Состязательность в досудебном процессе

Состязательность в досудебном процессе

ПЛАН

Введение

Глава 1. Развитие принципа состязательности в современном уголовном судопроизводстве

§ 1. История развития принципа состязательности в теории уголовного процесса

§ 2. Развитие принципа состязательности в УПК РФ

Глава 2. Современное состояние института. Реализация состязательных начал в досудебном производстве

§ 1. Предоставление подозреваемому (обвиняемому) права на защиту

§ 2. Судебный порядок обжалования действий и решений органов и должностных лиц, осуществляющих предварительное расследование

§ 3. Предоставление сторонам обвинения и защиты права ходатайствовать об исключении доказательств

Заключение

Список использованной литературы

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы работы. Конституция РФ ориентирует законодателя на построение состязательной системы уголовного судопроизводства, что органически предполагает необходимость реализации состязательных начал на предварительном следствии. Аналогичная точка зрения отстаивалась и авторами Концепции судебной реформы в Российской Федерации.

В любой национальной системе уголовного судопроизводства в ходе реформы именно предварительное производство по уголовным делам является главным предметом преобразований. Именно оно является носителем наиболее характерных особенностей национальной системы уголовного процесса и испытывает влияние политического режима государства. Предварительное следствие, представляющее собой основную форму установления фактической стороны дела до судебного разбирательства, как, возможно, никакая другая часть уголовного процесса нуждается в кардинальном реформировании. Состязательность, по мнению подавляющего большинства российских и зарубежных процессуалистов, играет роль того ориентира, который следует иметь в виду при этом. Она является предпочтительным способом организации уголовно-правового спора в демократической среде (правовом государстве и его спутнике, гражданском обществе). Только состязательность в состоянии обеспечить должный уровень защиты прав участников процесса и справедливости судопроизводства.

В настоящее время в Российской Федерации предпринята попытка создать именно идеальную форму состязательного процесса - активные и равноправные стороны представляют суду свои выводы об обстоятельствах совершения преступления. Взяв состязательность за основу уголовной процедуры в России, законодатель ее гарантировал, закрепив в ст. 15 УПК положения о разделении функций в уголовном процессе, о нейтральном отношении суда к функциям сторон, а также о равноправии сторон. Равноправие сторон, закрепленное в ч. 4 ст. 15 УПК, является необходимым условием приближения к достижению идеи состязательности сторон в уголовном судопроизводстве.

Состязательность сторон, предполагающая обязательное равноправие сторон, не может быть осуществлена без наличия необходимого для этого объема прав, возможностей и самого характера деятельности стороны защиты. Нормативное закрепление идеи состязательности сторон в уголовном судопроизводстве России вызвало необходимость перестройки и реформирования всех институтов уголовного судопроизводства, переосознания понятия законности, а также приведения ее в соответствие с состязательным характером уголовного судопроизводства. В настоящее время, не реализованный на досудебных стадиях уголовного судопроизводства принцип состязательности остается быть правовой идеей, хотя и закрепленной нормативно, но не обеспеченной функционально.

Равенство процессуальных возможностей органов уголовного преследования и обвиняемого по собиранию доказательств, будучи элементом процессуального равноправия сторон, представляет собой один из функциональных признаков состязательности как исторической формы уголовного процесса.

Отсутствие состязательности на стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования предоставляет стороне обвинения достаточно большие возможности для проведения предварительного расследования с обвинительным уклоном, выраженность которого зависит полностью от субъекта, производящего расследование по конкретному уголовному делу, т.е. дознавателя, следователя или прокурора. Единственным противовесом этому всегда была и остается сторона защиты. В настоящее время, реально противостоять обвинительному уклону, защитник имеет возможность лишь в стадии судебного разбирательства.

На стадии предварительного расследования права защитника остались фактически прежними, и реально он может лишь оказывать консультативную юридическую помощь своему подзащитному, а также заявлять ходатайства и обжаловать действия и решения должностных лиц, производящих расследование по уголовному делу, т.е. его роль достаточно пассивная. Только активная роль защитника на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, состязательный процесс на его досудебных стадиях, равные возможности сторон по участию в процессе доказывания могут обеспечить выполнение целей уголовного процесса.

Проблема состязательности в системе принципов уголовного процесса и ее реализация на досудебных стадиях в уголовно-процессуальной науке России исследовались многими авторами. Среди них А.С. Барабаш, Е.Б. Мизулина, Н.В. Жогин, А.И. Макаркин, И.Ю. Панькина, С.В. Познышев, И.Н. Рогозин, Н.Н. Розин, В.М. Савицкий, М.С. Строгович, Д.Г. Тальберг, Ф.Н. Фаткуллин, И.Я. Фойницкий, Г.П. Химичева, М.А. Чельцов-Бебутов, П.С. Элькинд, и др. Отдельные аспекты состязательности уголовного судопроизводства рассматривались в работах А.И. Александрова, В.П. Божьева, В.В. Вандышева, A.M. Ларина, П.А. Лупинской, B.C. Шадрина.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие между участниками процесса при реализации условий состязательности на досудебных стадиях уголовного процесса, а предметом - способы реализации принципа состязательности на досудебных стадиях, а также возникающие в связи с этим проблемы.

Цель исследования - теоретический анализ состязательности как принципа уголовного судопроизводства на досудебных стадиях уголовного процесса, разработка соответствующих рекомендаций по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства.

Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи: сформулировать предложения по совершенствованию процессуального законодательства, регламентирующего производство на досудебных стадиях.

При написании дипломной работы использовались труды в области уголовного процесса, прокурорского надзора, организации правоохранительной деятельности, материалы судебной практики.

ГЛАВА 1. РАЗВИТИЕ ПРИНЦИПА СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТИ В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

§ 1. История развития принципа состязательности в теории уголовного процесса

История судебного процесса России берет свое начало в IX в., получив закрепление в первом письменном источнике – «Русской правде», она начинается господством в нем частного начала и полным совпадением его с процессом гражданским, характерными чертами которого являлись усмотрение сторон и формализм разбирательства.

И.В. Никитина[1], анализируя важнейший источник древнего права «Русскую правду» и другие исторические данные, приходит к выводу, что состязательная (обвинительная) форма процесса в русском праве была древнейшей, берущей свое начало еще от первобытнообщинного строя и особенно от предшествовавшего появлению государства периода военной демократии (IX - XI века). Данный период характеризуется состязательным (обвинительным) процессом в соответствии с обычаями родового строя времен военной демократии, но с известными их ограничениями.

В период раннего феодализма процесс согласно «Русской правде» не был разделен на уголовный и гражданский и назывался «тяжебным». Поводами к возбуждению процесса служили жалобы истцов, задержание преступника на месте преступления, факт совершения преступления. Одной из форм начала процесса являлся так называемый «заклич» - публичное объявление о пропаже имущества и начале поиска похитителя. «Свод», который напоминал очную ставку, являлся второй стадией процесса. Он состоял в отыскании истцом надлежащего ответчика путем «закличи», сведении участников процесса на очную встречу и присяги. И последняя стадия судебного процесса, заключавшаяся в поиске доказательств и преступника, называлась согласно ст. 77 Пространной правды «гонение следа». В данном случае закон исходил из следующего: там, куда приводит след, находится преступник. Розыски прекращались, если след терялся на большой дороге или в пустой степи. Если следы приводили в ту или иную вервь, на нее ложилась обязанность самой отыскать преступника и выдать его властям. В противном случае она платила так называемую «дикую виру»[2]. «Гонение следа» осуществляли потерпевшие, их близкие, члены общины и все добровольцы.

Таким образом, процесс вели сами стороны, они собирали и представляли доказательства, на основании которых и решалось дело. В качестве доказательств использовались свидетельские показания: показания «видока», свидетельствующего об известных ему фактах, и «послуха», подтверждающего все сказанное сославшейся на него стороной и удостоверяющего добрую славу того, чьим послухом он является. Процессуальная роль последнего иная, чем свидетеля; она гораздо более активна. Процессуальным методом состязания были «ордалии» - испытания для установления истины с помощью сил природы. От строя военной демократии сохранился судебный метод установления истины путем состязания сторон при помощи судебного поединка («поле»). Победитель в поединке признавался выигравшим дело. Судебный поединок как вид доказательства законодательно впервые был закреплен в Псковской судной грамоте. Согласно ст. 13 Судебника 1550 г. возлагалась обязанность на окольничих и дьяков обеспечить равенство сторон в поединке[3].

В XIII-XV вв. наряду с состязательной (обвинительной) формой все больше внедряются элементы розыска. Получает развитие суд наместников и волостей, имеющих кормление (доход) за счет тяжущихся, вследствие чего возрастает их активность в ведении допросов и розыска, чтобы не упустить своего прибытка. Судебник 1497 г., с одной стороны, содержит много черт, сходных с судопроизводством, установленным еще во времена «Русской правды» и носящим состязательный характер, и, с другой стороны, свидетельствует о возникновении новой формы процесса - следственной или инквизиционной, что, в свою очередь, также связано с укреплением самодержавия в царствование Ивана Грозного.

Следственная или инквизиционная форма процесса (розыск) не предполагала обязательного участия сторон в суде и наличия жалобы для возбуждения дела. При этой форме процесса расследование того или иного дела могло начинаться по инициативе самого суда, который в этом случае являлся истцом от имени государства, либо по оговору кого-либо со стороны «добрых» людей. Такой форме процесса были присущи такие доказательства, как повальный обыск, который проводился для отыскания «лихих» людей и сочувствующих им; сыск, то есть опрос «добрых» людей, который проводился должностными лицами в отсутствие обвиняемого; расспрос и пытка, которые применялись судом не столько для получения собственного признания со стороны обвиняемого в совершенном преступлении, сколько для уличения его и в других преступлениях, а также для оговора и уличения в преступлениях других лиц.

Судебник 1550 г. практически не изменил существа уголовного процесса в России. Он развивал розыскные начала процесса, приобретавшего классические очертания. Суд становился активнее в поиске доказательств. Расширялось применение пытки. Однако наряду со следственным процессом продолжал практиковаться и состязательный, но наметилась тенденция к сокращению его применения.

Судебная реформа 1864 г. занимает особое место в истории развития судоустройства и судопроизводства, ею были произведены коренные изменения в судопроизводстве и процессе. В основе этой реформы лежали глубокие экономические и политические процессы, происходившие в стране во второй половине XIX в. Она рассматривалась в качестве второго после отмены крепостного права мероприятия, которое было жизненно необходимо для России.

Судебная реформа 1864 г. считается самой последовательной. В наши дни принципы судоустройства и процесса, заложенные в судебных уставах, являются предметом непосредственного правотворчества и практического применения[4].

Судебные уставы 1864 г. встали на путь значительного сокращения числа судебных инстанций, значительного упрощения судебной системы. Вместо сложной и громоздкой структуры сословных дореформенных судов были созданы следующие судебные органы: мировой суд в составе единоличного мирового судьи, а в качестве второй, апелляционной инстанций для всех дел, рассмотренных в мировых судах данного мирового округа, создавался съезд мировых судей, общие судебные места; единой кассационной инстанцией для всех судов империи учреждались два департамента Сената - уголовно-кассационный и гражданско-кассационный.

Уголовный процесс данного периода характеризовался следующими важнейшими положениями.

Наличие выборного мирового суда. Производство у мирового судьи начиналось по жалобам частных лиц (потерпевших) и сообщениям полиции и других административных властей, производилось словесно в сокращенном порядке при активной роли судьи и полиции (имеющей право производить дознание).

Производство по общеуголовным делам разделено на предварительное следствие, которое ведется судебными следователями под контролем прокуроров, и судебное разбирательство, в котором в порядке устного состязания обвинения и защиты производится проверка всех доказательств и постановляется приговор (статьи 3-5 Устава уголовного судопроизводства). Следствие контролировалось прокуратурой, она же проверяла материалы после завершения следствия и передавала дело в суд. Следователь не мог по собственному усмотрению прекратить следствие, это делал соответствующий суд.

До предания суду судебные органы в распорядительном заседании разбирали все сомнительные вопросы по делу, рассматривали жалобы и заявления, утверждали состав суда и т.д. На этом этапе в процесс вступал адвокат, и дело назначалось к слушанию. В ходе судебного следствия исследовались доказательства, заслушивались свидетели и т.д. После прений обвинения и защиты последнее слово предоставлялось подсудимому, после чего выносился приговор.

Обвинение было отделено от суда, получившего определенные, в основном формальные гарантии независимости (несменяемость, подчинение их закону и др.), и передано прокуратуре. Прокуратура была включена в судебное ведомство, но имела свою особую организацию. Сущность прокурорской обязанности заключалась: в надзоре за единообразным и точным соблюдением законов; в обнаружении и преследовании перед судом всякого нарушения законного порядка и в требовании распоряжений к его восстановлению; в даче суду предварительных заключений в случаях, означенных в уставах гражданского и уголовного судопроизводства.

Предусмотрено значительное расширение прав обвиняемого и потерпевшего и их представителей. Статья 632 Устава уголовного судопроизводства вводит существенное процессуальное преимущество для подсудимого - право последнего слова по каждому спорному обстоятельству на суде.

В России до реформы 20 ноября 1864 г. не было сословия адвокатов, а соответственно, и не было у подсудимого права иметь защитника по своему выбору в суде. Судебные уставы признали защиту необходимым условием процесса, создали для этой цели признанное самим законом и обставленное известными условиями представительство на суде интересов подсудимого. «Подсудимый имеет право избирать защитников как из присяжных и частных поверенных, так и из других лиц, коим законом не воспрещено ходатайствовать по чужим делам» (ст. 565).

Членами комиссии по подготовке проекта судебных уставов ставился вопрос о введении адвоката на стадии предварительного расследования, но от этой идеи отказались. И вот как объясняет это М.Г. Коротких, с чем нельзя не согласиться: «...при предварительном следствии трудно поставить защитника в надлежащие границы и нельзя не опасаться, что он сочтет своей обязанностью противодействовать собиранию обличительных документов и способствовать обвиняемому в сокрытии преступления»[5].

Последовательно проводился принцип распределения процессуальных функций. Прокурор как частное лицо мог отказаться от поддержания обвинения, но прокуратура как орган государственного обвинения должна была осуществлять свою главную функцию в уголовном процессе, если судебная власть считала необходимым проводить судебное следствие в публичных интересах.

Историческое значение Устава 1864 года в контексте рассматриваемой нами темы заключается во введении в России смешанной формы уголовного процесса с разделением его на две стадии: досудебную и судебную, весьма отличающиеся одна от другой.

Характерными особенностями досудебной стадии были нераспространение на нее принципа состязательности сторон, отсутствие за ней судебного контроля и отсутствие судебных процедур, неучастие поначалу совсем, а затем ограниченное участие в ней защитника, ограничение прав обвиняемого и защитника, обширные властные полномочия лица, производящего предварительное расследование, и также обширные властные полномочия прокурора по осуществлению надзора за предварительным расследованием преступлений. Состязание сторон происходило в суде на второй стадии процесса. Ни о каком состязании сторон на первой, досудебной стадии процесса речи быть не могло.

Однако в России с введением Уставов 1864 г. сложилась такая ситуация, когда новый суд, опережая в своем развитии основные политические институты самодержавия, вошел в вопиющее противоречие с самодержавно-чиновничьим строем России, крепостническими порядками, что явилось причиной начала судебной контрреформы, которая существенно изменила порядок расследования и судебного рассмотрения политических преступлений и ограничила права подсудимых; ограничила и частично отменила такие демократические институты, как независимость и несменяемость судей, гласность и состязательность, рассмотрение уголовных дел с участием присяжных заседателей и право подсудимого на защиту; почти упразднила мировую юстицию, осуществила слияние в низшем звене административной власти с властью судебной.

«Для России - страны с неограниченной властью императора, всесилием министров, произволом местной администрации - провозглашенные Уставами 1864 г. принципы независимости суда от администрации, несменяемости судей, подчинения только закону сделали суды «государством в государстве», вследствие чего «власть монарха лишалась части своих верховных прав»[6].

Законодательство о суде 70 - 80-х годов при внешней видимости частных поправок к Уставам 1864 г. имело вполне определенную направленность - вторжение администрации в сферу деятельности судов.

Великая Октябрьская социалистическая революция, свергнув власть помещиков и капиталистов, установила новую государственную власть - диктатуру пролетариата. Вместе со всем старым буржуазным государственным аппаратом и буржуазным правом был ликвидирован и старый дореволюционный буржуазный суд и буржуазный уголовный процесс, место которого занял новый советский уголовный процесс, строящийся на принципах диктатуры пролетариата и социалистической демократии. Все последующие кодификации норм российского уголовного процесса (УПК РСФСР 1922, 1923, 1960 годов) производились в рамках созданной Уставом 1864 года смешанной формы уголовного процесса и шли по пути дифференциации форм предварительного расследования преступлений, ограничения полномочий суда на досудебных стадиях процесса и, наоборот, возрастания надзорных процессуальных полномочий прокурора.

УПК РСФСР 1923 г. определил такие принципы процесса, как публичность, национальный язык уголовного судопроизводства, участие переводчика, право на защиту (при судебном разбирательстве), участие представителя общественности, устность и гласность судебного разбирательства, вынесение приговора простым большинством голосов, свободная оценка доказательств.

В уголовно-процессуальном праве в 30-50-х годах, в период сталинских репрессий, наблюдались существенные отступления от требований законодательства, в некоторых случаях сами законодательные акты создавали условия для фактического произвола, когда доказать свою невиновность было практически невозможно, а репрессиям подвергались многие советские граждане.

27 октября 1960 г. был принят УПК РСФСР, в который впоследствии, в 1989-1993 гг., внесены многочисленные изменения и дополнения, продиктованные теми изменениями и дополнениями, которые вносились в эти годы в Конституцию РСФСР. Необходимо отметить, что все же главным в советском уголовном процессе данного периода времени является не состязание сторон, а активная, направленная на осуществление задач социалистического правосудия деятельность органов государства - предварительного следствия, прокуратуры и суда.

Первые шаги судебной реформы, призванной решить задачу модернизации нашего уголовного судопроизводства, были сделаны еще в конце 80-х - начале 90-х годов союзным законодателем. Сначала Основами законодательства о судоустройстве от 13 ноября 1989 г., а затем Законом СССР от 10 апреля 1990 г. «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик» любому обвиняемому было дано право пользоваться помощью защитника с момента предъявления обвинения. Такое же право впервые было предоставлено и подозреваемому при задержании или аресте (ч. 1 ст. 14).

Свободный доступ защитника к участию в предварительном расследовании, безусловно, означал усиление состязательности в уголовном процессе.

С распадом Союза ССР и радикальными преобразованиями социально-экономического и политического строя в современной России начинается фрагментное становление в уголовном процессе принципа состязательности. Пик законотворческой деятельности по его совершенствованию пришелся на 1992 - 1993 гг. под влиянием трех мощных факторов: 1) норм международных договоров, к которым присоединилась Россия, 2) норм Конституции РФ 1993 года, которая заимствовала многие нормы из данных международных договоров, и 3) толкований действующего уголовно-процессуального закона, которые содержались в постановлениях Конституционного Суда РФ, - происходит весьма значительная деформация принципов российского уголовного процесса, что привело к моменту принятия в 2001 году нового УПК РФ к распространению принципа состязательности на досудебные стадии уголовного процесса[7].

За последние годы российский уголовный процесс также претерпел существенные изменения. В ходе судебной реформы в уголовно-процессуальный закон Российской Федерации внесен ряд существенных изменений и дополнений. Обновление произошло с учетом опыта России и других стран, а также общепризнанных принципов и норм международного права, являющихся составной частью российской правовой системы. Новации касались повышения роли суда в осуществлении контроля за соблюдением законов органами расследования; усиления гарантий прав личности в уголовном процессе; расширения сферы применения диспозитивного начала в уголовном судопроизводстве и т.д.

Решительным шагом по пути реформирования уголовного процесса явилось включение в УПК правила о том, что доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы (ч. 3 ст. 69), что также продекларировано п. 2 ст. 50 Конституции РФ.

Кульминационным моментом судебной реформы считается воссоздание в российском уголовном процессе суда присяжных (Закон РФ от 16 июля 1993 г.).

Одним из основных направлений, намеченным в Постановлении Верховного Совета Российской Федерации от 24 октября 1991 г. «О концепции судебной реформы в РСФСР», являлось создание такого судопроизводства, которое гарантировало бы право на судебную защиту, равенство граждан перед законом, реализацию принципов презумпции невиновности и состязательности.

Принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. Конституция РФ провозгласила: «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон» (ч. 3 ст. 123).

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 28 ноября 1996 г. N 19-П отметил: «Конституционный принцип состязательности предполагает такое построение судопроизводства, при котором функция правосудия (разрешения дела), осуществляемая только судом, отделена от функций спорящих перед судом сторон. При этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, а потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных (целевых) функций»[8].

Данный конституционный принцип законодательно закреплен в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации 2001 г.

Таким образом, основным итогом развития состязательности в теории уголовного процесса явилось законодательное закрепление данного принципа в УПК РФ и его распространение помимо судебной стадии уголовного судопроизводства на досудебное производство.

§ 2. Развитие принципа состязательности в УПК РФ

Современным уголовно-процессуальным законодательством поддержаны все принципиальные положения, отвечающие задачам демократизации судебного процесса, стремления разделения функций обвинения, защиты и разрешения дела. Им же, по нашему мнению, разрешен многолетний спор об отнесении состязательности к числу начал, определяющих организацию судопроизводства лишь в судебном разбирательстве или распространяющим свое действие на уголовное судопроизводство в целом.

УПК РФ в ст. 15 законодательно закрепил данный принцип уголовного процесса. Речь идет о:

1) нормах Конституции РФ 1993 года, прежде всего о ст. ст. 2, 10, 15 ч. 4, 17-25, 45-56, 118, 123, а также об абзаце 2 п. 6 раздела 2 («Заключительные и переходные положения»);

2) об общепризнанных принципах и нормах международного права, содержащихся, прежде всего, во Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 года (ст. ст. 1-12), в Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года (ст. ст. 2-8, 15) и в Международном пакте о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года (ст. ст. 2, 4, 6-11, 14-17, 26) и в других международно-правовых актах;

3) о постановлениях Конституционного Суда РФ по делам о проверке конституционности тех или иных положений УПК РФ, где содержатся толкования норм права.

Рассмотрим подробно, что же нового привнесли в УПК РФ нормы каждого из этих трех правовых блоков, чем же отличается действующий УПК РФ от прежних кодификаций, прежде всего от УПК РСФСР 1960 года, и нормы какого из данных трех блоков привели к наибольшим изменениям в российском уголовном процессе на досудебных стадиях производства.

1. УПК РФ, следуя нормам ч. 4 ст. 15 Конституции РФ 1993 года, в ст.1 («Законы, определяющие порядок уголовного судопроизводства») в ч.3 провозглашает приоритет норм международного права над отечественным законодательством. Закон гласит, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью законодательства РФ, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные настоящим Кодексом, то применяются правила международного договора». Эти положения закона - безусловная новелла в истории отечественного уголовного судопроизводства. Ни во времена Российской империи, ни во времена Советского Союза законодатель не ставил нормы международного права выше отечественного законодательства и не применял их напрямую в отечественном законодательстве[9].

Отечественный законодатель привел уголовно-процессуальное законодательство в соответствие с нормами международного права в ст.ст. 10 ч. 1, 29 ч. 2 п. 1, 91-94 УПК РФ. Согласно ч. 1 ст. 10 УПК РФ до судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов. Только суд правомочен принимать решение об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей (п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 29 УПК РФ). Данное решение принимается судом на основании ходатайства следователя или дознавателя с согласия прокурора после изучения представленных ими материалов. Если ходатайство возбуждается в отношении подозреваемого, задержанного в порядке ст. ст. 91-92 УПК РФ, то постановление и материалы должны быть представлены судье не позднее чем за 8 часов до истечения срока задержания (ч. 3 ст. 108 УПК РФ).

2. Следующую группу норм, введенных в ткань уголовно-процессуального закона, составили нормы глав 1, 2, 7 Конституции РФ 1993 года, касающиеся основ конституционного строя, прав и свобод человека и гражданина, а также судебной власти.

Исходя из положений международно-правовых актов, ст. 2 Конституции РФ закрепила тезис о том, что «человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства». Руководствуясь этим тезисом, законодатель формулирует в ст. 6 УПК РФ положения о «назначении уголовного судопроизводства». Сравнивая положение ст. 6 и ст. 2 УПК РСФСР 1960 года, мы обнаруживаем более различий, чем сходства.

Во-первых, УПК РСФСР 1960 года использовал термин «задачи», а не «назначение» уголовного судопроизводства.

Во-вторых, в отличие от ст. 2 УПК РСФСР 1960 года, отдававшей приоритет при формулировке задач советского уголовного судопроизводства защите публичного интереса, быстрому и полному раскрытию каждого преступления, ставившей своей задачей искоренение преступлений, УПК РФ на первый план выдвигает защиту личности, ее прав и свобод.

Далее, законодателем внесены определенные коррективы в перечень и существо принципов российского уголовного процесса. Во-первых, расширен, изменен и дополнен блок принципов уголовного процесса, охраняющих конституционные права граждан.

а) Получил закрепление в отдельной статье 9 УПК РФ принцип уважения чести и достоинства личности, согласно которому «в ходе уголовного судопроизводства запрещается осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья». С учетом ст. 7 Международного пакта о гражданских и политических правах, Европейской конвенции по предупреждению пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания[10] и положений ч. 2 ст. 21 Конституции РФ сформулированы положения ч. 2 ст. 9 УПК РФ: «никто из участников уголовного судопроизводства не может подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению».

б) Выделен в отдельную статью принцип уголовного процесса, получивший закрепление в ст. 11 УПК РФ «Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве». Согласно данному принципу «суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснять подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав» (ч. 1 ст. 11 УПК РФ).

Данная норма не является новеллой в уголовно-процессуальном законодательстве. Аналогичные нормы содержались и в ст. ст. 123 ч. 2, 149, 158 ч. 2, 136, 137 ч. 3, 138 ч. 2 и др. УПК РСФСР 1960 года. Но в УПК РФ впервые данное требование выделено в отдельный принцип процесса. При этом сделан акцент не только на разъяснении прав, обязанностей и ответственности, но и на обеспечении возможности осуществления этих прав.

Помимо этого, законодатель предусмотрел ряд действенных мер, направленных на защиту потерпевших, свидетелей или иных участников судопроизводства в случае, если есть достаточные данные о том, что им, а также их близким родственникам, родственникам или близким угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иными опасными противоправными деяниями (ч. 3 ст. 11 УПК РФ). В этих случаях суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель вправе принять меры безопасности, предусмотренные УПК РФ.

Наконец, в соответствии со ст. 53 Конституции РФ государство гарантировало возмещение вреда, причиненного лицу в результате нарушения его прав и свобод судом, а также должностными лицами, осуществляющими уголовное преследование (ч. 4 ст. 11 УПК РФ).

В УПК РФ в часть 1 раздел 6 включена специальная глава 18 «Реабилитация» (ст. ст. 133 - 139 УПК РФ), в которой впервые в истории российского уголовно-процессуального законодательства подробно разработана процедура реализации права на реабилитацию, включающего в себя право на возмещение имущественного вреда, устранение последствий морального вреда и восстановление в трудовых, пенсионных, жилищных и иных правах.

в) Подвергся значительной редакции в сравнении со ст. 11 УПК РСФСР 1960 г. изложенный в ст. 10 УПК РФ принцип неприкосновенности личности. Например, если УПК РСФСР 1960 года говорил только об аресте, то есть о заключении под стражу, то ч. 1 ст. 10 УПК РФ говорит также и о задержании лица по подозрению в совершении преступления, а если ч. 5 ст. 11 УПК РСФСР 1960 года обязывала только прокурора немедленно освободить всякого незаконно лишенного свободы или содержащегося под стражей свыше срока, предусмотренного законом или судебным приговором, то ч. 2 ст. 10 УПК РФ расширила перечень должностных лиц, в чью обязанность это входит, и расширила перечень оснований для освобождения.

г) Значительно изменен закрепленный в ст. 12 УПК РФ принцип неприкосновенности жилища. Изменилось содержание данного принципа в сторону расширения судебных гарантий соблюдения данного конституционного принципа. Теперь осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения (ч. 1 ст. 12 УПК РФ). Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, то следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра в соответствии со ст. 165 УПК РФ (ч. 5 ст. 177 УПК РФ).

Обыск и выемка в жилище теперь могут производиться только на основании судебного решения, принимаемого в порядке ст. 165 УПК РФ (ч. 2 ст. 12, ч. 3 ст. 182, ч. 2 ст. 183 УПК РФ). Таким образом, законодатель и здесь пошел по пути передачи властных полномочий по санкционированию следственных действий от прокурора - суду.

д) Изменилось содержание и принципа, изложенного в ст. 13 УПК РФ, - тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Теперь в соответствии с ч. 2 ст. 23 Конституции РФ ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения (ч. 1 ст. 13 УПК РФ). В связи с чем осмотр, наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемка в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров могут производиться только на основании судебного решения (ч. 2 ст. 13, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186 УПК РФ).

е) Впервые в полном виде в уголовно-процессуальном законе в ст. 14 УПК РФ сформулирован один из основополагающих принципов уголовного процесса - презумпция невиновности. Данный принцип гласит: «Обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном настоящим Кодексом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда» (ч. 1 ст. 49 Конституции РФ, ч. 1 ст. 14 УПК РФ).

Подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения (ч. 2 ст. 49 Конституции РФ, ч. 2 ст. 14 УПК РФ). Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, толкуются в пользу обвиняемого (ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, ч. 3 ст. 14 УПК РФ). Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях (ч. 4 ст. 14 УПК РФ).

ж) Значительно расширено содержание закрепленного в ст. 16 УПК РФ принципа обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту. Реализуя положения ст. 48 Конституции РФ, законодатель в уголовно-процессуальном законе установил нормы, согласно которым подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту, которое они могут осуществлять лично либо с помощью защитника и (или) законного представителя (ч. 1 ст. 16 УПК РФ). В этих целях суд, прокурор, следователь и дознаватель разъясняют подозреваемому и обвиняемому их права и обеспечивают им возможность защищаться всеми не запрещенными УПК способами и средствами (ч. 2 ст. 16 УПК РФ). Согласно п. 2 ч. 3 ст. 49 УПК РФ защитник допускается с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица. Более того, лицо, приглашенное к следователю, дознавателю даже для дачи объяснений в рамках доследственной проверки, имеет право согласно ч. 1 ст. 48 Конституции РФ на получение квалифицированной юридической помощи, то есть также может прийти с адвокатом. Защитник получил право собирать доказательства.

Такое расширение прав подозреваемого, обвиняемого и его защитника на стадии досудебного уголовного судопроизводства, введение судебных состязательных процедур при выполнении следственных действий (заключение под стражу, продление срока заключения под стражей и др.), введение помимо традиционного прокурорского, а также и судебного контроля (в порядке ст. 125 УПК РФ) - все это есть свидетельства превращения досудебного уголовного судопроизводства в состязательное.

Вместе с тем, следует также выделить три ключевых постановления Конституционного Суда РФ по трактовке принципа состязательности:

- Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности статьи 418 УПК РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края» от 28 ноября 1996 года[11];

- Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 3 части первой статьи 232, части четвертой статьи 248 и части первой статьи 258 УПК РСФСР в связи с запросами Иркутского районного суда Иркутской области и Советского районного суда города Нижний Новгород» от 20 апреля 1999 года[12];

- Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности отдельных положений УПК РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И.П. Смирновой и запросом Верховного Суда РФ» от 14 января 2000 года[13].

1) конституционный принцип осуществления судопроизводства на основе состязательности (ст. 123 ч. 3 Конституции РФ) предполагает такое построение судопроизводства, при котором функция правосудия (разрешения дела), осуществляемая только судом, отделена от функции спорящих перед судом сторон защиты и обвинения, которые осуществляются разными субъектами[14];

2) принцип состязательности в уголовном судопроизводстве предполагает, что полномочиями возбуждать уголовное преследование и формулировать обвинение и его поддержание перед судом наделяются только определенные органы и лица, которые, реализуя данные полномочия, преследуют цель защиты либо публичного, либо своего личного интереса, нарушенного преступлением.

3) в соответствии со ст. 118 (ч. 1) Конституции РФ исключительную компетенцию судебной власти составляет осуществление правосудия. Из названных конституционных норм следует, с одной стороны, что никакой орган не может принимать на себя функцию отправления правосудия, а с другой - что на суд не может быть возложено выполнение каких бы то ни было функций, не согласующихся с его положением органа правосудия[15]. Возлагая на суд в уголовном процессе исключительно задачу осуществления правосудия, Конституция РФ не относит к его компетенции уголовное преследование, посредством которого реализуются закрепленные, в частности, за исполнительной властью конституционные полномочия по охране общественного порядка и борьбе с преступностью[16].

Суд не является органом уголовного преследования, и потому на него не могут быть возложены не свойственные ему функции стороны обвинения как-то: возбуждение уголовного преследования и формулирование обвинения. Это противоречит конституционным положениям о независимом судебном контроле за обеспечением прав граждан в уголовном судопроизводстве, закрепленном в ст. ст. 18, 46 (ч. 1) и 120 Конституции РФ, а также п. 1 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16.12.1966. Судья, возбудив в отношении конкретного лица уголовное дело и сформулировав обвинение, оказывается связанным такими своими решениями. Это затрудняет для судьи объективное исследование и правовую оценку в судебном заседании обстоятельств дела[17];

4) отсюда полномочия суда в состязательном процессе заключаются в том, что суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных (целевых) функций[18].

Нетрудно заметить, что положения Постановлений Конституционного Суда РФ легли в основу формулировок принципа состязательности сторон, изложенного в ст. 15 УПК РФ следующим образом:

1. Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

2. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо.

3. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или на стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

4. Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.

В этой связи представляется верным мнение некоторых ученых о том, что законодатель, распространив состязательность на досудебные стадии, не конкретизировал, в каком именно случае стороны наделяются равными правами. Мы согласны с тем, что на стадии возбуждения уголовного дела ни о какой состязательности не может быть и речи, поскольку в данном случае прокурор и остальные участники процесса со стороны обвинения осуществляют уголовное преследование в отношении лица, совершившего преступление[19].

На стадии предварительного расследования реализация принципа состязательности в досудебном производстве гарантирует:

1) предоставление обвиняемому и подозреваемому права на защиту (ст. 46,47 УПК РФ);

2) установление судебного порядка обжалования действий и решений органов и должностных лиц, осуществляющих предварительное расследование (ст. 125 УПК РФ);

3) предоставление сторонам обвинения и защиты права ходатайствовать об исключении доказательства (ст. 235 УПК РФ).

В настоящее время всеобщность действия принципа состязательности находит свое выражение в тех полномочиях, которыми закон наделяет субъектов уголовно-процессуальной деятельности, в тех производствах на досудебных стадиях процесса, когда стороны обращаются к суду для разрешения возникших противоречий.

В УПК РФ в редакции Федерального закона от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ расширен институт процессуальной самостоятельности следователя и руководителя следственного органа. В частности, в случае несогласия с требованиями прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, следователь вправе не исполнять их, представив свои письменные возражения руководителю следственного органа, который информирует об этом прокурора.

С 7 сентября 2007 г. прокурор не вправе участвовать в производстве предварительного расследования, а также лично производить отдельные следственные и иные процессуальные действия либо принимать уголовное дело к своему производству. Руководитель следственного органа также не вправе производить следственные действия, если он не принял уголовное дело к своему производству (ст. 39 УПК). При принятии уголовного дела к своему производству руководитель следственного органа пользуется полномочиями следователя или руководителя следственной группы, т.е. вправе производить любые следственные действия и принимать процессуальные решения, предусмотренные УПК (ч. 2 ст. 39).

В отличие от ранее действовавшей редакции ст. 221 измененный УПК не предусматривает право прокурора прекращать уголовное дело либо уголовное преследование, изменять при утверждении обвинительного заключения объем обвинения либо квалификацию действий обвиняемого по уголовному закону о менее тяжком преступлении, дополнять или сокращать список лиц, вызываемых в суд. Вместе с тем прокурор вправе изложить свои указания по этим вопросам при возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия.

Как видно, изменения уголовно-процессуального законодательства требуют разработки и внедрения новых методов работы, которые позволили бы осуществлять прокурорский надзор за процессуальной деятельностью органов расследования и поддерживать развитие принципа состязательности в досудебном производстве.

Таким образом, резюмируя вышеизложенное, можно сделать некоторые выводы. В результате совместного и целенаправленного воздействия трех вышеназванных факторов (общепризнанные принципы и нормы международного права в области прав человека, преломленные через нормы Конституции РФ, дополненные толкованиями Конституционного Суда РФ) произошла замена традиционного смешанного российского уголовного процесса, существовавшего со времен Устава уголовного судопроизводства 1864 года, на состязательный процесс, что нашло свое воплощение в новом УПК РФ.

Основными характерными чертами данного процесса явилось распространение принципа состязательности и равноправия сторон помимо судебной стадии уголовного судопроизводства также и на досудебное производство.

ГЛАВА 2. СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ ИНСТИТУТА. РЕАЛИЗАЦИЯ СОСТЯЗАТЕЛЬНЫХ НАЧАЛ В ДОСУДЕБНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ

§ 1. Предоставление подозреваемому (обвиняемому) права на защиту

Подозреваемый и обвиняемый являются ключевыми фигурами уголовного процесса. В отношении подозреваемого, а затем и обвиняемого построено преследование в российском уголовном судопроизводстве. Чем активней стороны будут действовать в судопроизводстве с целью защиты своих прав и интересов, тем полнее будет реализовываться принцип состязательности.

Законодатель, закрепляя указанный принцип, предполагает, что это даст возможность выйти на новый уровень уголовного судопроизводства, в котором подозреваемый и обвиняемый (подсудимый) будут активно участвовать в производстве по делу. Однако в настоящее время нет предпосылок для качественного скачка в вопросах защиты по уголовному делу подозреваемым и обвиняемым в рамках той состязательности, идею которой закрепляет УПК РФ.

Подозреваемые и обвиняемые, как правило, люди в правовом смысле безграмотные. Попадая в орбиту уголовного преследования, часто подозреваемый и обвиняемый находятся в состоянии стресса, растерянности, испуга. В случае давления или злоупотребления властью со стороны сотрудников правоохранительных органов подозреваемые и обвиняемые допускают порой ошибки в своем поведении, которые иногда приводят к тяжелейшим последствиям[20].

На помощь подозреваемому и обвиняемому приходит защитник, являющийся участником уголовного судопроизводства. В качестве защитника выступает адвокат. Он помогает обеспечить защиту прав и интересов в ходе расследования уголовного дела, а в некоторых случаях и добиться освобождения от уголовного преследования.

Несмотря на наличие права пользоваться помощью защитника и все вытекающее из этого права, законодатель закрепляет также самостоятельные права подозреваемого и обвиняемого в уголовном судопроизводстве по вопросам доказывания. Пункт 2 ч. 4 ст. 46 УПК РФ закрепляет право подозреваемого давать объяснения и показания по поводу имеющегося в отношении его подозрения либо отказаться от дачи объяснений и показаний. Обвиняемый, так же как и подозреваемый, имеет право давать показания по поводу обвинения (п. 6 ч. 4 ст. 47 УПК РФ). Показания подозреваемого и обвиняемого в соответствии с УПК РФ являются одним из видов доказательств, поэтому сказанное подозреваемым или обвиняемым на допросе фиксируется в протоколе допроса. Такие показания, отраженные в протоколе допроса, выступают как доказательство по делу.

Для подозреваемого и обвиняемого с доказательственной точки зрения очень важно знать, какая информация будет отражена в протоколе допроса. Особую актуальность и значимость это приобретает тогда, когда проводится первый допрос подозреваемого или обвиняемого, поскольку сказанное подозреваемым и обвиняемым может быть использовано органом уголовного преследования и положено в основу обвинения.

На первом допросе важно как для подозреваемого, так и для обвиняемого знание и понимание сущности подозрения или обвинения. В случае, когда суть подозрения или обвинения неясна, а орган расследования по какой-либо причине ее не разъясняет, подозреваемому и обвиняемому лучше воспользоваться правом отказаться от дачи показаний. Используя свое право на отказ от дачи показаний, подозреваемый или обвиняемый могут отказаться отвечать на вопросы органа расследования, тем самым скрыть необходимую для следователя, дознавателя информацию и не навредить самому себе.

Несмотря на необходимость объективного расследования уголовного дела, вытекающую из назначения уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ), обвинительный уклон при расследовании уголовных дел фактически узаконен: УПК РФ возлагает функцию обвинения на дознавателя, следователя, прокурора. Более того, законодатель не закрепляет необходимость достижения истины в уголовном процессе.

Закон закрепляет принцип состязательности, что предполагает противоборство сторон в процессе. В таких условиях не исключены случаи, когда органы расследования, задержав лицо по подозрению в совершении преступления, не спешат четко и ясно объяснить суть подозрения, не стремятся добыть истинное знание о сути дела. Органы расследования не очень заинтересованы в получении оправдательных доказательств. Они по новому УПК- сторона обвинения. Поэтому было бы абсурдно ждать от следователя объективного подхода при расследовании уголовного дела.

Случается, что следователи и дознаватели стремятся получить от подозреваемого или обвиняемого нужную для них информацию, поэтому отказ от дачи показаний, предоставление выборочной информации органу расследования, особенно при первом допросе, следует воспринимать как тактику защиты. Тем более в тех случаях, когда задержанное лицо видит обвинительный уклон в отношении себя. Так, Берков, подозреваемый в совершении преступления, предусмотренного п. п. «б», «в» ч. 3 ст. 286, ч. 2 ст. 105 УК РФ, на первом допросе отказался от дачи показаний, сославшись на положения Конституции Российской Федерации[21]. Он хотел получить перед допросом предварительную консультацию с адвокатом, чтобы в дальнейшем построить соответствующую тактику защиты.

Право подозреваемого и обвиняемого пользоваться помощью защитника, иметь с ним свидание наедине и конфиденциально закреплено в п. 3 ч. 4 ст. 46 и в п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ. Причем для подозреваемого иметь свидание с защитником наедине и конфиденциально возможно только до первого допроса. Это положение вытекает из п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ. Последующие же свидания, исходя из смысла данной нормы, можно проводить и в присутствии следователя.

Следует также отметить, что для обвиняемого вышеуказанное право шире. В п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ обвиняемый к тому же еще имеет право иметь свидание с защитником без ограничения числа свиданий и их продолжительности.

Свидание подозреваемого с защитником может быть ограничено дознавателем, следователем, прокурором с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника в случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого. В любом случае продолжительность свидания не может быть менее 2 часов (ч. 4 ст. 92 УПК РФ).

Анализ указанных норм дает основание сделать вывод, что после проведения первого допроса подозреваемого число свиданий подозреваемого с защитником и их продолжительность могут быть ограничены до тех пор, пока подозреваемому не предъявят обвинение. Иначе говоря, лишь когда подозреваемый становится обвиняемым, он может встречаться с защитником сколько угодно. В таком положении усматривается ограничение права подозреваемого на защиту по сравнению с обвиняемым, поскольку подозреваемый - фигура временная, и именно ему приходится прилагать массу усилий для осуществления защиты. Следовательно, право на защиту у него не должно быть уже, чем у обвиняемого.

Налицо законодательная недоработка. Законодателю следовало бы изложить это право и для подозреваемого, и для обвиняемого текстуально одинаково. Следует также наделить подозреваемого правом на свидание с защитником без ограничения их числа и продолжительности, когда нет необходимости проводить следственные действия с участием подозреваемого. В случае необходимости провести следственное действие с участием подозреваемого право органа расследования ограничить свидание на основании ч. 4 ст. 92 УПК РФ сохраняется.

Защитник самостоятельно разрабатывает линию защиты своего подзащитного по уголовному делу, собирает доказательства там, где это возможно, представляет их следователю, дознавателю, прокурору и в суд, обращается с ходатайством о приобщении их в качестве доказательств по делу. Тем более что чаще всего подозреваемый и обвиняемый находятся под стражей и не обладают возможностью самостоятельно изыскивать и представлять доказательства. В такой ситуации только защитник может тщательно проверить все возможные источники новых данных, которые могут быть признаны доказательством по делу. Очевидно, что орган расследования вряд ли будет с тщательностью изыскивать и проверять источники новой информации, оправдывающей подозреваемого и обвиняемого. По действующему законодательству орган расследования преследует иную цель. Нельзя забывать, что следователь, дознаватель, прокурор - сторона обвинения. Значит, их главная задача - изобличить, найти виновное лицо.

Случается так, что орган расследования преследует лицо, виновность в совершении преступления которого вызывает сомнение. Свидетельством тому является, например, возрастающее число лиц, оправданных судами в 2006 году на 6,5 %: с 8,2 тыс. лиц в 2005 году до 8,7 тыс. в 2006 году. Число лиц, в отношении которых уголовные дела прекращены, в 2006 году составило 387 тыс. лиц или 29,4% от общего числа лиц, в отношении которых судами были рассмотрены уголовные дела, что на 15 % больше, чем в 2005 году, когда данный показатель составил 336 тыс. лиц[22]. Таковы реалии наших дней.

В условиях закрепленной состязательности уголовного судопроизводства роль защитника подозреваемого и обвиняемого усиливается. На защитника возлагается обязанность защищать подзащитного. Защищать - значит доказывать его непричастность к совершенному преступлению, невиновность или меньшую степень таковой. Поэтому можно сказать, что защитник несет обязанность доказывания непричастности, невиновности или меньшей степени виновности своего подзащитного.

Составной частью защиты по делу является представление доказательств. Совершенно очевидно, что большей информацией по расследуемому делу обладает подозреваемый и обвиняемый. Иногда только им известно, из какого источника можно «почерпнуть» информацию, необходимую для своей защиты в уголовном деле. Кроме того, нужно учесть, что подозреваемый и обвиняемый могут находиться при надлежащем поведении и под подпиской о невыезде, под личным поручительством, под наблюдением командования воинской части, т.е. тогда, когда подозреваемый и обвиняемый не ограничен в свободе передвижения. В таких случаях подозреваемый и обвиняемый может собирать доказательства и представлять их самостоятельно. УПК РФ в п. 4 ч. 4 ст. 46 и п. 4 ч. 4 ст. 47 закрепляет право подозреваемого и обвиняемого (соответственно) представлять доказательства.

Право подозреваемого и обвиняемого собственно собирать доказательства закреплено в ч. 2 ст. 86 УПК РФ. В указанной статье речь идет о праве подозреваемого и обвиняемого собирать письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Обращает на себя внимание неточность формулировки данного пункта: подозреваемый не может представить доказательства, поскольку представленные письменные документы и предметы приобретут статус доказательств только после приобщения их к делу. Так, в уголовном деле по обвинению Шулика, Фоменко, Фролова в совершении преступлений, предусмотренных п. п. «б», «в», «г» ч. 2 ст. 162 УК РФ, родственники подозреваемого Фролова по его просьбе представили следователю фотографии с выбитой датой, подтверждающие, по мнению подозреваемого, его алиби[23]. Указанные фотографии были приобщены к делу в качестве доказательств и были предметом исследования в суде.

Между тем в законе (ч. 2 ст. 86 УПК РФ) говорится о праве представлять только письменные документы. Ни фотографии, ни электронные носители не являются письменными документами, поэтому такие материалы по формальному признаку не могут быть представлены и приобщены к делу. Неясно, почему законодатель так сузил перечень материалов и информации, которые могли бы быть представлены подозреваемым или обвиняемым органу расследования для приобщения к уголовному делу. Учитывая, что мы живем в эпоху научно-технического прогресса и компьютеризации, нетрудно представить, что важная информация может содержаться не только в письменных документах и предметах, но и в электронных документах, цифровых записях, во всемирной сети Internet и т.д. Однако, как свидетельствует изучение материалов уголовных дел, практика идет по иному пути.

Следует отметить, что защитник имеет больше возможностей в вопросе собирания и предоставления материалов и информации, чем подозреваемый и обвиняемый. На наш взгляд, у подозреваемого и обвиняемого объем прав в собирании и представлении доказательств по делу не должен быть меньше, чем у их защитника. Подозреваемый и обвиняемый также должны иметь право опросить лиц с их согласия, истребовать справки, характеристики, иные документы от органов власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Известно, что организации обязаны предоставлять документы по требованию заинтересованных лиц. В чем же разница между предоставлением таких документов защитнику и предоставлением документов его подзащитному - подозреваемому или обвиняемому? Защитник имеет лишь больший авторитет, может истребовать их в соответствии с требованиями Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

Кроме того, в связи с изменениями, внесенными в УПК Федеральным законом от 6 июня 2007 г., на прокурора возложены новые обязанности - по проверке законности и обоснованности выдвинутого дознавателем подозрения лица в совершении преступления. В случае, если уголовное дело возбуждено органом дознания или дознавателем по факту совершения преступления и в ходе дознания получены достаточные данные, дающие основание подозревать лицо в совершении преступления, дознаватель составляет письменное уведомление о подозрении в совершении преступления (ст. 223.1). В соответствии с ч. 5 ст. 223.1 копия уведомления о подозрении лица в совершении преступления направляется прокурору.

В этом случае прокурор должен проверить, соблюдены ли дознавателем при составлении уведомления требования ч. 2 ст. 223.1, вручена ли копия уведомления подозреваемому, разъяснены ли ему права подозреваемого, предусмотренные ст. 46 УПК, допрошен ли подозреваемый в течение трех суток с момента вручения ему уведомления о подозрении в совершении преступления, соблюдено ли дознавателем при выполнении этих действий право подозреваемого на защиту. При несоблюдении дознавателем указанных положений УПК прокурор должен потребовать устранения нарушений федерального законодательства в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 37.

Подводя итог, следует отметить, что УПК РФ закрепляет право подозреваемого и обвиняемого защищаться иными средствами и способами, не запрещенными УПК РФ (п. 11 ч. 4 ст. 46 и п. 21 ч. 4 ст. 47 УПК РФ). Представляется, что под этим можно понимать право подозреваемого и обвиняемого собирать и представлять доказательства по принципу - что не запрещено, то разрешено.

Состязательность в уголовном процессе предполагает равноправие сторон - участников уголовного судопроизводства, поэтому ограничивать в правах по доказыванию подозреваемого и обвиняемого было бы нарушением принципа состязательности.

§ 2. Судебный порядок обжалования действий и решений органов и должностных лиц, осуществляющих предварительное расследование

Следуя модели состязательного судопроизводства, в современном российском уголовном процессе суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Суд, таким образом, занимает особое, отличное от прежнего, положение участника процесса.

Состязательное построение уголовного судопроизводства меняет ролевую характеристику суда, а с ним и идеологию судебного разбирательства.

Еще до принятия нового Уголовно-процессуального кодекса Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что принцип состязательности в уголовном судопроизводстве «означает прежде всего строгое разграничение судебной функции разрешения дела и функции обвинения, которые, таким образом, осуществляются разными субъектами... Возложение же на суд обязанности в той или иной форме подменять деятельность этих органов и лиц по осуществлению функции обвинения не согласуется с предписанием статьи 123 (часть 3) Конституции РФ и препятствует независимому и беспристрастному осуществлению правосудия судом, как того требуют статья 120 (часть 1) Конституции РФ, а также нормы ратифицированных Российской Федерацией международных договоров (статья 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах)»[24]. Суть положений ст. 46-52, 118 (ч. 1 и 2), 123 (ч. 3) и 126 Конституции РФ, по мнению Конституционного Суда РФ, состоит в том, что суд, осуществляющий судебную власть посредством уголовного судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон, в ходе производства по делу не может становиться ни на сторону[25] обвинения, ни на сторону защиты, подменять стороны, принимая на себя их процессуальные полномочия, а должен оставаться объективным и беспристрастным арбитром. «Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты и создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав (часть третья статьи 15), а также устанавливает правовой статус лиц, представляющих в уголовном процессе стороны обвинения и защиты, исходя из существа возлагаемых на каждую из этих сторон процессуальных функций (главы 6 и 7), обеспечивая тем самым их реальное разделение»[26].

Признается недопустимой активность суда в пользу стороны обвинения[27], суду запрещается восполнять неполноту произведенного дознания или предварительного следствия[28]. Последнее расценивается как осуществление несвойственной суду обвинительной функции. При этом Конституционный Суд РФ исходит из требования полного и всестороннего исследования всех обстоятельств дела в целях принятия правосудного решения. «После передачи материалов уголовного дела с обвинительным заключением в суд именно этот орган, разрешая дело на основе полного и всестороннего исследования в судебном заседании всех его обстоятельств, осуществляет проверку процессуальных актов и других материалов досудебного производства»[29].

Таким образом, с одной стороны, Конституционный Суд РФ исключает какую-либо активность суда в пользу стороны обвинения, а с другой - предполагает проявление инициативы в целях полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела.

О реализации принципа состязательности на досудебных стадиях можно говорить лишь при рассмотрении вопроса о судебном контроле. Однако, как верно указывает В. Кальницкий, в судебном заседании при даче судом согласия на проведение следственного действия (ч. ч. 1 - 4 ст. 165 УПК) отсутствуют стороны, а соответственно и правовой спор[30]. И только при рассмотрении вопроса о применении в качестве меры пресечения заключения под стражу или о ее продлении, а также при помещении лица в стационар для проведения судебной психиатрической экспертизы находит свое реальное проявление принцип состязательности. При этом, как показывает практика, именно от активности сторон зависит, какое решение примет судья.

Кроме того, именно на основе состязательности в ходе досудебного производства рассматриваются судом жалобы на действия следователя, дознавателя, прокурора в порядке ст. 125 УПК. Однако как бы ни хороша была эта норма, уже складывается порочная практика, поскольку прокурорские работники и судьи воспринимают ее в ракурсе старого законодательства, считая, что право обжалования распространяется на все действия указанных в ней должностных лиц и рассмотрение любых жалоб должно производиться именно в порядке ст. 125.

Думается, такая позиция ошибочна по сути, поскольку законодатель, закрепив в ст. 19 УПК право на обжалование процессуальных действий и решений, разграничил порядок обжалования на досудебных и судебных стадиях, предусмотрев соответственно право на обжалование действий следователей, дознавателей и прокуроров в судебном порядке в ст. 125 УПК, а после вступления приговора в законную силу - в апелляционном, кассационном порядке и в надзорной инстанции.

Вместе с тем отдельные практические работники как прокуратуры, так и суда неверно трактуют положения ст. 19 УПК, считая, что в порядке ст. 125 УПК можно обжаловать любое решение, даже после вступления в законную силу приговора суда.

Так, по уголовному делу по обвинению М. в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 111 УК, в ходе судебного разбирательства по заявлению подсудимого о применении в отношении его насилия при получении показаний работниками милиции была назначена прокурорская проверка, по результатам которой в возбуждении уголовного дела было отказано. Дав оценку этому факту, суд вынес обвинительный приговор. Через три месяца после рассмотрения дела в кассационной инстанции, оставившей приговор без изменения, осужденный обжаловал в порядке ст. 125 УПК решение следователя прокуратуры об отказе в возбуждении уголовного дела. На протяжении двух лет постановление шесть раз отменялось как судом, так и прокурорами различных уровней на том основании, что проверка проведена неполно и не всесторонне, ставя тем самым под сомнение приговор суда, который уже вступил в законную силу. После проведения дополнительных проверок в возбуждении уголовного дела вновь и вновь отказывали. Но осужденный обжаловал уже новое постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, создав порочный круг, из которого, по нашему мнению, выход только один - обжалование всех действий после вступления приговора в законную силу допустимо только в порядке надзора[31].

Таким образом, несмотря на расширение состязательных начал в уголовном процессе, в том числе в ходе досудебного производства, стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования сохраняют свое самостоятельное процессуальное значение. Состязательность находит реальное воплощение только в судебном заседании.

§ 3. Предоставление сторонам обвинения и защиты права ходатайствовать об исключении доказательства

При формировании процедуры состязательного процесса в УПК РФ в отличие от УПК РСФСР закреплена принципиально новая модель взаимоотношений участников уголовного судопроизводства, предусмотрен иной характер деятельности двух сторон - обвинения и защиты.

Каждой из сторон предоставлено право собирать доказательства по уголовному делу. Поэтому взаимодействие сторон обвинения и защиты в современном российском уголовном процессе на стадии предварительного расследования не может строиться по принципу «основной участник и содействующий». Однако анализ норм УПК РФ, регулирующих предварительное расследование, показывает, что именно такой характер взаимодействия сторон в основном остался для законодателя определяющим.

Участникам процесса на стороне защиты предоставлены права собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ), заявлять ходатайства о дополнении материалов дела (ч. 1 ст. 219 УПК РФ).

Для защитника также определены способы собирания доказательств путем получения сведений, предметов и документов, опроса лиц с их согласия и истребования документов от органов государственной власти, общественных объединений и организаций (ч. 3 ст. 86 УПК РФ).

Но доказательства, которыми располагает сторона защиты на стадии предварительного расследования, могут быть приобщены к уголовному делу в качестве доказательств только стороной обвинения. Собранные защитником и другими субъектами на стороне защиты материалы и сведения могут ими передаваться лицу, ведущему досудебное производство, с ходатайством о приобщении их к делу или о проведении следственного действия.

Статья 47 УПК РФ (п. 4 ч. 4) наделяет обвиняемого правом представлять доказательства. Но этому праву не противостоит обязанность принять доказательство, то есть фактически обвиняемый также наделен лишь правом на ходатайство.

Согласно ч. 2 ст. 159 УПК РФ защитнику не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если доказательства имеют значение для уголовного дела. Право оценивать значимость для уголовного дела представляемых стороной защиты доказательств предоставлено представителям стороны обвинения, то есть разрешение ходатайства защитника или другого лица со стороны защиты зависит от усмотрения лица, в производстве которого находится дело. При этом УПК РФ не предусматривает необходимость и обязанность следователя обосновывать и мотивировать принимаемое по ходатайству решение (ст. ст. 122, 159 УПК РФ).

Таким образом, приобретут ли представленные стороной защиты материалы и информация характер доказательств по уголовному делу и станут ли они предметом рассмотрения в состязательном судебном разбирательстве, во многом зависит от должностного лица, ведущего следствие.

В том случае, когда собранная стороной защиты информация или испрашиваемое следственное действие противоречит убеждению следователя (дознавателя) в виновности лица, он может отказать в удовлетворении ходатайства.

Например, в ходе предварительного расследования дела по обвинению Гусейнова по ч. 1 ст. 228.1, п. «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 1 ст. ст. 30, 228.1 УК РФ защитник заявил ходатайство о проведении очной ставки между обвиняемым и свидетелями. Следователь в удовлетворении ходатайства отказал, мотивируя свое постановление следующим: «Исходя из материалов уголовного дела, следствие приходит к выводу, что вина Гусейнова М.Н. доказана всеми имеющимися материалами уголовного дела в полном объеме и проведения очной ставки в рамках уголовного дела между обвиняемым Гусейновым и свидетелями Ли и Антоновым не требуется»[32].

Уверенность следователя в обоснованности принимаемого им решения и в виновности обвиняемого может быть субъективной и предвзятой, но обвинительный уклон его решения обусловлен самой функцией уголовного преследования и обвинения.

Согласно п. 55 ст. 5 УПК РФ уголовное преследование направлено на «изобличение подозреваемого и обвиняемого в совершении преступления». Если по УПК РСФСР обвинительный уклон в действиях следователей и лиц, производящих дознание, должен был пресекаться прокурором (ст. 20), то в УПК РФ обвинительный уклон в действиях указанных лиц определенно узаконен.

Предварительное расследование - это в основном проведение следственных действий. При проведении следственных действий следователь должен полностью владеть методикой их выполнения, знать основания и цель их проведения.

Таким образом, удовлетворение следователем ходатайств, заявленных стороной защиты, во многом зависит от мастерства следователя в умении маневрировать при расследовании уголовного дела, правильно действовать применительно к возникшим обстоятельствам. Получается, что реализация функции защиты на стадии предварительного расследования зависит еще и от квалификации должностных лиц, ведущих расследование дела. Эта квалификация, к сожалению, далеко не всегда отличается высоким уровнем.

На решении следователем по заявленному ходатайству стороны защиты может сказаться также результат его усталости и перегрузок.

Согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения его относимости, допустимости и достоверности. Оценка относимости и достоверности доказательств осуществляется, как правило, по единым критериям. В противовес этому вопрос об установлении допустимости сведений решается далеко не однозначно.

Представляется, что законодатель придает особое значение допустимости доказательств по сравнению с остальными свойствами, поскольку именно ему в УПК РФ уделяется наибольшее внимание (ст. ст. 7, 75, 88 и др.), чего нельзя сказать об относимости и достоверности.

Нормативное предписание о том, что доказательства, полученные с нарушением порядка, установленного уголовно-процессуальным законом, являются недопустимыми (ч. 1 ст. 75 УПК), послужило основанием для концепции, образно названной «плодами отравленного дерева». По ее смыслу при любом нарушении порядка собирания доказательств должно применяться правило о недопустимости использования его результатов в процессе доказывания.

Другой подход к оценке рассматриваемого свойства в юридической литературе получил название «асимметрии» правил о допустимости доказательств. Суть этих правил заключается в том, что нарушения, допущенные стороной обвинения в порядке собирания доказательств, не должны препятствовать их использованию в интересах защиты.

Полагаем, что указанные концепции оценки допустимости доказательств не бесспорны. Дело в том, что квинтэссенция ст. 6 УПК, посвященной назначению уголовного судопроизводства, заключается в следующем: уголовный процесс Российской Федерации служит защите прав и законных интересов личности как от преступлений, так и от необоснованного преследования и обвинения.

Требование допустимости выполняет несколько функций: охранительную (гарантирует права и свободы личности, вовлеченной в сферу уголовного судопроизводства), регулятивную (упорядочивает процесс получения сведений в соответствии с законом) и познавательно-удостоверительную (обеспечивает достоверность, т.е. адекватность скопированной доказательственной информации ее источнику в объективной действительности, а также ее последующую сохранность).

Исходя из этого полагаем, что недопустимыми должны признаваться доказательства: 1) в случаях, прямо указанных в законе; 2) если собирание сведений проводилось вопреки гарантированному Конституцией РФ статусу личности; 3) если нарушение установленного порядка получения доказательств повлекло неустранимые сомнения в их достоверности.

Думается, что запрет на использование в процессе доказывания любых сведений, полученных с нарушением установленного порядка, правилен по существу, но раскрыт в ст. 75 УПК половинчато. Действительно, попрание уголовно-процессуальной формы недопустимо и ничем не оправдывается, но нельзя же всегда руководствоваться принципом «чтобы выпрямить, необходимо перегнуть». Если нарушения установленного законом порядка собирания и закрепления доказательств не накладывают тень сомнения на их достоверность и последствия несущественны и устранимы, то неразумно отказываться от доказательственной информации в условиях, как правило, ее острого дефицита при расследовании, рассмотрении и разрешении дела.

В изложенном выше аспекте назначения уголовного судопроизводства «асимметрия» правил о допустимости доказательств видится неприемлемой. В уголовном процессе, ориентированном против преступности и на защиту вовлеченной в него личности, в доказывании не должно отдаваться приоритета ни одной из сторон, поскольку обвинение и защита равноправны перед судом (ч. 4 ст. 15, ст. 244 УПК).

«Асимметрия» правил о допустимости доказательств препятствует реализации принципа состязательности в уголовном судопроизводстве, поскольку «состязательность - это способ исследования и оценки доказательств, способ отстаивания участниками процесса своих или представляемых интересов», как правомерно заключает А.П. Гуськова[33].

Так, при проведении предварительного слушания, если стороной заявлено ходатайство об исключении доказательства по основаниям его недопустимости, судья выясняет у другой стороны, есть ли у нее возражения против ходатайства, тем самым уравнивая возможности сторон в обосновании доказываемого ими тезиса.

Представляя суду свои доводы относительно законности получения тех или иных доказательств, стороны состязаются в оказании влияния на его внутреннее убеждение. Причем сторона защиты находится в более выгодном положении, поскольку ей достаточно заявить ходатайство и привести доводы недопустимости сведений, обязанность по опровержению которых законом возложена на прокурора. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство.

Эти правила, восходящие к принципу презумпции невиновности, обеспечивают состязательные начала судебного производства, поскольку от активности и профессионализма сторон зависит доказательственная база их оппонентов. При отсутствии возражений об исключении доказательства на основании его недопустимости суд удовлетворяет ходатайство (ч. 5 ст. 234, ч. ч. 1 и 4 ст. 235 УПК).

Крен в сторону «асимметрии» правил о допустимости доказательств неприемлем и потому, что допускает использование в процессе доказывания сведений, полученных вопреки конституционному статусу личности, а также доказательств, полученных с грубейшими процессуальными нарушениями. Полагаем, что в российском уголовном судопроизводстве должна применяться концепция рациональной допустимости доказательств. По крайней мере, по этому пути идет практика[34] и за нее ратуют многие ученые[35]. Обозначенный подход к допустимости справедлив по своей сути, так как учитывает интересы общества в целом, а также отдельной личности, будь она потерпевшим или обвиняемым. Рациональная допустимость подчеркивает особую роль независимого и беспристрастного суда перед равноправными и состязающимися сторонами.

С учетом изложенного можно сказать, что доказательства будут недопустимыми, если:

1) при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина;

2) были допущены нарушения установленного УПК РФ порядка их собирания и закрепления, влекущие неустранимые сомнения в достоверности полученных доказательств.

А к недопустимым доказательствам относятся:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

3) доказательства, полученные ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных либо запрещенных уголовно-процессуальным законом;

4) сведения, полученные из источника, не предусмотренного ч. 2 ст. 74 УПК РФ.

Исследованию доказательств на предмет относимости, допустимости и достоверности при проведении предварительного слушания посвящен ряд норм УПК РФ. Помимо изложенной выше ч. 7 ст. 234 УПК РФ, позволяющей стороне защиты ходатайствовать об истребовании дополнительных доказательств или предметов, способных пролить свет, например, на достоверность отдельных сведений, по ходатайству сторон в качестве свидетелей могут быть допрошены любые лица, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов, за исключением лиц, обладающих свидетельским иммунитетом (ч. 8 ст. 234 УПК РФ).

Анализ данных положений показывает, что они могут быть направлены на выяснение допустимости и достоверности доказательств. Исследованию и оценке доказательств способствует и право судьи на допрос свидетеля и приобщение к уголовному делу документа, указанного в ходатайстве. В случае если одна из сторон возражает против исключения доказательства, судья вправе огласить протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в уголовном деле и (или) представленные сторонами (ч. 3 ст. 235 УПК РФ). Тем самым обеспечивается, по необходимости, процедура предметного исследования судом материалов уголовного дела.

Таким образом, уголовно-процессуальный закон предусматривает необходимые условия при проведении предварительного слушания для исследования и оценки относимости, допустимости и достоверности доказательств.

В связи с рассматриваемым вопросом интересными являются нормы, распределяющие бремя доказывания при исключении доказательств. В случае если стороной защиты оспаривается их допустимость, то бремя опровержения доводов лежит на прокуроре.

В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство (ч. 4 ст. 235 УПК РФ). Думается, что последнее правило предназначено именно для установления неотносимости и недостоверности доказательств, поскольку законодателю не было смысла делать оговорку об «остальных случаях», и без которой напрашивается логичный вывод об обязанности, по собственной инициативе, обоснования стороной обвинения исключения доказательства по основанию его недопустимости. Именно анализируемая оговорка об «остальных случаях» позволяет нам утверждать, что при проведении предварительного слушания возможно исключение доказательств по мотивам их неотносимости и недостоверности, причем бремя обоснования ходатайства лежит на стороне, его заявившей.

Конституционный Суд РФ в Определении от 20 ноября 2003 г. N 451-О разъяснил, что осуществление судом функции правосудия в публичном по своему характеру уголовном процессе предполагает законодательное наделение его правом проверять и оценивать с точки зрения относимости, допустимости и достоверности представленные сторонами обвинения и защиты доказательства как путем установления их источников и сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле либо представляемыми сторонами в судебном заседании, так и путем получения и исследования иных доказательств, подтверждающих или опровергающих доказательство, проверяемое судом[36].

Значит, оценка доказательств в состязательном уголовном процессе при проведении предварительного слушания может и должна быть связана с исключением доказательств по основаниям их неотносимости, недопустимости и недостоверности. Как верно подчеркивает А.П. Гуськова, «состязательность - это способ исследования и оценки доказательств, способ отстаивания участниками процесса своих или представляемых интересов»[37], и нет смысла ограничивать действие данного фундаментального принципа при возможности заявления сторонами ходатайств об исключении доказательств в стадии подготовки к судебному заседанию.

Особого внимания к себе требует ч. 5 ст. 235 УПК РФ: если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства. Стало быть, последствием исключения доказательства является лишение его по решению суда юридической силы. В ч. 1 ст. 75 УПК РФ проводится водораздел между данным свойством и допустимостью сведений. Думается, что допустимостью охватывается порядок получения сведений, а юридической силой - само доказательство как средство доказывания.

Допустимость является формальной основой юридической силы, поскольку обеспечивает законность вовлечения сведений в сферу уголовного судопроизводства, правомерность изъятия информации из объективной действительности, в то время как юридическая сила - это ее правовая действенность в качестве доказательства, реализуемая в процессе его использования при доказывании. Посему юридическая сила - это обусловленная допустимостью правовая способность сведений служить средством установления обстоятельств предмета доказывания.

Юридическая сила представляет собой отголосок формальной теории доказательств, при которой, по словам А.Я. Вышинского, сила судебных доказательств заранее определялась законом. По этой теории каждое доказательство имело заранее установленный законом вес, значение[38]. И.Я. Фойницкий в этой связи отмечал, что кроме правил о силе доказательств формальная теория предлагала ряд правил о допустимости доказательств и способах доказывания[39]. УПК РФ в ст. ст. 17, 75, 87, 88 и др. устанавливает порядок доказывания, что свидетельствует о его формализме, одним из признаков которого являются правила допустимости и юридической силы доказательств.

Значит, удовлетворяя ходатайство сторон об исключении доказательств, суд по смыслу ч. 5 ст. 235 УПК РФ лишает его юридической силы, т.е. запрещает использовать в качестве информационной основы установления обстоятельств дела, что подтверждается и ч. 4 ст. 236 УПК РФ. В этом случае решение суда является формальным основанием для признания доказательства недопустимым, безотносительно к тому, является ли оно таковым на самом деле по смыслу ст. 75 УПК РФ, конечно, за исключением случаев оспаривания сторонами именно этого свойства.

Иными словами, недопустимость доказательств, установленная по решению суда при проведении предварительного слушания, нетождественна недопустимости сведений, предусмотренной ст. 75 УПК РФ, подразумевающей нарушение установленного порядка получения доказательств, ибо различна процессуальная природа их происхождения и содержания.

Подобная двусмысленность продиктована и ч. 7 ст. 235 УПК РФ: при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым. Полагаем, что последний термин вводит в заблуждение, поскольку делает единственно логически возможным исключение доказательств по причине нарушения порядка их получения, что противоречит ч. 5 ст. 235 УПК РФ, указывающей на утрату сведениями юридической силы.

Как отмечалось выше, допустимость и юридическая сила доказательств - не тождественные понятия, хотя второе зависит от наличия первого. Но основанием исключения доказательств по ходатайству сторон является не нарушение порядка их получения, а фикция - решение суда! Поэтому ч. 7 ст. 235 УПК РФ подразумевает возможность восстановления при рассмотрении уголовного дела по ходатайству сторон именно юридической силы доказательств как правовой возможности их использования в процессе доказывания при устранении сомнений в неотносимости, недопустимости и недостоверности. Свойства доказательств, предусмотренные ч. 1 ст. 88 УПК РФ, наделяют их именно юридической силой как средства доказывания, формально допуская использование собранных сведений.

Завершая характеристику предмета оценки доказательств при проведении предварительного слушания, отметим правоту суждения Е.А. Карякина: «Отрадно, что в последнее время наметился отход от такой организации процесса, когда исход дела определялся материалами досудебной проверки, когда суд еще до начала судебного разбирательства по ознакомлении с материалами уголовного дела, по сути, формировал в сознании приговор по делу. Состязательный же процесс предъявляет новые требования как к суду, так и сторонам»[40].

Запрет на оценку достаточности доказательств при проведении предварительного слушания логически следует из анализа разрешенных случаев прекращения судом уголовного дела (ч. ч. 1, 2 ст. 239 УПК РФ), из которых законодатель исключил случаи, требующие установления обстоятельств предмета доказывания на основе совокупности достаточных доказательств (отсутствие в деянии состава преступления, отсутствие события преступления (пп. 1, 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ), непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ).

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Изучив и всесторонне проанализировав состязательность в досудебном производстве, считаем возможным остановиться на следующих наиболее существенных выводах.

В результате совместного и целенаправленного воздействия общепризнанных принципов и норм международного права в области прав человека, преломленных через нормы Конституции РФ, дополненных толкованиями Конституционного Суда РФ в период с 1991 по 2001 гг. произошла замена традиционного смешанного российского уголовного процесса, существовавшего со времен Устава уголовного судопроизводства 1864 года, на состязательный процесс по образцу стран англосаксонской правовой системы, что нашло свое воплощение в принятом 18 декабря 2001 года УПК РФ.

Основными характерными чертами данного процесса явилось распространение принципа состязательности и равноправия сторон помимо судебной стадии уголовного судопроизводства также и на досудебную стадию. Одновременно расширены права как участников уголовного судопроизводства со стороны защиты: подозреваемого, обвиняемого, защитника, с одной стороны, так и участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения: потерпевшего, его представителя и гражданского истца. Суд же при этом не является органом уголовного преследования, не выступает ни на чьей стороне и осуществляет в ходе досудебного производства функции судебного контроля (при рассмотрении жалоб на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования и прокурора в порядке ст. 125 УПК РФ) и судебного надзора (в порядке ч. 2 ст. 29 УПК РФ при санкционировании следственных действий, затрагивающих конституционные права граждан).

В настоящее время всеобщность действия принципа состязательности находит свое выражение в тех полномочиях, которыми закон наделяет субъектов уголовно-процессуальной деятельности, в тех производствах на досудебных стадиях процесса, когда стороны обращаются к суду для разрешения возникших противоречий.

В УПК РФ в редакции Федеральных законов от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ и от 6 июня № 90-ФЗ расширен институт процессуальной самостоятельности следователя и руководителя следственного органа. Прокурор на досудебных стадиях уголовного процесса становится просто одним из участников со стороны обвинения. При этом большинство властных полномочий прокурора по надзору за законностью предварительного расследования им утрачивается. Эти полномочия переходят к суду. Несмотря на это, на наш взгляд, необходимо иметь в виду, что основными задачами и прокуроров, и руководителей следственных органов является защита прав и свобод человека и гражданина, обеспечение законности, всесторонности, полноты и объективности при расследовании преступлений, выявление обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, принятие мер по их устранению.

Итогом настоящего исследования стал вывод: состязательность является фактором гарантирования прав участников уголовного процесса и универсальным средством повышения эффективности деятельности государства в борьбе с преступностью. Это позволяет предположить, что применительно к предварительному следствию она послужит средством обеспечения объективности и качества.

Вместе с тем, представляется, что в связи с внесенными в УПК изменениями необходим постоянный мониторинг практики применения новых норм закона, а также своевременная разработка и внесение предложений по дальнейшему совершенствованию уголовно-процессуального закона и правоприменительной деятельности предварительного расследования.

СПИСок ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

I. Законы, нормативные правовые акты и иные официальные документы

1. Конвенция о защите прав человека и основных свобод [Текст]: от 4 ноября 1950 г. и Протоколы к ней // СЗ РФ. 1998. № 20. Ст. 2143.

2. Декларация основных принципов правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью [Текст]: принята резолюцией 40/34 Генеральной Ассамблеи ООН от 29 ноября 1985 г. // Международные акты о правах человека. Сборник документов. М., 2002.

3. Конституция Российской Федерации [Текст]: от 12 декабря 1993 г.// РГ. 1993. 25 дек.

4. Уголовно-процессуальный кодекс РФ [Текст]: от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ // СЗ РФ. 2001. №1. Ст.5.

5. Федеральный закон «О внесении изменений в УПК Российской Федерации» [Текст] : от 12 апреля 2007 г. № 47-ФЗ // РГ. 2007. 17 апр.

6. Федеральный закон «О внесении изменений в УПК Российской Федерации и Федеральный закон «О Прокуратуре Российской Федерации»» [Текст] : от 05 июня 2007 г. № 87-ФЗ // РГ. 2007. 8 июня.

7. Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О внесении изменений в УПК Российской Федерации и Федеральный закон «О Прокуратуре Российской Федерации»» [Текст] : от 24 июля 2007 г. N 214-ФЗ // РГ. 2007. 1 авг.

8. Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности статьи 418 УПК РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края» [Текст] : от 28 ноября 1996 года N 19-П // СЗ РФ. 1996. N 50. Ст. 5679.

9. Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности положений ст. 133, ч. 1 ст. 218 и ст. 220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан В.К. Борисова, Б.А. Кехмана, В.И. Монастырецкого, Д.И. Фуфлыгина и общества с ограниченной ответственностью «Миноком»» [Текст] : от 23 марта 1999 г. N 5-П // СЗ РФ. N 14. Ст. 1749.

10.   Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 3 части первой статьи 232, части четвертой статьи 248 и части первой статьи 258 УПК РСФСР в связи с запросами Иркутского районного суда Иркутской области и Советского районного суда города Нижний Новгород» [Текст] : от 20 апреля 1999 года N 7-П // СЗ РФ. 1999. N 17. Ст. 2205.

11.   Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности отдельных положений УПК РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И.П. Смирновой и запросом Верховного Суда РФ» [Текст] : от 14 января 2000 года // СЗ РФ. 2000. N 5. Ст. 611.

12.   Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности положений ст. 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также гл. 35 и 39 УПК РСФСР в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан» [Текст] : от 8 декабря 2003 года N 18-П // СЗ РФ. 2003. N 51. Ст. 5026.

13.   Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 7, 15, 107, 234 и 450 УПК РФ в связи с запросом депутатов Государственной Думы» [Текст] : от 29 июня 2004 года N 13-П // СЗ РФ. 2004. N 27. Ст. 2804.

14.   Определение Конституционного Суда РФ «По жалобе гражданки Л.Ю. Березиной на нарушение ее конституционных прав п. 2 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР [Текст] : от 3 февраля 2000 г. N 9-0 // СЗ РФ. 2000. N 13. Ст. 1428.

15.   Определение Конституционного Суда РФ «Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина С.В. Веккера на нарушение его конституционных прав положениями статей 86, 87, 235, 252, 253, 283 и 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» [Текст] : от 20 ноября 2003 г. N 451-О // СПС «Консультант Плюс».

16.   Определение Конституционного Суда РФ «По жалобе гр-на М.Г. Передерия на нарушение его конституционных прав ч. 4 ст. 47 и п. 1 ст. 254 УПК РФ» [Текст] : от 5 ноября 2004 г. N 359-О // СЗ РФ. 2004. N 52. Ст. 5586.

17.   Определение Конституционного Суда РФ «По жалобе гражданина В.Н. Демьяненко на нарушение его конституционных прав положениями ст. 56, 246, 278 и 355 УПК РФ» [Текст] : от 6 февраля 2004 г. N 44-О // СЗ РФ. 2004. N 14. Ст. 1341.

18.   Определение Конституционного Суда «По жалобе гр-на Е.В. Краюшкина на нарушение его конституционных прав ч. 4 ст. 133 УПК РФ» [Текст] : от 5 ноября 2004 г. N 360-О // СЗ РФ. 2004. N 52. Ст. 5587.

19.   Определение Конституционного Суда РФ «По жалобе гражданина В.Т. Филиппова на нарушение его конституционных прав ч. 2 ст. 24, ч. 4 ст. 133, ст. 239 и п. 1 ст. 254 УПК РФ» [Текст] : от 5 ноября 2004 г. N 361-О // СЗ РФ. 2004. N 52. Ст. 5588.

II. Монографии, учебники, пособия

20.   Аверченко, А.К., Лонь, С.Л. Подозреваемый и реализация его прав в уголовном процессе [Текст] / А.К. Аверченко, С.Л. Лонь. Томск: Изд-во Томского ун-та, 2003.

21.   Вышинский, А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве [Текст] / А. Я. Вышинский. М.: Юридическая лит-ра, 1950.

22.   Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ (в ред. ФЗ от 29 мая 2002 года) [Текст] / Под общ. и научн. ред. докт. юрид. наук, проф. А.Я. Сухарева. М., 2002.

23.   Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ [Текст] / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004.

24.   Коротких, М.Г. Судебная реформа 1864 года в России [Текст] / М.Г. Коротких. Воронеж, 1994.

25.   Общая характеристика судимости в России в 2006 году [Текст] // Преступность и правонарушения (2002-2006): статистический сборник. Министерство внутренних дел РФ, Межгосударственный статистический комитет СНГ, Судебный Департамент при Верховном Суде РФ. М., 2007. С. 150-153.

26.   Рассказов, Л.П., Петрачук, Л.А., Упоров, И.В. История уголовного процесса России [Текст]: Учебное пособие / Л.П. Рассказов, Л.А. Петрачук, И.В. Упоров. Краснодар: Краснодарский ЮИ МВД России, 2001.

27.   Российское законодательство X - XX веков [Текст] : В 9 т. М., 1985.

28.   Уголовно-процессуальное право РФ [Текст]: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М., 2004.

29.   Фойницкий, И.Я. Курс уголовного судопроизводства [Текст] / И.Я. Фойницкий. Т.1, 2. СПб, 1996.

III. Статьи, научные публикации

30.   Гуськова, А.П. О спорных вопросах российского правосудия [Текст] / А.П. Гуськова // Российский судья. 2001. N 3. С. 7-8.

31.   Зажицкий, В. Новые нормы доказательственного права и практика их применения [Текст] / В. Зажицкий // Российская юстиция. 2003. N 7. С. 46-48.

32.   Кальницкий, В. «Санкционирование» и проверка судом законности следственных действий в ходе досудебного производства не эффективны [Текст] / В. Кальницкий // Уголовное право. 2004. N 1. С. 73 - 75.

33.   Карякин, Е.А. Отдельные вопросы исследования доказательств стороной обвинения в состязательном процессе [Текст] / Е.А. Карякин // Вестник Оренбургского государственного университета / Глав. ред. д.э.н., проф. В.П. Ковалевский, отв. ред. д.ю.н., проф. А.Л. Гуськова. Оренбург: РИК ГОУ ОГУ, 2006. N 3 (53). С. 86-89.

34.   Лупинская, П.А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств [Текст] / П.А. Лупинская // Российская юстиция. 1994. N 11. С. 4-7.

35.   Наумов, А.М. Развитие принципа состязательности в УПК РФ [Текст] / А.М. Наумов // Право и политика. 2005. N 8. С. 54-61.

36.   Никитина, И.В. Диалектика развития принципа состязательности в российской юридической науке [Текст] / И.В. Никитина // Юридическое образование и наука. 2007. N 1. С.11-15.

37.   Погодин, С., Тугушев, Р. Действует ли принцип состязательности на досудебных стадиях? [Текст] / С. Погодин, Р. Тугушев // Законность. 2005. N 3. С.16-18.

38.   Рябцев, А.А., Хозова, Л.П. О правах подозреваемого и обвиняемого в ходе доказывания по действующему УПК РФ [Текст] / А.А. Рябцев, Л.П. Хозова // Уголовное судопроизводство. 2006. N 2. С. 30-33.

39.   Склизков, А.Н. Взаимодействие сторон уголовного судопроизводства на стадии предварительного расследования [Текст] / А.Н. Склизков // Адвокатская практика. 2007. N 3. С.26-29.