие "юридическая техника". Однако последнее порой толковалось как синоним законодательной техники.

Современная ситуация в области разработки проблем юридической техники свидетельствует о ее переходном характере. Подтверждением этому является, с одной стороны, отчетливая тенденция к отказу от старых подходов и приданию проблеме нового видения, с другой - незавершенность процесса, что проявляется, в частности, в отсутствии четкой системы категорий для обозначения юридической техники, "пересекающимся" их характером. Так, в двухтомном академическом курсе "Общей теории государства и права" под редакцией М.Н. Марченко (М., 1998) рассматриваются проблемы законодательной техники (гл. VIII), юридической техники и юридической практики (гл. XVIII). Последняя определяется как деятельность по изданию (толкованию, реализации и т.п.) юридических предписаний, взятых в единстве с социально-правовым опытом. Основными разновидностями ее являются, по мысли авторов, правотворческая, правоприменительная, судебная, следственная и т.д. практика. Однако, как представляется, проблема юридической практики включает в себя в качестве неотъемлемой составляющей и юридическую технику.

Авторов, изучающих сущность юридической техники, Ж. Дабен разделяет на несколько групп. Так, одни из них (И. Колер, Ж. Рипер и др.) исходят из противопоставления юридической науки и юридической техники. Если первая, по их мнению, изучает абстрактные принципы, то вторая представляет собой искусство адаптации этих принципов к жизни. Сфера юридической техники - это правотворчество и судопроизводство, где нормы, выработанные наукой, находят свое толкование и применение.

Другая группа авторов (В. Штаммлер, Салейль и др.) понимает юридическую технику двояко, Во-первых, как развитие концепций, посредством которых право с неизбежностью приобретает научное выражение. Юридическая техника отождествляется при этом с некоей интеллектуальной разновидностью правотворчества. Во-вторых, под ней понимают всякую работу по логической систематизации правовых норм, осуществляемую совместными усилиями доктрины и судебной практики.

Для авторов третьей группы (Л. Дюги, Р. Демог и др.) юридическая техника есть совокупность средств и процедур, призванных обеспечить реализацию целей права и его защиту. В этом контексте французский ученый Л. Дюги разделяет правовые предписания на нормативные и конструктивные, или технические. Последние и призваны, по его мнению, обеспечить уважение и осуществление нормативных предписаний. 20

Четвертая группа авторов (Р. Иеринг, Ф. Жени и др.) видит в юридической технике средство перевода социальных потребностей на язык права, конструирования обязательных норм для поддержания порядка в обществе. Этому служат источники права в формальном смысле, обязательность письменной формы сделки т.д., а также концепции, конструкции, терминология и фразеология, презумпции и фикции. Так, юридическая техника, в представлении Ф. Жени, есть противостоящая содержанию и способная к свободному саморазвитию форма. Будучи продуктом разума и воли юристов, стремящихся к созданию известной структуры права, она остается в значительной мере искусственной. Как полагает сам Ж. Дабэн, проблема юридической техники сводится к вопросу о том, в чем собственно состоит мастерство юриста, его искусность в вопросах права. По его мнению, область, в которой она применяется - это правотворчество, применение и толкование права.

Вместе с тем некоторые западноевропейские авторы занимают в данном вопросе негативную позицию. Так, французский ученый М. Ориу отрицал саму необходимость понятия юридической техники, поскольку оно, по его мнению, не адекватно важности и значимости права. В отождествлении права и техники он видел опошление права.

Можно выделить три основных элемента юридической техники: совокупность средств, приемы, правила. Наглядно это представлено на схеме 2.

Таким образом, объектом юридической техники является текст юридического документа, в отношении которого применяются интеллектуальные усилия нормотворца. Именно последний и использует различные правила и приемы подготовки юридических документов. Правила подготовки текстов юридических документов весьма разнообразны и многочисленны.

Юридическая техника должна отвечать следующим основным требованиям:

регулирование соответствующей сферы отношений в достаточно полном объеме;

конкретность регулирования; недопустимость декларативности;

логичное изложение материала, связь нормативных предписаний между собой;

правильное использование юридических конструкций;

оправданное использование тех или иных способов изложения элементов правовых норм;

нецелесообразность повторения положений, изложенных в нормативно-правовых актах органов власти вышестоящего уровня;

ясность и доступность языка для адресата при изложении документов;

использование апробированных, устоявшихся терминов и выражений, имеющих широкое применение;

максимальная экономичность, оптимальная емкость, компактность формулировок;

системность построения документов: цельность, сбалансированность, внутренняя связь и взаимозависимость всех частей, логическая последовательность изложения;

унификация, единообразие формы и структуры юридического документа, способов изложения правовых предписаний.

Таким образом, правильное использование приемов юридической техники должно повлечь за собой единство формы и содержания юридического документа со стороны правоприменителя и нормотворца.

Схема 2. Элементы юридической техники

Глава 2. Правовые фикции

2.1 Определение правовой фикции

"В конце концов, что такое ложь? Замаскированная правда" - слова известнейшего английского поэта Джорджа Ноэла Гордона Байрона. Может он и не говорил о фикциях, но, как бы то ни было, его высказывание наилучшим образом отражает скрытую сущность этого понятия.

Понятие "фикция" происходит от латинского "fictio" - выдумка, вымысел. В словаре Брокгауза и Ефрона фикция определяется следующим образом: "Представления и понятия, с которыми мы оперируем таким образом, как если бы им соответствовало в действительности то, чего на самом деле не существует, - приписываем, например, предмету качество, которого он в действительности не имеет, ставим лицо в положение, которого он не занимает в действительности, распространяем на него последствия этого положения".

Согласно Краткому юридическому словарю (Concise Law Dictionary), выпущенному в 1964 году в Великобритании, юридическая фикция - это "утверждение или предположение, о котором известно, что оно неверно, но которое не позволено отвергнуть, поскольку оно помогает преодолеть определенную трудность". В книге Мэйна "Закон Древности" (Ancient Law, 1963) термин "юридическая фикция" используется в более широком смысле; в него включается "любое допущение, которое скрывает или стремится скрыть, что какое-то положение закона подверглось изменению - его буква осталась прежней, а действие видоизменилось". Первое определение дает понятие юридической фикции в узком смысле, второе - наоборот. На мой взгляд, самым удачным и емким определением является определение Душаковой Леси Анатольевны. Она в своей диссертации "Правовые фикции" определяет фикцию как закрепленную в соответствующих источниках и используемая в юридической практике особого рода правовая норма, посредством которой положения, несуществующие в действительности или противоречащие ей, императивно провозглашаются существующими и имеют юридическое значение с целью преодоления невосполнимой неизвестности в правовом регулировании общественных отношений.  Противоречивость правовых фикций заключается в их вероятном, условном характере. Противоречие кроется между реальным состоянием определенных фактов и решением судебного органа, которое носит условный характер, относительно их наличия или отсутствия.

В соответствии со ст.45 ГК РФ днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим. - типичная правовая фикция.

Мне кажется, что стоит сразу разграничить понятия "фикция", "фиктивный" и "правовая фикция". Что касается первых двух, то они могут употребляться и в разговорном обиходе, и в научной неюридической сфере. Т.е. считаются фиктивными не по происхождению, а в следствии целенаправленной деятельности людей. А вот понятие и использование правовой фикции, как отмечает Душакова Леся Анатольевна (…закрепленную в соответствующих источниках… правовая норма… юридическое значение с целью преодоления невосполнимой неизвестности в правовом регулировании), весьма специфично. Не смотря на общую фиктивную природу этих понятий, принципиальное различие между первыми и вторым заключается в том, что "вторая" фикция преобразуется в правовую и переходит в ранг нормы. А первая может и вовсе быть противоправной. Т.е. как правовой термин юридическая фикция представляет собой особое средство юридической техники, посредством которого заведомо ложное положение условно признается истиной и закрепляется документально, возможность опровержения которой, как правило, не имеет никакого юридического значения.

2.2 Юридические фикции в истории

Фикции как юридико-технический прием имеет многовековую традицию. Древнеримские юристы оказались первыми в истории права, кто поставил юридические фикции на службу правотворческой деятельности, осознавая фиктивность их содержания. Вызвано же это было прежде всего тем, что римскому праву был свойственен известный формализм и консерватизм. В силу этого оно очень неохотно реагировало на изменения в общественных потребностях. Но на помощь пришла деятельность римских правоприменителей - преторов, которые в обход той или иной норме цивильного права фактически создавали свое собственное правило, которое отвечало бы запросам общества.

Для этого они и стали прибегать к вымыслам. Например, чтобы взыскать с иностранца долг в пользу римского гражданина, необходимо было формально признать его гражданином Рима, откуда и возникла соответствующая преторская фикция.

Однако было бы неверно говорить о том, что именно в правовых актах Древнего Рима впервые появились нормы, содержащие положения, противоречащие действительности. Еще в памятниках Древнего Востока уже можно было обнаружить юридические фикции. В качестве примера можно привести ст.17 Законов Хаммурапи (1792-1750 гг. до н.э.), в параграфе 7 которых говорится: "Если человек купит из руки сына человека или из руки раба человека без свидетелей и договора или возьмет на хранение либо серебро, либо золото, либо раба, либо рабыню, либо вола, либо овцу, либо осла, либо что бы то ни было, то этот человек - вор, его должно убить". Как видно из этой нормы, Законы Хаммурапи расширяли понятие вора и относили к ворам лиц, фактически ими не являвшихся.

Первым крупнейшим памятником древнерусского права выступает Русская Правда. Проанализировав содержание Русской Правды, Лотфуллин пришел к такому выводу, что этот правовой акт не содержит норм, которые объявляли бы существующие факты несуществующими или, наоборот, признавали бы несуществующие факты существующими. Проанализировав же Псковскую судную грамоту, Лотфуллин пришел к выводу, что она содержит правовые фикции. Здесь существует две группы ученых, которые считают, что фикция присутствует в правовом акте, другие нет, мотивируясь некорректностью перевода.

Большой массив нормативно-правовых актов в России появляется лишь в XVIII-XIX вв. Исследование этого правового материала с целью выявить юридические фикции было проведено Д.И. Мейером в его работе "О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях". Правда, как отмечает сам автор, это явление (фикция)"совершенно чуждо нашему праву". Поэтому в своем труде Д.И. Мейер рассматривает явления в отечественном праве, которые ошибочно можно отнести к случаям применения юридических фикций.

Например, автор, ссылаясь на работу К.А. Неволина, отмечает: "Законодательство признает детей, рожденных в законном браке, законными, хотя бы между их рождением и совершением брака находился срок, безусловно недостаточный, чтоб созрел плод во чреве матери, например, несколько дней или часов, если только муж матери не докажет, как и когда следует, что не он отец ребенка, о котором идет речь". Доказывая, что в этой ситуации отсутствует вымысел (фикция), Д.И. Мейер приводит такой аргумент: "Законодательство, допуская различие между детьми законными и незаконными, имеет в виду не физиологический процесс деторождения, а установление прав детей по рождению и находит нужным присвоить одинаковые права лицам, родившимся или зачатым в браке, другим же лицам отказать в браке". В целом я могу согласиться с позицией автора.Д.И. Мейер, рассматривая внешне схожие с фикциями правовые ситуации, не приводит каких-либо юридических фикций в российском законодательстве. Позволяет ли это говорить об отсутствии юридических фикций в том правовом материале, который исследовал Д.И. Мейер? Отнюдь. Думается, что та негативная по отношению к фикциям позиция ученого не позволила ему обратить свое внимание на те нормы отечественного права, которые по всем своим признакам можно было отнести к юридическим фикциям. Рассмотрим эти нормы и попытаемся доказать их "вымышленное" содержание.

Гражданские законы Свода законов Российской империи (далее - Гражданские законы), регулируя наследственные правоотношения, в ст.1157 установили специальные правила, относящиеся к правам наследования после супругов в Черниговской и Полтавской губерниях. Согласно п.3 этой статьи: "Приданое, которое с собою принесла жена, составляет всегда неотъемлемую собственность ее и ее наследников". При этом в п.4 предусмотрено такое положение: "Жена, в том случае, когда приданое ее не было обеспечено одним из способов, установленных в пунктах 9-14 предшедшей 1005 статьи, считается как бы не принесшею за собою вовсе никакого приданого".

Фиктивность этого положения очевидна: приданое, принесенное с нарушением правил его обеспечения, считается не принесенным вовсе. Например, в п.14 ст.1005 Гражданских законов сказано: "Когда мать имела участие в назначении дочери приданого из своего собственного имуществу, то о сем именно упоминается как в рядной, так и в веновой записи". Нарушение этой нормы (отсутствие записи о приданом в указанных документах) и влечет за собой фиктивные по своему содержанию последствия. Также следует отметить, что законодатель, используя формулировку преторской фикции "как бы", выразил эту юридическую фикцию в предположительной форме.

Д.И. Мейер, рассматривая фикции древнеримского права и особо обращая свое внимание на преторские фикции, упускает из виду те нормы российского права, которые были сконструированы в форме этих римских фикций. Так, например, в соответствии со ст. 1948 Гражданских законов "припасы, материалы и вещи, в срок поставленные, но не сходные с образцами и с условиями, не приемлются, и само представление их считается кок бы не существовавшим". В качестве комментария к этому положению лучше всего подходят слова самого Д.И. Мейера:". вымышленное существование факта, о котором известно, что он вовсе не существует". Если уровень правотворческой деятельности времен Гражданских законов и вызывал необходимость использования юридической фикции при определении последствий поставки товаров, не соответствующих условиям договора, то современное российское гражданское право при регулировании этих отношений уже не использует эти нетипичные средства юридической техники (см., например, ст.518 и 519 ГК РФ). Другая юридическая фикция, выраженная в предположительной форме, содержится в ст. 1974 Гражданских законов, согласно которой "если бы договор заключен был и на несколько лет, но доставка вещей или выполнение работ назначены были в оном определенными сроками, то окончательный расчет производится по сим срокам, как бы по каждому из оных заключен был договор отдельный", Исходя из этой нормы, расчеты по промежуточным срокам исполнения договора подряда или поставки осуществляются так, как если бы по каждому из этих сроков были заключены отдельные договоры.

Можно сделать вывод, что фикции играют огромную роль в регулировании правоотношений. Юридические фикции, как изложено выше, начали использоваться очень давно. И несомненно изучение фикций в правовых документах ранних эпох, других стран позитивно отразиться на правовой системе той или иной страны.

2.3 Классификация юридических фикций

Классифицировать юридические фикции можно следующим образом:

) По отраслевой принадлежности. В этом смысле можно говорить о конституционно-правовых фикциях, административно-правовых фикциях уголовно-правовых фикциях, гражданско-правовых фикциях, семейно-правовых фикциях и т.д.

2) В зависимости от принадлежности к той или иной части правовой системы:

а) фикции публично-правовые, т. г. фикции, используемые в публично-правовых отношениях (в публичном праве);

б) фикции частно-правовые, т.е. фикции, используемые в частно-правовых отношениях (в частном праве).

3) По юридической силе:

а) правовые фикции, содержащиеся в законах;

б) правовые фикции, содержащиеся в подзаконных актах.

4) По генетическим и функциональным связям:

а) правовые фикции материальные, т.е. правовые фикции, используемые материальным правом;

б) правовые фикции процессуальные, т.е. правовые фикции, используемые процессуальным правом.

Можно говорить о принципиальной разнице материальных и процессуальных правовых фикций в том смысле, что если первые, главным образом, отражают содержательную сторону правовых отношений, то вторые - гарантируют экономию процессуальных средств, определенным образом смягчают процессуальные формальности.

С точки зрения представлений о юридической процедуре в целом развитие таксона может идти в следующем направлении:

а) правовые фикции, используемые в правотворческой процедуре;

б) правовые фикции, используемые в правореализующей процедуре. Вторая позиция должна быть продолжена следующим образом:

а) правовые фикции, используемые в процессуальной процедуре;

б) правовые фикции, используемые в материальной процедуре.

Ряд факторов-оснований обусловлены непосредственно собственной спецификой правовых фикций:

) По характеру производимых деформаций. С этой позиции нормы-фикции выглядят объективно неравнозначно, и это определяется спецификой использования метода установления фикций, а соответственно, спецификой отражения в праве информации, представляемой социальной действительностью. В этой связи можно говорить о трех вариантах деформации:

·        через уподобление или приравнивание объектов;

·        через утверждение несуществующего существующим;

·        через предварительное или последующее моделирование действительности, - что находит свое подтверждение в текстах нормативно-правовых актов в наличии трех вариантов норм-фикций:

а) правовые фикции искусственного уподобления и приравнивания понятий и обстоятельств, которые в действительности различны и даже противоположны

б) правовые фикции признания реальными несуществующих обстоятельств и отрицания существующих;

в) правовые фикции признания существующими обстоятельств и ситуаций до того, как они стали существовать на самом деле или возникли позже, чем это было в действительности.

2) По способу словесного выражения в тексте нормативно-правового акта:

а) правовые фикции, имеющие внешнее словесное выражение в тексте нормативно-правового акта;

б) правовые фикции, не имеющие внешнего словесного выражения в тексте нормативно-правового акта.

3) По способу закрепления (объективации) в реальной действительности:

а) правовые фикции судебные, т.е. правовые фикции, установление которых производится в судебном порядке;

б) правовые фикции внесудебные, т.е. правовые фикции, для установления которых судебный порядок не требуется. Данный критерий разрабатывался для разграничения норм-фикций, объективация которых невозможна без надлежащих процессуальных действий, с одной стороны, и норм-фикций, объективация которых происходит вне судебного производства - с другой.

) По характеру идеализации в процессе нормативного установления:

а) правовые фикции изменяющихся предметов, объявленных не изменяющимися при определенных условиях;

б) правовые фикции непрерывности изменения предмета, если изменения весьма существенны.

5) В зависимости от их обусловленности теми или иными реалиями:

а) правовые фикции как устойчивые юридические конструкции (модели) разной степени сложности, обусловленные особенностями юридического познания и тенденциями развития юридической мысли в целом;

б) правовые фикции, обусловленные потребностями юридической практики.

Поскольку обстоятельствам, которые указаны в правовой фикции, придается юридическое значение и они обретают качество юридических фактов, следовательно, классификация указанных явлений может быть соотнесена в некоторой части.

) В зависимости от опосредования воли и сознания человека (условно-волевой, или предположительно-волевой, критерий):

а) правовые фикции, опосредующие события;

б) правовые фикции, опосредующие действия.

2) В зависимости от опосредования волевой направленности деяний:

а) правовые фикции, опосредующие правомерные действия;

б) правовые фикции, опосредующие противоправные действия.

Помимо указанных вариантов правовые фикции можно распределить на несколько видовых групп, исходя из наиболее частотных поводов для формулирования законодательной воли методом установления фикций. Группы частотного употребления в целом демонстрируют возможности норм-фикций как достаточно самостоятельной и вполне адекватной правовым потребностям связки контекста социальной реальности, позволяющей восполнить пробелы в знаниях и информации о ней и придающей, таким образом, законченный вид социально-правовому конструкту в целом. Можно представить себе следующие группы частотного употребления:

·        расчетные правовые фикции; правовые фикции-сроки;

·        правовые фикции, определяющие порядок осуществления действий; правовые фикции юридических конструкций, в т. ч. дефинитивные правовые фикции; статусные правовые фикции, в том числе: правовые фикции, определяющие статус субъектов правоотношений; правовые фикции, конструирующие объекты правоотношений; правовые фикции, конструирующие статус некоторой территории (пространственно-территориальные).

Кроме того, правовые фикции, определяющие статус субъектов правоотношений, можно подразделить на четыре вида:

а) правовые фикции, устанавливающие статус субъектов правоотношений;

б) правовые фикции, изменяющие статус субъектов правоотношений;

в) правовые фикции, восполняющие статус субъектов правоотношений; г) правовые фикции, восстанавливающие статус субъектов правоотношений.

Видно, что правовые фикции классифицируются по многим характеристикам и с разных сторон (по характеру производимых деформаций, по способу словесного выражения и т.д.). Это, конечно, говорит о высоком уровне разработанности, но, на мой взгляд, классификация правовых фикций на используемые в правотворческой и правореализующей процедурах может включать в себя ряд "мелочных" характеристик.

2.4 Значение фикций в правоприменении и законотворчестве

Как отмечено выше, юридическая фикция со времен римского права, а то и со времен Хаммурапи, прочно вошла в правовую традицию как юридико-технический прием. Широко используется она и в современном праве. И тут никак нельзя согласиться с некоторыми исследователями, утверждающими, что фикции исчерпали себя тем, что позволили римскому праву преодолеть свой консерватизм.

Если мы откажемся от фикций, то придется навсегда забыть о таких правовых категориях, как юридическое лицо, представительство, снятие судимости, бездокументарные ценные бумаги и т.д.

Фикции используются во всех без исключения отраслях права, но, пожалуй, их больше всего в гражданском судопроизводстве. Это связано с детальностью процессуального регулирования правосудия по гражданским делам и отказом от объективной истины в состязательном процессе. При этом процессуально-правовые фикции - это всегда исключение из общих правил производства по делу, без которых нельзя правильно и справедливо рассмотреть и разрешить гражданское дело.

Так, непреложным требованием является обязательное извещение судом лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания (ст.144 ГПК). В противном случае решение подлежит безусловной отмене (п.2 ст.308 ГПК). А как нужно поступить, если заинтересованное лицо во время производства по делу сменило место жительства, не известив об этом суд? В таком случае есть достаточные основания полагать, что гражданин уклоняется от суда. И в по лобной ситуации возможен и целесообразен один-единственный вариант - выслать судебную повестку по ранее известному адресу, после чего полагать выполненной процессуальную обязанность извещения гражданина и продолжать рассматривать гражданское дело по существу. Данный вариант как правовая норма закреплен в ст.111 ГПК: "При отсутствии такого сообщения (о перемене своего адреса во время производства по делу. - И.3.) повестка посылается по последнему известному суду адресу и считается доставленной, хотя бы адресат по этому адресу более не проживал". Аналогичное правило определено и ч.1 ст.112 ГПК: при неизвестности фактического места пребывания ответчика можно рассматривать дело по поступлении в суд повестки, удостоверяющей получение жилищной организацией или органом местного самоуправления по последнему известному месту жительства вызываемого гражданина.

Любое законодательство (а особенно в романо-германской правовой системе), будучи консервативной системой взаимосвязанных понятий и категорий, не всегда успевает за потребностями жизни, за вновь возникающими явлениями.

Немаловажен способ следования принципу экономичности в законотворческой деятельности. Гораздо проще придать условный правовой режим объекту, для которого это не свойственно, чем создавать усложненные правовые конструкции, при помощи которых регулирование будет иметь громоздкий характер. Как отмечает Зайцев: Практическое значение процессуальных фикций предопределено их воздействием на судопроизводство. Они сокращают ход и объем доказательственного материала, облегчают процесс установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела. А фикции, установленные ст. ст.111-112 ГПК, служат юридическим основанием для возбуждения заочного производства и постановления заочного решения (ст.213 ГПК). В целом фикции являются мерами, обеспечивающими процессуальную экономию юридических средств и сил судей, а также лиц, участвующих при отправлении правосудия по гражданским делам.

Т.о. можно подытожить, что фикции вызваны в свет необходимостью удовлетворять новым потребностям имеющимися правовыми средствами, т.е., условно говоря, система не должна отставать от реалий. Не маловажным остается принцип экономии с помощью фикций денег, сил, времени в процессе судопроизводства.

Глава 3. Правовые презумпции

3.1 Определение правовой презумпции

Презумпция - одна из тех правовых категорий, которая имеет многовековую историю в законодательной и правоприменительной практике. Правовые предположения также активно использовались еще древними римлянами и многие из них, как, например, презумпции добросовестности, знания закона, отцовства и другие до сих пор закреплены в действующих законодательствах практически всех правовых систем. Такое "долголетие" презумпций объясняется той особой ролью, которую играют юридические предположения в праве. В специальной литературе по теории права, гражданскому праву и гражданскому процессуальному праву отсутствует единство мнений по вопросу о понятии, содержании и видах презумпций, несмотря на их длительное существование. Так что же собой представляет правовая презумпция?

Презумпция - это предположение, принятое в качестве вероятного. Предположение - это такое положение, которое временно, до получения доказательства противного, считается правильным.

Презумпция (лат. presumption - предположение) - заключение о наличии каких-либо положений, фактов, прав субъекта на основе доказанности других положений, фактов, прав субъекта. Презумпция в указанном смысле имеются в различных отраслях права.

Д.И. Мейер определял презумпцию как "признание факта существующим по вероятности, что он существует".

Е.В. Васьковский дал следующее определение презумпции: "Законные предположения - обязательные по закону заключения о доказанности известных фактов при наличности других фактов".

В.К. Бабаев определяет презумпции как "закрепленные в нормах права предположения о наличии или отсутствии юридических фактов, основанное на связи между ними и фактами наличними и подтвержденное предшествующим опытом". В литературе высказывались критические замечания в адрес данного определения, сводящиеся в основном к тому, что не только юридические факты могут быть объектом предположения, к тому же это определение не содержит указания на цель такого предположения. Также отмечает Бабаев, что презумпция - это категория, имеющая индуктивный характер образования. Если два предмета или явления материального мира сходны в одних признаках, то они, вероятно, сходны и в других - вот то правило, которым мы пользуемся, презюмируя те или иные факты, по природе своей являющиеся индуктивными. В формировании общих выводов, закономерностей, образовании понятий индуктивный метод выступает во взаимодействии и в единстве с методами обобщения, абстрагирования и т.д., что позволяет создавать подлинно научные абстракции. Я так понимаю, весьма уместен здесь будет всем известный пример: есть такая птица - лебедь. Долгое время европейцы думали, что все лебеди белые, поскольку встречали особей только такого цвета. Но такое обобщение оказалось неверным, поскольку открыв Австралию они натолкнулись на исключение - там им встретились черные лебеди. Так и в праве - никогда нельзя быть до конца уверенным, что данное предположение истинно. Тем более, что общественные науки точными не являются и исключения в них встречаются гораздо чаще, чем хотелось бы. Основой предположений (презумпций) является связь между предметами или явлениями, подтвержденная предшествующей практикой. Повторяемость тех или иных процессов, явлений, выводимая из опыта, позволяет делать предположения об истинности данных конкретных выводов, то есть презумпций. Презумпции выражают собой действительно наиболее обычный порядок вещей и явлений и имеют объективное основание для того, чтобы быть принятыми за истину без специального доказывания. Получается, что связь между установленным и презюмируемым фактами считается истинной и доказыванию не подлежит. Следовательно, презумпция по логической своей природе - это предположение о наличии или отсутствии предмета или явления, связи между ними, основанное на связи между явлениями, подтвержденной предшествующим опытом.

Итак, конкретизируя понятие правовой фикции, Каминская определяет ее как "положение, выраженное прямо или косвенно в правовой норме, которым какой-то порядок явлений в области отношений, возникающих из человеческого поведения, признается обычным, постоянным, нормальным и не требующим, в силу этого, специальных доказательств". В данном определении, во-первых, нет указания на предположительный характер презумпций; во-вторых, не указано, что презумпции - это правовой порядок, не требующий доказательств лишь при доказанности других фактов (а их доказывать необходимо). А все-таки презумпции - это предположения, обладающие той или иной степенью вероятности и презумпция становиться презумпцией только при условии доказанности других, связанных с нею, фактов.

М.С. Строгович под правовой презумпцией понимает "общее правило, обязывающее суд признать определенный факт установленным или неустановленным, если по делу установлен другой факт, с которым это правило связывает определенное следствие". Указанное определение страдает односторонностью, поскольку его можно признать правильным только в отношении неопровержимых презумпций, которыми орган, их применяющий, связан как нормами права.

В.П. Воложанин правовой презумпцией считает "предположение о существовании или несуществовании какого-либо факта освобождающего сторону от доказывания этого факта при доказанности других фактов" в силу причинной связи между ними. В этом определении отражена важная черта презумпций как регулятора распределения бремени доказывания между сторонами. Но это правильное положение относимо только к презумпциям опровержимым. Неопровержимые же правовые презумпции на бремя доказывания не оказывают никакого влияния, ибо доказывание их не имеет места; они принимаются судом как аксиома. Нет также указания в отмеченном определении и на юридический характер презумпции. Наиболее совершенным представляется определение правовых презумпций, данное Каллистратовой, которая под презумпциями понимает предположение о существовании определенного факта при доказанности другого факта, поскольку между ними существует связь, проверенная и подтвержденная практикой. Хотя, конечно, и оно не лишено недостатков (нет, например, указания на юридический характер правовых презумпций и др.).

Ю.К. Осипов дает такое определение презумпций: "всякое предположение есть умозаключение, делаемое на основании каких-то одних известных фактов о вероятном существовании других"

А.К. Сергун считает, что презумпция - это установленное законом предположение о том, что определенный факт существует, если доказаны не которые другие связанные с ним факты.

Я.Л. Штутин утверждал, что презумпция - это "логический прием, позволяющий суду в предусмотренных законом случаях или когда это естественно вытекает из смысла закона, признать истинным существование (несуществование) искомого факта, не требуя доказательства от стороны, ссылающейся на него, а также положить его в основание судебного решения, если этот юридический факт по предположению, основанному на общественной практике, является прямым следствием или причиной доказательственного факта (фактов) и не опровергнут в ходе судебного разбирательства"

Представляется, что при определении правовых презумпций необходимо учитывать следующие обстоятельства: во-первых, определение должно содержать указание на логическую природу презумпции; во-вторых, презумпция должна характеризоваться как предположение; в-третьих, необходимо указание на юридический характер правовых презумпций; в-четвертых, характеристику презумпций нельзя ограничивать указанием на роль и место презумпций лишь в доказательственном процессе, поскольку это признак опровержимых презумпций.

В последние годы одна из удачных попыток исследования феномена презумпций была предпринята О.А. Кузнецовой.

Автор предлагает следующие видовые признаки презумпции:

) презумпция (предположение) содержится в норме права, находя свое закрепление прямым или косвенным способом;

) презумпция имеет отношение к наличию или отсутствию обстоятельств (фактов, правоотношений, событий и др.), имеющих правовое значение и влекущих правовые последствия;

) презумпция регулирует общественные отношения, поскольку предполагает необходимость (обязанность) признания без специальных доказательств закрепленного в ней предположения установленным, если не будет доказано противоположное предположению.

Дефиниции А.К. Сергуна и.В.К. Бабаева учитывают факт существования неопровержимых юридических презумпций, однако под эти определения не подпадают все фактические презумпции, а ведь можно говорить как о юридических, так и о фактических презумпциях.

Определения Ю.К. Осипова и Я.Л. Штутина учитывают существование фактических презумпций, но не учитывают существование неопровержимых юридических презумпций, поскольку в данных презумпциях выражена не вероятность, а особый вид достоверности, достоверность конвенциональная, то есть достоверность, основанная не на жизненном опыте конкретного человека и общественно-исторической практике человечества, а на стремлении людей жить в справедливом и предсказуемом обществе, используя для этого различные социальные нормы, в том числе и правовые нормы, закрепляющие неопровержимые презумпции - фикции.

Полное и логически корректное определение презумпций, используемых в правоприменительной деятельности, можно сформулировать только как достаточно сложное определение, поскольку само определяемое понятие выражает сложное явление духовного мира, относящееся к сфере мышления человека. Тем не менее, с учетом вышеизложенных моментов правовую презумпцию можно определить как закрепленное прямо или косвенно в нормах права предположение о наличии или отсутствии юридически значимых фактов, при доказанности связанных с ними других достоверных фактов.

3.2 Классификация презумпций

Теперь рассмотрим вопрос о классификации презумпций.

По факту закрепления презумпций в норме права было предложено различать:

·        фактические презумпции

·        юридические презумпции

Юридические презумпции - это предположения, которые получили соответствующее закрепление в законе, со всеми вытекающими отсюда последствиями, о которых шла речь ранее.

Фактические презумпции - это предположения, которые широко распространены в социуме, но не имеют законодательного закрепления.

Выделение фактических презумпций признается не всеми. Такие презумпции прямо не могут использоваться судом и влиять на доказательственную деятельность (перераспределяя доказательственное бремя или восполняя пробел), однако их выделение и рассмотрение в юридической науке имеет право на существование.

Во-первых, ряд таких предположений нашел со временем свое закрепление в нормах законодательства. Например, юридическим нормам, которые устанавливают возраст деликтоспособности, изначально способствовало фактическое предположение законодателя о непонимании лицом своих действий до определенного возраста, основанное на житейском опыте поколений, которое уже в дальнейшем подвергалось корректировке с учетом имеющихся данных медицинской и психологической наук. Во-вторых, доказывание, как отмечалось, - деятельность, в том числе и логическая, поэтому она не лишена возможностей по непосредственному использованию судом фактических предположений.

По способу закрепления презумпции в действующей норме различают:

·        прямые презумпции

·        косвенные презумпции

Прямая презумпция прямо определена правовой нормой. Обычно в тексте нормы содержатся следующие формулировки: "если доказано", "если не доказано", "предполагается", "считается" и т.п. В качестве примера прямой презумпции можно указать п.4 ст.12 Закона РФ "О защите прав потребителей", устанавливающего презумпцию отсутствия у потребителя специальных знаний: "При рассмотрении требований потребителя о возмещении убытков, причиненных недостоверной или недостаточно полной информацией о товаре (работе, услуге), необходимо исходить из предположения об отсутствии у потребителя специальных познаний о свойствах и характеристиках товара".

Косвенная презумпция прямо словесно не закрепляется в норме, но может быть выведена из нее при толковании.

Косвенные презумпции сложны для применения в силу их неочевидности для правоприменителя. Косвенные презумпции сначала определяются в соответствующей отраслевой науке, иногда в руководящих разъяснениях высших судебных инстанций, а уже затем находят широкое применение в судебной практике. Не исключается также перевод со временем законодателем косвенных презумпций в прямые.

В зависимости от возможности опровержения юридические предположения различают:

·        опровержимые презумпции

·        неопровержимые презумпции

Опровержимые презумпции - это такие презумпции, существование которых может быть опровергнуто.

Неопровержимые презумпции - это предположение о существовании определенного факта, установленное законом и не допускающее возможности опровержения. Иными словами, даже если кому-либо удастся опровергнуть такую презумпцию, т.е. обосновать, что содержание закрепленного в законе предположения неистинно, то такое обоснование не имеет юридического значения и не влечет за собой никаких юридических последствий.

Вопрос о существовании неопровержимых презумпций является дискуссионным. Более того, если мы вспомним структуру и предлагаемые выше определения презумпции, то напрашивается вывод о том, что не существует неопровержимых презумпций, т.к. для любого предположения можно найти хотя бы одно исключение. В то же время законодатель иногда использует такого рода прием юридической техники, к которому можно относиться по-разному (считать неопровержимой презумпцией либо формулированием требования в презумптивной форме) .

Например, в соответствии с действующим законодательством о конкуренции и ограничении монополистической деятельности не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%.

К.Ю. Тотьев рассматривает данную норму как неопровержимую презумпцию отсутствия у предприятия доминирующего положения, если его доля на рынке составляет 35% и менее. В то же время относительно упомянутой величины в специальной литературе подчеркивается, что указанную цифру трудно считать обоснованной, иными словами, хозяйствующий субъект, доля которого меньше 35%, фактически может доминировать на соответствующем рынке, но в соответствии с действующим законодательством - нет.

Несмотря на дискуссионность существования неопровержимых презумпций, их выделение имеет определенное теоретическое и практическое значение. Во-первых, для их отграничения друг от друга и правильного решения судом вопроса о распределении доказательственного бремени. Во-вторых, в связи с тем, что изменения в законодательстве могут повлечь за собой трансформацию неопровержимой презумпции в опровержимую со всеми вытекающими отсюда последствиями. Например, с принятием УК РФ неопровержимая презумпция соответствия лица, достигшего установленного законом возраста, общепризнанному уровню развития, трансформировалась в опровержимую. Встречаются и иные классификации презумпций, не получившие в настоящее время широкого признания и практического применения. Все-таки более подробно классифицировать юридические презумпции можно следующим образом.

Опровержимые юридические презумпции делятся на:

) общие опровержимые презумпции

) специальные опровержимые презумпции

Неопровержимые юридические презумпции делятся на:

) общие неопровержимые презумпции

) специальные неопровержимые презумпции.

Фактические презумпции делятся на:

) поисковые фактические презумпции

) оценочные фактические презумпции

Поисковые фактические презумпции могут иметь разную степень вероятности, поэтому они делятся на высоковероятные, средневероятные и маловероятные.

Значение правовых презумпций заключается в следующем:

·        они вносят определенность в разрешение юридического дела, что позволяет обойти юридические тупики;

·        правовые презумпции позволяют экономить без ущерба для дела время, затрачиваемое на рассмотрение правоприменительного казуса, тем самым ускоряя юридический процесс;

·        с помощью презумпций законодатель демонстрирует положительное отношение к человеку (например, презумпции добропорядочности, невиновности) и настраивает на это правоприменителей.

В целом презумпции играют стабилизирующую роль в правовом регулировании.

3.3 Разграничение фикции и презумпции

Множество спорных вопросов возникает при разграничении фикции и презумпции. Презумпцию в целом понимают как положение, выведенное из обыкновенного хода вещей, как философско-логическую категорию, являющуюся обобщением индуктивного характера, обобщающую связи, сходные явления, из которых делается вывод - предположение о существовании чего-либо, какого-либо факта при определенной типичной ситуации. В литературе отмечается, что презумпции строятся на эмпирических выводах о повторяющихся в определенной последовательности каких-либо явлениях, т.е. они являются приблизительными обобщениями, допускающими исключения; эмпирические выводы строятся на степени вероятности.

Отмечается то, что сложности в разграничении правовой фикции и презумпции возникают как за счет нечеткости понятия презумпции, так и за счет существования особых разновидностей презумпций, внешне схожих с фикциями, - неопровержимых презумпций и квази-презумпций (искусственных презумпций), которые формируются не в результате использования индуктивного метода, а при помощи метода экспериментального моделирования.

Основное сходство презумпций и фикций состоит в том, что и те и другие условно принимаются за истину. Кроме того, и фикции, и презумпции выступают средствами процессуальной экономии как качественного, так и количественного упрощения нормативного материала.

Отличие же следует проводить, во-первых, по способу образования. Фикция выступает как определенный прием мышления, когда реально не существующее выдается за сущее и наоборот, при этом фикции служат чисто прагматическим целям. В результате использования идеализации создается фиктивный объект, который "вкрапляется" в юридическое бытие и играет роль необходимых для возникновения, изменения или прекращения правоотношений юридических фактов. Субъект правотворчества осознает, что его суждение не соответствует действительности, и не верит в возможность такого соответствия, но это суждение, являясь чисто инструментальным, необходимо для достижения некоторых практических результатов. В основе презумпции лежит индукция или моделирование, когда вероятность того или иного явления недостаточно велика. При помощи моделирования была сконструирована презумпция невиновности.

Во-вторых, отличие презумпций от правовых фикций следует проводить по роли и функциям, выполняемым этими весьма схожими явлениями. В некоторых случаях функции и задачи фикций пересекаются с задачами и функциями презумпций. Функцию преодоления неопределенности выполняют фактически неопровержимые предположения, но эта функция не является для них основной, в отличие от фикций.

В-третьих, фикции и презумпции имеют разное значение по отношению к процессу доказывания. Если презюмирование, по сути, представляет собой познавательный прием, то фикции к процессу познания не имеют решительно никакого отношения. Фикция может использоваться в процессе доказывания по юридическому делу только как формальное доказательство. Отметим также, что подавляющее большинство презумпций концентрируется в процессуальных отраслях права, а фикции чаще всего содержатся в материальных нормах.

В-четвертых, отличием правовых фикций является то, что они значительно реже, нежели правовые презумпции, получают косвенное выражение в правовых нормах.

Т.о. у презумпций и фикций очень много общего - это несомненно. Это плоды юридического мышления, искусственные явления, создаваемые в процессе нормотворчества и правоприменения. Однако, в случае презумпции, мы имеем дело с предположениями, причем предположениями вероятными, которые всегда могут быть опровергнуты. Фикции же - это изначально ложные положения, которые никогда не могут быть опровергнуты, поскольку в этом просто нет смысла. Кроме того, они всегда выражены императивно, тогда как презумпции могут быть как императивными, так и диспозитивными.

Если совсем просто, то, как уже было отмечено, в основе фикции может лежать предположение. Но если это предположение заведомо неистинное, то перед нами фикция, если же оно вероятно, то это презумпция.

Глава 4. Юридические конструкции

4.1 Понятие юридической конструкций

Конструкция (от лат. constructio) - уже по своей природе подразумевает строение, устройство чего-либо. Современный энциклопедический словарь также трактует это слово как устройство, механизм, строение, составные части которого находятся в статическом и (или) динамическом взаимодействии. Поэтому в теории под конструкцией обоснованно понимают характер, тип связей между составными частями, разновидность "набора" или сочетания последних. Если согласиться с выделением внутренней и внешней законодательной (а равно юридической техники в целом) , то юридические конструкции относятся к внутренней ее стороне, т.е. применяются при компоновке содержания и определении структуры права в ряду таких средств, как презумпции, фикции, символы, аксиомы и т.д. Не случайно В.Н. Кудрявцев характеризует конструкции в праве как характер, тип связей между составными частями, разновидность "набора" или сочетания последних.

Наряду с позицией, игнорирующей бытие и роль в праве юридических конструкций, существует мнение, что последние весьма значимы и находятся где-то на стыке правотворчества и правоприменения, "между техническими приемами разработки и систематизации правовых норм и техническими приемами, способствующими толкованию и применению этих норм". Думается, однако, что в действительности юридические конструкции:

) это не приемы, а средства законодательной техники;

) представляют собой схемы, модели, типовые образцы (или, по выражению В.М. Горшенева, трафарет) используемые законотворцем для формулирования правовых норм, построения права, его систематизации, с их помощью возводится "скелет" права. Конструкции в уголовном праве используются для придания соответствующей формы как отдельным нормативным предписаниям, так и правовым институтам.

Термины "юридическая техника", "юридическая конструкция" далеко не новы. Почему-то считают, что изучение юридических конструкций началось с Рудольфа фон Иеринга. Внимательное прочтение его книги "Юридическая техника" показывает, что автор ведет речь о различных правилах создания (конструирования) законов, но какого-либо особого смысла в термин "юридическая конструкция" не вкладывает. Он сопоставляя толкование с более глубокими формами познания правовых явлений, называл первое из них низшей юриспруденцией, противопоставляя ей как высшую - анализ, конструкцию и систематизацию. Но характеризовал он эту "высшую юриспруденцию" в качестве общих приемов изучения права, научных исследований. Согласно его концепции, наука обобщает знание, стремясь прийти к выводам, применимым к целым группам сходных явлений и заменяющим поэтому знание всех частных явлений, относящихся к исследуемой группе. Но для этого на первом этапе необходимо наблюдаемый материал подвергнуть известной обработке, анализу, отыскать общие элементы, из различных комбинаций которых составляется все разнообразие наших представлений. На втором этапе с помощью выявленных общих элементов строятся для целей науки различные комбинации, конструкции. Наконец, на третьем этапе полученные путем конструкции научные понятия систематизируются, подвергаются классификации соединению их в группы, руководствуясь их сходством и различием.

Таким образом, в представлении ученого конструкции выполняют лишь гносеологическую, познавательную функцию, не имея отношения к процессу право (законо) творчества, к нормативной функции.

Проф. С.А. Муромцев связывал юридические конструкции с особенностями юридического воззрения, имеющего "лишь условное практическое значение". Под критическим углом зрения теория Р. Иеринга (а равно взгляд С.А. Муромцева) была рассмотрена и получила дальнейшее развитие в "Лекциях по общей теории права" крупного русского ученого Н.М. Коркунова. Ученый полагал, что анализ и конструкция, о которых говорит Иеринг, - это не приемы юридической техники и не исключительные особенности юридической науки, а частное применение общих научных приемов обобщения, "общий логический прием", "общий прием научного обобщения", а правовая конструкция есть "приноровленное для целей юридического исследования идеальное построение". Нетрудно заметить, что и в представлении этого ученого конструкция в юриспруденции - способ научного познания, а не построения права.

Серьезные изменения во взглядах на юридические конструкции произошли в результате научных изысканий проф. А.Ф. Черданцева. Во-первых, он доказал, что юридические конструкции обладают свойствами юридических моделей, а следовательно, имеют дело с явлениями со сложным строением. "Разновидностью моделей в правоведении, - писал он, - являются юридические конструкции.". И далее, применительно к правоотношениям, он отмечает: "Правовые конструкции как модели возможны именно потому, что исследуемые правоотношения и их элементы могут. рассматриваться как явления сложные, структурные, имеющие определенное системно-структурное отношение и состоящие из элементов". Во-вторых, автор сделал серьезную подвижку в определении функций моделей, конструкций. С одной стороны, в его работах также превалировал взгляд на них как на мысленные, воображаемые явления, как на средство, метод познания. "Модель в собственном (специальном) смысле слова выступает как вспомогательное средство познания, промежуточный этап построения образа теории объекта", - писал он. В этом плане он подкорректировал мнение В.А. Штоффа, который придерживался следующего определения: "Под моделью понимается такая мысленно представляемая или материально реализованная система, которая, отображая или воспроизводя объект исследования, способна замещать его так, что ее изучение дает нам новую информацию об этом объекте". Разделяя в принципе эту дефиницию, А.Ф. Черданцев замечал, что модель может и не влечь получение новой информации, выполняя, например, описательную, демонстративную функцию, на что обращают внимание и философы. По поводу конструкций он утверждал: "Разновидностью моделей в правоведении являются юридические конструкции - гносеологическая категория, инструмент, средство познания правовых явлений. Юридическая конструкция - это модель урегулированных правом общественных отношений или отдельных элементов, служащая методом познания права и общественных отношений, урегулированных им" термины "юридическая конструкция" и "идеальная модель" - фактически идентичны.

Таким образом, автор тяготел к сложившейся до него трактовке конструкции в праве как гносеологической категории.

Между тем он полагал, что "применительно к юридической науке можно выделить три разновидности моделей в зависимости от того, какого рода информация положена в основу моделей: идеологическая, нормативная и реальная". Поскольку юридическая конструкция суть разновидность моделей, можно вести речь о тех же ее видах. В частности, "важная роль моделям, в особенности юридическим конструкциям, - заявляет А.Ф. Черданцев, - принадлежит в процессе нормотворчества. В этом процессе юридические конструкции выступают в качестве средств построения нормативного материала, т.е. средства юридической техники".

И далее: "Юридические конструкции, которые находят определенное закрепление и выражение в нормах права, можно бы назвать нормативными юридическими конструкциями, в отличие от теоретических юридических конструкций, используемых правовой наукой в качестве метода познания права".

Говоря о связи теоретической и нормативной функций юридической конструкции, автор приходит к справедливому выводу о том, что "нормативная юридическая конструкция может находить свое выражение в конструкциях юридической науки, и наоборот, конструкции юридической науки могут превратиться в нормативные конструкции". В итоге, по его мнению, можно говорить о единой юридической конструкции, используемой в различных целях, осуществляющей различные функции: гносеологическую или нормативную (там же) .

Таким образом, заслуга А.Ф. Черданцева видится в том, что им осуществлен "перенос идеи существования общей структуры однородных правовых явлений в законодательно-техническую плоскость", хотя необходимо признать, что познавательная функция конструкций все же в его представлении превалировала. Следует согласиться с тем, что основной, генеральной функцией юридических, в том числе уголовно-правовых, конструкций, "в которой раскрывается их роль и предназначение, должна считаться правотворческая". Сказанное ни в коей мере не умаляет роль науки в познании, толковании и совершенствовании юридических конструкций. У идеологических моделей (и у правовых конструкций как вида моделей) роль программирующая и прогностическая.

А.Ф. Черданцев выделил следующие черты юридических конструкций: они представляют собой идеальную модель, служат формой отражения действительности; в этом качестве являются упрощенным, огрубленным образом отражаемого объекта; имеют сходство с последним лишь на уровне существенных признаков, т.е. аналогичны отражаемому объекту, но не тождественны ему.

Думается, в юриспруденции будущее за юридическими конструкциями как средством именно юридической техники, как правовой реальностью. К этому склоняются и те ученые, которые посвятили этому феномену в последние десятилетия отдельные работы. Так, Т.А. Доценко определяет юридические конструкции как комплексы правовых средств, которые образуют типизированные модели; А.В. Иванчин - как средство внутренней законодательной техники, представляющее собой структурную модель группы однородных правовых явлений, определенную комбинацию элементов которой законодатель наполняет юридически значимой информацией, регламентируя тем самым соответствующую разновидность данных явлений; третьи характеризуют конструкции как средство построения нормативного материала, "архитектурный элемент" нормотворчества.

Итак, юридическая конструкция представляет собой абстракцию, разновидность нормативной модели (что отражает сложное строение соответствующих явлений), призванной придавать праву внутреннюю форму, строение. Это "архитектурный элемент" нормотворчества, тип, "образ", помогающий "строить" право, придавать ему логически завершенный характер.

4.2 Правила юридических конструкций

"Создание конструкций (в праве, как и в других отраслях науки), - справедливо отмечает Р. Лукич, - трудное, ответственное и опасное дело. Трудным оно является потому, что необходимо найти лучший способ понимания и отражения чрезвычайно сложной правовой реальности; ответственным и опасным потому, что последствия недоброкачественных или излишних конструкций могут оказаться весьма тяжелыми".

Ф. Бэкон в свое время также писал, что хорошим может считаться только тот закон, который отличается "точностью того, что он предписывает". В этом плане юридические конструкции должны быть "пригодной формой для наглядного и точного воспроизведения всех свойств правовых явлений и их взаимного соотношения. Пригодность для этой цели установившегося приема юридической конструкции как конструкции отношений лучше всего доказывается успешным ее применением на практике". Действительно, нечеткие предписания, допускающие двусмысленность, различную трактовку, непонимание мысли законодателя, порождают противоречивую, а то и явно ошибочную практику их применения. В качестве примера можно привести предложенный Федеральным законом от 21 ноября 2003г.  вариант диспозиции ч.1 ст.222 УК РФ, что было вызвано стремлением правотворца исключить из круга предметов незаконного оборота гладкоствольное оружие. Напомним, что УК 1960 г. (ст.218) устанавливал ответственность за незаконный оборот огнестрельного оружия (кроме гладкоствольного охотничьего), боевых припасов и т.д. Из УК 1996 г. упомянутое в скобках было удалено, но затем законодатель пришел к выводу об ошибочности такого шага. Однако восстановлена диспозиция статьи была не в прежней редакции, а в иной, расширенной. Говорилось: " (за исключением гладкоствольного)", с сохранением указания далее на боеприпасы и т.п. предметы. Подобная редакция статьи породила двоякого рода вопросы:

) неужели стал ненаказуемым незаконный оборот любого гладкоствольного оружия, в том числе боевого (пушек, минометов, пулеметов и т.д.);

) как реагировать на незаконные приобретение, хранение и т.д. боеприпасов к огнестрельному гладкоствольному оружию?

Ныне статья выглядит так: "Незаконные приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение огнестрельного оружия, его основных частей и боеприпасов (за исключением гражданского гладкоствольного, его основных частей и боеприпасов к нему), взрывчатых веществ или взрывных устройств. ". В итоге устранены сомнения по обоим возникавшим вопросам, упомянутым в предыдущем абзаце.

В теории права предпринимались неоднократные попытки сформулировать правила (или, по терминологии Р. Иеринга, законы) юридических конструкций. Р. Иеринг к ним относил условия:

) совпадение с положительным материалом

) непротиворечие

) красота

) простота

Н.М. Коркунов -

) полнота

) последовательность

) простота, естественность

Т.А. Доценко -

) полнота, целостность

) последовательность, непротиворечивости

) простота, совершенность

Безусловно, юридические конструкции как постоянные, относительно устойчивые элементы, не меняющиеся с каждой переменой законодательных определений, вместе с тем представляют собой абстракцию, обобщение, соотносясь при их приложении с действительностью, соответствуя этому "положительному материалу".

4.3 Виды юридических конструкций

По вопросу о видах юридических конструкций мнения высказаны самые разнообразные, что отнюдь не случайно, ибо деление, согласно науке логики, мыслимо по различным признакам, основаниям. Так, А.Ф. Черданцев полагает, что можно говорить:

а) о нормативных юридических конструкциях - они находят определенное закрепление и выражение в нормах права

б) о теоретических юридических конструкциях - они используются правовой наукой в качестве метода познания права.

Кроме того, встречаются деления их на:

) универсальные (общие), межотраслевые и отраслевые (примером межотраслевых может служить конструкция правонарушения, а отраслевых - конструкция преступления);

) статические и динамические;

) нормативные и теоретические;

) истинные и ложные, фиктивные и ошибочные

Следует согласиться с С.С. Алексеевым, что в каждой отрасли права существуют устоявшиеся конструкции:

в уголовном праве - типические схемы (модели) составов преступления,

в гражданском праве - разнообразные конструкции договоров, конструкция "ответственность без вины" и т.д. Использование данного средства в любой отрасли права позволяет облегчить формулирование юридических норм, придает нормативной регламентации общественных отношений четкость и определенность.

А.В. Иванчин, различающий законодательные и уголовно-правовые конструкции, выделяет пять видов последних, говоря о конструкции:

) преступления,

) деяния, совершенного при обстоятельствах" исключающих его преступность,

) наказания,

) освобождения от уголовной ответственности

) освобождения от наказания

Думается, этот круг конструкций применительно к уголовному праву не является полным. Любопытно, что еще в начале XIX в. появились работы, посвященные юридическим конструкциям, в частности форм виновности, что также может свидетельствовать о несводимости видов юридических конструкций к упомянутым выше пяти видам.

Заключение

В процессе работы мною были рассмотрены понятия правовой фикции, презумпции и конструкции. Была подробна представлена их классификация и значение. Также я попытался обратить внимание на различие между на первый взгляд похожими понятиями юридической фикции и презумпции.

Как правовой термин юридическая фикция представляет собой особое средство юридической техники, посредством которого заведомо ложное положение условно признается истиной и закрепляется документально, возможность опровержения которой, как правило, не имеет никакого юридического значения. Основа классификации юридических фикций:

) по отраслевой принадлежности;

) в зависимости от принадлежности к той или иной части правовой системы;

) по юридической силе.

Фикции играют огромную роль в регулировании правоотношений. Юридические начали использоваться очень давно. И несомненно изучение фикций в правовых документах ранних эпох, других стран позитивно отразиться на правовой системе той или иной страны.

"Базовой" классификацией являются следующие моменты: по факту закрепления, способу закрепления и в зависимости от возможности опровержения.

У презумпций и фикций очень много общего - это несомненно. Это плоды юридического мышления, искусственные явления, создаваемые в процессе нормотворчества и правоприменения. Однако, в случае презумпции, мы имеем дело с предположениями, причем предположениями вероятными, которые всегда могут быть опровергнуты. Фикции же - это изначально ложные положения, которые никогда не могут быть опровергнуты, поскольку в этом просто нет смысла.

Юридическая конструкция представляет собой абстракцию, разновидность нормативной модели (что отражает сложное строение соответствующих явлений), призванной придавать праву внутреннюю форму, строение. Это "архитектурный элемент" нормотворчества, тип, "образ", помогающий "строить" право, придавать ему логически завершенный характер. Безусловно, юридические конструкции как постоянные, относительно устойчивые элементы, не меняющиеся с каждой переменой законодательных определений, вместе с тем представляют собой абстракцию, обобщение, соотносясь при их приложении с действительностью, соответствуя этому "положительному материалу".

Список использованных источников

1.       Теория государства и права / Под ред. В.М. Карельского, В.Д. Перевалова. М., 1997. С.313.

2.       Воскобитова Л.А. Адвокат: навыки профессионального мастерства, М.: Вольтерс Клувер, 2006 - 592 с.

.        Общая теория государства и права / Под ред. М.Н. Марченко; М., 1998; С.344-345.

.        Муромцев, Г.И. Юридическая техника: Некоторые теоретические аспекты. // Правоведение. 2000. № 1. С.9 - 20.

.        Шугрина Е.С. Техника юридического письма, 3-е изд., М.: 2001 - 272 с.

.        Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. М. 1998. С.253-254; Проблемы правотворчества субъектов РФ. М., 1998. С.88-90;

.        Энциклопедический словарь / Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т. XXXV. СПб., 1902. С.730.

.        Osborn, P. G., A Concise Law Dictionary; London, 1964; 393pp.

.        MAINE, HENRY SUMNER Ancient Law: Its Connection With the Early History of Society and Its Relation to Modern Ideas; Boston, Beacon Press.; 1963; 462pр.

.        Душакова Л.А. Правовые фикции: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук / Волгоград 2004.

.        Коврига З.Ф., Панько К.К. Политические и правовые коллизии, конфликты, фикции // Право и политика. Сборник научных трудов. Воронеж, 1996. С.49-63.

.        Гражданский Кодекс РФ. Статья 45. Объявление гражданина умершим.

.        Лотфуллин Р.К. Юридические фикции в истории отечественного права. // История государства и права, №1, 2006. С.12-15.

.        Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. В 2 т. / Отв. ред. Н.А. Крашенинникова.

.        Мейер Д.И. Избранные произведения по гражданскому праву. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2003. С.88.

.        Душакова, Л.А. Классификация правовых фикций: версия теоретического моделирования // Философия права. 2004. № 2. С.55-58.

.        Зайцев И. Правовые фикции в гражданском процессе. // Российская юстиция. - 1997. № 1. С.35

.        Черниловский З.М. Презумпции и фикции в истории права // Государство и право. 1974. № 1.

.        Краткая философская энциклопедия. М., 1994. С.361-362.

.        Юридический словарь. М., 1953. С.507.

.        Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях. Казань, 1854. С.44.

.        Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1914. С.232.

.        Бабаев В.К. Презумпции в советском праве Горький, 1974.

.        Либиус И. Презумпция невиновности в советском уголовном праве. Ташкент. 1981. С.14.

.        Бабаев В.К. К вопросу о понятии правовых презумпций // Сборник аспирантских работ. Выпуск 7. Свердловск, 1968. С.188-192.

.        Каминская В.И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. Изд-во АН СССР, 1948. С.6.

.        Строгович М.С. Учение о материальной истине в уголовном процессе. Изд-во АН СССР, 1947. С.168.

.        Воложанин В.П. Юридические предположение в советском гражданском праве и процессе. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук, Свердловск, 1953, стр.30.

.        Каллистратова Р.Ф. Вестник ЛГУ. Серия общественных наук, № 12.Л., 1954.С. 192.

.        Гражданский процесс. Учебник / Отв. ред. проф. Ю.К. Осипов М., 1996. С.173.

.        Гражданский процесс / Отв. ред. М.С. Шакарян. М., 1993. С.187.

.        Шутин Я.Л. Предмет доказывания в гражданском процессе. М., 1963. С.86.

.        Кузнецова О.А. Презумпция в гражданском праве. СПб., 2004. С.27.

.        Закон РФ "О защите прав потребителей" (закон о правах потребителя) от 07.02.1992 N 2300-1. Ст.12. Ответственность изготовителя (исполнителя, продавца) за ненадлежащую информацию о товаре (работе, услуге).

.        Скловский К. Залог, арест имущества, иск как способы обеспечения прав кредитора // Российская юстиция. 1997. № 2. С.27.

.        Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С.563.

.        Закон РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 22-03-1991 № 948-I. Ст.4.

.        Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции). Учебник М., 2000. С.64.

.        Олейник О. Конкуренция и монополизм. Опыт сравнительного анализа. // Вестник Верховного Суда СССР. 1991. № 12. С.21.

.        Василевский А. Возраст как условие уголовной ответственности // Законность. 2000. № 11. С.24.

.        Мохов А.А., О презумпциях в гражданском судопроизводстве России // Юридический мир. 2006. №4,С.42-45

.        Федотов А.В. Понятие и классификация доказательственных презумпций // Журнал российского права - 2001. - № 4. - С.45 - 55.

.        Кашанина Т.В. Юридическая техника: Учебник, М.: Эксмо, 2007. С.187.

.        Курсова О.А. Фикции в российском праве. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук / Нижний Новгород, 2001.

.        Советский энциклопедический словарь. М., 1989. С.629.

.        Иванчин А.В. Уголовно-правовые конструкции и их роль в построении уголовного законодательства: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Екатеринбург, 2003. С.12-13.

.        Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1999. С.73.

.        Бабаев В.К., Баранов В.М., Толстик В.А. Теория права и государства в схемах и определениях. М., 1998. С.82-89.

.        Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М., 1974. С.216.

.        Горшенев В.М. Нетипичные нормативные предписания в праве // Советское государство и право. 1978. № 3.

.        Алексеев С.С. Проблемы теории права: В 2 т. Т.2.М., 1982. С.144 и сл.

.        Иеринг Р. Юридическая техника / Пер. с нем. СПб., 1906.

.        Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. М., 1879. С.931.

.        Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003.

.        Штофф В.А. Моделирование и философия. М., 1966.С. 19.

.        Черданцев А.Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и практике // Правоведение. 1972. № 3.

.        Доценко Т.А. Сущность юридических конструкций // Проблемы юридической техники/ Под ред. В М. Баранова. Н. Новгород, 2000. С.321.

.        Марксистско-ленинская теория государства и права Основные институты и понятия. M., 1974. С.104.

.        Баранов В.М. Мареев Ю.Л. Юридические конструкции: сценарий компьютерного урока // Проблемы юридической техники. С.729.

.        Лукич Р. Методология права. М., 1981. С.278.

.        Бэкон Ф. О достоинстве и об усовершенствовании наук. Собр. соч. Ч.1. СПб., 1874. С.587-588.

.        Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации, 2003. № 50. Ст.4848.

.        Федеральный закон "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации // Российская газета. 2004. 28 июля.

.        Кириллов В.И., Старченко А.А. Логика. М., 1982. С.52.

.        Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. С.150.