Залог как гражданско-правовой способ обеспечения исполнения обязательств

Залог как гражданско-правовой способ обеспечения исполнения обязательств

ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНСТВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ЭКОНОМИКИ,

СТАТИСТИКИ И ИНФОРМАТИКИ (МЭСИ)

ИНСТИТУТ ПРАВА И ГУМАНИТАРНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

Специальность  021100                                               Кафедра___________________

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

На тему  Залог как гражданско-правовой способ обеспечения исполнения обязательств

              Студент             Кузнецова Екатерина Константиновна  ___________

              Руководитель   Хачатрян Наталья Алексеевна               ____________

              Рецензент         Салай Валентина Евгеньевна                  ____________

             Заведующий кафедрой______________________            _____________

МОСКВА 2005 г.

Институт права и гуманитарного образования

Специальность  Юриспруденция                                       Кафедра___________

ЗАДАНИЕ НА ДИПЛОМНУЮ РАБОТУ

Студентка  Кузнецова Екатерина Константиновна

1. Тема дипломной работы Залог как гражданско–правовой способ обеспечения исполнения обязательств

Утверждена приказом по Университету № 2772 д-ст от 06.07.2005 г.

2. Срок сдачи студентом законченной работы   22 октября 2005 г.

3. Исходные данные по дипломной работе  Конституция Российской Федерации,  Гражданский кодекс Российской Федерации, Закон Российской Федерации «О залоге», Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», Федеральный закон «Об исполнительном производстве»

4. Содержание разделов дипломной работы

Глава 1 Понятие, предмет и виды залога

Глава 2 Обращение взыскания на предмет залога и реализация заложенного                                        

имущества

Глава 3 Залог недвижимости (ипотека)

5. Перечень приложений к дипломной работе________________________________

                                                                            Дата выдачи задания    04 июля 2005

Заведующий кафедрой________________

                                                                                                                                                                                       подпись 

Руководитель дипломной работы Хачатрян Наталья Алексеевна _______________

                                                                                                                                                                                      подпись

Содержание

Введение                                                                                                                            3

Глава 1 Понятие, предмет и виды залога                                                                       6

1.1  Понятие залога                                                                                                           6

1.2  Залоговые правоотношения                                                                                      7

1.3  Виды залога                                                                                                               22

Глава 2 Обращение взыскания на предмет залога и реализация                                         

заложенного имущества                                                                                                 29

2.1 Обращение взыскания на заложенное имущество                                                 29

2.2 Реализация заложенного имущества                                                                       33

Глава 3 Залог недвижимости (ипотека)                                                                        44

3.1   Понятие ипотеки                                                                                                     44

3.2   Заключение договора ипотеки                                                                               55

3.3   Государственная регистрация ипотеки                                                                 60

Заключение                                                                                                                      64

Список использованных источников                                                                            69

Введение

Залог относится к числу наиболее распространенных способов обеспечения обязательств. Удовлетворение требований кредитора, обеспеченных залогом, не зависит от финансового положения должника, с которым связана его возможность выплатить неустойку, и успешной деятельности поручителя, что обеспечивает выполнение им обязательств перед кредитором должника. Его преимущество по сравнению с другими способами обеспечения обязательств состоит в том, что залогодержатель приобретает не дополнительное к основному обязательственное право, как это имеет место в остальных (кроме удержания) способах обеспечения обязательств, а право, близкое к вещному (в случае, когда предмет залога передается залогодержателю), которое он может осуществить, не прибегая к содействию обязанного лица.

Залог известен со времен римского права, которое относило его к разряду прав на чужие вещи. На ранних стадиях развития римского права формой залога являлась фидуция (fiducia), которая представляла собой не что иное, как продажу закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа. Другой, более развитой формой залога был пигнус. При залоге типа пигнус должник передавал кредитору в обеспечение долга вещь, но не в собственность, как при фидуции, а во владение.

Институт залога в российском праве прошел длительную эволюцию - от древнерусского залога, который во многом был сходен с римской фидуцией, до современного, закрепленного в главе 23 Гражданского кодекса Российской Федерации и в ряде других правовых актов, где в качестве доминирующей формы залога представлен залог с оставлением заложенного имущества во владении залогодателя.

Среди наиболее важных черт залога, присущих большинству видов залога, можно отметить следующие:

1) право залогодержателя (право залога) есть права на чужое имущество;                        

2) право залога следует за вещью (переход права собственности или права

хозяйственного ведения от залогодателя к другому лицу не прекращает залоговых              отношений);

3) залог производен от основного обязательства. Производность залога от обеспечиваемого им обязательства проявляется в том, что залоговое обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство. Не может возникнуть залоговое отношение, если нет основного обязательства;

4) залог зависит от основного обязательства. Эта зависимость четко отражена в законе. Судьба прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства. Зависимость залога проявляется и в том, что залогом может обеспечиваться только действенное требование: если недействительно основное обязательство, то недействительно и соглашение о залоге.

Производность и зависимость залогового отношения от основного обязательства обусловлены назначением залога – обеспечивать основное обязательство.

Одной из негативных особенностей взаимоотношений между участниками имущественного оборота в нашей стране являются неплатежи. Они приобрели массовый характер и отрицательно влияют на развитие экономики России. Важнейшим способом обеспечения надлежащего исполнения гражданско-правовых обязательств стал в этих условиях залог имущества, особенно недвижимого, земельных участков, зданий, сооружений, предприятий, жилых домов, квартир и т.п. Он в гораздо большей степени гарантирует надлежащее исполнение обязательств должником, чем другие предусмотренные законом способы.

На  основании выше изложенного считаю тему дипломной работы актуальной в наши дни.

Целью работы стало изучение  актов, регулирующих вопросы залога, это Гражданский кодекс Российской Федерации (прежде всего глава 23), Федеральный закон «О залоге», Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и рассмотрение вопросов применения этих нормативных актов на практике.

Дипломная работа состоит из трех глав. В первой главе дано понятие залога, история его развития и залоговые правоотношения, которые включают в себя субъекты залогового правоотношения, предмет залога и основания возникновения залога. Во второй главе раскрываются способы обращения взыскания на предмет залога и реализация заложенного имущества. В третьей главе содержится характеристика залога недвижимого имущества (ипотека), заключение договора ипотеки и его государственная регистрация.

Задачи настоящей работы:

-дать понятие залога, раскрыть его основные виды и признаки;

-охарактеризовать основания и способы обращения взыскания на предмет залога, реализация заложенного имущества;

-дать понятие залога недвижимого имущества (ипотеки);

-дать характеристику государственной регистрации договора ипотеки;

Глава 1  Понятие, предмет и виды залога

1.1 Понятие залога

Под залогом понимается правоотношение, в котором кредитор (залогодержатель) при неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом обязательства имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 Гражданского кодекса РФ) [3].

Аналогичные определения залога с известными словесными модификациями имели место в ст. 85 Гражданского кодекса РСФСР 1922 г., ст. 192 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г., в п. 4 ст. 68 Основ гражданского законодательства 1991 г., в ст. 1 Закона РФ от 29 мая 1992 г. "О залоге".

Избирая залог в качестве средства обеспечения своих интересов, кредитор

руководствуется принципом "верю не лицу, а вещи". При залоге имущества имеет место реальный кредит, суть которого сводится к выделению какого-либо определенного объекта в составе имущества должника, за счет стоимости которого предоставляется удовлетворение кредитору в случае, если должник не оправдает доверия. Залог имеет обеспечительную функцию, потому что имущество, за счет стоимости которого могут быть удовлетворены имущественные требования кредитора, предоставляется кредитору до наступления факта неисправности должника.

С юридической точки зрения реальный кредит при залоге означает установление юридической связи залогодержателя с чужим имуществом, благодаря которой залогодержатель имеет юридическую возможность извлечь из заложенного имущества его меновую ценность независимо от воли должника. Вследствие этого обеспечительная сущность залога состоит в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом обязательства кредитор имеет право потребовать наложения взыскания на заложенное имущество, его реализации и получить удовлетворение [46, C.212].

По общему принципу залоговое правоотношение является акцессорным, т.е. может существовать, только пока существует обеспечиваемое (основное) обязательство. Прекращение основного обязательства влечет и прекращение залога (пп.1 п.1 ст.352 Гражданского кодекса РФ), но прекращение залога не влечет прекращения основного обязательства (п.2 ст.329 Гражданского кодекса РФ). Уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке (залоге недвижимости) означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (ст.355 Гражданского кодекса РФ)[3; 46].

Требование, обеспечиваемое залогом, должно носить денежный характер. В ст.337 Гражданского кодекса РФ закреплено, что, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию [53, С.418].

1.2   Залоговые правоотношения

Субъектами залогового правоотношения являются залогодатель и залогодержатель. Залогодатель - это лицо, предоставившее имущество в залог. Залогодержатель - это лицо, принявшее имущество в залог. В качестве залогодателей и залогодержателей могут выступать как юридические, так и физические лица. Личность кредитора и залогодержателя совпадает во всех случаях, т.е. залогодержателем может быть только сам кредитор. Залогодателем в соответствии с законом может быть как сам должник, так и третье лицо (п.1 ст.335 Гражданского кодекса РФ). В случаях, когда предметом залога является имущество третьего лица, это лицо должно совершать сделку залога не от имени должника, а от собственного имени. Отношения между третьим лицом - залогодателем и должником по основному обязательству не являются залоговыми; права и обязанности, возникающие между ними, не входят в содержание залогового правоотношения. Между должником по основному обязательству и третьим лицом, заложившим свое имущество в обеспечение этого обязательства, может быть заключен договор, определяющий права третьего лица на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии подобного договора третье лицо - залогодатель в случае обращения взыскания на заложенное имущество вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о неосновательном обогащении [3; 47; 53].

Но следует также иметь в виду, что третье лицо - залогодатель, во избежание наложения взыскания на заложенное имущество, может исполнить за должника обеспечиваемое обязательство. В этом случае к третьему лицу-залогодателю перейдут в силу указания закона (ст.387 Гражданского кодекса РФ) права кредитора по обеспечиваемому обязательству.

Передача имущества в залог представляет собой акт распоряжения имуществом. Поэтому залогодателем может быть в первую очередь собственник имущества (п.2 ст.335 Гражданского кодекса РФ). В некоторых случаях собственнику, желающему передать свое имущество в залог, необходимо учитывать особые требования закона, определяющие пределы и порядок осуществления права собственности. Например, для совершения сделки залога недвижимого имущества, принадлежащего супругам на праве общей совместной собственности, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга (п.3 ст.35 Семейного кодекса РФ) [8].

Залогодателем может быть лицо, которому имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения (п.2 ст. 335 Гражданского кодекса РФ). Такой субъект может заложить движимое имущество без согласия собственника, а недвижимое имущество - только с его согласия (п.2 ст.295 Гражданского кодекса РФ).

Залогодателем права может быть только лицо, которому принадлежит закладываемое право. Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п.3 ст.335 Гражданского кодекса РФ).

В тех случаях, когда залогодателем является сам должник по основному (обеспечиваемому) обязательству и когда суммы, вырученной при реализации заложенного имущества, недостаточно для покрытия требования залогодержателя, при отсутствии иного указания в законе или договоре,  залогодержатель имеет право получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге (п.5 ст.350 Гражданского кодекса РФ). Данное право кредитора-залогодержателя объясняется тем, что залогодатель остается должником по основному обязательству (за залогодателем сохраняется личное обязательство) [3; 46].

В тех случаях, когда залогодателем является третье лицо, т.е. лицо, лично не обязанное кредитору-залогодержателю по основному обязательству, и когда залогодержатель не может полностью удовлетворить свои требования, обеспеченные залогом, за счет стоимости предмета залога, он не может требовать обращения взыскания на иное имущество залогодателя. Требование кредитора-залогодержателя к залогодателю, не являющемуся должником по основному обязательству, ограничивается суммой, вырученной от реализации предмета залога, так как залогодатель не имеет личных обязательств перед залогодержателем. В подобных случаях принято говорить об ответственности заложенного имущества [43, С.215].

На одно и то же имущество права залогодержателя могут принадлежать нескольким лицам. Такая ситуация чаще всего возникает из-за того, что заложенное имущество может быть передано в залог повторно (в третий раз и т.д.) Такое явление именуется последующим залогом или перезалогом. Согласно п.1 ст. 342 Гражданского кодекса РФ, если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей. В приведенной норме получил отражение один из основополагающих принципов залогового права - принцип старшинства, в соответствии с которым право предшествующего залогодержателя на заложенное имущество считается старшим, имеющим преимущество по отношению к правам последующих залогодержателей на эту вещь [3; 53].

Поскольку наличие или отсутствие залогодержателей предшествующей очереди имеет для залогодержателя принципиальное значение, закон требует от залогодателя (п.3 ст.342 Гражданского кодекса РФ) сообщать каждому последующему залогодержателю предусмотренные п.1 ст.339 Гражданского кодекса РФ сведения обо всех существующих залогах данного имущества. За убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности, отвечает залогодатель. Согласно п.2 ст.342 Гражданского кодекса РФ последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге [3].

Закон предусматривает неблагоприятные последствия в случае нарушения залогодателем правил о последующем залоге. В соответствии с п.2 ст.351 Гражданского кодекса РФ залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога.

От последующих залогодержателей необходимо отличать совместных залогодержателей [46; 53]. Совместные залогодержатели - это лица, имеющие долю в праве залога на известное имущество. Например, к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора (п.1 ст.365 Гражданского кодекса РФ). Следовательно, если лицо, ручавшееся перед кредитором за исполнение должником основного обязательства, в какой-либо части исполнит за должника данное обязательство, то в этой части к нему в силу указания закона перейдет соответствующая доля в праве залога, первоначально принадлежавшем в полном объеме кредитору как залогодержателю. В этом случае будет иметь место множественность лиц на стороне залогодержателя. Совместные залогодержатели представляют одну сторону в залоговом правоотношении [46; 53].

Никто из них не имеет права старшинства. Исходя из существа залогового права, все требования по отношению к заложенному имуществу они могут реализовать только совместными, согласованными и одновременными действиями. Требования совместных залогодержателей подлежат удовлетворению пропорционально их доле в праве залога.

Предметом залога является имущество, специальным образом выделенное в составе имущества залогодателя или переданное залогодержателю, из стоимости которого залогодержатель имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспечиваемого залогом обязательства удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами [3; 46; 53].

В качестве предмета залога могут выступать любое имущество и имущественные права, за исключением вещей, изъятых из оборота. Изъятые из оборота являются объекты, которые не могут свободно отчуждаться или переходить в собственность от одного лица к другому. Согласно п.2 ст.129 Гражданского кодекса РФ объекты, изъятые из оборота, должны быть прямо указаны в законе [3].

Так, не допускается купля-продажа, залог и совершение сделок, которые влекут или могут повлечь в будущем отчуждение участков лесного фонда, а также участков лесов, не входящих в лесной фонд (ст.12 Лесного кодекса), земельных участков (п.2 ст.267 Гражданского кодекса РФ) [3; 6; 7;18].

Не могут быть предметом залога изделия, содержащие золото и серебро и не относящиеся к ювелирным и другим бытовым изделиям, а также полуфабрикаты, содержащие золото и серебро и используемые для изготовления изделий (п.25 Положения о совершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.1994 г.) [10;27]. Напротив, слитки золота и серебра могут быть объектом договоров залога, заключаемых между инвесторами и промышленными потребителями (п.18)[27].

Кроме объектов, изъятых из оборота, не подлежит залогу имущество, на которое не допускается обращение взыскания. Так, Гражданский процессуальный кодекс устанавливает перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам (ст.446) [4]. С точки зрения п.1 ст.126 Гражданского кодекса РФ не требуется еще какого-либо специального закона, запрещающего или ограничивающего залог имущества: поскольку обращение взыскания на это имущество невозможно, не может существовать и право преимущественного удовлетворения при обращении взыскания.

Не подлежат залогу внесенные в Государственный свод особо ценные объекты, являющиеся исключительной федеральной собственностью, поскольку изменение формы собственности данных объектов их перепрофилирование не допускается (п.6 Положения об особо ценных объектах культурного наследования народов Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 30 ноября 1992 г. № 1487) [26].

Согласно п.3 ст.4 Федерального закона «О государственном материальном резерве» от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ (в ред. от 23 декабря 2003 г.) запасы государственного резерва независимо от места их размещения, здания, сооружения и другое имущество входящих в систему государственного резерва организаций, а также земельные участки, на которых эти организации расположены, и участки недр, которые используются для хранения государственного резерва, являются федеральной собственностью и не могут быть использованы в качестве предмета залога [16; 37].

Положениями ст.51 Закона РФ «Основы законодательства РФ о культуре» от 9 октября 1992 г. № 3612-1 (в ред. от 23 декабря 2003 г.) установлено, что культурные ценности, хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, картинных галереях, библиотеках, архивах и других государственных организациях культуры, не могут быть использованы в качестве обеспечения кредита или сданы под залог [23].

Среди движимых вещей самостоятельным предметом залога могут быть ценные бумаги. 3алог ценной бумаги производится посредством передачи ее залогодержателю, если договором не предусмотрено иное (п.4 ст.338 Гражданского кодекса РФ) [3; 36; 49]. При залоге именных ценных бумаг в реестре владельцев именных ценных бумаг на основании залогового распоряжения делается соответствующая запись о залоге. Договор залога должен содержать точное определение предмета залога, т.е. конкретные параметры закладываемых ценных бумаг [13]. Залог ордерных векселей осуществляется путем совершения передаточной надписи – индоссамента. В этом случае в основном обязательстве, обеспеченном залогом ордерного векселя, должны быть указаны: векселедатель, сумма векселя, другие реквизиты, позволяющие идентифицировать заполненный вексель [48; 49]. Именной вексель и другие ценные  бумаги  могут быть заложены в соответствии с условиями договора залога. Бездокументарные ценные бумаги также подлежат залогу. В этом случае запись о залоге бездокументарных ценных бумаг осуществляет депозитарий с помощью средств электронно-вычислительной техники [3; 21; 48; 49;70].

В качестве примера можно привести   информационное  письмо от  21.01.2002 г. №67 Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации о выработанных рекомендациях, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами [33].

Использование в качестве предмета залога векселя, по которому имеется лишь одно обязанное лицо, не противоречит законодательству.

Организация - залогодержатель обратилась в арбитражный суд с иском к залогодателю о признании недействительным договора о залоге ценной бумаги – простого векселя, выданного третьим лицом.

Как следовало из материалов дела, между истцом (продавцом) и ответчиком (покупателем) был заключен договор купли-продажи. Обязательства покупателя по своевременной оплате товаров обеспечивались залогом простого векселя.

Заключенный между истцом и ответчиком договор о залоге предусматривал, что предметом залога является простой вексель, выданный третьим лицом – векселедателем. Залогодатель (ответчик) являлся законным  держателем этого векселя. Данное обстоятельство подтверждалось совершенным на его имя индоссаментом предшествующего держателя. В договоре обозначены индивидуальные признаки подлежащего передаче в заклад векселя в том числе и сроки платежа по нему.

Указанная в договоре ценная бумага была передана залогодателем залогодержателю на основании акта приема-передачи. На векселе совершен залоговый индоссамет в пользу истца.

Срок платежа по векселю был обозначен «по предъявлении». Отметки о предъявлении векселя векселедателю для оплаты  на векселе отсутствовали. На момент заключения договора о залоге истек годичный срок с момента составления векселя, следовательно, истек и срок на предъявление указанного векселя к платежу, предусмотренный статьями 34 и 77 Положения о переводном и простом векселе [31; 33].

В соответствии со статьей 53 Положения о переводном и простом векселе по истечении срока, установленного для предъявления переводного векселя сроком по предъявлении, векселедержатель теряет свои права против индоссантов, против векселедателя и против других обязанных лиц, за исключением акцептанта. Указанное правило применяется и в отношении простых векселей (ст.77 Положения о переводном и простом векселе) [31; 33].

По мнению истца, указанный договор о залоге является недействительным на основании статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с нарушением требований пунктов 1 и 2 статьи 336 Гражданского кодекса Российской. Истец полагал, что права по векселю на момент заключения договора о залоге были утрачены и, следовательно, отсутствует предмет залога.

Арбитражный суд в удовлетворении исковых требований отказал АО следующим основаниям.

Стороны по договору о залоге согласовали вопрос о предмете залога, установив индивидуальные признаки векселя, который подлежал передаче, в том числе срок его составления и срок платежа.

Поскольку в данном случае передавался простой вексель, пропуск срока для его предъявления не влечет утрату векселедержателем своих прав против векселедателя, так как на основании статьи 78 Положения о переводном и простом векселе векселедатель простого векселя обязан так же, как акцептант по переводному векселю [31; 33].

Трехгодичный срок предъявления искового требования векселедателю простого векселя (статьи 70, 78 Положения о переводном и простом векселе) на момент срока исполнения основного обязательства не истек, следовательно, сохраняются вексельные обязательства векселедателя [31; 33]. В связи с этим суд правомерно не нашел оснований для вывода об отсутствии  в данном случае предмета договора о залоге.

Наличие в Положении о переводном и простом векселе специальных норм, регулирующих последствия включения в текст индоссамента оговорок о залоге    (ст.19), не может рассматриваться как запрет оформления передачи прав по векселю и в ином порядке, согласованном сторонами в гражданско-правовых сделках, являющихся основанием передачи векселей [31].

 Передача векселя в залог залогодержателю с оформлением бланкового индоссамента не противоречит нормам гражданского законодательства о залоге, поскольку Гражданский кодекс Российской Федерации не регулирует порядок оформления передачи в залог ордерных ценных бумаг.

Факт передачи владения на ценную бумагу (вексель с бланковым индоссаментом) сам по себе не свидетельствует о переходе права собственности на эту ценную бумагу. Характер прав приобретателя на передаваемые ценные бумаги определяются с учетом соглашения между ним и передающим имущество лицом. Отношения этих сторон регулируются договором о залоге.

Право залога на бездокументарные ценные бумаги возникает с момента его фиксации в установленном порядке (ст.149 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Договор о залоге, заключенный между сторонами, должен содержать условия, согласно которым право залога на акции возникает у залогодержателя с момента заключения  договора.

Правило п.1 ст.341 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающее, что право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, подлежащего передаче залогодержателю, - с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге, не применяется при залоге бездокументарных ценных бумаг. Право залога на такие бумаги возникает на основании ст.149 Гражданского кодекса Российской Федерации только с момента фиксации его в установленном порядке.

Требованиям  ст.149 Гражданского кодекса Российской Федерации соответствуют и данное в статье 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» определение бездокументарной формы эмиссионных ценных бумаг как формы эмиссионных ценных бумаг, при которой владелец устанавливается на основании записи в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или в случае депонирования ценных бумаг – на основании записи по счету депо [21; 33].

Имущественные права могут быть выступать в качестве предмета залога [39]. Можно заложить право аренды здания, сооружения, оборудования, иного имущества. Право с определенным сроком действия может быть заложено лишь до истечения срока его действия. Формула п.1 ст.336 Гражданского кодекса РФ не исключает возможности залога исключительных прав на использование объектов авторского и патентного права, на получение вознаграждения за их использование и т.п. Залог указанных прав возможен как отдельно, так и в составе имущественного комплекса (п.2 ст.340 Гражданского кодекса РФ).

Не могут быть предметом залога требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом (п.1 ст.336 Гражданского кодекса РФ) [3; 46; 53]. Перечень прав, уступка которых запрещена, должен определяться с учетом требований ст.383 Гражданского кодекса РФ [3; 46].

Действующим законодательством (п.6 ст.340 Гражданского кодекса РФ) допускается, что договором о залоге может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем [3; 46]. Следовательно, можно получить в банке ссуду на выкуп квартиры под залог этой квартиры, которая станет собственностью залогодателя только после ее выкупа.

Действующим законодательством к вещам отнесены и деньги [49]. Но деньги (имеются в виду рубли РФ: наличные - как законное платежное средство на территории России и безналичные - как законное средство расчета) не могут быть предметом залога, так как сам смысл залога состоит в удовлетворении требований залогодержателя за счет денежных сумм, вырученных от реализации предмета залога [29; 61].

Анализируя существующую практику применения норм о залоге к залогу денежных средств, А.В. Шичанин и О.Д. Гривков отмечают не только отсутствие законодательной определенности в этом вопросе, но и неадекватности судебной практики. Тем не менее, они указывают, что деньги- самое ликвидное имущество, а поэтому наиболее желательный и предпочтительный предмет залога. Многие кредиторы, включая коммерческие банки, на свой страх и риск заключают договоры залога денежных средств. Однако при судебном рассмотрении споров такие кредиторы рискуют остаться без обеспечения [67].

Гражданское законодательство РФ, не давая прямого разрешения на залог денег, явно его не запрещает. Если исходить из определения денег как движимой вещи, то очевидно, что такой залог возможен [3; 49; 53; 54].

В настоящее время многие правоведы считают, что в отношении безналичных денежных средств нельзя говорить об их залоге как вещи. В этом случае речь должна идти о залоге обязательственных прав требования, что допускается действующим законодательством.

Скворцов В.В., анализируя сложившуюся ситуацию с залогом денежных средств, предлагает при заключении таких договоров залога детально оговаривать возможные последствия на случай неисполнения обязательства в договоре [63].  Б.М. Гангало, говорит, что «констатировав допустимость залога как наличных, так и безналичных денежных средств с точки зрения законодательства и теории гражданского права, с сожалением приходиться делать вывод о нецелесообразности заключения соответствующих договоров». [45, С.198].

Иностранная валюта может быть предметом залога. Предметом залога валютных средств, находящихся на счетах в уполномоченных банках, являются имущественные права [49; 61].

Так, А.Маковская справедливо отмечает, что денежные знаки действительно в силу простого здравого смысла не могут быть предметом договора купли-продажи. Автор отмечает, что предметом залога могут стать такие российские денежные знаки, рыночная стоимость которых отличается от их номинальной (нарицательной) стоимости, а также аналогичные и обычные наличные денежные знаки в иностранной валюте [55].

Ссылаясь на п.15 письма ЦБ РФ «Об уточнении порядка обращения наличной иностранной валюты на территории Российской Федерации» от 2 сентября 1994 года № 107 в редакции от 19 ноября 1997 г.,  А. Маковская включает в число субъектов, которые могут использовать иностранную валюту в качестве предмета залога, лишь физических лиц. Право юридических лиц иметь в собственности наличную иностранную валюту и свободно распоряжаться ею ограничено, в силу чего они не могут использовать ее в качестве предмета залога. [55; 68].

Часть неделимой вещи (ст.133 Гражданского кодекса РФ), как часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения, не может быть предметом залога. Если вещь является неделимой, то предметом залога может быть не реальная часть неделимой вещи, а доля в праве собственности (праве хозяйственного ведения) на нее. Например, сособственник автомобиля не может заложить часть автомобиля, но может передать в залог свою долю в праве собственности с соблюдением правил п.2 ст.246 Гражданского кодекса РФ. Аналогичным образом, если неделимая вещь принадлежит на праве собственности (праве хозяйственного ведения) нескольким сособственникам, каждый из них может передать в залог свою долю в праве собственности, но не реальную часть такой вещи [3; 47].

Договор залога может использоваться при обеспечении уплаты таможенных платежей, пеней за просрочку уплаты таможенных платежей, процентов за использованную отсрочку (рассрочку) уплаты таможенных платежей, а также для обеспечения уплаты штрафов и стоимости товаров и транспортных средств, в случае нарушения таможенных правил [9; 34;.35].

Залог может использоваться в качестве обеспечения соблюдения иных требований, установленных актами законодательства Российской Федерации по таможенному делу [9].

Залогодателем может быть лицо, ответственное за уплату таможенных платежей [9].

 Предметом залога может выступать движимое  имущество, которое может быть отчуждено в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. При определении стоимости предмета залога рекомендуется использовать его рыночную стоимость, определяемую в соответствии со ст.3 ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». Оценку предмета залога производит независимый оценщик за счет залогодателя [9; 19; 35].

 Решение о возможности применения в качестве обеспечения уплаты таможенных платежей залога принимается таможенным органом, который в праве по своему усмотрению избрать любой из способов обеспечения уплаты таможенных платежей, предусмотренных ст.340 Таможенного кодекса Российской Федерации (залог, банковская гарантия или гарантия иной кредитной организации, внесение на депозит подлежащих уплате сумм таможенных платежей, применение страхования), являющийся с точки зрения таможенного органа наиболее приемлемым для обеспечения уплаты таможенных платежей [9].

Право залога, как и само залоговое правоотношение, может возникнуть в силу договора или в силу указания закона. Залог возникает на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге (п.3 ст.334 Гражданского кодекса РФ). Правила Гражданского кодекса РФ о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное [3; 46; 53].

В действующем законодательстве имеет место ряд предписаний о возникновении залоговых правоотношений в силу наступления указанных в законе обстоятельств. Так, в п.5 ст.488 Гражданского кодекса РФ закреплено, что, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, товар, проданный в кредит, с момента его передачи покупателю и до его оплаты признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. В силу п.1 ст.587 Гражданского кодекса РФ при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество [3].

Так, в Обзоре практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре залога и иных обеспечительных сделок с ценными бумагами, направленный Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 января 2002 г. № 67,  приведено рассмотрение спора между коммерческим банком и акционерным обществом об обращении взыскания на заложенные в обеспечении кредитного договора автотранспортные средства [33]. Ответчиком был поставлен вопрос о недействительности заключенного сторонами договора о залоге в связи с несоблюдением процедуры его государственной регистрации в установленном порядке.

Согласившись с этими доводами, арбитражный суд отказал в удовлетворении требований об обращении взыскания на предмет залога.

Как было указано в судебном решении, в соответствии со ст.339 Гражданского кодекса РФ, ст. 11 Закона РФ «О залоге» и постановлением Правительства РФ от 12.08.1994 г. № 938 «О государственной регистрации автотранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации», залог автотранспортных средств подлежит обязательной регистрации в органах автомобильной инспекции МВД России [3; 22; 25; 51].

В соответствии с Правилами регистрации автомототранспортных средств и прицепов к ним в Государственной автомобильной инспекции, изданными МВД России во исполнение вышеуказанного постановления Правительства Российской Федерации, регистрация залога транспортных средств производится по месту регистрации автотранспортных средств с участием сторон договора или их законных представителей. Залогодателю и залогодержателю выдаются свидетельства о регистрации залога транспортных средств и делается запись в реестре регистрации залога транспортных средств [25].

На спорном договоре о залоге имелась запись о том, что договор о залоге зарегистрирован РЭП ГАИ, заверенная печатью данного органа. Однако должность и фамилия лица, учинившего запись, не указаны. По сообщению начальника РЭП ГАИ, данные о регистрации  спорного договора у инспекции,  отсутствовали.

Таким образом, договор о залоге не был зарегистрирован в установленном Правилами порядке, что, по мнению суда, в соответствии со статьей 165 Гражданского кодекса РФ влекло его ничтожность.

Между тем при принятии решения по делу арбитражным судом не принято во внимание, что согласно п.3 ст.339 Гражданского кодекса РФ обязательной регистрации подлежат только сделки, связанные с залогом недвижимости (ипотека). Иных случаев регистрации залога параграф 3 главы 23 Гражданского кодекса РФ не предусматривает.

Что касается ссылки суда на ст.11, п.2 ст.40 Закона РФ «О залоге», то следовало иметь ввиду, что согласно ст.4 Федерального закона «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в числе других законов и иных правовых актов, принятых до введения в действие части первой Кодекса, Закон РФ «О залоге» действует на территории Российской Федерации в части, не противоречащей общим положениям о залоге, установленным параграфом 3 главы 23 Гражданского кодекса РФ [3; 22].

Из изложенных обстоятельствах решение арбитражного суда о недействительности договора о залоге автотранспортных средств в связи с несоблюдением порядка государственной регистрации явилось необоснованным и было отменено в кассационном порядке.

Отдельные виды залога могут быть оформлены документом, отличным от договора залога. Пункт 2 ст.358 Гражданского кодекса РФ предусматривает особую форму для залога вещей в ломбарде - залоговый билет [3; 46].

В соответствии с п.4 ст.912 Гражданского кодекса РФ товар, принятый на хранение по двойному или простому складскому свидетельству, может быть в течение времени его хранения предметом залога путем залога соответствующего свидетельства, являющегося ценной бумагой. При этом следует иметь в виду, что товар вместе со складским свидетельством или отдельно от него может передаваться по передаточным надписям (ст.915 Гражданского кодекса РФ). Держатель залогового свидетельства, иной, чем держатель складского свидетельства, имеет право залога на товар в размере выданного по залоговому свидетельству кредита и процентов по нему. При залоге товара об этом делается отметка на складском свидетельстве (п.3 ст.914 Гражданского кодекса РФ).

1.3   Виды залога

Законом или договором может быть предусмотрено, что заложенное имущество остается у залогодателя либо передается во владение залогодержателю [3; 46; 53].

 Факт нахождения заложенного имущества у залогодателя или залогодержателя влияет на их права и обязанности в залоговом правоотношении. Поэтому законодательство в зависимости от того, передается предмет залога залогодержателю или нет, закрепляет два вида залога: заклада и залога без передачи имущества залогодержателю.

При закладе имущество передается залогодержателю. Залогодатель имеет право требовать возвращения вещи по исполнении обеспеченного залогом обязательства, в том числе и в случае досрочного исполнения обязательства.

Действующим законодательством сфера применения заклада существенно сужена. Необходимость передачи имущества залогодателю прямо предусмотрена лишь нормой п.4 ст.338 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное. Поэтому по общему правилу передача предмета залога залогодержателю может быть предусмотрена договором (ч.1 п.1 ст.338 Гражданского кодекса РФ).

Положения действующего гражданского законодательства существенно изменили ранее существовавший в российском праве подход к залогу движимого имущества. Так, согласно ст.196 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. заложенное имущество, за исключением строений, должно было передаваться залогодержателю, если иное не установлено законом или договором. Аналогичное положение содержал и Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. Причем в соответствии с точным смыслом ст.92 Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. оставление заложенного имущества (кроме строений) у залогодателя возможно было только под замком или печатью кредитора (если иное не предусмотрено правовыми актами), а в случае залога индивидуально-определенной вещи - при условии нанесения на нее знаков, свидетельствующих о залоге. Основы гражданского законодательства 1991 г. не содержали указаний относительно передачи заложенного имущества кредитору. В силу этого применялась норма Закона РФ от 29 мая 1992 г. "О залоге", согласно которой "законом или договором может быть предусмотрено, что заложенное имущество остается у залогодателя либо передается во владение залогодержателю (заклад)" (ст.5)  [22]. Залог без передачи имущества залогодержателю - это доминирующая форма залога, ибо в принципе по действующему законодательству заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Данный принцип легко обнаруживается при обращении к следующим нормативным предписаниям.

Товары, заложенные в обороте, не передаются залогодержателю (п.1 ст.338 Гражданского кодекса РФ). Предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя (п.3 ст.338 Гражданского кодекса РФ). Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог) (п.2 ст.338 Гражданского кодекса РФ). Залогодатель сохраняет право пользования заложенным недвижимым имуществом в соответствии с его назначением. Условия договора об ипотеке, ограничивающие это право залогодателя, признаются ничтожными (п.1 ст.29 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)") [3; 12; 46; 53].

Помимо видов (форм) залога необходимо различать подвиды залога. Подвиды залога могут быть выделены по предмету залога, например ипотека - залог недвижимости, залог ценных бумаг и имущественных прав и т.д. Наиболее значимо выделение подвидов договора по особенностям их юридической конструкции. По этому признаку в качестве особых разновидностей залога действующее гражданское законодательство выделяет залог товаров в обороте и залог вещей в ломбарде (ст.357, 358 Гражданского кодекса РФ) [3; 46].

Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (п.1 ст.357 Гражданского кодекса РФ).

Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором.

Из этого определения следует ряд существенных особенностей данного вида залога.

Во-первых, предмет залога - это находящееся в определенном месте, изменяющееся в составе и натуральной форме имущество общей стоимостью не меньше указанной в договоре залога.

С целью обеспечения устойчивости общей стоимости товаров в обороте залогодатель обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции (п.3 ст.357 Гражданского кодекса РФ) [3; 46].

Во-вторых, заложенное имущество всегда остается у залогодателя. Поэтому на залогодателе лежат обязанности по страхованию заложенного имущества, принятию мер, необходимых для обеспечения сохранности заложенного имущества (п.1 ст.343 Гражданского кодекса РФ), а залогодержателю принадлежит право проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества. В случаях нарушения залогодержателем обязанностей по страхованию, обеспечению сохранности заложенного имущества, препятствования залогодержателю в реализации права на проверку состояния предмета залога, залогодержатель имеет право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога (пп.2 п.2 ст.351 Гражданского кодекса РФ) [3; 46].

В-третьих, залогодатель имеет право изменять состав и натуральную форму имущества, переданного в залог, при условии его замены иным товаром в пределах указанной в договоре общей стоимости предмета залога. Вследствие этого при залоге товаров в обороте невозможно индивидуализировать имущество, передаваемое в залог. При определении предмета залога в договоре о залоге товаров должны быть указаны наименование товаров, их вид, сорт, стандарт, которому должно соответствовать качество товаров, а также форма складирования (в рулонах, в бочках и т.п.).

В договоре может быть указан ассортимент товаров, которыми залогодатель может заменять имеющиеся в момент заключения договора товары. Главный признак, которому должны отвечать все товары, передаваемые в залог, - это их полная оборотоспособность.

В договоре о залоге товаров в обороте может быть ограничено право распоряжения залогодателя заложенным имуществом, в частности, путем указания условий, касающихся состава и натуральных форм имущества, переданного в залог.

Право залогодателя распоряжаться товаром отражает сущность залога товаров в обороте. Распоряжаясь товаром, находящимся в залоге, залогодатель осуществляет коммерческую деятельность, получает прибыль и имеет возможность погасить из нее задолженность перед кредитором. Не имеет смысла брать (выдавать) кредит под залог товаров в обороте, если купля-продажа заложенного товара происходит эпизодически или не является профессиональной деятельностью должника.

В-четвертых, право залога не следует за имуществом, выбывающим из состава предмета залога вследствие актов распоряжения им со стороны залогодателя. Согласно норме п.2 ст.357 Гражданского кодекса РФ товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя. Приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения [3; 46].

В п.4 ст.357 Гражданского кодекса РФ установлено, что при нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения. Залогодержатель при залоге товаров в обороте обладает и иными правами, предусмотренными общими нормами главы 23 Гражданского кодекса РФ о залоге. Последние применяются к залогу товаров в обороте в той мере, в которой это не противоречит сущности залога товаров в обороте.

Статья 358 Гражданского кодекса РФ называет признаки залога вещей в ломбарде, позволяющие выделить его в самостоятельный вид залога.

Во-первых, залогодателями в этом договоре могут быть только физические лица, а залогодержателями - специализированные организации, ломбарды, имеющие на это лицензию и осуществляющие такую деятельность в качестве предпринимательской.

Во-вторых, ломбарды могут принимать в залог только движимое имущество, предназначенное для личного потребления (п. 1 ст. 358 Гражданского кодекса РФ). Закладываемые вещи обязательно передаются ломбарду (ч.1 п.3 ст.358 Гражданского кодекса РФ). Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами (ч.3 п.3 ст.358 Гражданского кодекса РФ) [3; 46].

В-третьих, такой залог может быть обеспечением только краткосрочного кредита. Правила кредитования (соответственно правила о максимальных сроках кредитования) граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей должны устанавливаться законом в соответствии с Гражданским кодексом РФ (п. 6 ст.358 Гражданского кодекса РФ) [3; 46].

В-четвертых, при залоге вещей в ломбарде ответственность заемщика ограничивается стоимостью заложенной вещи. Это указано в п.5 ст.358 Гражданского кодекса РФ, согласно которому после реализации заложенного имущества с торгов требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения. Это роднит залог вещей в ломбарде с древнерусским залогом, при котором в случае непокрытия долга за счет заложенного имущества обращение взыскания на иное имущество должника было невозможно [3; 46].

Специфично и оформление договоров при залоге вещей в ломбарде. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется путем выдачи ломбардом залогового билета (п.2 ст.358 Гражданского кодекса РФ), а заключение договора хранения в ломбарде удостоверяется выдачей ломбардом поклажедателю именной сохранной квитанции (п.2 ст.919 Гражданского кодекса РФ). Поскольку ломбард является коммерческой организацией, он обязан за свой счет страховать в пользу залогодателя принятые в залог вещи в полной сумме их оценки. Оценка производится на основании соглашения сторон в соответствии с обычно устанавливаемыми в торговле ценами на вещи такого же рода и качества, как и закладываемая на момент ее принятия в залог (п.3 ст.358, п.3 ст.919 Гражданского кодекса РФ).

Гражданский кодекс РФ устанавливает презумпцию вины ломбарда как профессионального хранителя (ст.919 Гражданского кодекса РФ) за утрату и повреждение заложенных вещей. Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы (п.4 ст.358 Гражданского кодекса РФ) [3; 46].

Глава 2 Обращение взыскания на предмет залога и реализации                                                        

заложенного  имущества

2.1 Обращение взыскания на заложенное имущество

Обращение взыскания на заложенное имущество означает его арест (опись), изъятие и принудительную реализацию (п.1 ст.46 Закона РФ "Об исполнительном производстве") [11;56]. Основаниями для обращения взыскания на заложенное имущество являются неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает (п.1 ст.348 Гражданского кодекса РФ). Поэтому, например, если неисполнение обеспечиваемого обязательства явилось следствием действия непреодолимой силы, то взыскание на предмет залога не может быть обращено [46;56].

Обращение взыскания на заложенное имущество может быть произведено по решению суда, по исполнительной надписи нотариуса или по соглашению залогодателя с залогодержателем, заключенному после возникновения основания для обращения взыскания на предмет залога.

Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества, как правило, по решению суда. Удовлетворение требований залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права таким соглашением нарушены (п.1 ст.349 Гражданского кодекса РФ). Условия действительности такого соглашения и пределы его применения урегулированы в ст.55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» [12]. В нем же в п.4 ст.55 указаны обязательные элементы содержания соглашения об удовлетворении требований за счет заложенного недвижимого имущества.

В этом плане можно привести постановление Президиума ВАС РФ от 8 декабря 1998 г. № 5657/98 [28]. Президиум ВАС РФ рассмотрел протест заместителя Генерального прокурора Российской Федерации на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 6 мая 1996 г. и установил следующее. Акционерная фирма  обратилась в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с иском к индивидуальному частному предприятию  о взыскании задолженности и возмещение убытков, причиненных утратой имущества. Решением от 6 мая 1996 г. исковые требования удовлетворены полностью.

В протесте заместителя Генерального прокурора Российской Федерации предлагалось решение отметить в связи с его незаконностью и необоснованностью, дело направить на новое рассмотрение. Президиум решил, что протест подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Вынося решение в части взыскания задолженности в размере 1 900 млн. рублей, суд исходил из того, что по  договору от 14 июня 1994 г. истец передал ответчику векселя на 1 000 млн. рублей, полученные от Департамента пенсионной службы Республики Саха (Якутия) на основании кредитного договора от 20 июля 1994 г.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 5 февраля 1996 года по другому делу (№ 1766) с фирмы  в пользу названной службы взысканы долг и проценты в общей сумме 1 879,7 млн. рублей, образовавшейся в связи с неисполнением кредитного договора от 20 июля 1994 г.

Однако судом не исследован договор от 14 июня 1994 г. и не определен характер правоотношений между фирмой  и индивидуальным частным предприятием, в частности, в каком порядке, на каких основаниях и условиях передавались векселя. В связи с этим суду также следовало уточнить предмет и основания исковых требований фирмы .

Удовлетворяя иск в части возмещения убытков, причиненных утратой имущества, суд признал установленным факт обращения взыскания по исполнительной надписи нотариуса на производственную базу фирмы  стоимостью 3 339,3 млн. рублей. Это имущество на основании договора о совместной деятельности от 10 марта 1994 г., заключенного между фирмой и индивидуальным частным предприятием, являлось предметом залога по кредитному договору акционерного коммерческого банка «Аэрофлот» и индивидуальным частным предприятием от 24 августа 1994 г.

Между тем этот вывод сделан судом по неполно исследованным обстоятельствам и не основан на имеющихся в деле доказательствах. В деле имеется договоров о залоге имущества (производственной базы) заключенный 24 августа 1994 г. между фирмой (залогодатель) и АКБ «Аэрофлот» (залогодержатель) в обеспечение возврата кредита, полученного индивидуальным частным предприятием в АКБ «Аэрофлот» по кредитному договору от 24 августа 1994 г. в размере 1 000 млн. рублей. Однако в материалах дела нет данных о государственной регистрации договора о залоге по месту нахождения недвижимого имущества, предусмотренной ст. 43 Закона РСФСР «О залоге» (действующего в тот момент). Установление этого факта имеет значение для дела, поскольку ст.11 указанного Закона определяла, что отсутствие такой регистрации является основания незаключенным договора о залоге.

В деле также отсутствуют исполнительная надпись нотариуса, документы, устанавливающие стоимость заложенного имущества и доказательства, подтверждающие его передачу залогодержателю. Суд не исследовал и вопроса о размере задолженности индивидуальным частным предприятием перед АКБ «Аэрофлот» и не определил размера реального ущерба, понесенного истцом утратой имущества.

Учитывая, что в сфере судебного рассмотрения находились и права АКБ «Аэрофлот», суду необходимо было на основании ст.39 Арбитражного процессуального кодекса  привлечь его к участию в деле в качестве третьего лица. Кроме того, в судебном акте нет ссылок на нормы материального права, в соответствии с которыми суд принял решение. Таким образом, решение Арбитражного суда Республики  Саха (Якутия) подлежит отмене, как принятое по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для разрешения спора, и в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права, дело подлежит направлению на новое рассмотрение. При новом рассмотрении дела суду необходимо также учесть, что согласно п.1 ст.349 Гражданского кодекса РФ требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

Учитывая изложенное, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил: решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от  6 мая 1996 года отменить и дело направить на новое рассмотрение в тот же Арбитражный суд.

В соглашении об удовлетворении требований залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества стороны могут предусмотреть реализацию заложенного имущества на публичных торгах или на аукционе, проводимом специализированной организацией, а также приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В указанном соглашении не может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок. К соглашению о приобретении заложенного имущества залогодержателем применяются правила о договоре купли-продажи (п.3 ст.55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). Современная судебная практика согласуется с последним законоположением. Она руководствуется тезисом, согласно которому, если соглашение об удовлетворении требований залогодержателя предусматривает передачу ему предмета залога, оно должно содержать условия, позволяющие квалифицировать это соглашение как соглашение об отступном или о новации обеспеченного залогом обязательства (ст. 409, 414 Гражданского кодекса РФ).

Для обращения взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке, когда это имущество остается у залогодателя, необходимо соглашение об этом, заключенное между залогодателем и залогодержателем (п.2 ст.349 Гражданского кодекса РФ). Однако этого недостаточно. Такое соглашение может быть заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания на заложенное движимое имущество.

При закладе движимого имущества залогодержатель при наступлении оснований для обращения взыскания на предмет залога может распорядиться им в порядке, предусмотренном в договоре, например, передать его на комиссионную реализацию (п.2 ст.349 Гражданского кодекса РФ).

В отдельных случаях закон может установить особый порядок обращения взыскания на предмет залога.

2.2  Реализация заложенного имущества

Реализация заложенного имущества возможна:

- по решению суда;

- по решению арбитражного суда;

- по решению третейского суда;

- во внесудебном порядке, в случае если после наступления  момента неисполнения обеспеченного залогом обязательства стороны заключили соглашение о внесудебной реализации предмета залога. Это соглашение нотариально удостоверено, хотя такое соглашение может быть признано судом недействительным, в случае предъявления до продажи заложенного имущества иска лицом, чьи права могут быть нарушены вследствие такого порядка продажи.

В случае если договором залога или отдельным соглашением определено условие о реализации предмета залога без обращения в суд, то судебный порядок возможен лишь при  возникновении спора между сторонами по каким либо условиям, например, по определению стоимости предмета залога. Но такое условие может быть включено в договор о залоге только в отношении движимого имущества.

Сделка, совершенная кредитором – залогодержателем в нарушение установленного порядка реализации заложенного имущества, является ничтожной как не соответствующая требованиям закона (ст.168 Гражданского кодекса РФ). Залогодатель в этом случае вправе:

- потребовать применения ничтожной сделки, т.е. двустороннюю реституцию, предполагающую, что стороны передадут друг другу все приобретенное по сделке в натуре, а если это невозможно – выплатят денежную компенсацию (ст.167 Гражданского кодекса РФ),  в данном случае договор о залоге может быть признан ничтожным в части реализации заложенного имущества, осуществляемой в  противоречии с требованиями законодательства;

- осуществить обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, предусмотренном действующим законодательством РФ.

Реализация заложенного имущества является обязательным условием обеспечения основного обязательства. Имущество, являющееся предметом залога, не может быть оставлено у залогодержателя, любое соглашение об этом является недействительным (Совместное Постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ № 6/8) [24].

Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок (п.1 ст.350 Гражданского кодекса РФ). Публичные торги не единственная форма реализации заложенного имущества, на которое обращено взыскание [3; 46; 53].

Срок реализации заложенного имущества устанавливается судебным приставом-исполнителем самостоятельно, но она должна быть проведена не позднее одного месяца после изъятия либо наложения ареста на имущество залогодателя [11; 56].

 Реализация заложенного имущества в ломбард осуществляется не по общему правилу - на публичных торгах, а путем продажи его ломбардом через торговую сеть по истечении месячного срока со дня невозвращения суммы кредита [46; 58].

По просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки (п. 2 ст. 350 Гражданского кодекса РФ) [3].

Начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случаях обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях [3; 56;58].

Если имущество продается по решению суда, то цена имущества определяется самостоятельно судом. Первоначальная цена реализуемого имущества обязательно должна быть указана в решении суда, это должно быть сделано в целях защиты имущественных прав залогодателя в процессе реализации его имущества. В случае невозможности определить цену имущества судом самостоятельно, он вправе привлечь к ее определению эксперта - оценщика.  Должно учитываться то обстоятельство, что указание в решении суда начальной продажной цены заложенного имущества, существенно отличающейся от ее рыночной стоимости на момент реализации, может впоследствии привести к нарушению прав кредитора или должника. Поэтому, если при рассмотрении указанных споров по инициативе любой из заинтересованных сторон будут предоставлены доказательства, свидетельствующие о том, что рыночная стоимость имущества, являющегося предметом залога, существенно отличается от его оценки, произведенной сторонами в договоре о залоге, суд может предложить сторонам принять согласованное решение или определить начальную продажную цену такого имущества в соответствии с представленными доказательствами, независимо от его оценки сторонами в договоре о залоге [3; 56;58].

Представляет в этой связи интерес постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 марта 1998 г. № 7773/97, вынесенное по конкретному делу [30]. Коммерческий банк «Тарханы» обратился в Арбитражный суд Пензенской области с иском к открытому акционерному обществу «Паритет» об обращении взыскания на заложенное имущество и установлении его начальной продажной цены. Решением от 19 августа 1997 г. иск был удовлетворен, поскольку требования основаны на договоре о залоге и законодательстве. Постановлением апелляционной инстанции от 1 октября 1997 г. решение оставлено без изменения. Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 25 ноября 1997 г. отменил  названные судебные акты и прекратил производство по делу, так как обращение взыскания на имущество производится на стадии исполнения решения по нормам процессуального законодательства.

В протесте заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предлагалось постановление кассационной инстанции отменить, оставив в силе решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации удовлетворил протест по следующим основаниям. ОАО «Паритет» является должником банка «Тарханы» по кредитным договорам от 2 апреля 1996 г. № 36, от 12 апреля 1996 г. № В-104. Решениями Арбитражного суда Пензенской области от 12 ноября 1996 г. по делу № А49-2633/96-60/07, от 18 февраля 1997 г. по делу № А49-191/97-9/8, от 3 июня 1997 г. по делу № А49-1251/97-77/6, вступившими в законную силу, с ОАО «Паритет» в пользу банка взысканы долги по названным кредитным договорам. В обеспечение исполнения кредитных обязательств стороны заключили договор от 12 апреля 1996 г. № И-104 о залоге здания магазина «Универсам», об обращении взыскания на имущество которого в связи с отсутствием денежных средств для исполнения указанных решений предъявлен данный иск. ОАО «Паритет» признало иск в части обращения взыскания на имущество, однако считает, что оснований для установления начальной продажной цены здания в судебном порядке не имеется, поскольку она согласована договором о залоге.

В соответствии со ст.349, 350 Гражданского кодекса РФ при отсутствии соглашения сторон об удовлетворении требования залогодержателя за счет заложенного имущества и определении его начальной продажной цены эти вопросы решаются в судебном порядке. Таким образом, у банка имеется материально-правовое основание для рассмотрения спора в суде, а вывод кассационной инстанции о том, что обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется на стадии исполнительного производства в соответствии с процессуальным законодательством, неправомерен.

В основу решения суда первой инстанции об установлении начальной продажной цены заложенного здания положено заключение общества с ограниченной ответственностью «Региональное агентство оценки», определяющее рыночную цену здания. Такой подход к оценке имущества должника соответствует нормам Федерального закона «Об исполнительном производстве» (ст.52) [11; 30]. При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а постановление кассационной инстанции подлежит отмене как не соответствующее законодательству. Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 187-189 АПК, Президиум ВАС РФ отменил постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25 ноября 1997 г. по делу № А49-2049/97(13/17) Арбитражного суда Пензенской области и оставил в силе решение от 19 августа 1997 г. и постановление апелляционной инстанции от 1 октября 1997 г. Арбитражного суда Пензенской области.

Можно привести также ряд положений из Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге, направленного Информационным письмом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 января 1998 г. № 26 [32]. Из положений Обзора следует, что нарушение обязанности суда по определению начальной продажной цены реализуемого заложенного имущества является основанием для отмены судебного акта. Поэтому в подобных случаях судебные приставы-исполнители должны ставить перед соответствующим судом, вынесшим решение, вопрос о разъяснении такого судебного акта с целью конкретного определения начальной  продажной цены либо о принесении протеста в порядке надзора.

Так, при обращении взыскания на предмет залога в судебном порядке в решении суда должна указываться начальная продажная цена заложенного имущества (п.5 Обзора) [32].

Сбербанк России предъявил иск к индивидуальному частному предприятию об обращении взыскания на заложенное оборудование в счет погашения задолженности предприятия по кредитному договору. Установив обоснованность иска и учитывая, что предметом договора о залоге выступало имущество, стоимость которого значительно превышала размер предъявленных залогодержателем требований, арбитражный суд указал в решении, что взыскание производится за счет заложенного имущества в пределах установленной судом суммы долга. При изложении результативной части решения судом не учтены требования п.3 ст.350 Гражданского кодекса РФ, согласно которому в решении суда об обращении взыскания на предмет залога должна быть определена начальная продажная цена заложенного имущества. В подобных случаях арбитражным судам необходимо учитывать, что нарушение требований п.3 ст.350 Гражданского кодекса РФ может привести к существенному ущемлению имущественных прав залогодателя в процессе последующей реализации принадлежащего ему имущества.

При наличии спора между залогодателем и залогодержателем начальная продажная цена заложенного имущества устанавливается судом, исходя из рыночной цены этого имущества (п.6 Обзора) [32].

Коммерческий банк обратился в арбитражный суд с иском к товариществу с ограниченной ответственностью об обращении в судебном порядке взыскания на заложенное недвижимое имущество в счет исполнения обязательств ответчика по кредитному договору. По существу заявленных требований товарищество не возражало. Как было установлено судом, при определении цены объекта недвижимости в договоре о залоге стороны исходили из его балансовой стоимости согласно справке Бюро технической инвентаризации, полученной по запросу заемщика в период установления с банком договорных отношений по кредиту и залогу. Учитывая значительный промежуток времени, прошедший с момента получения указанной справки, а также фактическое удорожание заложенного имущества, ответчик ходатайствовал об установлении в решении суда начальной продажной цены реализации заложенного здания в соответствии с заключением областной лаборатории судебной экспертизы. Последним, в частности, констатировано, что рыночная стоимость имущества, являвшегося предметом залога, возросла по сравнению с оценкой, ранее данной сторонами в договоре о залоге. По мнению истца, возражавшего по существу указанного ходатайства, установление в решении суда начальной продажной цены заложенного имущества, отличной от его оценки в договоре о залоге, без согласия залогодержателя не допускается.

При принятии решения по делу арбитражный суд исходил из следующего. В соответствии с п.3 ст.350 Гражданского кодекса РФ в случаях обращения взыскания на предмет залога в судебном порядке арбитражный суд устанавливает начальную продажную цену заложенного имущества, подлежавшего реализации на публичных торгах. В этой связи довод залогодержателя о якобы имеющей место попытке залогодателя односторонне изменить условия договора о залоге в части оценки предмета залога не соответствует действительности. Согласно требованиям ст. 53 Арбитражного процессуального кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований. Кроме того, решение суда в части указания начальной продажной цены заложенного имущества должно быть документально обосновано [2; 3].

Таким образом, с учетом, что в ходе рассмотрения указанного спора залогодержателем не доказана обоснованность своей позиции, а залогодателем, напротив, представлены конкретные документы, свидетельствующие об изменении стоимости имущества, являющегося предметом залога, арбитражный суд обоснованно удовлетворил ходатайство ответчика об установлении начальной продажной цены подлежащего реализации объекта недвижимости в соответствии с представленным заключением экспертизы.

При принятии решения об обращении взыскания на предмет залога арбитражные суды должны учитывать то обстоятельство, что указание в решении суда начальной продажной цены заложенного имущества, существенно отличающейся от его рыночной стоимости на момент реализации, может впоследствии привести к нарушению прав кредитора или должника в ходе осуществления исполнительного производства. Поэтому, если при рассмотрении указанных споров по инициативе любой из заинтересованных сторон будут представлены доказательства, свидетельствующие о том, что рыночная стоимость имущества, являющегося сторонами в договоре о залоге, арбитражный суд может предложить лицам, участвующим в деле, принять согласованное решение или определить начальную продажную цену такого имущества в соответствии с предоставленными доказательствами независимо от его оценки сторонами в договоре о залоге.

Требования кредитора к залогодателю, не являющемуся должником по основному договору, ограничивается суммой, вырученной от реализации предмета залога (п.7 Обзора) [32; 57].

Коммерческий банк обратился в арбитражный суд с иском к индивидуальному частному предприятию и обществу с ограниченной ответственностью о взыскании 8 млрд. рублей задолженности по кредитному договору и обращении взыскания на заложенное имущество. Как следовало из материалов дела, кредит в сумме 1,5 млрд. рублей был выдан индивидуальному частному предприятию, а залогодателем выступило общество, предоставив в качестве предмета залога речное судно, оцененное сторонами по договору в 2 млрд.рублей. Арбитражный суд удовлетворил требования истца полностью за счет залогодателя, указав в результативной части решения, обратить взыскание на имущество общества с ограниченной ответственностью, стоимость которого составляет в сумме 8 млрд. рублей.

Отменяя данное решение, кассационная инстанция указала, что характер обязанности лица, предоставившего кредитору обеспечение на случай неисполнительности должника, обусловлен характером избранного способа обеспечения. В частности, сущность залога как способа обеспечения исполнения основного обязательства состоит в праве кредитора (залогодержателя) потребовать реализации предмета залога и передачи ему вырученных по такой реализации денежных средств в размере, не превышающем суммы задолженности по обеспеченному обязательству.

При недостаточности вырученных средств для покрытия требований кредитора (залогодержателя) последний имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника (п.5 ст.350 Гражданского кодекса РФ). Таким образом, при рассмотрении данного спора необходимо было исходить из следующего. Поскольку залогодателем выступало третье лицо, не являющееся должником по основному договору, его обязательства перед залогодержателем не могли превышать сумму, вырученную от реализации заложенного имущества. В связи с этим в результативной части  постановления кассационной инстанции указано о взыскании с индивидуального частного предприятия 8 млрд. рублей задолженности и обращении взыскания на заложенное имущество, принадлежащее обществу, в счет погашения этой задолженности.

Заложенное имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену (п.3 ст.350 Гражданского кодекса РФ).

Покупатель обязан внести сумму, за которую ему было продано имущество, в полном размере в течение пяти дней после окончания торгов на счет специализированной торгующей организации. Если сумма, вырученная при реализации предмета залога, выше размера обеспеченного залогом требования  залогодержателя, то оставшаяся после погашения основного обязательства сумма возвращается залогодателю. А при недостаточности этой суммы для удовлетворения требований залогодержателя она может быть восполнена из иного имущества залогодателя (п.5 ст.350 Гражданского кодекса РФ). Но в случае, когда залогодателем выступает третье лицо, не являющееся должником по основному договору, его обязательства перед залогодержателем не могут превышать сумму, вырученную от реализации заложенного имущества. В этом случае требование кредитора должно быть ограничено суммой, вырученной от реализации предмета залога.

В публичных торгах не имеют право участвовать, в том числе через представителей, должностные лица органов местного самоуправления, суда, прокуратуры, государственные предприятия, учреждения, организации, специализированные организации, проводящие торги

Публичные торги объявляются несостоявшимися, если:

- на торги явилось менее двух покупателей;

- никто из явившихся не сделал надбавки против первоначальной оценки предмета ипотеки;

- покупатель в течение пяти дней не внесет полной суммы, за которую куплен предмет ипотеки

При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи (п.4 ст.350 Гражданского кодекса РФ).

При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах (ч. 2 п. 4 ст. 350 Гражданского кодекса РФ).

Общий порядок распределения денежной суммы, полученной от реализации заложенного имущества, предусмотрен ст. 77 Закона РФ "Об исполнительном производстве" [11;56]. Особенности распределения указанной денежной суммы могут быть предусмотрены иными федеральными законами, как это сделано, в частности, в ст. 61 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» [12].

Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.

В случае реализации имущества должника, объявленного должником и в отношении которого объявлена процедура конкурсного управления, требования кредиторов, обеспеченные предметом залога удовлетворяются лишь в третью очередь [17;57].

Организация торгов, оценка реализуемого имущества в этом случае производится конкурсным управляющим, который вправе привлекать к оценке имущества экспертов-оценщиков. Продажа имущества должника согласно ст.112 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» может проходить как в форме открытых торгов, так и закрытых, в случае продажи ограниченно оборотоспособного имущества, а имущество, не проданное на первых торгах, может быть реализовано конкурсным управляющим на основании договора купли-продажи, заключенного без проведения торгов [17].

Глава 3 Залог недвижимости (ипотека)

3.1  Понятие ипотеки

Недвижимые вещи как предмет залога обладают существенными особенностями, получающими свое отражение в законодательстве, в частности в ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда самим Гражданским кодексом РФ или ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не установлены иные правила (п.2 ст.334 Гражданского кодекса РФ) [3; 12].

В соответствии с п.1 ст.5 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п.1 ст.130 Гражданского кодекса РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земельных участков находящихся в государственной или муниципальной собственности (ст.63 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»)[12;14];

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

При ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество (п.2 ст.340 Гражданского кодекса РФ)[3; 12; 50]. Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или соответствующей части. Данное правило обязательно для залогодателя, обладающего правом собственности или правом аренды земельного участка, на котором расположено закладываемое здание (сооружение). В тех случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, на котором расположено здание (сооружение), составляющее предмет ипотеки, он вправе заложить только здание (сооружение).

Ипотека земельного участка допускается без ипотеки здания (сооружения), находящегося или возводимого на данном участке [42]. При этом залогодатель либо иной собственник здания сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) частью земельного участка, необходимого для прохода и использования здания в соответствии с его назначением (ст.274 Гражданского кодекса РФ) [3; 46; 50].

По правилам об ипотеке недвижимого имущества могут передаваться в залог права арендатора (право аренды) недвижимости (ст.5 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). Залог отдельных видов недвижимого имущества имеет свои особенности, отраженные в специальных правилах норм глав 11-13 (ст. 62-78) ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» [12].

Залог (ипотека) предусматривает для залогодержателя получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества в случае неисполнения залогодателем обеспеченного залогом обязательства, а не переход права собственности от залогодателя к залогодержателю на предмет залога.

В соответствии с ч.2 ст.355 Гражданского кодекса РФ, а так же ст.6 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Гражданский кодекс РФ (п.1 ст.335) определяет, что залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Представляется, что речь идет о лице, которое пожелает, не принимая на себя ответственности в качестве поручителя за должника, заложить в обеспечение его долга какую-либо вещь [57, С.245].

Среди  юридических лиц – залогодержателей по ипотечным договорам заметно выделяются кредитные учреждения.

Несмотря на то, что ипотекой может быть обеспечено исполнение различных сделок (купли-продажи, аренды и др.), наибольшее распространение она нашла при обеспечении кредитных договоров. Ипотечный кредит позволяет предпринимателям увеличить использование свободного капитала, землевладельцам – финансировать дополнительную покупку земли, приобретать машины, оборудование и другие средства производства, т.е. способствует развитию  и укреплению рыночных отношений [46; 57].

Предоставляют ипотечный кредит, как правило, банки, выступающее субъектами договорных отношений по ипотеке. Такими банками являются ипотечные банки [43].

В начале XX века Россия имела широкую сеть ипотечных банков. Сформировался прогрессивный вторичный рынок ценных бумаг, обеспеченных закладными на недвижимое имущество [57, С.410].

Развитие системы ипотечного кредитования под залог недвижимого имущества и прежде всего земли было приостановлено в октябре 1917 года. Советская власть, ликвидировав частную собственность, практически устранила основу для ипотечного кредитования [57, С.412].

Одним из первых шагов развития ипотеки на современном российском рынке стало создание в 1993 году Ассоциации ипотечных банков, учредителями которой выступали 16 фирм, девять из них -  ипотечные банки. Цель Ассоциации – лоббирование, поддержка законов об ипотеке, преференции банков, которые занимаются ипотечным кредитованием.

В настоящее время перед банками России стоит задача создания вторичного рынка ипотек путем образования региональных рынков и постепенной их интеграции. Наиболее подготовленными регионами к развитию всего механизма ипотечного кредита в России является Москва, Санкт-Петербург, Нижний Новгород, Иркутск [52; 57].

Сегодня одно из решений жилищной проблемы в России – внедрение  и развитие механизма жилищной ипотеки. Он предусматривает получение жилья путем залога недвижимого имущества. Этот механизм давно и с успехом работает в развитых странах. Преимущества жилищной ипотеки для граждан очевидны – деньги вносятся после получения жилья поэтапно.

ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» ограничивает право распоряжения в форме отчуждения заложенного имущества согласием залогодержателя. Согласно ст.37 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» на имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества, либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. При этом в случае выдачи закладной отчуждение заложенного имущества допускается, только если право залогодателя на это предусмотрено в закладной с соблюдением условий, которые в ней установлены (п.2 ст.37 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)») [12].

Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны  [12; 50].

Закон устанавливает отдельный режим для сохранения ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу. Согласно ему, лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те что не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем. Новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этих обязанностей лишь по соглашению с залогодержателем. Такое соглашение необязательно для последующих приобретателей закладной, если оно не удовлетворено нотариально и не соблюдены правила, предусмотренные ст.15 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (п.1 ст.38 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)») [12]. При этом необходимо иметь в виду и приложения к закладной, расширяющие право залогодержателя по ней.

В случае если имущество, заложенное по договору об ипотеке, перешло по вышеуказанным основаниям к нескольким лицам, каждый из правопреемников первоначального залогодателя несет вытекающие из отношений ипотеки последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства соразмерно перешедшей к нему части заложенного имущества. Когда предмет ипотеки неделим или по иным основаниям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя, правопреемники становятся солидарными залогодателями (п.2 ст.38 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). Данное положение соответствует содержанию п.2 ст.353 Гражданского кодекса РФ. Наряду с этим в соответствии с п.3 ст.38 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» залог имущества по договору об ипотеке сохраняет силу независимо от того, были ли при переходе этого имущества к другим лицам нарушены какие-либо установленные для такого перехода правила, что свидетельствуют о приоритете исполнения обязательств в залоговых правоотношениях [12; 52].

Самые жесткие правила установлены на случай, когда залогодержатель отчуждает (продает, меняет, дарит, вносит в качестве капитала в имущество юридического лица и т.п.) предмет залога без согласия залогодержателя [50; 52]. В такой ситуации залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

-признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст.167 Гражданского кодекса РФ;

-досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество, независимо от того, кому оно принадлежит.

Исходя из принципа гражданского законодательства о равенстве участников гражданского оборота (п.1 ст.1 Гражданского кодекса РФ), закон предоставляет определение права не только залогодержателю, но и залогодателю. Если иное не предусмотрено Законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и договором, залогодатель вправе без залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с последним предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут) при условиях, что:

-срок, на который имущество предоставляется в пользование, не превышает срока, обеспеченного ипотекой обязательства;

-имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества (п.1 ст.40 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

При передаче ипотечного имущества в аренду арендодатель является одновременно собственником этого имущества и его залогодателем, соответственно, извлекает из ипотечного имущества, находящегося в его владении, доходы. Никаких особых отношений между арендатором и залогодержателем не возникает. Каждый из них связан лишь с собственником определенной недвижимости (залогодержатель – как с залогодателем, арендатор – как с арендодателем) и имеет право требования, и несет обязанности по заключенным с собственником недвижимого имущества договором [12; 50].

Статья 50 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» содержит основания обращения взыскания на заложенное имущество.

Залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества своих требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. Также, если договором не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. При этом впервые при регулировании залоговых обязательств законодатель указывает на конкретные сроки исполнения обязательств [12; 44; 46].

Однако законодатель предусматривает исключение из этого правила. По требованиям, вызванным неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, взыскание на заложенное имущество не может быть обращено, если в соответствии с условиями этого обязательства и применимыми к нему федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации (пункты 3,4 ст.3 Гражданского кодекса РФ), должник освобождается от ответственности за такое неисполнение или ненадлежащее исполнение [12; 46; 50].

При обращении взыскания на имущество, заложенное по двум или более договорам об ипотеке, залогодержатель должен представить в суд, в который предъявляется соответствующий иск, доказательства исполнения обязанности по уведомлению в письменной форме залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества о намерении предъявить свои требования в взысканию [3; 12;50].

Если из материалов дела об обращении взыскания на заложенное имущество видно, что ипотека была или должна была быть осуществлена с согласия другого лица или органа, суд, в который предъявляет иск об обращении взыскания, уведомляет об этом соответствующее лицо или орган и представляет ему возможность участвовать в данном деле  (п.2 ст.53 «ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»)

Лица, имеющие основанное на законе или договоре право пользования заложенным имуществом (арендаторы, наниматели, члены семьи собственника жилого помещения и другие лица) или вещное право на это имущество (сервитут, право пожизненного пользования и другие права), вправе участвовать в рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество.

Общим правилом в российском законодательстве о залоге является, по требованиям залогодержателя и по решению суда, обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке. Исключение составляют основания, содержащиеся в ст.55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Представляется целесообразным провозглашение законодателем в ст.51 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» обращения взыскания на заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариальных органов как основного способа обращения взыскания. Здесь же, как исключение, в случае спора, целесообразно утвердить право сторон, а также заинтересованных лиц обращаться в суд для решения вопроса об обращении взыскания на ипотечное имущество [12; 52; 57].

Необходимо отметить особые меры по охране интересов залогодателя при обращении взыскания, которые могут быть реализованы только судом.

В обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества, за исключением случая, предусмотренного пунктом 2 статьи 50 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» [12].

По просьбе залогодателя суд при наличии уважительных причин вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года в случаях, когда:

- залогодателем является гражданин, независимо от того, какое имущество заложено им по договору об ипотеке, при условии, что залог не связан с осуществлением предпринимательской деятельности;

- предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Отсрочка реализации заложенного имущества не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному ипотекой этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора, уплаты причитающихся кредитору процентов и неустойки.

Что касается реализации заложенного имущества, то она проводится путем продажи с публичных торгов, за исключением случаев, предусмотренных ст.56 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Принимая решение об обращении взыскания  на заложенное имущество, суд может с согласия залогодателя и залогодержателя установить в решении, что имущество подлежит реализации путем продажи на аукционе. Такой же способ реализации заложенного имущества может быть предусмотрен залогодателем и залогодержателем в соглашении об удовлетворении требований залогодержателя. Однако реализация заложенного имущества путем продажи на аукционе не допускается в случаях, когда на это имущество не может быть обращено взыскание во внесудебном порядке [12; 49; 53; 57].

Публичные торги по продаже заложенного имущества организуются и проводятся органами, на которые в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации возлагается исполнение судебных решений.

В соответствии с п.1 ст.62 ФЗ «Об исполнительном производстве» правом проведения торгов недвижимым  имуществом наделены только специализированные торгующие организации.

По смыслу ст.54 ФЗ «Об исполнительном производстве» судебный пристав-исполнитель осуществляет поиск специализированной торгующей организации надлежащим образом выданной лицензии на право совершения операций с недвижимостью, с которым заключен соответствующий договор [11]. Проверяет срок действия такой лицензии, после чего предварительно согласовывает вопрос о возможности проведения этой организацией торгов недвижимым имуществом. Специализированные организации проводят торги по заявке судебного пристава-исполнителя с указанием минимальной начальной цены имущества, выставляемого на торги [56, С.474].

Публичные торги по продаже заложенного имущества проводятся по месту его нахождения. Не позднее чем за месяц до их проведения организатор публичных торгов извещает о предстоящих торгах в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом органа исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации, с указанием даты, времени и места проведения публичных торгов, характера продаваемого имущества и его начальной продажной цены [56, С.485].

В случае если по основаниям, указанным в ст.58 ФЗ « Об ипотеке (залоге недвижимости)», торги были признаны несостоявшимися, залогодержатель в течение 10 дней после объявления торгов несостоявшимися вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. К такому соглашению применяются правила гражданского законодательства о договоре купли-продажи. Ипотека в этом случае прекращается (п.2 ст.58 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

Если указанное соглашение не достигнуто, проводятся повторные торги. В случае объявления их несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25 процентов ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой (абз.1 п.1 ст.58 ФЗ «Об ипотеке»). Если залогодержатель оставил за собой заложенное имущество, которое по своему характеру и назначению не может ему принадлежать, в том числе имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества, земельный участок, он обязан в течение года произвести отчуждение данного имущества в соответствии со ст.238 Гражданского кодекса  РФ [3; 12].

Должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе прекратить обращение взыскания на заложенное имущество, удовлетворив все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя, невыполнение которых послужило основанием для обращения взыскания на имущество, в объеме, какой эти требования имеют к моменту уплаты соответствующих сумм. Это право может быть осуществлено в любое время до момента продажи заложенного имущества в установленном порядке залогодержателем. Лицо, требующее прекращения обращения взыскания на заложенное имущество или его реализации, обязано возместить залогодержателю расходы, понесенные в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией  (п.2 ст.60 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

Сумма, вырученная от реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке, после удержания из нее сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией, распределяется между заявившими свои требования ко взысканию залогодержателями, другими кредиторами залогодателя и самим залогодателем. Распределение проводится органом, осуществляющим исполнение судебных решений, а если взыскание на заложенное имущество было обращено во внесудебном порядке – нотариусом, удостоверившим соглашение о таком порядке взыскания [56, С.487].

Если предметом ипотеки, на который обращается взыскание, является государственное или муниципальное имущество, суммы, подлежащие перечислению залогодателю в порядке и очередности, зачисляются в соответствующий бюджет.

Четкий механизм реализации имущества, находящегося в ипотеке, в случае невыполнения должником обязательства, обеспеченного ипотекой, является непременным условием эффективности института ипотеки как способа обеспечения исполнения обязательств.

Представляется, что прекращение основного обязательства надлежащим исполнением должна делаться отметка в договоре об ипотеке. На судебных и нотариальных органах при решении вопроса об обращении взыскания или при совершении исполнительной надписи лежит обязанность убедиться в неисполнении основного обязательства должником.

3.2 Заключение договора ипотеки

Договор - важнейшее основание возникновения права залога. В пункте 1 ст. 399 Гражданского кодекса РФ говорится, что в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Перечисленные условия относятся к разряду существенных условий договора о залоге.

Условия о предмете залога будут считаться согласованными, если залогодатель и залогодержатель внесут в него данные, позволяющие однозначно идентифицировать предмет залога. Если предметом залога является индивидуально-определенная вещь, например здание, то при его передаче в залог необходимо представить документы, содержащие сведения, позволяющие определить месторасположение здания, размер полезных площадей и т.п. Если предметом залога является право требования, то необходимо четкое описание обязательства, иного правоотношения, из которого оно возникло и в связи с которым сохраняет свою действительность. Отмеченные требования о необходимости индивидуализации предмета залога являются следствием принципа специальности залога: объектом залога может быть только известное определенное имущество [3; 12].

Относительно предмета залога в договоре могут быть согласованы и иные, не относящиеся к идентифицирующим предмет залога условия, отсутствие которых не влияет на действительность договора.

Право залога возникает с момента заключения договора о залоге (ст.341 Гражданского кодекса РФ, ст.11 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»), а в отношении залога имущества, которое принадлежит передаче залогодержателю, - с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге [3]. Имущество, заложенное по договору об ипотеке, считается обремененным ипотекой с момента возникновения права залога. Право залога на недвижимое имущество возникает при условии внесения ипотеки в государственный реестр прав на недвижимое имущество.

С момента возникновения права залога залогодержатель приобретает преимущественное право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными законом (ч. 1 п. 1 ст. 334 Гражданского кодекса РФ).   

Преимущественный характер права залогодержателя проявляется также в том, что залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает (ч. 2 п.1 ст.334 Гражданского кодекса РФ).

Определение последующей ипотеки, установленное п.1 ст.43 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», соотносится  с правилами о последующем залоге, сформулированными в пунктах 1-3 ст.342 Гражданского кодекса РФ. Так, имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека).

Последующий залог может иметь место, если предшествующий залогодержатель не возражает против этого или же совершение таких действий не запрещено законом.

Если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор об ипотеке, последний должен быть заключен с соблюдением этих условий (п.2 ст.43 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). В случае если предшествующий договор заключен с нарушением этих условий, требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке.

Понятно, что не каждое лицо согласится быть стороной в договоре  ипотеки, предметом которого является уже заложенное имущество. Поэтому закон возлагает на залогодателя обязанность сообщать каждому будущему контрагенту о всех предшествующих залогах, а также существо, размер и срок обеспеченных этими ипотеками обязательств.

Если залогодатель этого не сделает, то залогодержатель по последующему договору будет вправе потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков.

Залогодатель также, заключив последующий договор об ипотеке, должен незамедлительно уведомить об этом залогодержателей по последующим ипотекам. Те, в свою очередь, имеют право потребовать от залогодателя сообщить им сведения о последующей ипотеке (п.2 ст.44 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

Запреты на последующие ипотеки, иногда включаемые в договор об ипотеке, обычно порождены незнанием действующего законодательства. По общему правилу  правовое положение первоначального залогодателя нисколько не меняется от того, что после возникновения  залогового отношения заключается еще один договор (или более) об ипотеке того же самого имущества [50; 52].

Как предшествующим, так и последующим залогодержателям необходимо при заключении договоров об ипотеке принимать во внимание, что после заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору, допускается лишь с согласия залогодержателя по последующему договору (п.3 ст.44 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

При последующем залоге Закон устанавливает определенный порядок удовлетворения требований залогодержателей. Очередность же залогодержателей устанавливается на основании данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество о моменте возникновения ипотеки. Залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке обладает правом преимущественного удовлетворения своих требований. Тем не менее российское законодательство не ставит в зависимость возможность последующего залогодержателя потребовать удовлетворения из стоимости заложенного имущества от сроков исполнения обязательств залогодателем, обеспеченных предшествующими ипотеками, при нарушении которых у предшествующих залогодателей возникает право обратить взыскание на предмет ипотеки. Данная ситуация характерна, когда требование последующего ипотечного залогодержателя возникло ранее [50; 52].

В соответствии с п.5 ст.5 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений. Предоставляется, что арендодатель-собственник ипотечного имущества имеет право заложить свое право арендодателя на получение арендной платы в обеспечение исполнения какого-либо своего обязательства (правила об ипотеке в данном случае применению не подлежат). В этом случае собственник недвижимого имущества обеспечивает исполнение основного обязательства ипотекой недвижимости, получает доходы от сданной в аренду этой недвижимости, да еще и обеспечивает исполнение другого своего обязательства залогом принадлежащего ему права арендодателя.

В действительности ст.55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» предусматривает, что удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки. Соглашение об удовлетворении требований залогодержателя по последующему договору об ипотеке действительно, если оно заключено с участием залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке.

Удовлетворение требований в вышеуказанном порядке не допускается, если:

1) для ипотеки имущества требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс;

3) предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или культурную ценность для общества;

4)  предметом ипотеки, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной форме или иной форме, установленной федеральным законодательством, не удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

Эта же статья предусматривает, что при заключении соглашения об удовлетворении требований залогодержателя стороны должны указать следующее:

1) название заложенного по договору об ипотеке имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого имущества;

2) суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем;

3) способ реализации заложенного имущества либо условие его приобретении залогодержателем;

4) известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования.

В этом же соглашении стороны могут предусмотреть:

1) реализацию заложенного имущества одним из способов, указанных в ст.56 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»;

2) приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В указанном соглашении не может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок (п.3 ст.55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

И аренда, и ипотека устанавливается на определенный сторонами в договоре срок. На практике может возникнуть вопрос о приоритетности прав арендатора и залогодержателя в случае обращения взыскания на предмет ипотеки до окончания срока аренды, поскольку реализоваться должно имущество, сданное в аренду.

Однозначный ответ на этот вопрос дает п.2 ст.49 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». В случае обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество по основаниям, предусмотренным федеральным законом или договором об ипотеке, все права аренды или иные права пользования этим имуществом, предоставленные залогодержателем третьим лицам без согласия залогодержателя после окончания договора об ипотеке, прекращаются с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на имущество, а если требования залогодержателя удовлетворяются без обращения в суд – с момента нотариального  удостоверения соглашения между залогодателем и залогодержателем об обращении взыскания в соответствии со ст.55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» [12; 47;50].

3.3 Государственная регистрация ипотеки

Ипотека подлежит государственной регистрации учреждениями юстиции в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в порядке, установленном Федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки.

В соответствии с п.3 ст.339 Гражданского кодекса РФ, государственная регистрация предусмотрена только для договора ипотеки. Договор ипотеки, не зарегистрированный в государственном реестре прав на недвижимое имущество, является недействительным (п.4 ст.339 Гражданского кодекса РФ). Порядок регистрации договора ипотеки урегулирован нормами ст. 19-28 ФЗ «Об ипотеке» и ст.29 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» [12; 15]. Следует иметь в виду, что право залога на недвижимое имущество, будучи надлежащим образом зарегистрированным в государственном реестре прав на недвижимое имущество, становится подчиненным принципам ипотечной системы:

- во-первых, принципу специальности, заключающемуся в том, что запись об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество касается строго определенного, конкретного объекта недвижимости;

- во-вторых, принципу обязательности, означающему, что право ипотеки имеет юридическую значимость для всех третьих лиц только после внесения записи о ней в государственный реестр прав на недвижимое имущество;

- в-третьих, принципу гласности (публичности), предполагающему доступность записи об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество всем заинтересованным лицам;

- в-четвертых, принципу достоверности, предполагающему презумпцию правильности и законности записи об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество;

- в-пятых, принципу бесповоротности, означающему, что запись об ипотеке сохраняет силу в случае ее оспаривания и может быть опровергнута только судом;

- в-шестых, принципу старшинства, заключающемуся в том, что права залога (последующего залога), внесенные в государственный реестр прав на недвижимое имущество, осуществляются в порядке времени их внесения.

С 1  января 2005 г. договор об ипотеке заверять у нотариуса не нужно.  Это  обязательное условие исчезло из ст.339  Гражданского кодекса РФ, так и из ст.10 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (ФЗ «О внесении изменений в ФЗ «Об ипотеке»» от 22.12.2004г.)[3; 12; 22].

Государственная регистрация договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя.

Для государственной регистрации ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, должны быть представлены:

- документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений;

-документ об оплате государственной регистрации.

Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой. Права залогодержателя по ипотеке в силу закона могут быть удостоверены закладной [60]. В этом случае в орган осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, одновременно с документами предоставляются также:

-закладная, содержание которой должно удовлетворять требованиям п.1 ст.14 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», за исключением требования в отношении даты выдачи закладной и сведений о государственной регистрации ипотеки, ее копия;

-документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии.

Государственная регистрация смены залогодержателя, в следствии уступки прав по основному обязательству либо по договору об ипотеке, осуществляется по совместному заявлению бывшего и нового залогодержателей. Для государственной регистрации смены залогодержателя должны быть представлены:

 -договор уступки прав;

- ранее зарегистрированный договор ипотеки;

- документ об оплате государственной регистрации.

Ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления необходимых для ее регистрации документов в орган, осуществляющий регистрацию [12].

Датой регистрации ипотеки является день совершения регистрационной записи об ипотеке в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество.

Регистрационная запись об ипотеке в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество должна содержать сведения о первоначальном залогодержателе, предмете ипотеки и сумме обеспеченного ею обязательства. Если договор об ипотеке предусматривает, что права залогодержателя удостоверяются закладной, на это также указывается в регистрационной записи об ипотеке [12].

Государственная регистрация ипотеки удостоверяется путем надписи на договоре об ипотеке, а в случае государственной регистрации ипотеки в силу закона -  на документе, являющимся основанием возникновения права собственности залогодателя на имущество, обременяемое ипотекой. Надпись должна содержать полное наименование органа, зарегистрировавшего ипотеку, дату, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована. Эти данные заверяются подписью должностного лица и скрепляются печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию ипотеки.

Орган, осуществляющий регистрацию ипотеки, оставляет в своем архиве копию договора об ипотеке, или копию закладной с приложениями [12;50].

Заключение

В рамках настоящей дипломной работы на тему «Залог как гражданско-правовой способ обеспечения исполнения обязательств»  были рассмотрены такие понятия как залог, предмет и виды залога. Охарактеризованы признаки, основания и особенности обращения взыскания на предмет залога и реализация заложенного имущества. Подробно рассмотрен вопрос о залоге недвижимости (ипотека), оформление договора ипотеки и его государственная регистрация.

Следует отметить, что среди способов обеспечения исполнения обязательств одним из самых эффективных является залог, известный еще римскому праву.

Проведенное при написании работы исследование позволяет заключить, что в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Исключения из этого правила могут быть установлены только законом. Кроме того, по общему правилу залогодатель не вправе распоряжаться предметом залога без согласия залогодержателя. Именно эти обстоятельства и делают залог достаточно надежной гарантией интересов добросовестного кредитора.

Вторая важная особенность залога заключается в том, что залоговое обязательство носит зависимый характер. Залог не может существовать самостоятельно, без другого обязательства должника, выполнение которого залог обеспечивает. Если основное обязательство прекратило действие (например, исполнено или договор признан недействительным, расторгнут и т.п.), залог также прекращается.

Следует иметь в виду, что залог не порождает у залогодержателя права на сам предмет залога (на заложенное имущество), который подлежит продаже в установленном порядке на торгах. И получить заложенную вещь в собственность в качестве возмещения причиненных убытков залогодержатель может лишь в том случае, если продать эту вещь на торгах не удалось.

Закон устанавливает общее правило о том, что требования кредитора из стоимости заложенного имущества удовлетворяются по решению суда. Однако при определенных обстоятельствах закон дает сторонам право отступить от этих требований.

Независимо от того, в каком порядке происходит обращение взыскания на заложенное имущество, его реализация производится только с публичных торгов. Начальная цена продаваемого имущества определяется судом, если обращение взыскания на заложенное имущество производится по решению суда. В остальных случаях начальная цена определяется соглашением залогодателя с залогодержателем. Заложенное имущество продается лицу, предложившему наивысшую цену.

Характеризуя нормы залогового законодательства, нельзя не отметить резкого смещения акцентов в ущерб интересов кредитора. В этой связи было бы целесообразным включить в закон принцип, согласно которому при сомнении в толковании того или иного условия договора о залоге или нормы закона вопрос решался бы в пользу залогодержателя. Проанализируем действующее законодательство, регулирующее залоговые правоотношения.

Во-первых, у залогодателя (должника) намного больше возможностей для судебной защиты своих прав. Но далеко не всегда это оправдано с точки зрения справедливости при вынесении судебного решения. При этом даже если залогодатель ведет себя недобросовестно и уклоняется от своих обязательств, трудности в доказывании в суде своей правоты нередко возникают, как это ни странно, у добросовестного залогодержателя. Особенную остроту данная проблема приобретает в условиях спада экономического развития и экономического кризиса, возможность которых в рыночных отношений нельзя исключать. При экономическом спаде или кризисе резко возрастает вероятность невыполнения контрагентами своих обязательств, и встает на повестку дня проблема обеспечения этих обязательств залогом. Необходимо отметить, что залогодержатели могут столкнуться с проблемой не только ликвидности залога (что само по себе крайне неприятно), но и ощутить на себе все недостатки правового регулирования этого гражданско-правового института.

В связи с этим можно условно выделить несколько блоков проблем функционирования залога как способа обеспечения обязательств.

Во-первых, в настоящее время в законодательстве не соблюдается оптимальный баланс интересов, с одной стороны, внутри залогового правоотношения между должником (залогодателем) и кредитором (залогодержателем), и с другой – между участниками залогового правоотношения и другими участниками гражданского оборота.

Во-вторых, залог в значительной мере сохраняет признаки виртуального обязательства, существующего только на бумаге, но при попытках им воспользоваться для удовлетворения своих требований залогодержатель сталкивается с непреодолимыми трудностями, отчасти также обусловленными состоянием действующего залогового законодательства ( низкая обеспечительная функция залога).

В-третьих, многочисленные коллизии между нормами залогового законодательства и других отраслей и институтов права (процессуального, акционерного, валютного законодательства и т.п.) существенно затрудняют использование залога отдельных видов имущества и имущественных прав.

В-четвертых, в залоговом законодательстве слабо продуманы и в недостаточной степени сбалансированы все необходимые процедурные элементы, описывающие динамику залогового правоотношения от заключения договора о залоге до реализации предмета залога. Отсутствует логически обоснованный, последовательный и предсказуемый алгоритм действий сторон.

В-пятых, существуют значительные проблемы в единообразном понимании правильности юридической техники при заключении и исполнении договоров о залоге, а также при разрешении споров в суде.

Привлекательность залога по сравнению с другими видами обеспечения наиболее рельефно заметна при банкротстве (ликвидации) должника-залогодателя. Так, в соответствии со ст.64 Гражданского кодекса РФ при ликвидации юридического лица-должника требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются в третью очередь по сравнению с прочими  кредиторами, требования которых удовлетворяются в пятую очередь.

Рассуждая о проблеме виртуальности залога как способа обеспечения, необходимо определить, в чем же корни такого положения вещей. Залогодержатель предполагает, что раз законодатель разрешил залог как таковой, то не должно быть трудностей с исполнением заключенных договоров залога. Кредитор, зная о том, что залог носит, мягко говоря, символический характер, тем не менее заключает договор залога, надеясь все же на лучшее: что должник исполнит обязательства и не придется прибегать к обращению взыскания на предмет залога. Здесь дает о себе знать имеющая в настоящее время проблема снижения требований к потенциальному должнику (заемщику и т.п.) вследствие требования к повышению скорости транзакций в процессе финансирования, требований повышения конкурентоспособности организаций-залогодержателей, что неизбежно сказывается на увеличении экономико-правовых рисков в процессе хозяйственной деятельности. Следствие этого процесса – низкое качество заключаемых договоров о залоге.

 Исходя из анализа действующего законодательства и правоприменительной практики к видам залога, которые при определенных обстоятельствах станут символическими или вовсе потеряют свою обеспечительную силу, к группе риска можно отнести следующие виды залога:

- залог денежных средств, особенно на корреспондентских счетах банков, а также депозиты юридических и физических лиц;

- залог будущих вещей и будущих имущественных прав, которые в принципе могут быть предметом залога в силу прямого указания закона (п.6 ст.340 Гражданского кодекса РФ), однако право залога на которые может просто не возникнуть;

- залог бездокументарных ценных бумаг, по поводу которого продолжаются дискуссии, поскольку никак не могут определить юридическую природу этих ценных бумаг (вещи или имущественные права), что может повлечь составление неправильного с точки зрения конкретного судьи, рассматривающего спор, договора о залоге бездокументарных ценных бумаг;

- залог товаров в обороте, как, впрочем, и любого движимого имущества, если залогодатель не будет соблюдать условия договора о залоге;

- ипотека, в которой, по мнению конкретного суда, рассматривающего спор, неправильно указаны или отсутствуют существенные условия, как требует того  Закон об ипотеке.

Отраженные проблемы не остаются незамеченными высшими судебными инстанциями, осознающими повышение значимости залога как способа обеспечения обязательств. Продолжает иметь место нечеткость отдельных правовых норм, регулирующих залог, остаются противоречия в понимании и применении этих норм на практике.

По-моему мнению, в условиях развития рыночных отношений государство должно уделять больше внимания проблемам залоговых отношений. Рассмотренные при написании дипломной работы нормативные акты необходимо привести в соответствие с реалиями, а также устранить их противоречивость.

Список использованных источников

1. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.

2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 27 июля 2002 г. № 95-ФЗ.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая.  Введена в действие с 1 января 1995 г. Федеральным законом от 30 ноября 1994 г. № 52-ФЗ с последующими  изменениями.

4. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР. Принят на третьей сессии Верховного Совета РСФСР шестого созыва 11 июня 1964 г. с последующими изменениями и дополнениями.

5. Жилищный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 г. № 188-ФЗ.

6. Земельный кодекс Российской Федерации от 25 октября 2001 г. № 136-ФЗ с последующими изменениями и дополнениями.

7. Лесной кодекс Российской Федерации от 29 января 1997 г. № 22-ФЗ  с последующими изменениями и дополнениями.

8.Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. №223-ФЗ с последующими изменениями и дополнениями.

9. Таможенный кодекс Российской Федерации от 28 мая 2003 г. № 61-ФЗ с последующими изменениями и дополнениями.

 10. Федеральный закон «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» от 26 марта 1998 г. № 41-ФЗ с последующими изменениями и дополнениями.

11. Федеральный закон «Об исполнительном производстве» от 21 июля 1997 г.

 № 119-ФЗ.

12. Федеральный закон « Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г.

 № 102-ФЗ с последующими изменениями и дополнениями.

13. Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» от 11 ноября 2003 г.

 № 152-ФЗ.

 14. Федеральный закон «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» от 14 ноября 2002 г. 161-ФЗ с последующими изменениями и дополнениями.

15.Федеральный закон  «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ  с последующими изменениями и дополнениями.

16. Федеральный закон   «О государственном материальном резерве» от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ ( в ред. от 23 декабря 2003 г.)

17. Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ.

18. Федеральный закон « Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» ль 24 июля 1998 г. № 101-ФЗ с последующими изменениями и дополнениями.

19. Федеральный закон «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ с последующими изменениями и дополнениями.

20. Федеральный закон «О судебных приставах» от 21 июля 1997 г. № 119-ФЗ.

21. Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ с последующими изменениями и дополнениями.

22. Закон Российской Федерации «О залоге» от 29 мая 1992 г.  № 2872-1 с последующими изменениями и дополнениями.

23. Закон Российской Федерации  «Основы законодательства Российской Федерации о культуре» от 9 октября 1992 г. № 3612-1.

24.  Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 .

25. Постановление Правительства РФ от 12.08.1994 г. № 938 «О государственной регистрации автотранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации» (в ред. от 07.05.2009).

26. Постановление Правительства РФ от 6 октября 1994 г. № 1143 «Об утверждении Положения о государственном своде особо ценных объектов культурного наследования  народов Российской Федерации».

27. Постановление Правительства РФ от 30 июня 1994 г. № 756 «Об утверждении Положения о совершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации» (с изменениями от 01.12.1998 г.)

29. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 1996 г. №1692/96 // Вестник ВАС РФ.-1996.-№ 10. –С.68-69.

30. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 марта 1998 г. №7773/97 // Вестник ВАС РФ.-1998.-№ 6. –С.69-72.

31. Постановление ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341 «О введении в действие положения о переводном и простом векселе».

32. Информационное письмо высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 26 // Вестник ВАС РФ.-1998.-№ 3.- С.16-19.

33. Информационное письмо от 21 января 2002 г. № 67 президиума ВАС РФ «О выработанных рекомендациях, связанных с применением норм о договоре о залоге».

34. Письмо Государственного Таможенного Комитета РФ от 6 июня 2003 №01-06/23287 «О методике работы с договорами залога» (в ред. приказа ФТС РФ от 03.11.2004 № 229).

35. Письмо Государственного Таможенного Комитета РФ от 10 марта 2004 г.        № 01-06/8481 «О заключении договоров залога».

36. Бакшинскас В.Ю. Договорные обязательства: Теория и практика: Практическое пособие для руководителя и бухгалтера. - М.: АКДИ «Экономика и жизнь», 1997.-160 с.

37. Басин Е.В., Гангало Б.М., Крашенинников П.В. Залоговые отношения в России. – М.: Статус,1993.- 229 с.

38. Белов В.А. Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа // Законодательство.- 2001.- № 11. –  С.15-21.

39. Богатырев Ф.О. О сущности залога имущественных прав // Журнал российского права. – 2001. - № 4. – С.14.

40. Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ) // Правовые нормы о предпринимательстве. – 1995.- №1.- С.40-66.

41. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. –М.: Статус, 1997.- 682 с.

42. Головин Ю. Земля как предмет залога в России // Российская юстиция.- 1997.- № 9.-С.23-24.

43. Голышев В.Г. Залог как способ обеспечения кредитных обязательств // Нотариус. -2002.-№4. – С.10-11.

 44. Гонгало Б.М. Гражданско-правовое обеспечение обязательств: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. - Екатеринбург, 1998.-69 с.

45. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. - М.: Юрайт-издат.- 2002. – 258с.

46. Гражданское право. В 2 т. Т 2. Полутом 1: Учебник /Отв. ред. д-р юрид. наук, проф.  Е.А. Суханов. -М.: Волтерс Клувер, 2004.-692 с.

47. Гражданское право. В 2 т. Т 1: Учебник  / Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. - М.: БЕК, 1998.-816 с.

48. Ефимова Л. Правовые проблемы безналичных денег //  Хозяйство и право.- 1997. - № 2.- С.39-49.

49. Зайцев В.В. Залог денег // Справочная правовая система «Гарант».

50. Захарова Н.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (постатейный).- М.: Юрайт, 1999.- 415 с.

51. Кастальский В.Н. Обеспечение обязательств залогом: законодательная база и практическое применение // Аудиторские ведомости. – 2003. - № 1.-С.12-17.

52. Киселев А.А. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности // Справочная правовая система «Консультант+».

53. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред.проф. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина.- М.: Юрайт-Издат: Право и закон, 2004.- 880 с.- (Профессиональные комментарии).

54. Константинова В.С. Гражданско-правовое обеспечение исполнения обязательств: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. – Свердловск, 1989. – 41 с.

55. Маковская А. Залог денежных средств  //  Право и экономика.-1998.- № 2.-

С.23-27.

56. Настольная книга судебного пристава-исполнителя: Справочно-методическое пособие/ Отв.ред.проф. В.В. Яров. – М.:БЕК, 2000. – 768  с.

57. Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. – М.: Юрид. лит., 1959.- 402 с.

58. Овчаренко М. Судьба имущества, сданного под залог // Справочная правовая система «Консультант+».

 59. Римское частное право / Под ред. проф.И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. –  М.: Юристъ, 1994.- 544с.

60. Плешанова О. Закладная – новый вид ценной бумаги // Российская юстиция.- 1998. - № 5. – С.20.

 61. Рубанов А.А. Залог и банковский счет  в договорной практике // Хозяйство и право.- 1997. - №9. - С.117.

62. Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. - М.: Статус, 2003.- 314 с.

63.Скворцов В.В. Развитие залога в коммерческой сфере // Актуальные проблемы коммерческого права: Сборник статей.- 2002.- № 1. - С.144-145.

64. Скворцов В.В. Функции залога и их характеристики // Гражданин и право.- 2001.- № 11. – С 16-18.

65. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т.2. – М.: СПАРК, 2003. – 556 с.

66. Шичашин А.В., Гривков О.Д. Тенденции развития залоговых отношений в России // Законодательство и экономика.- 2001. -№ 5. – С.16-20.

67. Шичашин А.В., Гривков О.Д. Залог как способ обеспечения обязательств и баланс интересов участников гражданских правоотношений //Справочная правовая система «Консультант+».

68. Харин А.Н. Проблемы обращения взыскания и реализации залога в банковской деятельности // Справочная правовая система «Консультант+».

69. Цыбуленко З. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество // Российская юстиция. – 1999. - № 4. – С. 4-6.

70. Юлдашева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). – М.: Статус, 1999. – 115 с.

Дипломная работа выполнена мной совершенно самостоятельно. Все использованные в работе материалы и концепции из опубликованной научной литературы и других источников имеются ссылки на них.

«      »_____________2005г.

_____________________________                                        Кузнецова Е.К.

                  (подпись)