Участие адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам

Участие адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам

Аннотация

Анализируя процессуальный статус адвоката в уголовном, арбитражном, гражданском процессе нельзя не обратить внимание на отсутствие в уголовно-процессуальном законодательстве обязанности адвоката по участию в доказывании. Его деятельность в уголовном судопроизводстве регулируется только в общих чертах, без конкретизации полномочий, ответственности, без четкого определения критериев законности и допустимости действий адвоката-защитника. Далеко не все аспекты проблемы должным образом изучены, в частности, спорными остаются вопросы относительно участия защитника в следственных действиях, заявлении ходатайств, направленных на собирание доказательств, их представлении защитником. Приведенные обстоятельства обусловливают актуальность данной темы и необходимость ее разработки в рамках выпускной квалификационной работы.

Цель исследования заключается в обобщении, систематизации и углублении развития научных представлений о защитнике как субъекте доказывания в уголовном процессе; обосновании необходимости расширения его прав в собирании доказательств, определении границ его участия в уголовно-процессуальном доказывании и разработке на этой основе предложений по совершенствованию правового статуса защитника и его деятельности в уголовном процессе.

В процессе исследования выявлена проблема, что для обеспечения более полноценной деятельности защитнику не всегда хватает времени для формулирования ходатайства, особенно по многотомным уголовным делам. Поэтому в работе высказана позиция о поддержке установления 3-дневного срока для заявления ходатайств после окончания ознакомления с материалами уголовного дела. Предлагается также регламентировать применение перекрестного допроса в уголовном процессе в УПК РФ.

Содержание

Введение. 4

Глава 1 Защитник в уголовно-процессуальном доказывании. 8

1.1 Понятие, предмет и пределы уголовно-процессуального доказывания  8

1.2 Собирание доказательств и его место в структуре процесса доказывания  18

1.3 Место защитника в системе субъектов уголовно-процессуального доказывания  25

Глава 2 Участие адвоката-защитника в доказывании в уголовном судопроизводстве  34

2.1 Деятельность адвоката-защитника по доказыванию в досудебном производстве  34

2.2 Деятельность адвоката-защитника по доказыванию в судебном производстве  59

Заключение. 70

Список используемой литературы и используемых источников. 74

Введение

Актуальность темы исследования. С принятием в 2001 году Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ) в уголовном процессуальном законодательстве появились новые институты, целью которых было превращение уголовного процесса России в состязательный. Одним из новелл стало предоставление стороне защиты дополнительных прав и гарантий, направленных на укрепление ее положения при осуществлении доказывания на досудебном производстве и в суде. Так, сторона защиты получила право самостоятельно непосредственно собирать доказательства, а также право обращаться к следователю и судье с целью получения некоторых доказательств, необходимых для подготовки защиты.

Несмотря на закрепление соответствующих прав, по сей день в УПК РФ отсутствует урегулирование процедур, направленных на их надлежащую реализацию, что свидетельствует о понимании законодателем роли стороны защиты в процессе доказывания номинальной, а закрепленных прав – декларативными. Соответствующие пробелы законодательства привели к обретение особой актуальности в науке уголовного процесса темы собирания доказательств стороной защиты.

Защитник участвует в уголовном производстве не только для того, чтобы помочь задержанным, подозреваемым, обвиняемым, подсудимым и осужденным в защите их правовых интересов, предоставить им квалифицированную юридическую помощь, не допустить фальсификации доказательств, использование недозволенных методов проведения следствия, нейтрализовать обвинительный уклон предварительного следствия, но и для того, чтобы выполнить одну из функций, возложенных на него государством – защиту законных прав и свобод граждан.

В советские времена участие защитников в уголовном процессе, а тем более в уголовно-процессуальном доказывании, во многом имело формальный характер. Но и по действующему законодательству сторона обвинения на стадии предварительного расследования имеет мощный арсенал средств по собиранию доказательств, а возможности стороны защиты – достаточно ограничены.

Степень научной разработанности темы исследования. Важное значение для разработки вопросов участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании имеют работы таких ученых, как А.М. Баева, А.Д. Героева, А.А. Давлетова, В.Л. Кудрявцева, А.В. Лазаревой, П.А. Лупинской, А.П. Рыжакова, и др.

Однако научное исследование процессуального положения защитника, организации и осуществления его профессиональной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании является недостаточным. Анализируя процессуальный статус адвоката в уголовном, арбитражном, гражданском процессе нельзя не обратить внимание на отсутствие в уголовно-процессуальном законодательстве обязанности адвоката по участию в доказывании. Его деятельность в уголовном судопроизводстве регулируется только в общих чертах, без конкретизации полномочий, ответственности, без четкого определения критериев законности и допустимости действий адвоката-защитника.

Далеко не все аспекты проблемы должным образом изучены, в частности, спорными остаются вопросы относительно участия защитника в следственных действиях, заявлении ходатайств, направленных на собирание доказательств, их представлении защитником т.д.

Приведенные обстоятельства обусловливают актуальность данной темы и необходимость ее разработки в рамках выпускной квалификационной работы.

Цель исследования заключается в обобщении, систематизации и углублении развития научных представлений о защитнике как субъекте доказывания в уголовном процессе; обосновании необходимости расширения его прав в собирании доказательств, определении границ его участия в уголовно-процессуальном доказывании и разработке на этой основе предложений по совершенствованию правового статуса защитника и его деятельности в уголовном процессе.

Реализация поставленной цели обусловила необходимость решения следующих задач:

– раскрыть и обобщить понятие «уголовно-процессуальное доказывание», его предмет и пределы;

– провести анализ содержания собирания доказательств как элемента доказывания, определить место собирания доказательств в структуре процесса доказывания;

– определить место защитника среди участников уголовно-процессуального доказывания;

– установить роль защитника в собирании доказательств, определить содержание процессуальных действий защитника по собиранию доказательств;

– обосновать перспективы развития правового положения защитника на этапе собирания доказательств и предложения по совершенствованию законодательного регулирования участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании.

Объектом исследования является уголовно-процессуальные отношения в сфере доказывания в уголовном процессе в связи с участием в нем защитника.

Предметом исследования является деятельность защитника как субъекта доказывания в уголовном процессе.

Методологическая основа исследования состоит из всеобщего метода познания – диалектического метода. В исследовании применялись общенаучные методы, а именно анализ и синтез, обобщение и систематизация, индукция и дедукция. В работе использовались и частно-научные методы, к которым можно отнести логический, системный, структурный, формально-юридический методы, а также методы моделирования и прогнозирования. Так, логический метод применялся для определения понятийного аппарата по теме исследования; метод системного анализа позволил рассмотреть уголовно-процессуальные отношения в сфере доказывания в связи с участием в нем защитника как систему связанных между собой элементов; структурный метод позволил изучить структуру и содержание уголовно-процессуального доказывания; формально-юридический метод – использовался при анализе норм Конституции РФ, уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, иных законодательных актов; использование методов моделирования и прогнозирования позволило сформулировать предложения по совершенствованию действующего уголовно-процессуального законодательства.

Структура выпускной квалификационной работы. Работа состоит из введения, двух глав, содержащих пять параграфов, заключения и библиографического списка.

Глава 1 Защитник в уголовно-процессуальном доказывании

1.1 Понятие, предмет и пределы уголовно-процессуального доказывания

Первой и важнейшей стадией любой правоприменительной деятельности является установление фактов, требующих применения правовых норм. В процессуальной деятельности суда и правоохранительных органов эта задача решается путем доказывания, которое составляет основу, сердцевину этой деятельности.

Доказывание является наиболее сложным и своеобразным видом процессуальной деятельности, и именно поэтому защитник не должен стоять в стороне от процесса доказывания.

Рассматривая вопрос о роли защитника в уголовно-процессуальном доказывании, как его активного участника, необходимо изучить понятие уголовно-процессуального доказывания, его предмет и пределы.

В Уголовно-процессуальном кодексе РФ законодательное определение термина «доказывание» отсутствует. Согласно ст.85 УПК РФ «Доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса». Из содержания данной статьи достаточно трудно установить, кому принадлежит обязанность доказывания, а также какова в нем роль невластных субъектов уголовного процесса.

Разработке определения понятия «доказывания» в трудах многих ученых уделялось достаточное внимание, однако до настоящего времени отсутствует единое мнение.

Так, М.В. Ярмизин отмечает, что доказывание есть процесс установления истины в судопроизводстве, ее познание, обоснование представления о ее содержании. Его суть заключается в собирании, исследовании, оценке и использовании доказательств [46, c. 316].

А.Ю. Афанасьев и соавторы считают, что раскрыть преступление невозможно без исследования и познания уполномоченными субъектами процессуальной деятельности его обстоятельств, без сбора, фиксации и оценки необходимых фактических данных [4, c. 30].

А.Р. Белкин уголовно-процессуальное доказывания определяет как «предусмотренную законом деятельность субъектов уголовного процесса по сбору (формированию), проверке и оценке доказательств и их процессуальных источников, принятии на этой основе определенных процессуальных решений и приведения аргументов для их обоснования (мотивации)» [7, c. 48].

С.В. Корнакова к уголовно-процессуальному доказыванию относит «регламентированную уголовно-процессуальным законом познавательно-практическую деятельность следователя при участии других субъектов уголовного процесса по собиранию (закреплению), исследованию (проверке), оценке доказательств и их источников с целью установления объективной истины по уголовному делу» [19, c. 104].

В.Ю. Мельников определяет понятие доказывания как «деятельность по возбужденному уголовному делу судьи, прокурора, следователя, дознавателя, других уполномоченных уголовно-процессуальным законом субъектов, основу которой составляют логически-аналитические операции по проверке и оценке сложившихся доказательств с целью установления оснований для уголовной ответственности и применения наказания, защиты невиновных лиц от необоснованного осуждения, путем использования доказательств для обоснования и мотивирования соответствующих процессуальных решений» [29, c. 34].

П.А. Лупинская пишет, что доказывание – это «регулируемая законом деятельность, состоящая в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу» [26, c. 118].

А.В. Лазарева указывает, что доказывание – это «деятельность субъектов уголовного процесса по сбору (формированию), проверке и оценке доказательств и их процессуальных источников, а также формулировке на этой основе определенных тезисов и наведение аргументов для их обоснования» [25, c. 56].

Представляется, что правильную позицию занимают те ученые, которые, подчеркивая сложность доказывания, включают в него как практическую деятельность по сбору, проверке (исследованию) и оценке доказательств, так и мыслительный процесс, логическое обоснование положений, предлагаемых теми или иными субъектами процесса, в том числе защитником. Такие ученые утверждают, что исследование и оценка доказательств должны быть основаны на строгих методологических принципах, которые гарантируют независимость и объективность процесса.

Они придерживаются идеи, что научное познание не должно быть ограничено только теоретическими размышлениями и дедуктивным рассуждением, но должно также быть получено и проверено практическим опытом. Поэтому они активно привлекаются к сбору и анализу данных, проведению экспериментов и наблюдений, чтобы получить реальные и достоверные результаты. Эти ученые также придают большое значение мыслительному процессу и логическому обоснованию. Они считают, что важно анализировать аргументы и предположения, предлагаемые различными сторонами, и проверять их на соответствие фактам и логике. Они стремятся выявить логические ошибки и противоречия, чтобы прийти к обоснованным и надежным выводам. Таким образом, ученые, занимающие правильную позицию, признают важность практической деятельности по сбору и проверке доказательств, а также придают значение мыслительному процессу и логическому обоснованию. Они стремятся создать надежную и объективную научную базу для принятия обоснованных решений.

Выводом из всех этих определений может быть констатация того, что уголовно- процессуальное доказывание является урегулированной уголовно-процессуальным законом деятельностью дознавателя, следователя, прокурора, судьи по сбору, проверке и оценке доказательств и их процессуальных источников, так и обоснованию достоверного заключения, и принятию процессуального решения, направленного на установление истины в каждом конкретном расследуемом деле.

Исходя из того, что понятие уголовно-процессуального доказывания рассматривается как деятельность субъектов уголовного процесса, а защитник является его участником, то его активная деятельность может повлиять на процесс проведения предварительного следствия и рассмотрения дела в суде, в частности на уголовно- процессуальное доказывание.

Проанализировав основные подходы к понятию доказывания, которые на сегодняшний день существуют в отечественной уголовно-процессуальной науке, делаем вывод, что любое предлагаемое авторами понятие содержит совокупность характерных признаков, которые дают основания отнести его к одному из рассмотренных выше подходов. По нашему мнению, современные подходы к понятию доказывания отражают суть познавательного, деятельностного, комплексного, системного подходов, однако не адаптированными к современному уголовному процессу. Некоторые ученые сужают доказательственную деятельность, которая осуществляется исключительно стороной обвинения, исходя из того, что на последнюю возложена обязанность доказывания.

Считаем, что понятие доказывания должно быть максимально универсальным, адаптированным под современную процедуру: во-первых, должна быть возможность применить его ко всем субъектам, осуществляемым доказывание; во-вторых, оно должно быть лишено лишних характеристик, сужающих возможность и область его применения; в-третьих, универсальное определение уголовно-процессуального доказывания должно отражать сущность основных его элементов, без которых невозможно говорить о доказывании.

Считаем, что доказывание следует рассматривать как деятельность, осуществляемую обеими сторонами и иными участниками уголовного судопроизводства как во время досудебного расследования, так и в судебных стадиях независимо от возложения обязанности доказывания на соответствующего субъекта.

В связи с этим, универсальным, на наш взгляд, определением доказывания есть следующее: доказывание – это деятельность, направленная на установление фактических обстоятельств уголовного дела, осуществляемая субъектами уголовного производства путем собирания, проверки, оценки доказательств в порядке, предусмотренном уголовным процессуальным законодательством.

Доказывание в уголовном судопроизводстве имеет ряд сущностных признаков:

-   «доказывание осуществляется по уголовным делам, т.е. конкретным жизненным случаям, в отношении которых совершаются правоприменительные действия в связи с разрешением вопроса об уголовной ответственности;

-   предмет доказывания составляют лишь конкретные фактические обстоятельства прошлого и настоящего. Доказывание не включает оценку уже установленных обстоятельств с точки зрения юридической квалификации, а ограничивается только их фактической сущностью;

-   фактические обстоятельства уголовного дела требуют исследования с помощью практических действий, направленных на получение доказательственной информации;

-   будучи и мыслительной и практической деятельностью, доказывание подвергается детальной законодательной регламентации, которая составляет его юридическую сторону или процессуальную форму» [3, c. 13].

Изучая понятие уголовно-процессуального доказывания нельзя не остановиться на тех существующих разных подходах, которые существуют в юридической литературе относительно определения понятия предмета доказывания. Представляется, что наиболее точным является определение предмета уголовно-процессуального доказывания, предложенное М.Х. Гельдибаевым.

Установленные законодателем в ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, автор называют родовым предметом доказывания, поскольку установление перечисленных в нем обстоятельств обязательно по всем уголовным делам.

Предмет доказывания по уголовному делу определен в ст. 73 УПК РФ, где предусмотрено, что при производстве предварительного следствия, дознания и рассмотрении уголовного дела в суде подлежат доказыванию:

-  событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

-  виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы;

-  обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

-  характер и размер вреда, причиненного преступлением;

-  обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;

-  обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;

-  обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания;

-  обстоятельства об имущество, в отношении которого решается вопрос о конфискации (ст. 104.1 УК РФ).

Статья 73 УПК РФ не содержит понятия ни предмета доказывания, ни пределов доказывания, осуществляемого защитником.

Подлежат выявлению также обстоятельства, способствовавшие совершению преступления (ч. 2 ст. 73 УПК РФ).

Доказываться может не только наличие, но и отсутствие обстоятельств предмета доказывания.

Принимая во внимание приведенные в научной и учебной литературе определения, можно заключить, что предмет доказывания в уголовном судопроизводстве составляют обстоятельства, перечисленные в части 1 статьи 73 УПК РФ. А.П. Рыжаков отмечает, что в законодательстве обстоятельства, охватываемые предметом доказывания, сформулированы в одностороннем, обвинительном плане и к тому же неполно [37, c. 83]. Мы разделяем такое мнение процессуалиста. Обстоятельства, входящие в предмет доказывания, осуществляемого защитником, отличаются рядом особенностей.

Среди них следует выделить первоначальную незаинтересованность защитника в познании тех обстоятельств, которые для стороны обвинения составляют цель и содержание доказывания. Поэтому предмет доказывания для защиты определяется индивидуальной ситуацией уголовного судопроизводства и тактикой защитника. Без собирания собственных доказательств защитник не может производить анализ противоречий в деле, выявлять неполноту, односторонность, недопустимость собранных стороной обвинения доказательств, выдвигать оправдательные версии. Защитник выявляет обстоятельства в интересах своего клиента.

Как отмечают А.В. Кудрявцева и В.С. Попов, эта «деятельность в определенном смысле односторонняя, имеет узкий характер, поскольку защитника интересуют только те доказательства, которые позволяют выявить обстоятельства, которые оправдывают подозреваемого или обвиняемого, смягчают его ответственность и наказание» [22, c. 61].

Мы не можем полностью согласиться с данным утверждением. Защитник должен изучить все обстоятельства дела для того, чтобы он мог отрицать или опровергать доводы стороны обвинения. Зато раскрывает суду он только те обстоятельства, которые свидетельствуют в пользу его подзащитного.

Анализируя статью 73 УПК РФ, можно сказать, что таковыми будут: «обстоятельства, смягчающие наказание, обстоятельства, которые положительно характеризуют личность обвиняемого, исключающие уголовную ответственность или которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания, форма вины» [43, c. 281].

При обязательном участии защитника в производстве относительно несовершеннолетних к предмету его доказывания, кроме указанных обстоятельств, входит выяснение сведений о личности несовершеннолетнего, отношение несовершеннолетнего к совершенному им деянию, условия жизни и воспитания несовершеннолетнего.

При наличии данных об умственной отсталости несовершеннолетнего, не связанную с психической болезнью, должно быть также выяснено, мог ли он полностью осознавать значение своих действий и в какой мере мог управлять ими. В уголовном деле по применению принудительных мер медицинского характера защитник также устанавливает обстоятельства, которые могут улучшить положение его клиента. К предмету доказывания, осуществляемого защитником, могут быть отнесены и другие обстоятельства в зависимости от конкретной ситуации и данных, которые указывает сам подозреваемый или обвиняемый.

К примеру, если обвиняемый признает себя полностью виновным в предъявленном ему обвинении и другие доказательства также подтверждают его вину, задача защитника – исключить возможность какой-либо ошибки и доказать искреннее раскаяние его клиента, другие смягчающие обстоятельства.

С предметом доказывания тесно связано понятие пределов доказывания при установлении обстоятельств по уголовному делу. «Пределы доказывания – это границы доказательственной деятельности, обеспечивающие меру знаний субъекта доказывания об обстоятельствах дела, которая достаточна для принятия процессуального решения данного вида» [8, c. 34].

Под пределами участия защитника в доказывании следует понимать «необходимую и достаточную совокупность доказательств, собранных по делу, обеспечивающих защиту подозреваемого, обвиняемого от обвинения. В юридической литературе распространено мнение, что предмет и пределы участия в доказывании соотносятся между собой как цель и способ ее достижения» [8, c. 35].

Уголовно-процессуальное законодательство не ограничивает защитника в возможности получения информации, которая может быть использована в целях защиты интересов подозреваемого или обвиняемого, и это обстоятельство следует учитывать и реализовывать в полном объеме. Выполняя свои профессиональные обязанности, защитник анализирует каждое доказательство, имеющееся в деле, независимо от того, обосновывает ли это доказательство обвинение или оправдывает подзащитного. В результате такого анализа защитник ясно представляет, что доказано по делу безусловно, с чем можно не соглашаться, что не доказано, а что вообще не может быть доказано [6, c. 121].

Защищающий может столкнуться с различными ситуациями или получить доступ к информации, которая может отягчить ответственность его подзащитного. Защитник должен быть профессионалом и стремиться защитить интересы своего подзащитного в рамках закона, несмотря на возможное знание свидетельств и сведений, которые могут отягчить его ответственность. В контексте определения пределов участия защитника в доказывании также необходимо упомянуть такие этические категории защитника, как честность и добросовестность в осуществлении защиты.

Нельзя назвать честным и добросовестным поведение адвоката, если он помогает преступнику избежать ответственности путем лжи и обмана, даже если они используются для достижения законной цели – защиты от обвинения. Иными словами, в таком случае законная цель достигается нечестными средствами.

Кроме того, защитник обязан защищать подозреваемого, обвиняемого только не запрещенными законом средствами, адвокат не должен представлять суду заведомо ложные доказательства или сознательно участвовать в их формировании; ссылаться в суде на заведомо ложные или заведомо искаженные фактические обстоятельства или обстоятельства, заведомо не относящиеся к предмету спора; либо на представленные клиентом доказательства, в отношении которых ему известно, что они ложны, либо доказательства, полученные с нарушением положений закона. Только подозреваемому или обвиняемому законодательством не запрещено для своей защиты использовать ложь, обман, отказ от дачи показаний.

Итак, доказывание – это деятельность, направленная на установление фактических обстоятельств уголовного дела, осуществляемая субъектами уголовного производства путем собирания, проверки, оценки доказательств в порядке, предусмотренном уголовным процессуальным законодательством. Под предметом доказывания можно понимать «совокупность фактических обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу и имеющих правовое значение, т.е. обеспечивающих правильное применение норм различных отраслей права» [8, c. 34]. Пределы доказывания – это такая «совокупность доказательств и их процессуальных источников, собирание и исследование которых обеспечивает полное и качественное установление всех обстоятельств предмета доказывания и принятие обоснованного решения по уголовному делу» [8, c. 35].

Учитывая специфику профессиональной деятельности защитника, можно выделить одну из основных задач, которая стоит перед ним в процессе реализации функций субъекта доказывания – получение максимальной оправдывающей подзащитного информации, которая необходима для обеспечения реальной состязательности в суде.

Если понятие предмета участия защитника в доказывании позволяет установить, что должно быть выяснено и констатировано для опровержения обвинения или смягчения наказания, то понятие пределов участия защитника в доказывании – объем и глубину исследования всех этих обстоятельств, оправдывающих или смягчающих участие подозреваемого, обвиняемого.

1.2 Собирание доказательств и его место в структуре процесса доказывания

Доказывание имеет основное значение для достижения задач уголовного судопроизводства. Именно поэтому соблюдение требований УПК РФ и соответствующих криминалистических рекомендаций в равной степени касается всех составляющих, в частности, и собирания доказательств. Что касается последнего, то оно выступает как первичный элемент доказывания – средство, формирующее фактическую его основу.

Следовательно, от того, насколько детально регламентирована процессуальная деятельность по собиранию доказательств, насколько содержательно наукой определены пути ее усовершенствования, зависит допустимость полученных доказательств, а, следовательно, и результат самого уголовного судопроизводства. Именно поэтому дальнейшая разработка вопросов собирания доказательств составляет содержание мер по повышению эффективности доказывания в целом.

В научных публикациях этому вопросу в последнее время уделяется незначительное внимание; в тех же исследованиях, в которых отдельные вопросы в рамках этой проблемы исследуются, высказываются несколько противоречивые взгляды, требующие критического анализа.

Поэтому выражение собственной позиции относительно их решения важно и необходимо. Именно этими обстоятельствами объясняется необходимость исследование сущности и особенностей собирания доказательств в уголовном судопроизводстве.

Доказывание в уголовном процессе является разновидностью познания. Начальной формой познания является восприятие имеющихся сведений об определенных обстоятельствах относительно определенного события. В дальнейшем доказательная информация получается в результате практической деятельности дознавателя, следователя, прокурора или суда [16, c. 36].

По своему содержанию доказывание является достаточно сложной формой деятельности, на которую влияет ряд факторов. Это и требование выполнения задач уголовного судопроизводства, активное противодействие участников уголовно-процессуальной деятельности, которые заинтересованы в решении дела, утрата или искажение информации, имеющей значение для расследования, необходимость строгого соблюдения процессуальной формы.

Условиями преодоления трудностей, возникающих в процессе доказывания, является высокое профессиональное мастерство дознавателей, следователей, прокуроров и судей, их деловые качества.

Содержание процесса доказывания раскрывается через его элементы. Такими элементами, исходя из содержания статьи 85 УПК РФ являются собирание доказательств, проверка тих доказательств и их оценка. Итак, доказывание включает три элемента и завершается принятием процессуального решения и его обоснованием.

Рассмотрим первый элемент уголовно-процессуального доказывания - собирание доказательств. «Значение этого элемента определяется тем, что все последующие операции с доказательствами – их проверка и оценка – осуществляются только по отношению к уже собранным доказательствам» [27, c. 153].

Согласно ст. 86 УПК РФ доказательства в рамках производства по уголовному делу могут собираться посредством:

– «следственных действий (гл. 24-27 УПК РФ);

– процессуальных действий;

– истребование у должностных лиц, граждан, учреждений, организаций, предприятий предметов и документов (сведений), имеющих отношение к делу, поручения и т.д.);

– представления доказательств по собственной инициативе участниками процесса или их представителями (ч.2 ст.86 УПК РФ), общественными объединениями, должностными лицами предприятий, учреждений, организаций» [43, c. 285].

Частным случаем четвертого способа является собирание и представление в уголовный процесс доказательств защитником, который:

– «вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений;

– вправе опрашивать (с их согласия) тех или иных лиц об обстоятельствах предмета доказывания, с целью (последующего) внесения ходатайства об их допросе следователем или судом в качестве того или иного участника уголовного судопроизводства;

– вправе истребовать от предприятий, учреждение организаций предметы, документы и иные сведения, имеющие отношение к делу, с целью их приобщения к материалам уголовного дела или для использования непосредственно в процессе доказывания в суде» [43, c. 290].

В статье 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 года также изложены права адвоката по собиранию доказательств: «адвокат вправе собирать сведения, необходимые для защиты, запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти и местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций, опрашивать лиц с их согласия, собирать и представлять иные документы и предметы для признания их доказательствами в законном порядке» [32].

Всем способам собирания доказательств свойственна процессуальная процедура, хотя степень их регламентации и детализации, весьма различна.

Под представлением доказательств следует понимать «добровольную передачу лицом предметов или документов, имеющих значение для дела» [36, c. 219]. В данном случае нет оснований говорить о принуждении лица к определенному поведению, напротив, в основе его поступков лежит осознанная необходимость.

В то же время следует отметить, что следователь при представлении ему предметов и документов не устраняется от выполнения своих функциональных обязанностей и имеет возможность продолжать активный целенаправленный познавательный процесс.

Поскольку, собирание доказательств это и право и обязанность только лиц, ведущих уголовный процесс, то именно на них возложено исполнение обязанностей и реализация прав как остальных субъектов уголовного процесса, так и граждан, не имеющих собственной заинтересованности в данном уголовном делу. В такой ситуации действия субъектов процесса и других граждан, если они совершаются ими по собственной инициативе, не что иное, как составная часть собирания доказательств.

Несмотря на то, что правовая природа представления доказательств иная, чем получение их путем проведения следственных и других процессуальных действий, праву субъектов уголовного процесса и других граждан по представлению доказательств отвечает обязанность лиц, ведущих процесс, решить вопрос о принятии или непринятии представленных объектов и определить их принадлежность к делу.

Критерием допустимости предметов и документов, предоставленных следователю и принятых им, является допрос лиц, предоставивших определенные объекты с целью установления источника его получения, а также проверка достоверности представленного объекта с помощью других процессуальных действий. Представленные доказательства подлежат тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны дознавателя, следователя, прокурора и суда [36, c. 220].

Всем способам собирания доказательств свойственна процессуальная процедура, хотя степень их регламентации и детализации, весьма различна.

Таким образом, собирание доказательств – необходимый элемент процесса доказывания по накоплению доказательственного материала. Если доказательство «появилось» в деле, значит, оно было «собрано».

В науке по-разному определяется сущность собирания доказательств. Например, С.Б. Россинский подразумевает под этим понятием «обнаружение, восприятие и фиксацию в установленном законом порядке сведений, имеющих значение для уголовного дела» [36, c. 94].

С.А. Бочинин высказывает суждение о том, что собирание доказательств представляет собой «обнаружение, получение и фиксацию субъектами доказывания по возбужденному уголовному делу законными способами материальных и идеальных следов преступления из предусмотренных законом процессуальных источников. В результате появляются доказательства по уголовному делу» [10, c. 37].

А.В. Лазарева дает такое определение собирания доказательств и их процессуальных источников – это «урегулированная УПК РФ деятельность дознавателя, следователя, прокурора и суда по выявлению и фиксации в процессуальных документах и приложениях к ним материальных и идеальных следов преступления или иного события как доказательственной информации» [25, c. 59].

П.А. Лупинская определяет собирание доказательств как «осуществление лицом, производящим дознание, следователем, прокурором, судом предусмотренных законом процессуальных действий, направленных на выявление, истребование и закрепление в установленном порядке доказательств» [26, c. 312].

Представляется, что наиболее рациональное определение собиранию доказательств дал А.Р. Белкин. Он указал, что собирание доказательств – это «комплексное понятие, включающее в себя их обнаружение (поиск), получение, фиксацию, изъятие и сохранение» [7, c. 116].

Обнаружение доказательств – это одна из составных частей элемента процесса доказывания – собирания доказательств, под которой следует понимать деятельность непосредственных участников (субъектов) доказывания, и в частности защитника, а также иных уполномоченных на то лиц, наделенных в силу уголовно-процессуального закона правом представлять дознавателю, следователю, прокурору, суду выявленную ими доказательственную информацию (фактические данные) для принятия того или иного уголовно-процессуального решения.

Вполне понятно, что выявленными фактическими данными не рассматриваются доказательства, а только предположения, что фактические данные, которые уже обнаружены, найдены и могут стать доказательствами и иметь доказательственное значение согласно действующему законодательству.

Фиксация доказательственной информации – составная часть производства следственных и судебных действий по собиранию доказательств и их источников. Это закрепление фактических данных в установленном законом порядке, после чего они считаются доказательствами [4, c. 91].

При фиксации доказательств применяется определенная законом процессуальная форма, которая является необходимым условием существования доказательства на всех стадиях уголовного процесса. То есть, в определенной степени, фиксация является сугубо оформлением доказательств в установленной законом форме.

Процессуальный порядок фиксации доказательств четко регламентирован УПК РФ: предусмотрена форма, которая будет содержать доказательственную информацию и ее атрибуты и реквизиты, последовательность, время и иные условия, указан перечень технических средств фиксации (составление протоколов следственных действий, судебного заседания, стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись).

Преобразование фактических данных в доказательства происходит с соблюдением соответствующей схемы, которую можно отразить следующим образом: фактические данные из источника доказательств, установленного УПК РФ – соответствующее и надлежащее следственное действие – предусмотренный и целесообразный способ фиксации – судебное доказательство [7, c. 118].

Наряду с фиксацией существует изъятие доказательств, которое позволяет сохранить и использовать доказательства в процессе доказывания, а также при невозможности сохранять доказательство по любым причинам (например, скоропортящиеся товары и продукция) позволяет использовать как изъятие некоторые формы и способы фиксации, причем доказательство не изымается, а фиксируются его доказательные качества [4, c. 93].

Таким образом, опираясь на многообразие мнений ученых и анализируя уголовно-процессуальное законодательство, можно сделать вывод, что собирание доказательств – это деятельность субъектов уголовного процесса по выявлению (поиску), получению, фиксации, изъятию и сохранению доказательств посредством способов и в порядке, предусмотренных уголовно-процессуальным законом.

Место собирания доказательств в структуре уголовно-процессуального доказывания зависит от конкретной ситуации и обстоятельств дела. Оно может быть разделено на несколько этапов: предварительное расследование (следователи собирают доказательства на месте происшествия, где было совершено преступление); запросы и документация (следователи также могут запрашивать документацию и материалы, связанные с делом, у различных организаций и учреждений); проведение экспертиз (генетическая, биохимическая, следственная экспертиза); обыски и задержания; судебное разбирательство.

В целом, место сбора доказательств может быть разным и зависит от конкретной ситуации и потребностей следствия в каждом конкретном случае.

Определив возможные элементы уголовно-процессуального доказывания, следует отметить, что защитник, выполняя свой профессиональный долг, как на предварительном следствии, так и в суде должен тщательно анализировать каждое доказательство по делу согласно указанным элементам для того, чтобы оценить обоснованность обвинения и оказать квалифицированную юридическую помощь своему подзащитному.

1.3 Место защитника в системе субъектов уголовно-процессуального доказывания

В уголовно-процессуальном доказывании участвует круг лиц (субъектов), несущих определенные обязанности и осуществляющих полномочия в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством.

Большинство ученых считают, что определение понятия субъектов доказывания зависит от деятельности лиц, которая содержит в себе элементы доказывания в уголовном судопроизводстве, а их классификация – от разницы в полномочиях, а именно: для одних доказывание – это обязанность, определенная законом, для других – право.

Для эффективного оказания помощи подзащитному, защитнику необходимо четко знать процессуальное положение всех субъектов уголовно-процессуального доказывания. Ясное представление о процессуальном положении всех субъектов уголовно-процессуального доказывания является необходимым условием для эффективного оказания помощи подзащитному защитником. Знание процессуального положения позволяет правильно организовать работу и представить в суде все необходимые доказательства и аргументы в интересах защиты подзащитного.

К субъектам первой группы, на которых возложена обязанность доказывания, т.е. обязанность всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, в соответствии с нормами, установленными уголовно-процессуальным законодательством, относятся: дознаватель, следователь, прокурор и суд (ч. 1 ст. 86 УПК РФ).

Характерным для процессуального положения указанных участников судопроизводства является то, что они функционируют на основании закона и являются от имени государства гарантами установления всех обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу и обеспечения защиты прав и законных интересов граждан. На них законодателем возложена обязанность собирания доказательств. При этом дознаватель, следователь, прокурор и суд вправе в процессе собирания доказательств использовать меры процессуального принуждения [21, c. 116].

Для надлежащего выполнения задач уголовного судопроизводства в силу своих должностных обязанностей органы предварительного расследования, прокуратуры, суда должны собирать и проверять доказательства (ст. 85 УПК РФ), а также давать им оценку по своему внутреннему убеждению, основанную на полном, всестороннем и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности.

Указанные субъекты должны исследовать все обстоятельства, которые относятся к предмету доказывания. Кроме того, на них возложена обязанность обеспечения подозреваемому, обвиняемому и подсудимому права на защиту, являющемуся одним из основных принципов уголовного процесса Российской Федерации. Так, в соответствии со ст. 48 Конституции РФ каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право на получение квалифицированной юридической помощи.

Право подозреваемых, обвиняемых, подсудимых на защиту предусматривает как право защищаться от подозрения и обвинения, так и право защищать личные интересы. В известной мере помогает реализовать эти права защитник – один из центральных участников уголовного процесса со стороны защиты.

Закон не только провозглашает право подозреваемого защищаться, но и требует от дознавателя, следователя, прокурора и суда обеспечения подозреваемому возможности воспользоваться своими правами, которые, в частности, должны быть ему четко разъяснены (ст. 16 УПК РФ). Таким образом, речь идет не просто о провозглашении права на защиту, а об обязательном обеспечении его, т.е. создании гарантий для реального осуществления этого права.

Второй группой субъектов процесса доказывания являются участники уголовного процесса, лично заинтересованные в исходе дела: подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, а также представители потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика.

Процессуальное положение субъектов доказывания данной группы закреплено соответствующими нормами уголовно-процессуального законодательства: ст. 46 УПК РФ (подозреваемый), ст. 47 УПК РФ (обвиняемый), ст. 49, ст. 53 УПК РФ (защитник, полномочия защитника), ст. 42 УПК РФ (потерпевший), ст. 44 УПК РФ (гражданский истец), ст. 54 УПК РФ (гражданский ответчик), ст. 45, 55 УПК РФ (представители потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика).

Характерной особенностью указанных субъектов является то, что они не несут обязанности всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, то есть обязанности доказывания. Согласно ч. 2 ст. 14 УПК РФ бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

Указанная норма отмечает недопустимость перекладывания бремени доказывания лишь на подозреваемого и обвиняемого. Но, безусловно, государственные органы и должностные лица, осуществляющие уголовный процесс, не могут переложить обязанность доказывания и на других субъектов, имеющих право участия в процессе доказывания.

Для реализации последнего закон дает им возможность предоставлять предметы и документы, которые имеются в их распоряжении, заявлять ходатайства о производстве следственных действий, участвовать в их проведении, в проверке и оценке доказательств, высказывать свое мнение по доказательности тех или иных обстоятельств дела и по другим вопросов.

По мнению Ю.М. Новолодского, разница субъектов процесса доказывания данной группы от органов и лиц, ответственных за производство уголовного дела, заключаются в следующем:

– они не несут непосредственной ответственности за исследование обстоятельств дела и достижение цели процесса доказывания. Их деятельность этому только способствует;

– они не имеют собственных полномочий в процессе доказывания, не являются органами применения права. Для того, чтобы последние реализовали свои права в процессе доказывания, необходимо согласие органа, ответственного за дело. Они это делают непосредственно, путем подачи ходатайств, заявлений, жалоб и т.д.;

– они имеют право, а некоторые из них (защитник и представитель) обязаны участвовать в процессе доказывания, в собирании, проверке и оценке доказательств и использовать все предоставленные им законом средства и способы для обеспечения и отстаивания интересов в деле;

– они участвуют в процессе доказывания по определенным, заранее установленным позициям [31, c. 8].

Рассматривая субъектов уголовно-процессуального доказывания, особое место среди них занимает защитник, деятельность которого, прежде всего направлена на защиту прав и законных интересов лиц и оказание им юридической помощи при производстве уголовного дела, а также помогает осуществлению правосудия и соблюдения законов. То есть, он, как субъект доказывания, «способствует всестороннему, полному и объективному исследованию уголовного дела, предусматривает установление всех обстоятельств, подлежащих исследованию при расследовании дела, как обстоятельства, изобличающие, так и, оправдывающие подзащитного; обстоятельств, характеризующих событие преступления, виновность обвиняемого, круг соучастников, мотивы и цель преступной деятельности; пределы исследования личности обвиняемого, обстоятельств, влияющих на степень и характер ответственности обвиняемого, объема причиненного преступлением вреда и исследования и установления причин и условий, способствовавших совершению преступлений» [15, c. 36], что и составляет предмет уголовно-процессуального доказывания.

Определимся с понятием «защитник» в уголовном процессе.

С.Ю. Вандраков предоставляет определение защитника как независимого самостоятельного участника уголовного процесса, который, имея необходимую профессиональную подготовку, в предусмотренном законом порядке выполняет важную общественную функцию – «защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, а также предоставляет необходимую правовую помощь» [11, c. 23].

П.В. Фадеев предоставляет понятие защитника как «участника уголовного процесса, на которого возложена функция защиты, и в силу этого он обязан использовать все указанные в законе средства и способы для установления оправдательных обстоятельств» [44, c. 46].

А.П. Рыжаков называет защитником «лицо, допущенное следователем (дознавателем, прокурором, судьей или судом) в качестве такового в уголовный процесс» [37, c. 12].

В ч. 1 ст. 49 УПК РФ дано определение защитника как участника уголовного судопроизводства. Им является «лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу».

На базе этих определений можно вывести более полное научное определение понятия «защитник»: защитник – независимый, самостоятельный участник уголовного процесса, имеющий необходимую профессиональную подготовку, наделенный определенными в законодательстве правами, на которого возложены определенные обязанности по осуществлению защиты прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого (подсудимого), а также предоставления необходимой юридической помощи при производстве по уголовному делу.

Причем под юридической помощью понимается не только уголовно-процессуальная деятельность. Конституционный Суд РФ считает, что юридическая помощь защитника в уголовном судопроизводстве «не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству, составление заявлений, жалоб и других документов правового характера, осуществление представительства, оказание иной юридической помощи» [35]. Защитником может быть адвокат после предъявления им ордера на исполнение поручения, выдаваемого соответствующим адвокатским образованием, и удостоверения адвоката. По определению или постановлению суда вторым защитником могут быть допущен любой гражданин, о допуске которого ходатайствует обвиняемый.

Лишь при производстве у мирового судьи обвиняемый вправе иметь защитника – не адвоката. «Мировым судьей указанное лицо допускается в качестве защитника вместо адвоката (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). Наличия у указанного лица документа, удостоверяющего его личность; доверенности, юридического образования, каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует» [37, c. 82].

Основной функцией защитника в уголовном судопроизводстве является функция защиты, которая состоит из трех подфункций (частных функций). Первая подфункция – это участие защитника в доказывании. Она включает в себя следующие группы действий, осуществляемых защитником в уголовном судопроизводстве:

Собирание и (или) представление доказательств. Часть 3 ст. 86 УПК РФ предоставляет защитнику право «самостоятельно собирать доказательства путем получения предметов, документов, иных сведений, опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии» [45, c. 31].

В части 3 статьи 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 года еще более подробно изложены права адвоката по собиранию доказательств: «собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций; опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами; привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи; фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации [32].

Заявление ходатайств о получении (истребовании) дополнительных доказательств – допросе дополнительных свидетелей, назначении экспертизы. Поскольку возможностей для самостоятельного собирания доказательств у стороны защиты намного меньше, чем у стороны обвинения, то такой способ является основной формой участия стороны защиты в доказывании. Участие адвоката в следственных действиях является одним из основных гарантий в деле обеспечения прав человека на справедливое судебное разбирательство. Согласно международным стандартам, каждому обвиняемому предоставляется право на защиту адвокатом на всех стадиях уголовного процесса, включая следственные действия. Адвокат имеет право присутствовать при проведении следственных действий, таких как допрос обвиняемого, осмотр места происшествия, конфронтация и другие. Он может задавать вопросы своему клиенту, присутствовать при задании вопросов другим участникам дела, а также давать советы и рекомендации по тактике защиты.

Вторая подфункция защитника – это оспаривание (опровержение) обвинения, которое представляет собой «логическое обоснование своей позиции (оспаривание доказанности обвинения, свое истолкование доказательств, выдвижение версий и т.п.). Реализуется эта подфункция при заявлении ходатайств о принятии определенных процессуальных решений, в выступлениях в прениях сторон, при обжаловании приговора или другого судебного решения» [45, c. 32].

Третьей подфункцией защитника является защита иных прав и интересов обвиняемого (подозреваемого). Защитник обязан не только оспаривать (опровергать) обвинение, но и защищать иные интересы подзащитного, прямо не связанные с защитой от предъявленного обвинения (подозрения). И эта его деятельность образует самостоятельную функцию, выходящую за рамки как функции защиты (в традиционном, узком, ее понимании как защиты от обвинения), так и упомянутой сквозной функции [45, c. 32].

К третьей группе субъектов уголовно-процессуального доказывания относятся лица, участвующие в доказывании по решению органов и должностных лиц, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность - свидетели, эксперты, понятые, специалисты, переводчики. Их деятельность производна от деятельности субъектов доказывания, они участвуют в процессе не в собственных или представляемых интересах, а лишь по поручению государственных органов и должностных лиц, ведущих процесс [13, c. 101].

Таким образом, в соответствии с функциональным критерием всех участников уголовного процесса можно подразделить на следующие группы. К первой относятся «органы и должностные лица, осуществляющие доказывания от имени и в интересах государства - дознаватель, следователь, прокурор и суд. Должностные лица этих государственных органов несут ответственность за полноту доказывания, за достижения объективной истины по каждому уголовному делу» [13, c. 104].

Ко второй группе относятся «лица, участвующих в уголовно-процессуальном доказывании для защиты своих интересов или интересов представляемых ими лиц. Это – подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, представители потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика» [13, c. 106].

К третьей группе субъектов уголовно-процессуального доказывания автор относятся лица, участвующие в доказывании по решению органов и должностных лиц, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность - свидетели, эксперты, понятые, специалисты, переводчики. Главная роль при этом принадлежит субъектам первой группы, поскольку они отличаются от других субъектов предоставлением уголовно-процессуальным законом властных полномочий.

Представляется, что приведенная классификация субъектов уголовно-процессуального доказывания является исчерпывающей, она определена действующим уголовно-процессуальным законодательством и только им может быть расширена или сокращена.

Глава 2 Участие адвоката-защитника в доказывании в уголовном судопроизводстве

2.1 Деятельность адвоката-защитника по доказыванию в досудебном производстве

Досудебное производство, будучи одним из этапов уголовно-процессуальной деятельности, представляет собой упорядоченную совокупность урегулированных УПК РФ публичных правоотношений, возникающих при получении органами предварительного расследования первоначального сообщения о совершенном или готовящемся преступлении и завершающихся направлением материалов уголовного дела в суд либо его прекращением [36, c. 13]. Именно на данном этапе зачастую происходят значительные ограничения свобод, интересов и прав человека, предусмотренных Конституцией. В соответствии с этим, именно этот этап крайне остро нуждается во вмешательстве квалифицированного адвоката. Для реализации зашиты прав, свобод и интересов подозреваемого, адвокат должен приступить к своей деятельности исходя из принципа «чем раньше, тем лучше».

В то же время на стадии досудебного производства происходит формирование процессуальной позиции защиты Защитник, опираясь на результаты общение с подзащитным, изучение материалов уголовного дела, непосредственного участия в следственных действиях, анализирует версию обвинения, выявляет в ней противоречия, которые могут быть использованы в пользу подозреваемого (обвиняемого). В то же время защитник получает возможность выдвижение собственной версии защиты и сопоставление с ней всех имеющихся в деле доказательств с точки зрения «за» и «против». Затем параллельно с формированием подозрения и обвинения в ходе предварительного расследования реализуется процессуальная активность защитника по их опровержению [17, c. 53]. Следует заметить, что именно в досудебном производстве происходит первоначальное столкновение правовых позиций обвинения и защиты, являющиеся результатом интерпретации каждой из сторон собранных доказательств и положений уголовного закона Убедительность каждой из позиций зависит от возможностей субъекта при отстаивании применять арсенал средств сбора и фиксации доказательной информации.

Процессуальное положение подзащитного напрямую определяет особенности деятельности защитника на стадии досудебных производственных процессов. УПК РФ наделяет самым расширенным перечнем прав адвоката подозреваемого.

Практика показывает, что зачастую, под давлением представителей следственных органов, подозреваемый на первом допросе оговаривает себя, другими словами, полностью или частично берет на себя вину за то, чего он не совершал. Деятельность адвоката, при вступлении в дело, направлена на поддержку своего клиента, что позволяет последнему справиться с собственным волнением и предоставить следствию правдивую информацию об обстоятельствах рассматриваемого дела. В обязанности адвоката входят действия, направленные на всестороннюю поддержку и защиту позиций и интересов своего клиента с помощью процессуальных средств. В качестве исключений выступают те случаи, когда адвокат считает, что присутствует факт самооговора его клиента. При выявлении данного факта защитник, основываясь на Законе об адвокатской деятельности, а в частности статьи 6, имеет право позиционировать свое мнение вопреки воле его подзащитного.

У защитника отсутствует право на принятие за его клиента решения о подтверждении его вины или же наоборот, о ее отсутствии. Защитник вправе обозначить только минусы и плюсы отстаиваемой им позиции, но окончательное решение остается за доверителем. Помимо вышеприведенного, адвокат должен ознакомить подозреваемого с правами, гарантированными ему статьей 51-й Конституции РФ, которая предусматривает возможность подсудимого не свидетельствовать против родственников, своих близких, себя [6, c. 91].

Помимо принципа по защите прав и интересов своего клиента у адвоката присутствует внутренний долг, связанный с тем, что он не должен идти на поводу заведомо ложных показаний своего подзащитного, в ходе следствия он не должен приступить закон, оказывая, например, давление на свидетелей. Адвокат должен действовать только в рамках процессуального закона.

Одним из главных направлений деятельности защитника является определение и реализация правовой позиции. Можно выделить следующие правовые позиции:

-  подследственный не совершал действия, приписывающие ему, в связи с этим защитник выражает просьбу по снятию с его клиента данных обвинений;

-  выражается просьба по переквалификации обвинения в связи с тем, что клиент защитника виновен не в полной мере, а частично;

-  степень вины подзащитного не предполагает под собой столь сурового наказания, которое запрашивают представители обвинения. Адвокат просит смягчить наказание;

-  поведение подзащитного классифицируется как «невменяемое» и данное поведение предполагает под собой применение мер медицинского характера [20, c. 27].

После того, как будут определены особенности правовой позиции и по согласованию их с клиентом, адвокат должен приступить к разработке способов ее поддержания и реализации.

Защитник обладает определенным набором прав, которыми он может воспользоваться в процессе уголовного судопроизводства, и, которые отображены в статье 53 УПК РФ. Для разрешения поставленных задач, адвокат вправе использовать все меры и средства в рамках законодательства.

Защитник имеет право на свидания со своим клиентом начиная с момента его допуска к рассматриваемому делу. Предназначение вышеприведенного права заключается в обеспечении возможности защитнику предоставлять юридическую помощь подсудимому, находящемуся под арестом.

Одним из прав, играющих ключевую роль в защите, является право адвоката на аргументацию выбранной им позиции, т.е. право на сбор и представление доказательств в том порядке, которое установлено законодательством.

Также к наиболее важным правам защитника относится право присутствия при предъявлении обвинения. В дальнейшем адвокат имеет право на ознакомление с постановлением о привлечении его клиента в качестве обвиняемого и на изготовление выписок из приведенного процессуального документа. Адвокат обязательно должен донести своему клиенту суть обвинения, его правовые последствия. Разъяснить смысловую нагрузку уголовных и уголовно-процессуальных законов. В дальнейшем в обязанности адвоката входит предоставление различной информации обвиняемому о его правовом статусе, его обязанностях и правах. Помимо этого, защитник должен обсудить со своим клиентом позицию и поведение по отношению к предъявляемому обвинению, т.е. разработать систему его действий на допросах [31, c. 16].

Защитник обладает правом, которое гарантирует ему, при наличии соответствующего ходатайства обвиняемого или самого защитника, присутствие на допросе или ином следственном действии с участием обвиняемого. Защитник, как участник следственных действий, может быть инициатором ходатайств, отводов, жалоб, различных замечаний в отношении протоколов, описывающих действия следствия. Защитник может пользовать всеми процессуальными правами, которые предоставляет ему законодательство. Адвокат может участвовать на всех действиях по следствию, имеющими место быть проведенными по отношению к его клиенту. Данное право появляется у адвоката с момента получения им допуска к участию в деле. «Если адвокат по определенным обстоятельствам не может участвовать в следственном действии, он имеет право подать ходатайство о перенесении проведения следственного действия на другой срок, а также может оповестить следователя письменным уведомлением о возможности проведения следственных действий без своего участия» [31, c. 19].

Наибольшее внимание адвокату следует уделять документам в ходе всех процессуальных действий по делу, которые закрепляют не только результаты, но и их содержание. Например, адвокату следует уделять большое внимание и значение протоколам тех действий, которые проводились с участием подзащитного (очные ставки, обыски, допросы, иное). Более того, существенны документы, указывающие на статус обвиняемого, подозреваемого по делу, которые закрепляют обязанности и права доверителя. К примеру, постановление о привлечении в качестве обвиняемого, о возбуждении уголовного дела, об избрании меры пресечения, о назначении и проведении экспертизы по делу, о проведении обыска, об увеличении сроков действия и содержания под стражей.

Адвокат не просто осмысляет для себя значение и обстоятельства этих документов, но и доводит их сущность и значение до понимания подзащитного, а также требовательно следит за выполнением всем требованиям закона по содержанию, форме документов. В определенных случаях, когда защитник выявляет какие-либо несоответствия или неточности, а также нарушения норм закона, он имеет полномочия реагировать и выявлять данные обстоятельства.

В ходе проведения предварительного расследования «защитник вправе подавать необходимые, по его предположениям, отводы и ходатайства. О порядке заявлений и разрешения ходатайств и жалоб регламентировано разделом 5 УПК РФ, причем необоснованное отклонение адвокатского ходатайства неоднократно может повлечь отмену приговора» [2].

Адвокат в своей работе может применять и другие не запрещенные законодательством методы защиты и средства.

Во время проведения следственного действия адвокат имеет право присутствовать и консультировать подозреваемого, обвиняемого или подзащитного. Это предусмотрено законом, поскольку каждый человек имеет конституционное право на защиту и получение квалифицированной юридической помощи.

Однако, адвокат только консультирует и предоставляет правовую помощь своему клиенту, он не может вмешиваться или мешать следствию или проводить самостоятельные действия. Адвокат должен соблюдать правила поведения, установленные законом, и сотрудничать с сотрудниками следственных органов.

Следует учесть, что обращение адвоката в следственные органы, в суд, в органы дознания, прокуратуру с заявлениями, ходатайствами и жалобами, в которых указаны допущенные ошибки и нарушения со ссылками по материалам дела и в связи с этим изложены определенные просьбы, не может признаваться как оглашение защитником информации предварительного расследования. Кроме того, не квалифицируется как нарушение указанного требования и обговаривание полученной информации в процессе расследования между несколькими защитниками, работающими по одному делу, в целях достижения единой позиции стороны защиты [39, c. 126].

Таким образом, обзор полномочий адвоката на досудебной стадии уголовного судопроизводства позволяет сделать вывод, что совокупность прав адвоката в досудебной стадии дела, в стадии предварительного расследования направлена:

– на соблюдение и гарантирование того, что защитник довел до сведения и абсолютного понимания обвиняемому, подозреваемому о содержании и последствиях вынесенного обвинения;

– на полное и своевременное ознакомление и изучение адвокатом мер по доказыванию вины подзащитного;

– обеспечение стороне защиты возможности контролировать выполнением предварительным следствием требований законодательства при осуществлении их полномочий;

– обеспечение защитнику возможности активно защищать позицию по делу, противоположную стороне обвинения, иными словами, отстаивать полную невиновность или по отдельным моментам, а также настаивать на изменение квалификации обвинения, представлять смягчающие обстоятельства вину, и прочее. Активной фигурой в данном этапе уголовного дела делает позиция защиты по конкретному делу, которая и предопределяет значение его полномочий как субъекта доказывания.

Законодательство наделяет обвиняемого правом на защиту своих интересов. Одновременно законодательство требует реализацию возможности обвиняемого на использование своих прав, которые должны быть ему разъяснены. Данное требование предоставляется к прокурору, следователю и суду. Исходя из этого – право на защиту не только провозглашается, но и обеспечивается, то есть создаются условия для осуществления данного права гражданина. Не стоит исключать то, что правонарушитель может злоупотребить своими гарантиями на защиту, но отсутствие данных процессуальных гарантий несет гораздо худшие последствия для общества в виде злоупотребления со стороны представителей правоохранительных органов.

Тот факт, что следователь и прокурор должны провести объективное, полное и всестороннее изучение всех обстоятельств дела, а также предоставить обвиняемому возможность защищаться от инкриминируемых ему обвинений, ни в какой своей части не говорит о ненужности участия квалифицированного защитника в процессе. Факт присутствия в уголовном процессе обвинения требует наличия защиты.

Лицо, своими действиями реализующее процесс расследования (дознаватель/следователь), в соответствии со статьей УПК РФ, должен собирать и анализировать информацию как подтверждающую вину подозреваемого, так и оправдывающую и поддерживающую его позицию. На деле, реализация следователем/дознавателем действий в отношении выявления оправдывающих подсудимого обстоятельств осложняется по ряду причину. Когда обвинитель предполагает вину за подследственным и выдвигает обвинение, то ему сложно отстаивать оправдательную позицию того же подследственного. Психологически обвинитель уже работает на вину подсудимого, ему сложно в то же время выступать за его невиновность. Так же на лицо, осуществляющее следствие, может воздействовать общественное мнение, которое уже признало вину за подследственным без рассмотрения объективной стороны дела. За объективность рассмотрения всех деталей дела и выступает защитник, именно он, отстаивая интересы своего клиента в каждом эпизоде дела, может прийти к выводу о невиновности подозреваемого [22, c. 82].

Лицо, осуществляющее процесс следствия, должно понимать, что с самого начала адвокат должен принимать сторону подозреваемого и в основе своей деятельности закладывать принцип невиновности своего клиента. Если же адвокат примет иную нравственную позицию, то его действия могут быть опасными для положения подсудимого и итога правосудия.

Действия адвоката должны быть направлены на установление принципа соблюдения процессуальных норм и правил, а также на сбор информации, укрепляющую позицию невиновности его клиента. Стоит отметить то, что адвокат не всегда совсем действует в рамках закона. К примеру, он может передавать информацию от подсудимого к его сообщникам, пока не привлеченным под стражу, то есть находящимся «на воле». Подобные обстоятельства должны быть учтены следователем. Когда защитник выступает исключительно за интересы его клиента, а также за его невиновность, то это позволяет повысить гарантии установления истины, но, при этом, защитник должен работать в рамках закона, иная позиция просто не должна быть осуществленной.

Мерой борьбы с подобным поведением защитника выступает статья о недопустимости разглашения данных предварительного следствия.

Следователь, так же, как и все люди, может допускать ошибки и именно действия защиты подстраховывают закон в этой проблематике.

Исходя из вышеприведенных фактов, можно сделать вывод о том, что право на защиту является реализатором не только демократических основ современного социума, но и необходимой деталью механизма, под названием «справедливость».

Принцип права на защиту проходит через весь уголовный процесс. По статье 46 УПК РФ обвиняемый, начиная с предварительного следствия, может знать то, в чем он обвиняется, предоставлять разъяснения по тем обвинениям, которые ему предъявляют, писать и заявлять ходатайства, обжаловать в судебном порядке основания его ареста, знакомиться с протоколами следственных действиях, которые происходили с его участием. По моменту окончания дознания или предварительного следствия обвиняемый вправе знакомиться со всеми материалами, выписывать интересующую его информацию в неограниченном объеме, приносить жалобы на решения следователя/прокурора, ведущего следствие, а также заявлять отводы, и главное – иметь защитника.

Если защитник участвует в деле с момента предъявления обвинения, то он имеет право участвовать в этом же деле с момента его дополнительного расследования. Факт того, что в дальнейшем может быть предъявлено новое обвинение на ситуацию, в текущем разрезе, не влияет.

Лица, производящие следствие, не имеют права на перекладывание обязанности доказывания на обвиняемое лицо, также они не могут принуждать его к даче показаний путем обмана, угроз, насилия или иными противозаконными методами. Обвиняемый имеет право на дачу показаний, он имеет обязанность присутствовать на допросе, иначе его туда доставят принудительно, но на данном допросе он вправе отказаться от дачи каких-либо показаний.

В уголовном производстве с правом на защиту тесно связан принцип презумпции невиновности. Презумпция невиновности заключается в том, что подозреваемый считается невиновным до тех пор, пока суд не установит его виновность и огласит приговор. Реализация данного принципа служит основной для охраны интересов и прав человека, в том числе и права на защиту.

Как правило, следователь предъявляет обвинение лицу, которое не взято под стражу, за день или даже в день завершения предварительного расследования. В результате этого, получается, что обвиняемый, за все время предварительного следствия допрашивался как свидетель, лишался фактически права на обязательную юридическую помощь адвоката до завершения проведения расследования по уголовному делу. По преступлениям, в случаях, когда в качестве меры пресечения избиралось заключение под стражу, обвинение, предъявлявшееся на первоначальном этапе предварительного следствия, не охватывало, как правило, всех фактов, в отношении которых проводилось расследование. Эти постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, которые составляются «на скорую руку» – так называемые «летучки» – выносятся для соблюдения, установленного законом 10-ти дневного срока с момента избрании меры пресечения. При этом в таком постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого, в нарушение п. 4 ч. 2 ст. 171 УПК РФ, указывается только фабула расследуемого преступления, без уточнения конкретных обстоятельств совершенного преступления, форм вины и т.д., а перепредъявление обвинения в полном объеме зачастую происходило в день окончания предварительного следствия, что также расценивается как нарушение право на защиту [9, c. 204].

Видится целесообразным исключить из уголовно - процессуального закона требование, предусмотренное ст. 100 УПК РФ, о необходимости предъявить обвинение подозреваемому не позднее 10 суток с момента избрания в отношении него меры пресечения или с момента его задержания, одновременно с ужесточением требований обоснованности избрания мер пресечения в отношении лиц, вовлекаемых в уголовное судопроизводство. При этом видится необходимым закрепить в законе требование об обязанности органов расследования и суда в постановлении об избрании в отношении лица меры пресечения указывать конкретные доказательства, положенные в основу принятия решения о ее избрании или задержании лица.

Наиболее часто методы проведения следствия, взаимосвязанные с нарушением прав на защиту, выражаются в условиях, которые затрудняют направление ходатайств и заявлений обвиняемым и его защитником или препятствующим обжалованию отказа в заявлении. Нет нормы в УПК, указывающей, в период какого времени после ознакомления с документами дела защитник и его доверитель могут заявить ходатайство, в какой срок оно должно быть рассмотрено следователем и сообщено им о принятом решении. Нет также нормы о запрете направлять дело в суд до тех пор, пока рассмотрение ходатайства не закончено. В результате, при подаче защитником письменного ходатайства ему иногда сообщают, что дело уже направлено в суд [5, c. 44].

Еще чаще подобного рода сообщение защитник получает одновременно с отказом в ходатайстве. Между тем должно быть ясно, что недопустимо направлять дело в суд, не предоставив защитнику и обвиняемому право заявить ходатайство, получить на него ответ и обжаловать его, если они считают это необходимым.

Чтобы заявить мотивированное ходатайство, защитнику необходимо время для анализа изученного материала. Он должен иметь возможность внимательно изучить все доказательства и аргументы, связанные с делом, чтобы представить наиболее эффективную защиту своему подзащитному. Также ему потребуется время для поиска дополнительных свидетелей или экспертов, которые могут подтвердить его аргументы. Время для подготовки и анализа материала необходимо для обеспечения правильного и справедливого рассмотрения дела в суде.

Обвиняемому и его защитнику может понадобиться время для того, чтобы ознакомиться с материалами дела, проанализировать собранные доказательства, провести необходимые экспертизы или изучить предыдущие прецеденты, которые могут влиять на ход уголовного процесса. Также, время может потребоваться для того, чтобы собрать своих свидетелей или провести дополнительное расследование, если имеются новые факты или доказательства, которые могут быть в пользу обвиняемого. Многими учеными высказывались предложения об установлении сроков для заявления ходатайства – от одних до 10 суток. На наш взгляд, предложения об установлении сроков для подачи ходатайства выглядят вполне разумно. При этом срок его заявления на следующий день после ознакомления с материалами уголовного дела представляется недостаточным. Предпочтительной, по нашему мнению, является точка зрения А.С. Головы, что «ходатайства участников уголовного процесса рассматриваются и разрешаются, в течение 3 суток (ст. 121 УПК РФ), поэтому целесообразно установить аналогичный срок и для заявления ходатайств после окончания ознакомления с материалами уголовного дела. Об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства (полном или частичном) следователь выносит постановление, которое обязан довести до сведения заявителя и разъяснить ему существующий порядок обжалования (руководителю следственного органа, прокурору, в судебном порядке)» [14].

Полагаем, ч. 3 ст. 219 УПК РФ необходимо дополнить ссылкой на нормы гл. 16 УПК РФ, которая регулирует порядок обжалований действий и решений должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство.

Как сказано выше, сторона защиты принимает активное участие в доказывании, а ее право на самостоятельный сбор доказательств на досудебном расследовании должно способствовать объективному выяснению фактических обстоятельств производства, защищать права и интересы подозреваемого, лица, в отношении которой осуществляют производство по применению принудительных мер медицинского или воспитательного характера.

Предусмотрено, что защитник вправе собирать улики несколькими путями:

-  получения сведений, предметов, документов;

-  опроса лиц, с их предварительного согласия;

-  запроса характеристик, справок, документов.

Безусловно, адвокату необходимо руководствоваться требованиями об относимости и допустимости сведений, представленных в качестве доказательств.

Ряд доказательств, предусмотренных на законодательной основе, адвокат вправе самостоятельно получить: документы и предметы (собирая доказательства, адвокат презентует их тому, у кого производстве имеется данное уголовное дело); протоколы судебных и следственных действий (копии протоколов одного уголовного дела, в котором работает адвокат могут иметь важное значение для получения информации по другому производству этого же адвоката),

Кроме того, адвокат вправе подавать ходатайства о проведении следственных действий, что также содействует получению доказательств по уголовному делу. Необходимо, чтобы доказательства направлялись с ходатайством, а не просто передавались в руки сотруднику следственного комитета. Факт передачи такого ходатайства чтобы также письменное отображение в материалах дела. Должно быть вынесено соответствующее постановление о признании доказательствами предметов или документов. Нормами закона установлено, что, если какие предметы или документы представляются суду, они в обязательном порядке исследуются в процессе.

С точки зрения законодательства, особым вниманием является правильная оценка сведений, документов и предметов, представленных адвокатом как подтверждение аргументации стороны защиты.

Следуя в интересах своего доверителя, нежелательно презентовать документы, предметы или сведения органам дознания, предварительного следствия на основании которых могут возникнуть противоречия и сомнения позиции защиты.

Считаем правильным, что при определении и создании совокупности доказательств, адвокат должен осознать, как имеющиеся сведения связаны с обстоятельствами, подлежащими доказыванию и другими событиями, имеющими смысл для уголовного дела, свидетельствуют ли они о позиции подзащитного или же опровергают ее или рождают сомнения. Адвокат, работая над доказательствами по делу, обязан предусмотреть соблюдение допустимости этих сведений.

Поэтому, такая форма получения адвокатом информации как опрос, производится исключительно при согласии опрашиваемого. Указанный факт имеет закрепление в виде подписи с соответствующей отметкой в протоколе опроса (письменном объяснении). В процессе производства по делу такое объяснение часто признается иным документом в случае его приобщения к материалам уголовного дела [22, c. 53].

Работая над доказательственной базой, а именно получая адвокатом предметы и документы, очень важно выяснить источники их получения, поэтому считаем важным присоединять запросы адвоката, сопроводительные документы организаций и органов, объяснения лиц, имеющие предметы и документы, ходатайствовать в письменной форме о проведении допроса соответствующих лиц. При заявлении адвокатом ходатайства о допросе свидетеля, показания последнего не должны основываться на слухе, догадках, предположении. Обязательно конкретизируется источник информации.

Придерживаясь тактических взглядов, доказательства следует представлять на соответствующем этапе процесса. Это главным образом касается стороны защиты. К примеру, конкретное доказательство имеет значение презентовать непосредственно лишь в суде для того, чтобы следователь или прокурор не имели возможности парировать и оспорить его.

Возможны ситуации, когда необходимо представить обстоятельства на предварительном расследовании, для того чтобы прекратить уголовное дело до отправления в суд. Имеет значение это делать тогда, когда крайне сложно, а лучше вовсе невозможно доказательство опровергнуть [11, c. 64].

Доказательства, как правило, следует представлять согласно определенной последовательности. То есть, иными словами, представить их разом либо в некоторой очередности приобщать к делу. Например, во время предварительного расследования или ознакомления с делом - презентовать совокупность бесспорных сведений о невиновности подзащитного, а можно предоставить доказательство в процессе или после осуществления определенных следственных действий.

Помимо вышесказанного, адвокат вправе привлечь специалиста и эксперта. В случаях, когда обвинительной стороной была проведена экспертиза, результаты которой вызывают сомнения в достоверности, правильности ее проведения в целом, адвокат может привлечь к делу специалиста или эксперта для проведения повторной экспертизы по делу.

На практике часто случается, что адвокату требуются разъяснения по отдельным темам различных областей жизни. Получить ответы и необходимую информацию адвокат может, проконсультировавшись со специалистом, который в результате даст определенное заключение. С помощью такого заключения можно опровергнуть выводы экспертизы, проведенной противоположной стороной защиты. В доказательство того, насколько важными являются данные действия адвоката, рассмотрена и представлена судебная практика во второй главе исследования.

Так как доказательства, собранные адвокатом, подлежат представлению органам следствия и суду, то возникает необходимость их надлежаще документировать.

Следуя закону, документирование мы определяем как фиксирование информации на вещественном носителе с установленными реквизитами.

Известно, что в зависимости от того, в какой области используется документ, разными правовыми нормами устанавливаются дополнительные требования к фиксированию информацию. Поэтому, адвокату при отображении информации в документе обязательно выполнять требования, содержащиеся в уголовно-процессуальном кодексе к доказательствам.

Важно разграничивать получение доказательств адвокатом от их истребования.

Так получение документов, сведений, предметов состоит в прямом доступе к происхождению, то есть к источнику. При этом адвокат имеет носитель сведений, полученный без ходатайств, справок, запросов, или же создает этот носитель сам посредством фотосъемки, видеозаписи, схем, рисунков и прочими способами.

Если же говорить об истребовании защитником характеристик, справок или документов, то для их получения используется адвокатский запрос, так как необходимые стороне защиты сведения содержатся не в свободном открытом публичном доступе, а у соответствующего уполномоченного лица выдавать такие справки, документы, характеристики. Очень важным правом адвоката по собиранию доказательственной базы, считаем, право лично присутствовать при допросе своего доверителя, а также при проведении других действий следователем [31, c. 53].

Работа адвоката при проведении следственных действий, особенно при допросах это очень значимый этап произведения защиты. На предварительном следствии перед допросом, защитник вправе увидеться и переговорить с клиентом, для разработки позиции по делу. Адвокат консультирует подзащитного по всем возникающим вопросам в ходе допроса, а также задает вопросы иным участникам следственных операций, но с разрешения следователя. Кроме того, адвокат делает замечания в ходе следственного действия в протоколе о допущенных при его проведении нарушениях. Следует сказать, что в делах по государственной тайне, адвокат дает подписку о неразглашении сведений.

Адвокат вправе быть ознакомленным со всеми по делу документами, сущность которых связана с подзащитным, в частности это процессуальные тексты, такие как протоколы о мерах пресечения, о задержании. Более того, на практике согласно нормам права, адвокату обвиняемого, подозреваемого предусмотрено предоставление копий процессуальных документов. Однако, важно обратить внимание, что правовыми нормами адвокату позволено изучать не все материалы уголовного дела, а только с теми, которые относятся к основам возбуждения дела, непосредственные показания доверителя, касаются задержания подзащитного. Другие документы, именуемые – как «материалы обвинения», до окончания предварительного расследования стороне защиты и подзащитному не предъявляются для ознакомления. По окончании проведения расследования защитник вправе ознакомиться со всеми абсолютно материалами дела.

Уголовный процесс является состязательным, на любой его стадии. Самое ведущее проявление этой состязательности – есть право стороны защиты независимо собирать информацию и прочие сведения по своему усмотрению. Это право регламентировано и уголовно-процессуальным кодексом. Данное положение предусматривает, что «адвокат имеет права собирать сведения по делу посредством получения документов, предметов, и иного путем истребования характеристик, справок и других документов от исполнительных органов власти, которые уполномочены предоставлять оригиналы или копии документов по запросу, а также посредством опроса лиц» [26, c. 114].

Считаем интересным сравнить норму процессуального закона (ст. 86 УПК) с положениями закона РФ от 26.04.2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В последнем указывается, что адвокат имеет право:

– получать сведения, нужные для оказания юридической помощи, в частности запрашивать характеристики, справки, и другие необходимые документы от исполнительных органов власти (государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и т.д.);

– проводить опрос лиц с сих предварительного согласия, которые по некоторым предположениям владеют информацией по делу, по которому работает адвокат;

– получать и представлять документы и предметы, которые в установленном порядке могут быть приняты как вещественные доказательства.

Сравнивая статьи данных законов, наблюдается, что одна и та же норма, по существу, о правах адвоката толкуется различно. К примеру, согласно УПК РФ, защитник вправе получать доказательства, а закон об адвокатуре и адвокатской деятельности гласит, что защитник может получать сведения, предъявлять документы и предметы, которые могут быть объявлены доказательствами в последующем, опрашивать лиц.

В тех и других нормах излагается об одном и том же – о преподнесении суду или следователю документов, предметов, которые имеет лицо, но только доказательствами они признаются после принятия и решения приобщить к делу.

Ключом здесь является перечисление доказательств, отображенных в ч. 2 статьи 74 УПК РФ. В согласовании с указанной статьей, как доказательство принимаются: «показания обвиняемого, подозреваемого, подсудимого, объяснения потерпевшего, показания свидетеля, показания и заключение экспертов, показание и заключение специалистов, протоколы судебных и следственных действий, вещественные доказательства» [26, c. 116].

Из вышесказанного следует, что формулировка однозначная и прямая – только перечисленные выше семь видов разнообразия процессуальных данных есть доказательства по делу. Среди этого перечня нет ни документов, ни предметов, собранных защитником, ни полученных опросов лиц в соответствии со ст. 86 УПК РФ. В деле всегда имеют место быть показания, полученные от лиц по делу с помощью очных ставок, допросов - иными словами полученные посредством действий следствия, которое имеет исключительные полномочия на их проведение. Также есть вещественные доказательства, иными словами, если предметы исследовались сотрудником следствия и были приобщены к делу постановлением, они признаются вещественными доказательствами. Более того. есть другие документы, которые также могут быть приобщены к делу только по благоразумию следователя, статья 84 УПК РФ.

Таким образом, опрос лица, проводимый адвокатом, является доказательством по делу только тогда, когда следователь путем проведения соответствующего следственного действия, получит от показания от данного лица. С другими процессуальными реальностями адвоката по сбору доказательственной базой в соответствии со статьей 86 УПК РФ дело обстоит также [38, c. 75].

В связи с этим, до признания предоставленной информации, предметов и документов доказательствами, они статуса не имеют. На основании этого, позиция закона о том, что защитник имеет право получать доказательства представляется спорной.

Существует высказывание в этом вопросе, которую занимает С.А. Шейфер и поддержанную А.В. Пиюк, что «Признать предоставленный объект в качестве доказательства и ввести его в материалы дела, то есть присоединить к системе ранее собранных сведений, признанных доказательствами - это единственная прерогатива следственных органов, суда и прокурора. Решение о принятии и приобщении представленного объекта к делу, представляет акт зафиксирования доказательства, заключительный момент формирования доказательства. Следует сказать, что до тех пора пока решение не получено – доказательства еще нет. Оно не сформулировано, не собрано» [34, c. 58].

Каждый адвокат-защитник на предварительном следствии обладает возможностью сбора доказательств, данная деятельность граничит с проблемой «параллельного расследования». Под «параллельным расследованием» подразумевается совокупность «следственных» мероприятий адвоката-защитника, направленных на выявление и определение смягчающих или оправдывающих ответственность обстоятельств [12, c. 116].

Указав на право адвоката получать доказательства, законодатель не уточнил саму процедуру получения защитником информации, предметов и документов. Существует предположение, что инструментом выступает истребование доказательств.

Защитник имеет право опрашивать лиц, которым могут быть известны факты, оправдывающие его подзащитного. Подобные опросы должны проходить согласно норме уголовно-процессуального закона (ст.86) исключительно с согласия этого лица. Так же данный опрос может быть реализован частным детективом. При реализации данного вариант опроса обязательно должно быть заключено соответствующее соглашение между адвокатом-защитником и частным детективом [30, c. 164].

При реализации «параллельного расследования» возникает вопрос, должен ли адвокат-защитник, при общении с опрашиваемым лицом, представиться защитником обвиняемого или подозреваемого, или же вполне достаточно наличие согласия данного лица. Предполагается, что защитник, в ходе беседы, должен оповестить опрашиваемого о цели опроса и назначения информации, получаемой от опрашиваемого лица. При этом следует исключить ложную информацию, направленную на получение более подробной информации от опроса, в виде рассказов о принадлежности к «компетентному органу». Также стоит отметить, что принуждение опрашиваемого лица к даче ложных показаний также не должно иметь место быть [40, c. 59].

Уголовно-процессуальный закон не даёт уточняющую информацию об оформлении результата проведённого опроса. На основании этого можно предположить следующий порядок действий адвоката в данном случае: защитник может обратиться к опрашиваемому лицу, с просьбой записать предоставленные им объяснения собственноручно с указанием: анкетных данных гражданина, участвующего в опросе; имени, отчества, фамилии адвоката и номер юридических консультации, которую он представляет; обстоятельств, ставших известными в ходе проведения опроса. При этом стоит определить факт того, что результаты опроса должны обладать подписью и адвоката, и опрашиваемого лица.

Далее, адвокату предоставляется право опроса лиц, на основании их согласия. При этом стоит учитывать разницу между действием в виде опроса и действием в виде допроса. Разница данных действий кроется в сущности данных понятий. Допрос – это действие, обеспечиваемое на основании государственного принуждения. Если дача показаний во время проведения допроса является, как правило, обязанностью, то при опросе – это право опрашиваемого лица в предоставлении информации. Опрос также не является следственным действием, тогда как это важная составляющая допроса. Полученная адвокатом информация при проведении опроса станет доказательством, при допросе судом или следователем опрошенного лица с соблюдением указанных в УПК РФ прав допроса. С учётом этого, присутствует распространённая практика следующего варианта сохранения результатов опроса – конспектирование информации, полученной в ходе беседы с опрашиваемым лицом в ходатайстве, с указанием данного лица и последующим его вызовом для допроса к следователю [42, c. 50].

Уголовно-процессуальное законодательство (ст. 86 УПК РФ) предоставляет адвокату полномочия по истребованию информации у объединений, местных властей и организаций, обладающих обязательством предоставления запрашиваемых документов или их копий. При этом следует учитывать существование сведений, составляющих коммерческую или иную тайну. В данном случае, запрашиваемая информация, скорее всего, не будет предоставлена защитнику только на основании запроса.

В подобных случаях, лицо, представляющее адвокатскую деятельность, обязано заявить ходатайство об изъятии необходимых ему документов в рамках действий, относящихся к процессуальным. Полномочиями по реализации данных действий обладают сотрудники предварительного следствия. Необходимо отметить факт отсутствия в уголовно процессуальном законодательстве сроков исполнения ходатайства адвоката, из этого следует, что защитник фактически связан правилами и стандартами делопроизводства, которые существуют в государственном органе или организации [30, c. 96].

Стоит отметить факт игнорирования запросов адвокатов по истребованию информации органами исполнительной власти и другими организациями. При этом штрафы за неисполнение запроса отсутствуют. Поэтому справедливы предложения о внесении изменений в законодательство, регламентирующего адвокатский запрос как статусное право адвоката. Кроме того, выдвигаются предложения по регламентации специального сокращенного срока исполнения запросов адвоката, участвующего в качестве защитника по уголовному делу.

Итак, в настоящее время защитник выступает в роле лица, подающего ходатайство, а доказательства собирает и получает орган предварительного расследования.

На основании вышеизложенного, представляется необходимость законодательно закрепить право адвоката на сбор информации, и её дальнейшему приобщению к рассматриваемому делу как доказательств.

Но даже на основании приведённых минусов и проблем можно выделить свои плюсы. К примеру, ранее всякая деятельность адвоката, направленная на поиск новой информации по рассматриваемому делу и её последующему закреплению, могла восприниматься органами предварительного расследования, в качестве незаконного противодействия, что, в свою очередь, означало проблемы уже для самого защитника. На данный момент адвокат вправе самостоятельно искать факты в пользу своего подзащитного и фиксировать их.

В практике уголовного процесса главным направлением в вопросе достижения конечного смысла процесса выступает взаимоотношения прав и обязанностей субъектов уголовного судопроизводства, урегулированные законодательно. Это означает соответствие прав одного субъекта к обязанностям другого субъекта. При чём, за невыполнением данного принципа следуют соответствующие меры влияния на субъект процесса. Данные меры разнообразны и зависят от того процессуального статуса, которым обладает участник. К примеру, может быть выбрана безусловная отмена процессуального решения или применение мер пресечения. При наличии права адвоката по сбору информации, выступающей в последствии доказательством, отсутствует обязанность дознавателя или следователя по включению данной информации в дело в качестве доказательства. Так же следователь или дознаватель вправе отказать адвокату во включении найденной им информации в дело. Несмотря на это, существуют свои методы разрешения приведённой трудности.

Многими опытными адвокатами и участниками правовых отношений был предложен метод, регулирующий данный вопрос. Данный метод заключается во введении процессуальной формы для оформления соглашения лиц на опрос [1, c. 156].

Также присутствует мнение по введению в статью 74 УПК РФ соответствующего дополнения о доказательствах, собранных адвокатом. Согласно данному мнению, информация, «собранная в качестве доказательства по рассматриваемому делу, должна приравниваться к тем доказательствам, которые были собраны, в свою очередь, органами предварительного расследования. Подобная информация, собранная адвокатом, должна быть приобщена к материалам рассматриваемого дела не через соответствующее ходатайство о приобщении к делу, а через уведомление защитника, в письменном виде, о передачи в распоряжение прокурора или следователя собранной информации» [15, c. 84]. Выражаясь по-другому, данным действием в уголовно-процессуальном законодательстве на право адвоката закреплять собранные им доказательства создаётся обязанность следователя по приобщению их к рассматриваемому делу. Стоит учесть, что при реализации данного мероприятия необходимо будет поменять перечень информации, выступающей в качестве доказательств, увеличить её объёмы. Данный момент, в своём итоге, может обернуться довольно частыми нарушениями процессуальной формы.

Во время проведения по делу предварительного расследования встречаются случаи, когда следователь не предоставляет информацию для ознакомления обвиняемому или его защитнику, даже при наличии у последних права на это.

Зачастую следователи не считают нужным ознакомление адвоката и его подзащитного с документом о проведении по делу экспертизы (постановлением) или же о её результатах до окончания предварительного расследования. Причиной возникновения вышеприведённой реалии является отсутствие обязанностей следователей в уголовно-процессуальном законе, заключающихся в своевременном ознакомлении обвиняемого и его адвоката с постановлением об экспертизе или с её итогами. Данная реалия находит своё отрицательное влияние на положение обвиняемого, а, следовательно, и на положение его адвоката, сразу в 2-х моментах:

– 1-й момент заключается в отсутствии возможности реализации защитником и обвиняемым своего права на ходатайства, связанного с производством экспертизы;

– 2-й момент заключается в недостаточной осведомлённости обвиняемого и его защитника в разрезе доказательств по уголовному делу, что, в свою очередь, является нарушением прав обвиняемого лица [31, c. 56].

Таким образом, можно сформулировать следующие выводы.

Защитник вправе собирать доказательства путем:

-   получения предметов, документов и иных сведений;

-   опроса лиц с их согласия;

-   истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций.

Единственным доступным для адвоката – защитника способом самостоятельного получения предметов и документов может быть лишь добровольная их передача гражданами, которые обладают этими предметами и документами. Адвокат может обратиться к какому-либо гражданину с просьбой передать ему необходимые материалы, но сам адвокат не имеет права требовать или принудительно изымать предметы или документы. Если гражданин согласен передать адвокату необходимые материалы, то их передача должна быть произведена на добровольной основе. В противном случае, адвокат может затребовать предметы и документы в судебном порядке, с предоставлением соответствующих доказательств и обоснований.

Таким образом, несмотря на имеющиеся пробелы в законодательстве, участие адвоката в уголовно-процессуальном доказывании является наиболее важной и сложной работой защитника. Поскольку именно данный этап осуществления деятельности адвоката, дает возможность последнему, опираясь на собранные и исследованные обстоятельства и материалы, сформировать позицию по делу и определить, как добиться наиболее благоприятного исхода для своего подзащитного.

2.2 Деятельность адвоката-защитника по доказыванию в судебном производстве

В отечественной уголовной процессуальной доктрине судебное разбирательство характеризуется как центральная стадия уголовного производства, в которой суд первой инстанции при активном участии сторон рассматривает и разрешает дело по существу, то есть окончательно выясняет все существенные обстоятельства преступления, проверяет и оценивает доказательства и на этом основании выносит приговор. Основной вопрос судебного разбирательства – это вопрос о виновности подсудимого, причем признание лица виновным в совершении преступления является исключительно прерогативой этой стадии [23, c. 204].

Последовательное проведение определенной законом системы процессуальных действий суда и участников судебного производства обеспечивает всестороннее, полное и объективное исследование материалов уголовного дела, проверку и надлежащую оценку собранных в процессе досудебного производства доказательств, а также доказательств, дополнительно истребованных судом или предоставленных сторонами в процессе судебного разбирательства. Следовательно, как отмечают И.Л. Бедняков и его соавторы, судебное разбирательство не сводится к проверке материалов досудебного расследования; оно составляет качественно новое исследование обстоятельств совершения преступления и по процессуальной форме, и по методам [41, c. 8].

Этот тезис имеет принципиально важное значение для организации процессуальной деятельности защитника по опровержению обвинения во время судебного разбирательства. Бесспорно, исследование обстоятельств преступления во время судебного разбирательства в значительной степени определяется результатами досудебного расследования, которые в итоге концентрированно выражены в обвинительном акте. Но, как отмечает О.С. Кучин, вера в справедливость предварительного расследования, своеобразная презумпция истинности обвинительного заключения склоняет некоторых судей к поверхностной, недостаточно тщательной проверке обоснованности обвинения, что может привести к односторонности судебного рассмотрения, его обвинительному уклону и часто бывает причиной судебных ошибок [24, c. 24].

Состязательное построение судебного разбирательства создает условия для всестороннего содействие защитником самостоятельному познанию судом обстоятельств уголовного дела, не опираясь на выводы досудебного расследования. На судебном следствии защитник участвует в исследовании доказательств (ч. 1 ст. 248 УПК РФ). Термин «исследование» в уголовно-процессуальном законодательстве употребляется как «синоним доказывания и в этом отношении вбирает в себя все элементы доказывания. Такой вывод правомерен и следует из анализа ст. 240 УПК РФ: исследование доказательств на судебном следствии включает собирание (допросы свидетелей, потерпевших и т.д.), проверку (выяснение истинности содержания показаний свидетелей, потерпевших и т.д.) и оценку каждого из них с точки зрения относимости, допустимости и достоверности» [22, c. 166].

Участие защитника в собирании доказательств на судебном следствии происходит в трех формах:

-  «участие в производстве следственных действий, предусмотренных ст. 275-290 УПК РФ;

-  представление доказательств;

-  заявление ходатайств» [22, c. 166].

Если защитник ориентирован на опровержение обвинения, то его позиция в судебном производстве будет составлять своеобразную контрверсию, которая противопоставляется версии обвинения. Озвучивание такой контрверсии защиты сразу после провозглашения версии обвинения (выраженной в форме обвинительного заключения) будет способствовать максимальной объективности и беспристрастности суда, будет предотвращать обвинительный уклон судебного разбирательства в целом [15, c. 102].

Следует также учитывать, что, как отмечает Д.С. Петрин, избрание адвокатом-защитником определенной позиции в начале рассмотрения дела в судебном процессе продиктовано необходимостью решения вопроса об объеме доказательств, подлежащих исследованию, и порядке их исследования; об исключении определенных доказательств из доказательной базы обвинения [33, c. 38]. Таким образом, официальное выражение защитником своей позиции в начале судебного разбирательства будет способствовать наиболее оптимальному решению судом этого вопроса.

На основе приведенных соображений целесообразно усматривается наделение обвиняемого и его защитника правом выступить с заявлением защиты сразу после изложения прокурором содержания обвинения, выраженного в обвинительном заключении (акте). Такое право должно предусматривать не только возможность выразить свое отношение к обвинению, но и указать обстоятельства, которые свидетельствуют в пользу обвиняемого. Воплощение такого подхода будет способствовать укреплению состязательного построения судебного производства и положительно скажется на эффективности процессуальной деятельности защитника по опровержению обвинения в судебном разбирательстве.

Важной составляющей общего тактического построения процессуального деятельности защитника по опровержению обвинения во время судебного разбирательства является оптимальным, с позиции защиты, определения объема и порядка исследование доказательств в судебном заседании.

Согласно ст. 274 УПК РФ, первой представляет доказательства сторона обвинения. После исследования доказательств, представленных стороной обвинения, исследуются доказательства, представленные стороной защиты. Защитник, со своей стороны, в этом процессе должен стремиться к тому, чтобы сформированные судом объем и последовательность исследование доказательств в организационном и тактическом аспектах максимально отвечали интересам опровержения обвинения.

Особенность судебного допроса проявляется в процессуальном порядке его проведения. В частности, согласно предписаниям ст. ст. 275, 278 УПК РФ, свидетели и потерпевшие в судебном разбирательстве допрашиваются по правилам прямого и перекрестного допроса. Это означает «отсутствие такого элемента допроса, как свободный рассказ, то есть уже с самого начала рассматриваемого судебно-следственного действия допрашиваемый дает показания в форме ответов на вопросы сторон. Потерпевших и свидетелей обвинения первым допрашивает прокурор, а свидетелей защиты – защитник» [22, c. 170]. Указанные действия охватывают понятие «прямой допрос». Отечественные ученые подчеркивают, что каждая из сторон сама допрашивает представленных ею свидетелей, оставаясь в тех обстоятельствах, которые она стремится доказать показаниями такого свидетеля. Ответы, предоставленные во время прямого допроса, должны раскрывать все обстоятельства, которые подлежат доказыванию для реализации правовой позиции стороны, которая такой допрос проводит. Если сторона не задаст нужный вопрос, информация останется нераскрытой и не установленной, и в итоге суд не сможет ссылаться на данные, не озвученные во время допроса [28, c. 54].

Задача защитника при проведении прямого допроса состоит в том, чтобы в условиях сравнительно непродолжительного проведения указанного действия получить от допрашиваемого наибольший объем информации, пригодной для опровержения обвинения, а также добиться, чтобы сторона обвинения своими дальнейшими вопросами не смогла нивелировать «опровержительный потенциал» и подвергнуть сомнению достоверность свидетельских показаний защиты. Определяя объем изучаемых вопросов при прямом допросе свидетеля защиты, защитник должен всегда соблюдать принцип необходимого минимума, избегая чрезмерной детализации ответов допрашиваемого, установление незначительных и несущественных обстоятельств. Такая неоправданно чрезмерная детализация часто препятствует рациональному проведению допроса, препятствует суду понять, что именно хочет доказать защитник, или даже раскрывает обстоятельства, которые усугубляют положение обвиняемого, выявляют противоречия доводов, выдвигаемых защитой для опровержения обвинения.

После прямого допроса противоположной стороне уголовного судопроизводства предоставляется «возможность перекрестного допроса свидетеля, потерпевшего по обстоятельствам, которые были предметом прямого допроса с целью проверки этих данных, их источников и носителя, а также для получения новых сведений от этого лица» [11, c. 66].

Задание защитника во время перекрестного допроса потерпевшего и свидетелей защиты – это дискредитация доказательного значения показаний этих участников уголовного судопроизводства, предоставленных в ходе досудебного расследования и прямого допроса прокурором, демонстрация их непригодности в результате внутренних противоречий, противоречий с другими доказательствами, сомнительной достоверности предоставленной информации. Действенным инструментом для достижения этой цели будут наводящие вопросы, постановка которых допускается именно во время перекрестного допроса. В литературе на этот счет отмечается, что правильная тактика ведения дела в суде требует, чтобы большинство вопросов во время перекрестного допроса были наводящими. Необходимо стремиться к тому, чтобы вопросы носили «закрытый» характер, то есть допрашиваемое лицо во время ответов на них не имели возможности давать абстрактные показания, а только говорить «да» или «нет». Идея использования наводящих вопросов заключается в том, что они позволяют лицу, ведущему перекрестный допрос, выявить только информацию, имеющую ценность для позиции лица, ведущего допрос [28, c. 60].

В отличие от допроса потерпевших и свидетелей, процессуальный порядок допроса подсудимого предполагает свободное изложение им своих показаний в судебном заседании. Допрос подсудимого начинается с предложения председателя предоставить показания по делу, после чего подсудимого первым допрашивает защитник, а затем прокурор. При этом председательствующий отклоняет наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к уголовному делу (ст. 275 УПК РФ).

Ценность показаний подсудимого во многом определяется вопросами, которые ему представляет адвокат. Если линия защиты строится на опровержении обвинения, то в процессе допроса подсудимого задачи защитника прежде всего состоят в том, чтобы помочь подзащитному выдвинуть и развить доводы на подтверждение своей невиновности. Подсудимый может не знать, как именно обосновать свое отрицание вины, на какие факты и обстоятельства в этом случае следует ссылаться. Роль защитника актуализируется еще больше тогда, когда подсудимый в своем свободном рассказе начинает путаться в показаниях, нарушает последовательность изложения тех или иных обстоятельств, оставляет вне внимания важные для защиты факты. При такой ситуации защитник с помощью своих вопросов должен «зафиксировать» аргументы подзащитного против каждого пункта обвинения и акцентировать на них суд. Как правильно указано в научных исследованиях, доводы, которые выдвигает подсудимый во время своего допроса, как правило, составляют стержень стороны защиты и на их основе строится тактика опровержения обвинения [11, c. 68]. Защитник направляет свои усилия на усиление убедительности таких доводов, установление в судебном заседании подтверждающих их фактических данных.

Защитник вправе «ходатайствовать о проведении экспертизы на судебном следствии, если экспертиза на предварительном следствии не была проведена, а для выяснения возникших вопросов, имеющих значение для защиты, требуются специальные познания. Для этих целей защитник подготавливает для суда в письменном виде вопросы, которые должны, по его мнению, найти отражение в заключении эксперта и которые необходимы и достаточны для подтверждения версии защиты и соответственно для опровержения или изменения версии обвинения. Каждый вопрос должен быть продуман и иметь под собой логическое обоснование: для каких именно обстоятельств по данному уголовному делу он ставится и относится ли он к компетенции эксперта. Это нужно для того, чтобы после оглашения поставленных вопросов перед экспертом, во время их обсуждения защитник смог отстоять правомерность их постановки перед экспертом судом в своем постановлении или определении. На эти вопросы и должен дать ответы эксперт в своем заключении» [18, c. 63].

Если в обоснованности заключения эксперта возникают сомнения или есть противоречие в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам, то задача защитника заключается в том, чтобы выявить и объяснить эти сомнения и противоречия в интересах защиты подсудимого. «Если их невозможно устранить в судебном следствии, а для защиты прав и законных интересов подсудимого они имеют значение и защитник уверен, что их устранение приведет к положительному для его подзащитного результату, то он должен заявить ходатайство о назначении повторной экспертизы. Кроме того, и тогда, когда в судебном следствии будут установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта, а также когда при назначении и производстве экспертизы были допущены нарушения уголовно-процессуального закона (ст. 381 УПК РФ) или будет установлена некомпетентность эксперта, если это отвечает задачам защиты» [18, c. 64].

Придя к выводу, что «заключение эксперта недостаточно ясно или полно, например, в его распоряжение не были представлены все материалы или он не ответил хотя бы на один из поставленных вопросов, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела адвокат может заявить ходатайство о производстве дополнительной экспертизы только тогда, когда увидит в этом возможность улучшить положение подсудимого» [18, c. 64].

Защитник, участвуя в исследовании вещественных доказательств, представленных стороной обвинения, выясняет следующие вопросы: «где, когда и при каких обстоятельствах обнаружено доказательство, каковы условия его хранения; если оно представлено, то когда и кем; к какой группе по определению ч. 1 ст. 81 УПК РФ оно относится, какие конкретно качества предмета несут в себе информацию, имеющую доказательственное значение, устанавливает ли она те обстоятельства, на которые указывает сторона обвинения, поскольку доказательственное значение имеет не только само вещественное доказательство, но и его процессуальное оформление» [22, c. 202]. Защитник должен проверить, есть ли в деле следующие процессуальные документы:

-  «протокол следственного действия, в ходе которого оно обнаружено;

-  протокол его осмотра;

-  постановление о приобщении к уголовному делу вещественного доказательства» [22, c. 203].

«Отсутствие в деле хотя бы одного из этих процессуальных документов дает защитнику основание заявить в суде ходатайство о признании вещественного доказательства недопустимым. На все это защитник должен обращать внимание суда и подчеркивать, что возникают сомнения в достоверности вещественного доказательства» [22, c. 203].

«Защитник вправе в любой момент судебного следствия, если это необходимо для защиты подсудимого, заявить ходатайство об осмотре вещественного доказательства (ч. 1 ст. 284 УПК РФ). Такая необходимость появится тогда, когда осмотр вещественного доказательства позволит поставить под сомнение достоверность ранее исследованного обвинительного доказательства. Участвуя в исследовании документов, защитнику следует обращать внимание на то, устанавливают ли они обстоятельства, имеющие значение по делу, составлены ли компетентным лицом, оформлены ли в установленном порядке и т.д. Помимо внешних качеств, он удостоверяется в надежности информации, фиксируемой в документе» [15, c. 155].

Далее рассмотрим такие формы участия защитника в собирании доказательств как представление доказательств и заявление ходатайств.

То, что согласно п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, означает только то, что «он собирает и представляет фактические данные, относящиеся к делу, которые, возможно, будут служить в дальнейшем доказательствами по нему. Это объясняется тем, что защитник, в отличие от дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и суда, не обладает властными полномочиями, необходимыми для собирания доказательств путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ, для процессуального оформления и придания доказательствам свойства допустимости. На судебном следствии такими полномочиями обладает суд. Именно ему защитник представляет доказательства, то есть документы и предметы, возможно являющиеся вещественными доказательствами» [34, c. 125].

Представление защитником на судебном следствии каждого из них имеет свою процессуальную форму. Так, «при представлении предмета защитнику необходимо заявить устное (заносимое в протокол судебного заседания) или письменное (приобщаемое к материалам уголовного дела) ходатайство о приобщении предмета в качестве вещественного доказательства к материалам уголовного дела. В протоколе судебного заседания в ходе осмотра предмета фиксируются признаки вещественного доказательства. Суд выносит определение, а судья – постановление о приобщении к материалам уголовного дела предмета в качестве вещественного доказательства. Относимость предмета указывается в ходатайстве о приобщении его к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства: где, когда, кем, при каких обстоятельствах обнаружен предмет, его значимость для разрешения дела. Остальные признаки фиксируются в протоколе судебного заседания» [37, c. 315].

При представлении документа защитник заявляет «устное или письменное ходатайство о его приобщении к материалам уголовного дела. Документ согласно ст. 286 УПК РФ на основании определения или постановления суда исследуется и приобщается к материалам уголовного дела» [37, c. 317].

На судебном следствии защитник может заявлять обоснованные ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов подсудимого. Это следует из анализа ч. 1 ст. 119 и ч.1 ст. 271 УПК РФ.

Основаниями заявления защитником подобного рода ходатайств и представления доказательств на судебном следствии могут служить:

-  его участие в следствиях действиях, предусмотренных ст. 275-290 УПК РФ;

-  собирание доказательств, согласно ч. 3 ст. 86 УПК РФ, путем: получения предметов, документов и иных сведений;

-  опрос лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии;

-  комплекс действий по п. «а» и п. «б» как по отдельным элементам, так и в любом их сочетании [22, c. 211].

Участие защитника в проверке доказательств на судебном следствии осуществляется, согласно правилам ст. 87 УПК РФ, следующими путями:

-  путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле;

-  установления их источников;

-  получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Таким способом он участвует в установлении истинности содержания доказательств, причем обвинительные доказательства проверяются им под углом зрения их недостоверности, а оправдательные – достоверности.

Таким образом, участие защитника в собирании доказательств на судебном следствии происходит в трех формах: участие в производстве следственных действий; представление доказательств; заявление ходатайств. В то же время защитник не осуществляет доказывание, он лишь участвует в нем. Но его выводы, выражающиеся на судебном следствии в обоснованных ходатайствах, способствуют принятию судом правильного промежуточного решения, влияющего на ход и, возможно, исход уголовного процесса.

Заключение

На основании проведенного исследования теоретических и практических проблемных аспектов участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании, теоретического осмысления научных работ позволило сделать следующие выводы, сформулировать рекомендации и предложения.

Под уголовно-процессуальным доказыванием является урегулированная уголовно-процессуальным законом деятельность дознавателя, следователя, прокурора, судьи по сбору, проверке и оценке доказательств и их процессуальных источников, так и обоснованию достоверного заключения и принятию процессуального решения, направленного на установление истины в каждом конкретном расследуемом деле. уголовного дела

Под предметом доказывания можно понимать совокупность фактических обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу и имеющих правовое значение, т.е. обеспечивающих правильное применение норм различных отраслей права. Пределы доказывания – это такая совокупность доказательств и их процессуальных источников, собирание и исследование которых обеспечивает полное и качественное установление всех обстоятельств предмета доказывания и принятие обоснованного решения по уголовному делу.

Возможными элементами уголовно-процессуального доказывания выступают: собирание доказательств и их процессуальных источников; проверка доказательств и источников; оценка доказательств и их процессуальных источников; обоснование выводов и принятие законного решения по делу.

Собирание доказательств – это деятельность субъектов уголовного процесса по обнаружению (поиску), получению, фиксации, изъятию и сохранению доказательств посредством способов и в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. Собирание доказательств всегда является исходным моментом доказывания. Но если на начальном этапе расследования уголовного дела особенно значимыми являются деятельность по собиранию и проверке доказательств, то на заключительном этапе досудебного производства обычно доминирует оценка доказательств и принятие законного процессуального решения.

Адвокат-защитник как субъект уголовно-процессуального доказывания – это независимый, самостоятельный участник уголовного процесса, имеющий необходимую профессиональную подготовку, наделенный определенными в законодательстве правами, на которого возложены определенные обязанности по осуществлению защиты прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого (подсудимого), а также предоставления необходимой юридической помощи при производстве по уголовному делу.

Наделив защитника правом собирать доказательства, законодатель сконструировал данные нормы таким образом, что защитник не может эффективно оперировать теми правовыми средствами, которые закреплены за ним на законодательном уровне. Во-первых, в законе предусмотрено всего три способа собирания доказательств защитником. Так, в соответствие с ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия и истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Во-вторых, закон предусмотрел способы получения доказательств защитником, однако не определил порядок их фиксации. Между тем доказательства появляются только после их процессуального закрепления. До этого момента можно говорить лишь о получении предметов, документов и сведений, которые могут иметь значение для дела. В-третьих, деятельность следователя по обнаружению и фиксации доказательств детально регламентирована законом, что, несомненно, служит гарантией получения достоверных сведений по уголовному делу. Порядок же деятельности защитника по собиранию доказательств в законе не определен.

Для того чтобы защитник смог реализовать свое право на собирание доказательств на стадии предварительного расследования и хорошо подготовиться к предстоящему состязанию в суде, необходимо расширить перечень способов собирания доказательств защитником, регламентировать порядок их производства и предусмотреть способы фиксации доказательств защитником.

Предполагается, что процессуально оправданным способом фиксации результатов опроса граждан будет протокол опроса, заверенный гражданином и защитником, который должен быть приложен к ходатайству защитника о вызове свидетеля для допроса на предварительном следствии либо в суде (по усмотрению стороны защиты). В случаях, когда защитнику не представляется возможным реализовать свои полномочия на собирание доказательств (получить определенные предметы, документы, сведения, опрос лиц с их согласия и т.п.), защитник может реализовывать свое право на сбор доказательств путем заявления ходатайств стороне обвинения (или суду) о производстве соответственно следственных или судебных действий и участия в них.

Участие защитника в собирании доказательств на судебном следствии происходит в трех формах: участие в производстве следственных действий; представление доказательств; заявление ходатайств. В то же время защитник не осуществляет доказывание, он лишь участвует в нем. Но его выводы, выражающиеся на судебном следствии в обоснованных ходатайствах, способствуют принятию судом правильного промежуточного решения, влияющего на ход и, возможно, исход уголовного процесса.

В процессе исследования выявлена проблема, что обвиняемому и его защитнику в некоторых случаях требуется время для формулирования ходатайства, особенно по многотомным уголовным делам. Поддержана позиция, что целесообразно установить 3-дневный срок для заявления ходатайств после окончания ознакомления с материалами уголовного дела.

Предлагается также регламентировать применение перекрестного допроса в уголовном процессе в УПК РФ.

На основе проведенного анализа можно сделать вывод, что институт российской адвокатуры находится в постоянном движении, в поиске оптимальных возможностей и вариантов применения. Продолжаются процессы совершенствования, предоставление стабильного характера участия защитника в уголовном судопроизводстве, о чем свидетельствуют дальнейшие изменения и дополнения в законодательство. Роль защитника в уголовном процессе постоянно растет, а потому требует непрерывного слежения со стороны законодателей за процессом реализации защитником своих полномочий и возможностью полноценно выполнять профессиональные обязанности, а также получать достойный уровень гарантии и защиты со стороны государства.

Список используемой литературы и используемых источников

1. Антонова А.А. Опрос адвокатом лиц с их согласия как способ самостоятельного получения доказательств стороной защиты // Лучшая студенческая статья 2021. 2021. №1. С. 154-158.

2. Апелляционное постановление Московского областного суда от 04.02.2020 г. по делу № 22-369/2020 [Электронный ресурс]. URL: https://sudact.ru (дата обращения: 25.05.2023).

3. Арутюнов Э.К. Понятие процесса доказывания в уголовном процессе // Тенденции и перспективы решения проблем государства и права. 2017. №1. С. 10-17.

4.   Афанасьев А.Ю. Уголовно-процессуальное доказывание: теория, практика, методология : монография. М. : Юрлитинформ, 2021. 420 с.

5. Багрян А.А. Процессуальные правила заявления ходатайства адвокатом-защитником на заключительном этапе предварительного следствия // Адвокатская практика. 2021. № 6. С. 42-46.

6.   Баев М.О., Куницина О.А., Цурлуй О.Ю. Адвокат-защитник в досудебном производстве по уголовному делу : монография. М. : Юрлитинформ, 2019. 294 с.

7.   Белкин А.Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве : учебное пособие. М. : Юрайт, 2023. 395 с.

8. Бобров Д.А. К вопросу о понятии пределов доказывания в уголовном процессе // Студенческий форум. 2022. № 38. С. 31-39.

9. Бондарь М.М. К вопросу о предъявлении обвинения в уголовном судопроизводстве и его доказанности на момент предъявления // Модели инновационных решений повышения конкурентоспособности отечественной науки. 2020. №1. С. 203-206.

10. Бочинин С.А. Следственные действия как способы собирания доказательств в досудебном производстве: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.09. Москва, 2014. 96 с.

11. Вандраков С.Ю. Теоретические основы профессиональной защиты от уголовного преследования : монография. М. : Юрлитинформ, 2021. 450 с.

12.  Галенников Л.С. Адвокатское (параллельное) расследование // Проблемы и тенденции научных преобразований в условиях трансформации общества. 2020. №1. С. 114-121.

13.  Гельдибаев М.Х., Вандышев В.В. Уголовный процесс. М. : Закон и право. 2012. 290 с.

14.  Голова С.А. Ознакомление с материалами уголовного дела как гарантия защиты прав обвиняемого на этапе окончания предварительного следствия составлением обвинительного заключения [Электронный ресурс]. URL: https://pravo163.ru/oznakomlenie-s-materialami-ugolovnogo-dela-kak-garantiya-zashhity-prav-obvinyaemogo-na-etape-okonchaniya-predvaritelnogo-sledstviya-sostavleniem-obvinitelnogo-zaklyucheniya (дата обращения: 10.06.2023).

15.  Гришина Е.П. Адвокат в уголовном судопроизводстве России : монография. М. : Юрлитинформ, 2020. 390 с.

16.  Диваев А.Б. Основы теории доказательств в уголовном процессе. М. : Юрлитинформ, 2018. 480 с.

17.  Киселёв П.П. Адвокатское расследование : монография. М. : Юрлитинформ, 2019. 269 с.

18.  Климович Л.П. Оценка заключения эксперта защитником // Адвокатская практика. 2021. № 3. С. 60-64.

19. Корнакова С.В. Доказательства и доказывание в уголовном процессе: проблемы понимания их содержания // Lex Russica (Русский закон). 2023. № 1. С. 101-108.

20.  Коршунов А.В. Участие адвоката в уголовном судопроизводстве РФ: учебное пособие. Иркутск : Иркутский ин-т (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России), 2021. 125 с.

21.  Красненко Ю.В., Юрин А.М. Деятельность субъектов раскрытия и расследования преступлений в процессе собирания доказательств // Аграрное и земельное право. 2019. № 7. С. 111-118.

22.  Кудрявцева А.В., Попов В.С. Участие адвоката-защитника в процессе доказывания на стадии предварительного расследования и в суде первой инстанции: монография. Челябинск : Полиграф-Мастер, 2020. 515 с.

23.  Кутепова А.Д. Стадия судебного разбирательства как центральная стадия уголовного процесса // Актуальные проблемы теории и практики уголовного права и процесса в современных условиях. 2022. №1. С. 202-206.

24.  Кучин О.С. Криминалистическое обеспечение деятельности адвоката по уголовным делам об убийствах: монография. М. : Юрлитинформ, 2020. 141 с.

25. Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе : учебник. М. : Юрайт, 2023. 425 с.

26. Лупинская П.А. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации. М. : ИНФРА-М, 2022. 620 с.

27. Манукян А.Р. Особенности собирания, проверки и оценки доказательств следователем // Пробелы в российском законодательстве. 2020. № 2. С. 149-156.

28.  Мелешко А.В. Перекрестный допрос в уголовных делах: участие адвоката-защитника. М. : Юрлитинформ, 2022. 183 с.

29. Мельников В.Ю. Доказывание в уголовном процессе : учебное пособие. Ростов-на-Дону : Изд-во Ростовского ин-та (фил.) ВГУЮ, 2022. 540 с.

30.  Нарядчиков В.Н. О сроке предоставления сведений по адвокатскому запросу // Право и практика. 2020. № 2. С. 95-99.

31.  Новолодский Ю.М. Сбор защитительных доказательств. СПб. : Р-Копи, 2021. 355 с.

32.  Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: [Электронный ресурс] : Федеральный закон от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 10.06.2002. № 23. Ст. 2102. (ред. от 31.07.2020). URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_36945/ (дата обращения: 01.06.2023).

33.  Петрин Д.С. Участие адвоката-защитника в суде первой инстанции // Студенческий вестник. 2022. № 42. С. 37-39.

34.  Пиюк А.В. Роль суда в доказывании обстоятельств уголовного дела в современном уголовном судопроизводстве Российской Федерации: монография. М. : Юрлитинформ, 2020. 254 с.

35. По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР [Электронный ресурс] : Определение Конституционного Суда РФ от 06.07.2000 г. № 128-О. URL: #"_Hlk144830755">38.  Селина Е.А. Опрос лиц с их согласия - путь адвоката к приобретению доказательства на стадии предварительного расследования по уголовному делу // International Law Journal. 2020. № 4. С. 72-80.

39.  Смирнова Е.С. Обеспечение защитником прав подсудимого при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. Москва, 2006. 240 с.

40.  Соловьев С.А. Адвокатское расследование: проблемы и реальные возможности // Уголовный процесс. 2020. № 9. С. 56-61.

41.  Судебное разбирательство: учебное пособие. Самара: Самарский юридический ин-т ФСИН России, 2021. 159 с.

42.  Темир-Булатова А.А. Адвокатский опрос как инструмент доказывания // Адвокатская практика. 2021. № 5. С. 48-53.

43.  Уголовный процесс : учебник / Под ред. А.М. Багмета, М.Х. Гельдибаева. М. : ЮНИТИ, 2019. 460 с.

44. Фадеев П.В. Правовая помощь участникам уголовного процесса в досудебном производстве : монография. М. : Юрлитинформ, 2020. 370 с.

45. Шорыгин К.С. Функциональная сущность деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве // Адвокатская практика. 2022. № 1. С. 28-35.

46. Ярмизин М.В. Общие положения о доказывании в уголовном процессе // Актуальные проблемы публичного права. 2022. №1. С. 313-319.