семейный гражданский опека попечительство
Как видно из заявления Батырхановой Б. (л.д. 4), ею по существу в суд были обжалованы действия судебного исполнителя, вынесшего 21 июля 2000 года постановление о передаче спорного имущества, а именно дома Кенжегараеву в счет погашения долга ее мужа в размере 287234 тенге.
Следовательно, дело необходимо было рассматривать с учетом требований ст. 278-282 ГПК Республики Казахстан, но при этом учесть требования материального закона, а именно Закона Республики Казахстан "Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей".
При этом суду необходимо было тщательным образом проверить причины пропуска обращения в суд за восстановлением нарушенного права. Суд же ограничился в этой части лишь показаниями заявительницы о том, что о состоявшемся 21 июля 2000 года постановлении она узнала 18 сентября 2001 года при изучении исполнительного производства. Вместе с тем, на л.д. 17 она подает заявление судебному исполнителю, где обязуется освободить дом 10 апреля 2001 года, суд же этому обстоятельству не дал надлежащую оценку и вообще вопрос о пропуске срока обращения в суд не исследовал, тогда как это имеет существенное значение, поскольку в соответствии с законом необоснованный пропуск срока обращения в суд является одним из оснований для отказа в удовлетворении заявления" [281].
Процессуальный срок в три месяца, устанавливаемый для подачи в суд заявления по обжалованию действий административных органов и должностных лиц, на наш взгляд, может быть установлен лишь для правоотношений, имеющих административно-правовую природу. Например, если имели место налоговые, таможенные правоотношения, правоотношения, связанные с лицензированием и т.д.
В ситуации, когда происходит конкурирование норм материального и процессуального права применительно к защите частных прав, особенности разработанного в материальном частном праве механизма защиты должны иметь приоритетное значение. Гражданское процессуальное право не должно конкурировать с гражданским и семейным правом.
Требуется принятие Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан, которое указывало бы, что разделение дел искового производства и особого искового производства не производится механически по факту участия в правоотношении в качестве субъекта наделенного властными функциями государственного органа или должностного лица, совершающего какие-либо распорядительные действия в отношении гражданина либо юридического лица. Не было бы излишним прямое указание в тексте ст. 280 ГПК Республики Казахстан того, что отмеченный срок не применяется к случаям защиты субъектами прав, предусмотренных нормами гражданского, жилищного, семейного, трудового законодательства, прав из иных имущественных правоотношений, где стороны участвуют в них на основе равенства по отношению друг к другу. Например, речь может идти о вещных, обязательственных правоотношениях, возникающих по поводу земельных участков.
Продолжим рассмотрение понятия защиты права. Говоря о данном выше определении защиты прав, можно отметить, что защита права существует как институт объективного права и одновременно существует на уровне субъективной реализации прав. Поэтому и трудно определить понятие "защиты права", поскольку каждый раз необходимо выяснять, в каком аспекте мы планируем говорить о защите права.
Существуют тесно связанные между собой понятия, такие как "защита" прав и "охрана" прав. Без анализа соотношения этих понятий очень трудно будет установить истинное значение понятия "защита прав" и, соответственно, ее пределы. Понятие "защита прав" можно раскрыть, лишь демонстрируя его важные характеристики. Проявления защиты прав очень многогранны, поэтому необходимо прийти к идее наличия и возможности использования универсального механизма защиты частных прав, в том числе семейных прав.
В этой связи ранее сделанные выводы о том, что семейное право является частью частного права, весьма полезны. Без особых затруднений можно заметить, что многие меры защиты права, которые перечислены в вышеприведенном определении защиты права, применимы и для защиты семейных прав. Вопрос в том, чтобы различить все проявления нарушения прав в каждом отдельно взятом случае и применить весь надлежащий арсенал мер по их защите.
В.А. Тархов в целом позитивно оценивает соотношение терминов "защита" и "охрана" прав, отмечая, что они часто смешиваются. В то же время они имеют различное значение и в обычном словоупотреблении, а тем более в качестве терминов [282, с. 259]. Однако в его рассуждениях, на наш взгляд, встречаются и некоторые заблуждения.
По мнению данного автора: "Охрана каждого права существует постоянно и имеет целью обеспечить его осуществление, не допустить его нарушения. Охрана обеспечивается, прежде всего, государством, предусматривающим субъективные права и их защиту. Носитель права и сам может предпринять различные меры охраны своих интересов: применить меры охраны своих вещей (ограждения, замки, сигнализация, сдача под хранение или под охрану и т.д.), обеспечить доказательствами кредиторские права (документы, свидетели и т.п.) и др. К защите прав появляется необходимость прибегнуть лишь при их нару-шении, оспаривании либо угрозе нарушения. Об охране гражданских прав гово-рится в ст. 35 Конституции и др., в таком же смысле говорится о гаранти-рованности; о защите - в ст. 45 и др. Различие понятий охраны и защиты дано в заголовках Декларации третьей сессии ВЦИК IX созыва от 22 мая 1922 года "Об охраняемых частных имущественных правах, признаваемых РСФСР, охраняемых ее законами и защищаемых судами РСФСР" [282, с. 259, 260].
В рассуждениях В.А. Тархова можно уловить следующие ключевые идеи:
охрана прав в большей мере это сфера действия публичного права. То есть об охране мы говорим тогда, когда независимо от инициативы субъек-та, чье право нарушено, государство в лице уполномоченных органов пред-принимает меры, направленные на недопущение нарушения прав. Приме-нительно к контексту речь должна идти все-таки о частных правах, в том числе семейных правах, которые охраняются, помимо всего прочего, нормами права, предусматривающими административную и уголовную ответственность в области семьи. Однако меры охраны направлены, в первую очередь, не на восстановление нарушенного права, а на недопущение посягательства на право;
защита прав выступает инструментом частного права.
Охранительные нормы есть и в составе частного права. Например, в соответствии с п.1 ст.6 ЗоБС Республики Казахстан: "Осуществление брачно-семейных прав и исполнение обязанностей не должны нарушать права, свободы и законные интересы других членов семьи и иных субъектов прав". Эту норму следует признать по своему характеру охранительной, поскольку ее действие направ-лено на ограждение прав и интересов участников семейных правоотношений от действий иных участников таких правоотношений.
В приводимых рассуждениях есть и противоречия. В частности, спорным является утверждение о самоохране прав. Причем В.А. Тарховым указываются действия, которые по своему значению, на наш взгляд, являются лишь рядовыми действиями по осуществлению права и вследствие этого не требуют дополнительной правовой регламентации. Так, собственник имущества может предпринять любые действия, направленные на снижение риска посягатель-ства на его право, однако, это не меняет бытового характера его действий. Такие действия могут иметь любое проявление в качестве бесчисленных граней повседневного осуществления права собственности. Немного утрируя, можно сказать, что лучше ценную вещь положить в шкаф, чем положить ее на видном месте и т.д.
Проблема, которую хотел затронуть автор, неплохо разработана в казахстанской цивилистике. Применяемая терминология представляется нам более удачной. Говорится не о самоохране прав, а об их самозащите. Определен порядок такой защиты прав, который именуется исключительным [283, с. 283, 284]. Термин "исключительный порядок" идет вразрез с существующей классификацией порядка защиты прав, в которой в качестве отдельных элементов присутствуют судебный и административный порядок защиты прав. Однако термин "исключительный порядок защиты права" верно отражает его сущность с учетом контекста употребления. Исключительным порядок защиты прав называется потому, что законодательством четко обозначены меры, которые может предпринять субъект, чье право нарушено или потенциально может быть нарушено.
Новым является то, что защите подлежат права и интересы, которые еще не нарушены, но существует угроза их нарушения. "Право на защиту подобно оружию: если оно необходимо, надо уметь им пользоваться, поэтому самозащита как исключительный порядок защиты гражданских прав должна отвечать следующим требованиям:
. Осуществляется самостоятельно, как правило, собственными силами и действиями управомоченного лица.
. Осуществляется лишь тогда, когда налицо факт конкретного нарушения права и охраняемого законом интереса управомоченного лица или реальна угроза их нарушения.
. В особых случаях, установленных законом, необходимая оборона приме-няется как крайняя форма защиты, когда использование других форм защиты в силу объективных причин (место и время и т.д.) невозможно…" [283, с. 284].
Характеристика самозащиты прав применительно к области брачно-семейных отношений должна приобретать свою специфику. В частности, в соответствии со сказанным ранее действия по защите прав в семейном праве могут представлять не только собственные действия носителя права, но и действия субъекта, который должен осуществлять защиту права другого лица в силу того или иного правового основания. В то же время защита права посредством действий уполномоченного законом лица - родителя, усыновителя (удочерителя), попечителя, опекуна, на наш взгляд, будет также представлять не что иное, как самозащиту прав. Такое мнение связано с тем, что защита прав будет осуществляться без обращения в специально создаваемые органы по защите прав - административные или судебные. Меры, которые может предпринять лицо в отношении подзащитного, ограничены. Они не могут выходить за рамки тех мер по самозащите, которые могло бы предпринять непосредственно то лицо, чьи права и интересы нуждаются в защите.
Для лица, который осуществляет защиту чьего-либо права в брачно-семейных отношениях, это должно иметь характер обязанности. Сказанное касается как самозащиты прав, так и использования иного порядка защиты права - административного либо судебного.
По большей части защита права другого лица в семейном праве будет осуществляться не в силу договора, а в силу указания закона. Поэтому действие принципа приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи (п.п. 6 п. 1. ст. 2 ЗоБС Республики Казахстан) должно быть неразрывно связано с обременением кого-либо касательно защиты права того лица, которое собственными действиями не может его защитить. Речь должна идти не только о юридической, но и о фактической невозможности защиты права. В частности, права несовершеннолетнего или престарелого члена семьи должны защищаться дееспособными членами его семьи. Если этого не происходит, тогда защита права такого члена семьи должна осуществляться действиями специально уполномоченных органов. Это могут быть органы опеки и попечительства или иные органы, создаваемые государством в целях реализации правовой полити-ки в области семьи.
Сошлемся на зарубежный опыт. Определенный сегмент защиты прав членов семьи, которые не могут осуществлять это посредством собственных действий, содержится в законодательстве Латвии. В Гражданский закон Латвийской Республики 1937 года внесены изменения законом, принятым Сеймом 22 июня 2006 года. Предусмотрено: "2. Изложить статью 203 в следующей редакции: "Права на заботу о ребенке родитель лишается, если сиротский суд признает, что: …3) родитель злоумышленно использует свои права или не обеспечивает заботу о ребенке и надзор над ним…" [10, с.45]. В приводимом законодательном акте есть подвижки по сравнению с законодательством Республики Казахстан. В соответствии со ст. 67 ЗоБС Республики Казахстан родители могут быть лишены родительских прав в случаях, если они:
) уклоняются от выполнения обязанностей родителей, в том числе при злостном уклонении от уплаты алиментов;
) отказываются без уважительных причин взять своего ребенка из родильного дома (отделения) либо из иного детского воспитательного, лечебного или других учреждений;
) злоупотребляют своими родительскими правами;
) жестоко обращаются с детьми, в том числе осуществляют физическое или психическое насилие над ними, покушаются на их половую неприкосновен-ность;
) признаны в установленном законодательством порядке больными алкоголизмом, наркоманией и токсикоманией.
. Родители (один из них) могут быть лишены родительских прав при совершении ими умышленного преступления против жизни или здоровья своих детей либо супруга" [7].
То есть в семейном законодательстве Республики Казахстан отсутствует основание лишения родительских прав (прав попечения), которое предусмотрено в семейном праве Латвии. В то же время нельзя идеализировать и достижения латвийского законодательства. Опыт Латвии безусловно полезен и его можно использовать для дальнейшего развития законодательства.
Во-первых, в норме законодательства, аналогичной приводимой статье 203 Гражданского закона Латвии, необходимо указать неосуществление защиты прав ребенка как одно из вспомогательных оснований возможного лишения родителей права на попечение. Во-вторых, нужно "установить обратную связь". Взрослые дееспособные дети или иные члены семьи должны ограждать интересы взрослых недееспособных членов семьи либо дееспособных, но физически беспомощных членов семьи.
Даже биологически обусловленное чувство материнства или отцовства не дает гарантии того, что родители будут должным образом осуществлять свои обязанности по отношению к детям и не будут совершать противоправные посягательства в отношении них. В отношении взрослых, но беспомощных членов семьи, возможность произвола со стороны кого-либо, включая того или иного члена семьи, на наш взгляд, значительно выше.
Поэтому в законодательстве также следует закрепить обязанность родных совершеннолетних детей защищать права своих недееспособных или физически беспомощных родителей. Все факты противоправного поведения членов семьи против других членов семьи должны влечь за собой возможность применения мер защиты, адекватных характеру и тяжести последствий совершаемых правонарушений.
В частности, может быть исключено право на проживание с беспомощными родителями, а также право на попечение совершеннолетних детей, совершив-ших в отношении их противоправные поступки или не осуществляющих должным образом свои обязанности. Таким образом, может восстановлено вещное право родителя в отношении жилища. Одной из мер защиты может быть признание недействительными сделок, по которым престарелые родители, дедушка, бабушка распорядились имуществом в пользу своих детей либо внуков.
Подытоживая рассуждения по поводу высказываний В.А. Тархова, отметим, что несколько ошибочным является мнение о только публичном порядке защиты прав. Защита частных прав, в том числе в семейном праве, может осуществляться как в публичном, так и частном порядке (в порядке самозащиты).
Согласно вышеприведенной цитате, А.У. Шакирова выделяет в качестве одной из особенностей самозащиты прав то, что она осуществляется в случаях, когда налицо факт конкретного нарушения права и охраняемого законом интереса управомоченного лица или реальна угроза их нарушения. Несмотря на то, что такая формулировка кажется весьма привычной, направление защиты прав и интересов, которые еще не нарушены, но существует угроза их нарушения, еще недостаточно развито как на законодательном уровне, так и в правоприменительной практике. Причем нельзя говорить о превентивных мерах защиты лишь в аспекте самозащиты права. Это применимо наряду с самозащитой прав как для судебного, так и для административного порядка защиты прав.
Например, только с принятием в 1999 году ГК Республики Казахстан (особенной части) появилась ст. 918, которая именуется "Предупреждение причинения вреда" [50]. Ее аналога в прежнем гражданском законодательстве не существовало. В области семейного права к превентивным мерам можно отнести ограничение родительских прав. В соответствии со ст. 71 ЗоБС Республики Казахстан: "1. Суд может с учетом интересов ребенка принять решение об ограничении родительских прав путем отобрания ребенка у родителей (одного из них) без лишения их родительских прав.
. Ограничение родительских прав допускается, если оставление ребенка с родителями (одним из них):
) опасно для него по обстоятельствам, от родителей (одного из них) не зависящим (психическое расстройство или иное хроническое заболевание, стечение тяжелых обстоятельств и т. п.);
) вследствие их поведения является опасным для ребенка, но не установлены достаточные основания для лишения родителей (одного из них) родительских прав. Если родители (один из них) не изменят своего поведения, орган опеки и попечительства по истечении шести месяцев после вынесения судом решения об ограничении родительских прав обязан предъявить иск о лишении родительских прав. В интересах ребенка орган опеки и попечительства вправе предъявить иск о лишении родителей (одного из них) родительских прав до истечения этого срока" [50].
Внешне такие предупредительные действия напоминают охрану прав. Однако следует учесть, что реальное нарушение права уже существует и стоит задача не допустить еще большего его нарушения. То есть имеется прослойка механизма защиты прав в гражданском и семейном праве, которая является промежуточной относительно такого явления, как охрана права. Эту прослойку следует увеличивать. Эффективность гражданского законодательства усилит-ся, если на нарушения прав можно будет реагировать на более ранних стадиях. Сейчас это только единичные случаи, когда при существующей угрозе наруше-ния права участники семейно-правовых отношений могут применить какие-то меры "предварительной" защиты права.
Обратим внимание на ситуацию со взысканием алиментов. В силу действия нормы п. 1 ст. 124 ЗоБС Республики Казахстан родители вправе заключить соглашение о содержании своих несовершеннолетних детей (соглашение об уплате алиментов). Понятно, что заключение такого соглашения происходит уже в условиях потенциального нарушения прав ребенка. Семья может быть на грани распада и один из супругов перестает выполнять обязанности по содержанию своего ребенка, перестает вести общее хозяйство.
Действия добросовестного родителя, который, осуществляя свои обязаности по содержанию ребенка, требует выполнения этой обязанности также от другого родителя, могут вылиться в предложение о заключении соглашения об уплате алиментов. Это наиболее облегченная, граничащая с самозащитой прав, процедура. Если супруг, который начал уклоняться от выполнения обязанности по содержанию ребенка, законопослушен, то заключения соглашения об уплате алиментов будет достаточно. Если нет, то первичные превентивные меры приведут к обращению в суд с требованием о назначении алиментов на содержание ребенка (возможно и супруга, который имеет право на получение алиментов).
Ю.Г. Басин, на наш взгляд, сумел выделить наиболее рациональное зерно в понятии защиты права, при этом он подходил к защите прав как категории субъективного права. Он отмечал, что защита права является необходимым условием его юридической силы [284].
То есть защита права есть способ осуществления права. Способ экстраординарный, однако конечная цель субъекта, который прибегает к защите права - добиться осуществления права. Если субъект утрачивает интерес в осуществлении права или наряду с осуществлением права есть необходимость дополнительной защиты интересов субъекта, то реализуется механизм частноправовой ответственности. В этой связи можно привести точку зрения В.Ф. Яковлева, который отмечает, что "правоохранительное отношение возникает внутри обычного правоотношения" [285, с. 180].
Полностью можно согласиться с точкой зрения Ю.Г. Басина о том, что защита гражданских прав выступает предусмотренной законом системой мер, направленных на то, чтобы обеспечить неприкосновенность права, его осуществимость, восстановление в случае нарушения и ликвидацию последствий нарушения [284]. Именно комплексный подход к защите нарушенного субъективного семейного права следует считать наиболее оправданным в современных условиях.
Мы пришли к выводу, что охрана и защита - смежные, но не накладываемые друг на друга понятия. Охрана - это система мер, применяемых для того, чтобы предупредить нарушение, пресечь его возможность, устранить его общую угрозу. Там же, где нарушение уже совершено или ожидаемо в конкретном плане, можно говорить о защите.
Но и меры защиты неоднородны. Среди них четко различаются меры имущественного взыскания и организационные меры. Первые относятся обычно к ответственности, которая, таким образом, составляет отдельную группу среди всех мер защиты. Есть и иные мнения, которые рассматривают ответственность за нарушение права как самостоятельное понятие, отделенное от общего понятия защиты права. Я считаю такое мнение ошибочным" [284].
В теории права нормы права разделяют:
по методу правового регулирования: императивные и диспозитивные;
по функциональной направленности: регулятивные и охранительные;
по форме изложения: а) управомочивающие, б) обязывающие и в) запрещающие.
Мы считаем, что такое деление присуще и нормам, которые составляют правовой институт защиты частных прав. В его составе присутствуют, к при-меру, нормы, которые по своему значению имеют охранительный характер. Необходимо оценивать нормы, составляющие механизм защиты права, с различных аспектов.
Термин "охрана права" значительно шире термина "защита права" по сфере применения, однако термин "защита прав" не поглощается понятием "охрана прав". Значение чисто охранительных норм также велико. Они, на наш взгляд, определяют основные направления защиты брачно-семейных прав. Каждое слово в нормах ст. 27 Конституции Республики Казахстан несет особое смысловое значение для целей защиты брачно-семейных прав. В соответствии с ней: "1. Брак и семья, материнство, отцовство и детство находятся под защитой государства.
. Забота о детях и их воспитание являются естественным правом и обязанностью родителей.
. Совершеннолетние трудоспособные дети обязаны заботиться о нетрудоспособных родителях" [101]. Поэтому в локальном законодательстве необходимо максимально вырабатывать нормы, которые будут обеспечивать возможность защиты любого права и охраняемого законом интереса каждого из участников брачно-семейных отношений. Законодательство следует совершенствовать, а также улучшать качество правоприменения. Некоторые предложения, касающиеся этого, нами внесены выше.
Защита прав в семейном праве также должна рассматриваться в объективно-правовом и субъективно-правовом значении.
В объективно-правовом значении - это комплексный институт семейного права, истоки которого, помимо конституционных положений, в положениях ст. 7 ЗоБС Республики Казахстан, в соответствии с которой "защита брачно-семейных прав осуществляется судом по правилам гражданского судопроизводства, а в случаях, предусмотренных настоящим Законом, государственными органами или органами опеки и попечительства в порядке, предусмотренном соответствующими статьями настоящего Закона" [7].
Обратим внимание, что данная норма больше делает акцент на процедурных и процессуальных моментах защиты права. Однако понятно, что без применения материального права невозможны никакие процедурные и процессуальные действия.
Формулировка ст. 7 ЗоБС Республики Казахстан в этой связи еще больше подчеркивает относимость семейного права к частному праву, то, что оно, по сути, является неразрывной частью частного права. Принципиально новыми, по сравнению с гражданским правом, мерами защиты субъективных прав семейное право в общем не располагает. Различие может проявляться в той сфере, где существуют специфические семейно-правовые обязательства либо личные неимущественные права, обусловленные особенностями субъектного ряда семейно-правовых отношений. В этой части действие норм семейного законодательства можно рассматривать как действие специального законодательства в рамках общей регуляции частно-правовых отношений.
При осуществлении защиты брачно-семейных прав для каждого случая необходимо вырабатывать собственный "алгоритм" защиты: определять в каждом нарушении права в рамках брачно-семейных отношений семейно-правовую составляющую и иную имущественную, личную неимущественную составляющую возникающих правоотношений, которые внешне выглядят в целом как семейно-правовые. Затем можно применять избирательно соответствующие меры защиты.
При этом не следует забывать, что защита прав всегда является одним из способов осуществления права. Не случайно в фундаментальном труде В.П. Грибанова неразрывно рассматриваются пределы осуществления и защиты гражданских прав (можно читать частных прав - прим. Б.Д.) [286, с.11-103].
Можно выделить три главных критерия: 1) добросовестность, которая предполагает недопустимость злоупотребления правом, использования права не в соответствии с его назначением; 2) невыход за рамки субъективного права; 3) недопустимость нанесения вреда правам и охраняемым законом интересам других лиц и общества, если это не предусмотрено законом. Например, осуществляя свое право на защиту, субъект может добиться реализации частно-правовой ответственности, которая безусловно нанесет ущерб правам и интересам правонарушителя, но это допускается законом в качестве меры воздействия на него.
Применительно к области семьи следует отметить, что при осуществлении защиты прав особые проблемы вызовет защита личных неимущественных прав в рамках семьи, поскольку трудно отличить, где заканчивается действие морально-нравственных установлений и начинается общее действие права. В аспекте имущественных отношений намного проще. Они более универсальны. При защите имущественных прав в семье необходимо учитывать лишь особенности содержания этих отношений, обусловленных особенностями субъектов таких правоотношений и методом правового регулирования, который избрал законодатель. В этой связи интересны воззрения С.И. Климкина, который пишет об основаниях деления действий на "юриди-ческие" и "неюридические".
"Так, ГК РК (Особенная часть) по целому ряду позиции иначе, по сравне-нию с ГК КазССР 1963 года, подошел к регулированию договора дарения. Появились нормы о возмещении вреда, причиненного жизни, здоровью или имуществу одаряемого (ст. 514), правопреемстве при обещании дарения (ст. 515), как и о самом обещании дарения, что делает его консенсуальным при условии соблюдения письменной формы.
Не являются ли данные положения показателем того, что для ГК, по сути, оказался безразличным факт наличия близких отношений между дарителем и одаряемым? Мы в этом убеждены. В противном случае кодекс оставил бы разрешение названных ситуаций вне правового регулирования, предоставив сторонам возможность придерживаться лишь морально-нравственных устоев.
Другой пример - договор безвозмездного пользования имуществом, также традиционно заключаемый, как правило, между гражданами, состоящими в близких отношениях /14/. "Договор ссуды широко используется в отношениях между гражданами с целью оказания товарищеской помощи, бытовой услуги..." /15/. "Безвозмездность договора ссуды предполагает особые, как правило, дружеские либо родственные отношения между его сторонами" /16/.
Тем не менее ГК демонстрирует достаточно жесткое его регулирование, налагая на стороны в целом ряде случаев гражданско-правовую ответст-венность.
Аналогичные суждения можно было бы высказать и применительно к иным видам договоров, предполагающих хотя бы в определенной степени фидуциар-ность отношений между их участниками. Таковы, например, нормы Кодекса о безвозмездных договорах поручения и хранения /17/ о совместной деятель-ности /18/ и т.д.
Поэтому в качестве второго вывода отметим, что ГК не делает отличий между имущественными отношениями, возникающими между родственниками, друзьями и т.п., и лицами, в таковых отношениях не состоящими, как и между действиями, направленными на оказание бытовых услуг, иной бытовой помощи, совместную бытовую деятельность, и иными действиями.
И, наконец, ситуация, породившая серьезные споры между студентами на лекциях и вызвавшая неоднозначную реакцию на одной из Международных конференций, организованных Научно-исследовательским институтом частно-го права Казахского гуманитарно-юридического университета. Имеет ли право требовать возмещения ущерба, например, молодой человек, защитивший девушку от нападения трех парней, и понесший при этом материальный ущерб (у него оказалась порвана кожаная куртка, имеются нательные повреждения, сломан сотовый телефон и т.п.)?
Мы считаем, что имеет, поскольку, по нашему мнению, его действия подпадают под действие главы 42 ГК "Действия в чужом интересе без поручения". Однако с нами согласны не все" [287, с. 57-60].
В семейном праве при защите прав следует придерживаться также подхода, который типичен для регламентации этих отношений. То есть следует учитывать, что между участниками семейно-правовых отношений могут возникать те же права и обязанности, которые возникают между участниками гражданских правоотношений, жилищных правоотношений вообще.
Вследствие этого, исходя из взаимоотношений субъектов, можно применить весь арсенал мер защиты гражданских прав, например, предусмотренных в ст. 9 ГК Республики Казахстан. Важной мерой, в частности, может выступить признание прав. Скажем, один из супругов отрицает общность имущества, приобретенного во время брака.
Не желая усугублять семейные отношения, один из супругов останавли-вается на том, что предварительно предъявляет иск лишь о признании права общей совместной собственности на определенное спорное имущество. Ситуа-ции могут варьироваться. В некоторых случаях супруги могут прекратить фактические брачные отношения, перестают вести общее хозяйство, а затем иногда по истечении ряда лет возобновляют свои отношения. Брак юридически может быть нерасторгнут.
Разработки, касающеся применения общих мер гражданско-правовой защи-ты частных интересов, механизма гражданско-правовой ответственности, уже появляются в теории частного права Республики Казахстан. В частности, относительно к брачному договору М.Ж. Муканова отмечает возможность применения мер защиты, таких как восстановление положения, существовавшего до нарушения права, прекращение или изменение правоотношений, а также мер ответственности - взыскания убытков, взыскания неустойки и возмещения морального вреда [288, с. 413- 416].
Конечно, данный автор не охватил всех аспектов применения механизма защиты прав в гражданском праве и механизма гражданско-правовой ответственности при нарушениях, связанных с брачным договором.
В таком случае также при определенных сопутствующих обстоятельствах может впоследствии возникнуть вопрос о признании имущества нажитого во время прекращения фактических брачных отношений, общей совместной собствен-ностью. Или, наоборот, может потребоваться признания имущества раздельной собственностью каждого из супругов.
По общим правилам осуществляются личные неимущественные отношения членов семьи. То есть за ними признаются те же личные неимущественные права, что и между любыми участниками гражданских правоотношений вообще. Особенность ситуации в том, что участники семьи, несмотря на то, что состоят в отношении личных неимущественных благ и прав между собой в абсолютных правоотношениях, их близость между собой, относительная замкнутость семьи создают иллюзию относительных отношений.
Отдельную регламентацию в семейном праве получают лишь личные неимущественные права и обязанности супругов, родителей и детей, причем последняя группа правоотношений регламентируется почему-то односторонне. Предусмотрен комплекс неимущественных обременений (обязанностей) родителей в отношении несовершеннолетних детей.
Такие правовые связи прерываются в общем-то с достижением детьми совершеннолетнего возраста. Дети (к сожалению) не несут в отношении родителей явно признаваемых неимущественных обязанностей. Являются привилегированными субъектами во всех отношениях.
В то же время было бы совершенно неверным отрицать наличие неимущественных обязанностей детей по отношению к родителям. Однако регламентироваться эти обязанности будут в большей части не правовыми нормами, а нормами морали. Нельзя исключать того, что неимущественные отношения будут также регулироваться обычаями. И это, скорее всего, одна из немногих сфер, где обычаи уместны в качестве регулятора неимущественных отношений в семейном праве. В то же время не подкрепленные реальными правовыми санкциями обычаи, утратят свою действенность и практически нивелируются с моральными установлениями.
Некую параллель в этой ситуации можно провести с третьей группой семейных правоотношений, выделяемых Е.М. Ворожейкиным. По его мнению, публичный интерес в таких правоотношениях практически отсутствует, и защищаются только частные интересы членов данной семьи. Из-за этого применяется полностью диспозитивное регулирование.
Содержание отношений, по мнению данного автора, может определяться по воле участников семейных отношений. Здесь, на наш взгляд, и происходит путаница понятий. Определение объема прав в семейно-правовой сфере не может быть отдано полностью на усмотрение самих участников.
Должны быть выработаны более или менее общие критерии содержания неимущественных прав, того отношения к себе, на которое может рассчитывать добросовестный субъект семейно-правовых отношений. В большинстве случаев наличие неимущественных прав и обязанностей, складывающихся между практически всеми участниками семейно-правовых отношений, может не иметь прямого значения. Вместе с тем оно может иметь значение для определения последствий имущественных отношений между членами семьи, оценки добросовестности либо недобросовестности действий тех или иных субъектов.
Приведем пример, основываясь на реальной жизненной ситуации, которая вследствие недостатков действующего законодательства не позволяет применить в полной мере механизм защиты прав, поэтому сослаться на источник невозможно (в силу бесперспективности судебного разбирательства юрист скажет о том, что в суд обращаться не имеет смысла).
Пожилая (нетрудоспособная) мать в силу увещеваний своей дочери производит дарение принадлежащего ей жилого дома дочери. Мать находится в здравом уме. До того, как происходит дарение, обращение дочери с матерью очень хорошее. Дочь уговаривает сына другой дочери - внука пожилой женщины - произвести ремонт в доме. Мотивирует это тем, что будет заботиться о матери, необходимы хорошие условия проживания.
После того как цель достигнута, дочь, остававшаяся с матерью резко меняет свое поведение. Требует мать выселиться. Фемида беззащитна, равно как и потерпевшие в этой ситуации.
Такие ситуации часто упоминаются в средствах массовой информации. Фатима Карычева в 97 лет была вынуждена судиться с родной дочерью, чтобы вернуть квартиру, когда-то подаренную государством ей и ее покойному супругу - ветерану войны. Ее дочь в 1993 году "помогла" матери приватизировать жилье. При этом она включила в договор приватизации и себя. В 2005 году дочь, забрав у матери все документы, пригласила специалиста из центра недвижимости и незаконно оформила сделку (договор дарения, в котором одаряемой была сама дочь).
Другая дочь вспоминает, что дочь, отобравшая квартиру у матери, закрывала мать в комнате и морила голодом. Сразу после того, как квартира перешла в собственность Наили, на свет появилось еще несколько документов. Первый - справка о том, что у абики рак толстой кишки. Второй - договор опеки, оформленный на Наилю. Сразу после этого бабушка Фатима оказалась… в хосписе [289].
Особенность семейно-правового статуса участников правоотношений может оказывать обратное воздействие на особенности гражданских правоотношений с их участием. По общему правилу, в соответствии с п.1 ст. 512 ГК Республики Казахстан даритель может отменить дарение, если одаряемый совершил покушение на его жизнь, жизнь кого-либо из членов его семьи или близких родственников либо умышленно причинил дарителю телесные повреждения. Законодательство требует совершенствования и адаптации его к специфике отношений в рамках семьи. Поэтому можно дополнить ст. 512 ГК Республики Казахстан нормой, которая позволит отменить дарение вследствие существенного нарушения членом семьи - одаряемым личных неимущественных либо имущественных обязанностей в отношении дарителя либо близких ему людей.
Мы понимаем, что требуется дополнительная аргументация предлагаемого изменения. В связи с этим необходимо отметить, что договор дарения относится к тем договорам, которые регулируются общими нормами гражданского законодательства.
В специальном брачно-семейном законодательстве нет регуляций, которые посвящены особенностям заключения традиционных гражданско-правовых договоров в сфере семьи. Поэтому в структуре специального семейного законодательства нет места для подобных изменений. Легче отразить специфику регулирования отношений дарения в сфере семьи непосредственно в нормах ГК, посвященных договору дарения. Тем более, речь идет об изменениях в рамках единого отраслевого регулирования.
В связи со сказанным считаем, необходимым дополнить ст. 512 ГК Республики Казахстан п. 3-1 следующего содержания: "Даритель вправе отменить договор дарения жилого дома (квартиры) в случае существенного нарушения одаряемым неимущественных и (или) имущественных прав дарителя или его близких родственников, приводящего к затруднительности проживания дарителя или его близких родственников в жилом доме (квартире), являющемся предметом дара.
Даритель и его близкие родственники вправе требовать возмещения ущерба причиненного нарушением их неимущественных и имущественных прав".
Считаем, что введением специальной нормы, имеющей семейно-правовую направленность, мы должны обеспечить возможность защиты одного из наиболее важных прав субъектов - права на жилье.
На первый взгляд, принятие данной нормы может привести к неустойчивости отношений дарения. Также создается представление о том, что игнорируется правовая цель договора дарения, направленного на передачу права собственности от одного субъекта к другому. Однако это предложение направлено на усиление защищенности прав в первую очередь нетрудоспособных членов семьи, что следует из контекста нашего предложения.
Причем предлагаемая норма представляется нам гораздо более логичной чем, например, норма п.5 ст. 516 ГК Республики Казахстан. Есть ограничения, обусловленные общественными интересами. Однако норма п.5 ст.516 ГК Республики Казахстан предусматривает ограничения права собственности одаряемого, несмотря на какие-то сроки, или количество имевших место универсальных правопреемств. Это в сравнении с предлагаемой нами нормой, представляется совершенно неоправданным. Ведь существуют собственные интересы и одаряемого, они должны учитываться.
На самом деле п.5 ст. 516 действительно порождает нестабильность дарения и опосредованного им права собственности, если не предпринять меры, направленные на совершенствование ее формулировки.
Несмотря на длительное, добросовестное осуществление одаряемым права собственности, несение им затрат по содержанию имущества, один из, пусть даже опосредованных, правопреемников лица, осуществившего пожертвование, действуя недобросовестно в будущем, может осуществить захват имущества. Например, исходя из буквального понимания указанной нормы, потребовать возврата пожертвованного имущества могут внуки, правнуки лица осуществившего пожертвование. Мы предлагаем норму, где лицом, обладающим правом на иск, будет выступать только сам даритель.
Безусловно, законодательство требует совершенствования, усиления защищенности прав и интересов добросовестных членов семьи. Защита должна носить комплексный характер и охватывать одновременно неимущественные и имущественные права и интересы указанных субъектов. Предлагаемая нами мера в какой-то мере способствует решению этой задачи.
Область семейно-правовых отношений очень щепетильна. Сразу трудно определиться с тем, какие случаи можно отнести к злоупотреблениям. Более того, трудно соотнести нарушения, имеющие место в моральной плоскости, увязать с практическими результатами, которые имеют место традиционно в гражданском праве. Наиболее распространенным в этой связи является недействительность сделок. Однако у нас не сложилась практика применения норм по защите семейных прав, где возникающие спорные ситуации всеторонне оцениваются в целях установления добросовестности, недобросовестности супругов, иных членов семьи.
Определенное внимание проблеме дифференцированного подхода к добросовестной и недобросовестной стороне сделки уделено в Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 по 2020 года [98].
. Вопросы совершенствования механизма защиты прав субъектов брачно-семейных отношений
В области теории семейного права Республики Казахстан недостаточно разработаны положения о защите прав участников отношений, регулируемых нормами указанной отрасли права. Недостаточно, на первый взгляд, и законодательных норм.
В недостаточной мере обеспечивется защита прав детей и иных членов семьи в правоприменительной практике. Типичными случаями подачи исков являются необходимость расторжения брака, раздела имущества. Обобщения (обзоры) судебной практики в минимальной степени касаются семейно-правовых споров. Если же и касаются, то чаще рассматриваются однотипные ситуации, где проблемы возникают в элементарном несоблюдении законности судами.
Между тем в последние годы акцентируется внимание на комплексной защите прав субъектов брачно-семейных отношений. Должны учитываться все права и принадлежащие субъектам правовые интересы [290, с. 24-28]. Защите подлежат права, предусмотренные нормативными актами различных уровней (включая Конституцию Республики Казахстан, международные договоры, предусматривающие защиту прав человека, это могут быть и подзаконные нормативные акты). Права и интересы субъектов могут иметь различную отраслевую принадлежность. Также необходимо находить оптимальные средства защиты прав и интересов всех участников семейных правоотношений с приоритетной защитой прав и интересов отдельных членов семьи (несовершеннолетних, нетрудоспособных).
О.В. Подкорытова предпринимает попытку определения соотношения понятий "субъективное право" и "законный интерес". Раздел IV СК КР устанавливает права и обязанности родителей и детей. Здесь самое время сказать несколько слов по поводу необходимости разграничения таких правовых категорий, как "субъективное право" и "законный интерес".
Основу исследования в рамках обозначенной темы составляют следующие положения. Во-первых, субъективное право и законный интерес - это две имеющие большое значение в регулировании отношений между людьми, однако, не совпадающие по сущности категории. Реализация законного интере-са, в отличие от субъективного права, не зависит от действий какого-либо обязанного лица, так как его просто здесь не представляется возможным обна-ружить. Осуществление законного интереса полностью зависит от совершения действий самим заинтересованным лицом.
Во-вторых, в семейном праве категория законного интереса приобретает особую значимость в связи с тем, что в семейных правоотношениях нередки ситуации, когда при защите субъективного права необходимо руководство-ваться интересами субъектов, пользующихся равными правами....
И, наконец, в-третьих, кроме законных интересов, опосредствованных субъективными правами, принято выделять законные интересы, не опосред-ствованные субъективными правами, т.е. реализуемые независимо от осущест-вления субъективного права" [291, с.471,472].
В данной ситуации важно само желание автора охватить весь круг охра-няемых правом ценностей. Однако, считаем, что ею допускаются некоторые методологические ошибки. Поскольку любое правовое отношение имеет характер общественного отношения и возникает между теми, кто признается субъектом таких отношений, невозможно, чтобы реализация законного интере-са не зависела от действий какого-либо обязанного субъекта. Тем более если речь идет о семейных правоотношениях с определенным кругом субъектов. Более того, на уровне нарушения субъективного частного права всегда устанавливается нарушитель права и именно от его действий зависит восста-новление нарушенного права и охраняемого законом интереса, что является основным способом их защиты.
На наш взгляд, утверждение о том, что нельзя согласиться с тем, что осуществление законного интереса полностью зависит от совершения действий самим заинтересованным лицом, неверно. Если речь идет лишь о порядке осуществления частных законных интересов, то этого можно было бы не упоминать, поскольку это относится к выраженной специфике осуществления частных прав вообще.
Если же говорить о том, что только обладатель законного интереса может определиться с тем, что у него есть такой интерес и он притязает на его реали-зацию, то (это полностью зависит лишь от его воли - прим. Б.Д.) это приведет к полному размыванию понятия законного интереса. Вне зависимости от какого-либо правового основания не могут существовать какое-либо субъективное право и охраняемый законом интерес.
Можно согласиться с тем, что законные интересы могут существовать раздельно от субъективных прав. В этой связи следует определиться более четко, что представляет собой законный интерес. На наш взгляд, законный интерес - это самостоятельная охраняемая и защищаемая правом ценность. Законный интерес не может быть отождествлен с субъективным правом вследствие того, что не дает субъекту, обладающему законным интересом, воз-можности безусловного требования конкретного чего-то и строго в определен-ном объеме.
Законный интерес представляет собой переходную субстанцию от той сферы, где субъективное право отсутствует, к субъективному праву. В качест-ве примера возможной реализации законных интересов можно привести п.2 ст. 37 ЗоБС Республики Казахстан: "Суд вправе отступить от начала равенства долей супругов в их общем имуществе, исходя из интересов несовершеннолетних детей и (или) исходя из интересов одного из супругов, если другой супруг не получал доходов по неуважительным причинам или расходовал общее имущество суп-ругов в ущерб интересам семьи".
"Решением Карасайского районного суда от 4 июля 2001 года произведен раздел совместно нажитого И. и З. имущества, по условиям которого домостроение в селе Коксай оставлено З., а с него в пользу И. взыскано 435 000 тенге как стоимость доли.
Определением суда от 21 апреля 2006 года заявление И. о пересмотре решения суда по вновь открывшимся обстоятельствам оставлено без удовлет-ворения.
Постановлением коллегии по гражданским делам Алматинского областного суда от 17 мая 2006 года определение суда от 21 апреля 2006 года отменено с направлением заявления И. на новое рассмотрение.
Как на наличие вновь открывшихся обстоятельств И. в заявлении указала, что З. не исполняет решение о выплате ей взысканной суммы. Также указала, что, согласно данным РГП "Ц" стоимость домостроения в настоящее время составляет 6 435 000 тенге [292, c. 74].
Суд первой инстанции пришел к выводу, что неисполнение должником решения суда, а также изменение стоимости имущества после вынесения решения не относятся к категории вновь открывшихся обстоятельств. Эти обостоятельства не существовали в момент рассмотрения дела, а возникли после вынесения судебного акта.
Суд апелляционной инстанции указанные И. в заявлении обстоятельства отнес к категории вновь открывшихся обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного рассмотрения дела.
Данный вывод апелляционной инстанции не соответствует положениям ст. 404 ГПК. В соответствии с данной нормой права к вновь открывшимся обстоятельствам относятся такие существенные для дела обстоятельства, которые существовали при рассмотрении дела, но не были известны заявителю, а представление суду этих обстоятельств могло повлечь вынесение другого решения суда..." [292, с. 74].
Суд (апелляционная инстанция), судьи которого должны обладать более высокой квалификацией, разрешает спор "на уровне плохоуспевающего сту-дента юридического факультета". Причина этого, нам представляется, лежит не в действительно низкой квалификации судей указанной судебной инстанции, а в предвзятости. Причины нам в данном случае неизвестны. Однако в ряде случаев, это обусловливается взяточничеством судей. Основной проблемой при разрешении любых гражданско-правовых споров при отправлении судами правосудия по любым делам является соблюдение законности.
Само же соблюдение законности зависит от двух факторов. Первое - наличие справедливой, достаточно эффективной судебной системы. Второе - требуется совершенстование законодательства по защите прав членов семьи. Особенно это касается подзаконных нормативных актов. Постановления Правительства Республики Казахстан и акты отдельных министерств и ведомств могут быть признаны недействительными в порядке гражданского судопроизводства (нормы ст.ст.28, 29, 283-285 ГПК Республики Казахстан) [105].
В отношении законодательных актов возможно устранение противоречий между ними. В частности, имеет место проблема устранения противоречий в двух законах - "О репродуктивных правах и гарантиях их осуществления" и "О браке и семье". В Мажилис Парламента Республики Казахстан был направлен проект поправок в действующий Закон "О браке и семье".
Инициатором поправок выступило Правительство Республики Казахстан. Согласно его пояснению, в соответствии с пунктом 3 статьи 17 Закона "О репродуктивных правах и гарантиях их осуществления" договором суррогатного материнства предусмотрено соглашение между лицами, желающими иметь ребенка, и женщиной, давшей согласие на применение метода имплантации эмбриона.
"Это предполагает только вынашивание плода после введения донорского эмбриона и указывает на отсутствие генетического родства между плодом и суррогатной матерью.
Данное положение, однако, противоречит ряду норм Закона "О браке и семье". Согласно этому акту, суррогатное материнство предусматривает соглашение между лицами, желающими иметь ребенка, и женщиной, давшей свое согласие на применение метода искусственного оплодотворения или имплантации эмбриона. Суррогатной же матерью предусматривается зачатие, вынашивание и рождение ребенка по договору между суррогатной матерью и потенциальными родителями.
Вследствие этого авторы проекта поправок предлагают исключить из действующего Закона "О браке и семье" слова: "искусственное оплодотворение" и "зачатие". По мнению разработчиков, принятие законопроекта позволит привести в соответствие вышеназванные законы и избежать тем самым противоречия в части суррогатного материнства" [293].
Указанные поправки в Закон инициировались еще в 2005 году. Однако в ЗоБС Республики Казахстан соответствующие поправки внесены не были. Мы не утверждаем, что поправки должны быть приняты именно в той редакции, в какой они предложены Правительством Республики Казахстан. Более того, отношения суррогатного материнства имеют более широкий объем, чем только применение метода имплантации эмбриона.
В законодательстве РК сложился механизм использования донорских половых клеток, однако законодательство можно скорректировать [62]. Не является бесспорным то, что нужно менять именно ЗоБС РК, можно привести в соответствие с ним Закон Республики Казахстан от 16 июня 2004 года № 565-II "О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления".
Здесь возникает также вопрос несовершенства юридической техники. ЗоБС Республики Казахстан, по сути, выполняет роль кодекса в области регулирования брачно-семейных отношений. Во-первых, указанный законодательный акт регулирует брачно-семейные отношения комплексно. Во-вторых, его структура, объем и содержание очень близки к параметрам нормативного акта - Семейного кодекса РФ [294]. В то же время, с формально-юридической стороны, ЗоБС Республики Казахстан не будет иметь приоритета перед специальными законами. Это упущение нашего законотворчества, которое может быть устранено в ходе соответствующего изменения брачно-семейного законодательства.
Не обязательно, что донорство половых клеток будет происходить во всех случаях путем создания банка половых клеток, включая яйцеклетку. Донором может, на наш взгляд, выступить и то лицо женского пола, которое дает свое согласие на суррогатное материнство. Необходимо лишь тщательно отрегули-ровать взаимоотношения субъектов применительно ко всем вариантам развития событий. Следует обеспечить возможность того, чтобы суррогатная мать не могла претендовать на зачатого и рожденного ею ребенка.
Попутно проявляется еще один аспект несовершенства Закона о репродуктивных правах. Несмотря на невозможность генетического родства между суррогатной матерью и рожденным ею ребенком в соответствии с даным законом в случае отказа лиц, заключивших договор с суррогатной матерью, от ребенка, право материнства остается за суррогатной матерью [62]. О каком праве материнства можно говорить при этом?
Следует вести речь о возможности упрощенного установления материнства, может быть даже не в судебном, а в административном порядке, то есть посредством органов ЗАГС.
Как поступить в случае, когда суррогатная мать не желает выступить матерью ребенка, с которым у нее нет генетической связи. Мы можем формально сослаться на то, что стать юридически матерью - это ее право, но не все так однозначно. Как поступить в том случае, если недобросовестная суррогатная мать впоследствии доведет до сведения рожденного ею ребенка, что она является его биологической матерью? Возможна масса вариантов.
Вследствие "скользкости" ряда имеющих место отношений требуется разработать механизм защиты неимущественных и имущественных прав и закон-ных интересов всех участников отношений суррогатного материнства.
Суррогатное материнство представляет собой достаточно узкую сферу брачно-семейных отношений. Однако и там проблем очень много, число потенци-альных поводов для защиты прав участников семейных отношений может быть многократно больше. К большинству из них механизм защиты брачно-семей-ных прав не подготовлен.
Наличие эффективной судебной системы является для нас также весьма спорным вопросом. В последнее время в средствах массовой информации появилось множество публикаций, свидетельствующих о вопиющих нарушениях законности в сфере судебной системы. Часто они доказываются и материалами официальных проверок, пересмотра судебных актов, скандальных арестов судей и т.д.
Уповать только на процессуальный механиз пересмотра незаконных судеб-ных актов, надлежащее осуществление сторонами бремени доказывания не стоит. При анализе нарушений законности судами практически невозможно ссылаться на официальные источники, поскольку они лишь сухо констатируют определенные "ошибки" в применении законов, не вдаваясь в подоплеку совершаемых нарушений.
"Недавно "вспыхнул" еще один скандал в судебной системе. Судья Алматинского областного суда подал иск в суд к председателю этого суда. В городском суде Талдыкоргана факт подачи заявления потвердили, но от комментариев отказались. Таких фактов в Казахстане раньше не было. Речь в опубликованной средством массовой информации статье идет о том, что пред-седатель суда незаконно переместил судью с коллегии по гражданским делам в коллегию по уголовным делам.
Председателю суда помимо всего прочего "вменяется" то, что он создал в суде специализированный судебный состав, передав ему полномочия разби-рать споры совершенно различные по существу. Это "подразделение" судей рассматривает такие разные споры, как налоговые, земельные, брачно-семей-ные, экономические и др. "Получился этакий судейский спецназ" [295].
Мы сдерживаемся критериями этики, требованиями законности. Бездока-зательно (без вступившего в законную силу приговора суда) говорить о действительном существовании нарушений, указываеых в публикации, на которую нами делается ссылка, мы не можем.
Однако ситуация напоминает замкнутый круг. По подобного рода наруше-ниям трудно добиться справедливости. Должностные лица в таких случаях ответственности не несут либо отвечают несоразмерно мягко степени тяжести совершаемых нарушений. Ответственность судей в подавляющем большинстве случаев наступает по конкретным фактам получения взяток, участия в деятельности организованных преступных группировок.
Общие нарушения законности в организации деятельности судов, непроцессуальные действия судей остаются вне поля зрения. В принципе нет и эффективной, действенной системы, которая бы обеспечивала соблюдение законности в судах во всех аспектах. Между тем сам факт создания "универсального" судейского состава наводит на размышления. Если это на самом деле так, то можно вести речь о превышении должностных полномочий.
Практически каждый здравомыслящий и неравнодушный к нарушениям законности человек понимает, что одних правовых мер, к сожалению, недостаточно. Нужно оздоровление обшества в целом. Тем не менее, будучи юристами, мы не можем сбрасывать со счетов правовые факторы и не можем позволить думать о каких-либо неправовых путях решения проблем.
Неверно сбалансированная и нездоровая правоохранительная система не в состоянии защитить интересы кого-либо. Более того, она будет способствовать нарушению прав личности в любой сфере. Подкупленному судье или чинов-нику ничего не стоит вынести любое незаконное решение, будь то "продажа" ребенка зарубеж или неравный раздел имущества супругов при разводе и т.д.
Нужна действенная система контроля за соблюдением законности во всех аспектах. В соответствии с п.4 ст.3 Конституции Республики Казахстан: "Государственная власть в Республике едина, осуществляется на основе Конституции и законов в соответствии с принципом ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную ветви и взаимодействия между собой с использованием системы сдержек и противовесов" [101].
Должен быть усовершенствован прокурорский надзор за законностью в деятельности судов. Сейчас прокурорский надзор в деятельности судов в основном затрагивает участие в гражданском судпроизводстве и иных видах судопроизводства.
Сказанное касается не только деятельности судов, но и всех остальных органов, участвующих в защите прав и законных интересов участников семей-но-правовых отношений.
Требуется комплексное взаимодействие ряда органов государства для осуществления защиты семьи и прав ее отдельных членов. Выше мы говорили о комплексном признании прав ребенка и их комплексной реализации. Долж-ны разносторонне учитываться права не только ребенка, но и остальных членов семьи. В данное время весьма актуальным является нивелирование различий лиц в зависимости от пола. Причем защищать следует не только женщин, но и мужчин. В разных жизненных ситуациях происходит ущемление прав соот-ветственно прав мужчин и женщин.
Обратим внимание на точку зрения Л.Ишмухамедовой, возглавляющей неправительственную организацию "Мөлдір". Первоначально данная органи-зация создавалась исключительно для защиты прав женщин. Сейчас она говорит о том, что и мужчины нуждаются в защите. Организация перестала быть чисто женской. "Мужчины не любят плакаться, не могут говорить о своих проблемах вслух, поэтому, мне кажется, на них надо посмотреть совсем по другому. На самом деле права мужчин ущемляют даже больше, чем у женщин!..
Мужчины должны озвучивать свои проблемы. У нас культивируется поня-тие, что материальное положение и благополучие в семье зависит от мужчины. Наверно, это не совсем правильно. Невозможно на мужские плечи свалить все, особенно если семья большая и мужчина не чиновник и не олигарх" [296].
Исходя из высказывания Л. Ишмухамедовой, можно заметить, что в обществе устоялось небезосновательное мнение о "благосостоянии" чиновни-ков, официальная заработная плата которых является небольшой. "Благо-состояние" в большинстве случаев это результат ущемления прав других лиц. Только наличие легальных и прозрачных доходов чиновника позволит убе-диться в обратном. Чиновники "решают" также вопросы, относящиеся к семейно-правовым.
Проблемы, касающиеся прав женщин и мужчин, рассматриваются и разрешаются с разных позиций. В частности, в Казахстане возможно принятие законопроекта о равных правах и равных возможностях женщин и мужчин [297]. Все это связано с изменениями исторических условий, ситуации в области брачно-семейных отношений.
Первоначально законодательные усилия были направлены на "подтяги-вание" прав женщин, преодоление дискриминации. В частности, Законом Республики Казахстан от 29 июня 1998 года Республика Казахстан присоединилась к Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин [298], принятой 18 декабря 1979 года [190].
В докладе Республики Казахстан о выполнении Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, утвержденном Постановлением Правительства Республики Казахстан от 3 декабря 1999 года № 1851, упоминается комплекс мер. Говорится о деятельности судов, прокуратуры, полиции, местных органов власти, касающейся защиты прав женщин. Также отмечено создание Национальной комиссии по делам семьи и женщин при Президенте Республики Казахстан, задачами которой являются:
"- формирование приоритетов и внесение предложений по вопросам семьи, женщин и детей в государственные программы, разрабатываемые на основе Стратегии "Казахстан-2030";
разработка системы комплексных мероприятий по экономической, социальной, психологической, правовой поддержке семьи, женщин и детей, содействие их реализации;
анализ ситуации в области защиты матери и ребенка, экономического и со-циально-бытового состояния семьи, здоровья народа;
формирование информационной базы о положении женщин в обществе, их политическом, социальном, экономическом и культурном уровне;
расширение представительства женщин в органах государственного управления;
сотрудничество с международными организациями, участие в конферен-циях, совещаниях, семинарах по вопросам положения семьи, женщин и детей, проводимых на международном уровне и т.д." [299].
Также в упоминаемом докладе сказано, что "комиссия наделена большими полномочиями и имеет право заслушивать на своих заседаниях руководителей государственных органов, непосредственно подчиненных и подотчетных Главе государства, руководителей центральных и местных исполнительных органов по вопросам защиты прав семьи, женщин и детей" [299].
Мы считаем необходимым как принятие общих организационных мер, так и совершенствование законодательства. Помимо этого необходимо обеспечивать полную реализацию прав субъектов и учет интересов всех субъектов в рамках гражданского судопроизводства и административных процедур. Там, где можно признать приоритет одного субъекта перед правами и интересами другого, следует этим руководствоваться. Если приоритета защиты нет, то следует обеспечивать подлинное равенство конкурирующих прав субъектов.
Как уже ранее отмечалось в работе, традиционно были области, в которых ущемлялись больше права мужчин, чем женщин. Это отношения, связанные с воспитанием детей при разводе и взысканием алиментов. Это неравенство сохраняется и требует устранения.
Также наиболее часто встречаются споры, касающиеся воспитания детей. Стандартное решение ситуации с передачей ребенка только матери не находит в обобщениях судебной практики должного анализа и критического переосмысления.
Взыскание алиментов в современных условиях чаще всего происходит в бесспорном порядке. Нет особых вариации взыскания алиментов. Обычно независимо от особенностей возникающих ситуаций взыскивают алименты в пропорции к доходу. При очевидном отсутствии постоянного дохода родителя прибегают ко взысканию алиментов в твердой сумме. Алименты взыскиваются в большинстве случаев в унижающем человеческое достоинство размере.
В предыдущем разделе исследования мы обосновывали, что необходимо пересмотреть действующую систему взыскания алиментов. Нужен подлинно исковой характер разрешения споров о содержании, назначаемом детям. Из поля зрения субъектов правоприменения часто выпадают интересы детей пла-тельщиками алиментов, которые проживают с ним вместе, либо в пользу кото-рых иск подан позже.
Неверная интерпретация законных интересов детей, проживающих в различных семьях, приводит к действительному либо потенциальному ущем-лению их прав.
Как отмечает Д. Аубакирова (речь идет об Атырауской области): "В настоящее время в суды поступает большое количество исковых заявлений об уменьшении размера алиментов от дважды и трижды отцов" [300]. Причиной этого называется высокая заработная плата отцов, работающих в нефтяном секторе. Говорится о жадности отцов, но, на наш взгляд, имеет место попытка защиты прав и интересов ответчиков, с которых взыскиваются непомерно большие алименты, а также защиты прав их детей от последующих браков. В приводимой статье некий А. подал иск об уменьшении размера алиментов рас-читывая, что реализует свою обязанность платить на содержание обоих детей 1/3 часть своего заработка (дохода) и, соответственно, на содержание каждого ребенка от двоих браков у него будет уходить по 16,5%.
Кроме того, могут быть неработающие супруги этих ответчиков, законные интересы которых также существуют и должны признаваться независимо от того поданы ими иски о взыскании содержании на себя или нет. Объектом критики является то, что А. посоветовал второй супруге подать в суд заявление о взыскании с него алиментов на их трехмесячного ребенка. Заметим, независимо от того, по каким причинам будет заявлено требование на содер-жание ребенка, оно будет законным и склонение второй супруги в качестве правового аргумента в рамках спора о взыскании алиментов нельзя. Есть, конечно, некоторый моральный изъян поступка, не влияющий на имущественные права и обязанности участников семейно-правовых отношений.
Могут быть нетрудоспособные родители ответчиков, необходимо учи-тывать даже родителей предпенсионного возраста. Ведь впоследствии они также могут рассчитывать на получение частичного содержания со своих детей, которые уже платят алименты. Судебная практика в этой части также отличается странностями подхода.
Если реально будут взыскиваться алименты на детей, суд может отказать в дальнейшем в определении частичного содержания на нетрудоспособных родителей либо определить в их пользу взыскание крайне маленьких сумм. Логики в таких решениях суда нет абсолютно.
Если взрослый сын (дочь) в своей семье содержит детей без исполни-тельного листа и имеет при этом определенный заработок, то он "платеже-способен". Однако денег никогда не станет больше, чем они есть и убывать их количество будет ровно настолько, насколько они будут потрачены. Если на детей алименты не взыскиваются, а производится добровольное содержание, деньги все равно тратятся и может быть даже в большем количестве. Выход лишь в том, чтобы справедливо определить: кто и в каком размере нуждается в содержании.
Д. Аубакирова делает в статье выводы, с которыми мы не можем согла-ситься. "Однако у этой истории счастливый конец. С учетом материального и семейного положения сторон и всех заслуживающих внимание обстоятельств суд вынес справедливое решение.
Иск гражданина А. удовлетворен частично. Его право на уменьшение алиментов до 33 процентов от его заработка на двоих детей восстановлено.
Однако эти проценты суд распределил следующим образом: 25 определил на содержание старшего ребенка, а 8 - на содержание второго ребенка.
Только непонятно у кого выиграл процесс отец: у себя или у собственного сына?" [300].
"Счастливым" концом оказывается является ущемление прав одного ребенка в пользу другого. Ведь добровольно-принудительный порядок содер-жания законом не предусмотрен. Есть только добровольный либо прину-дительный. Кроме того, вторая семья также может распасться. Изменить однажды установленый размер алиментов будет не так-то легко. Проигнори-рованы права второй супруги, которая имеет право на взыскание алиментов в свою пользу до достижения ребенком возраста трех лет.
Выше была отмечена недостаточность норм семейного права, касающихся защиты прав. В главе ЗоБС Республики Казахстан "Осуществление и защита брачно-семейных прав" имеются только две статьи, в которых упоминается о защите семейных прав (ст.ст.6, 7).
Из их содержания следует, что субъекты брачно-семейных отношений, по общему правилу, сами распоряжаются принадлежащими им правами, в том числе защищают эти права, если иное не установлено законодательными актами. Это также дает возможность относить семейное право к области отраслей частного права [14, с. 90]. Эта точка зрения в общем-то не вызывает возражений.
В теории семейного права разработаны критерии к определению степени диспозитивности и императивности осуществления прав, включая защиту прав. В этой части уместно опереться на классификацию Е.М. Ворожейкина, который подразделил семейные правоотношения на три группы исходя из степени свободы осуществления либо неосуществления прав.
К первой группе им относятся семейные правоотношения, которые регламентируются императивными нормами, соответственно, их реализация не будет зависеть от воли самих участников правоотношений. В семейном праве к действительно императивным относятся нормы, которые регламентируют права недееспособных.
Соответственно субъектами обязанности выступают родители, усыновители (удочерители) либо опекуны. Также к ним можно отнести субъектов, которые осуществляют воспитание ребенка в соответствии с иными формами воспитания детей и одновременно осуществляют опекунские функции в полном объеме либо частично.
К третьей группе, по его мнению, относятся отношения, основанные полностью на диспозитивном регулировании, - это имущественные отношения собственности и договорные отношения между супругами и иными членами семьи. Они также имеют специфику в семейном праве и это уже ранее раскрывалось нами. Соответственно, это будет накладывать отпечаток и на защиту имущественных (неалиментных) прав членов семьи.
Применение соглашения об уплате алиментов уже означает, что добровольно обязанность по содержанию, в частности, ребенка не исполняется. Это подразумевает и норма п.2 ст.144 ЗоБС Республики Казахстан, согласно которой "нотариально удостоверенное соглашение об уплате алиментов имеет силу исполнительного листа".
В современных условиях большие трудности возникают и с исполнением решений судов государственными органами судебного исполнения на основе исполнительных листов. В ст. 5 Закона Республики Казахстан "Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей" перечисляются исполнительные документы. К ним относятся:
исполнительные листы, выдаваемые на основании судебных актов;
судебные приказы, выдаваемые в соответствии с гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан;
исполнительные листы, выдаваемые на основании судебных актов о принудительном исполнении на территории Республики Казахстан решений международных, иностранных судов и арбитражей;
исполнительные листы, выдаваемые на основании определения суда о принудительном исполнении решений третейских судов;
постановления судов, вынесенные по делу об административном правона-рушении в случаях, предусмотренных Кодексом Республики Казахстан об административных правонарушениях;
постановления судов о принудительном исполнении, постановления органа (должностного лица), уполномоченного рассматривать дела об административных правонарушениях в случаях, предусмотренных Кодексом Республики Казахстан об административных правонарушениях;
постановление прокурора о принудительном исполнении его требований;
постановления иных органов в случаях, предусмотренных законами Республики Казахстан [301].
Сказанное наталкивает на мысль, что исполнительное производство касательно перечня исполнительных документов можно совершенствовать. В защите прав членов семьи могут участвовать различные органы. Если они в пределах своей компетенции будут выносить обоснованные решения, то они должны быть также исполнимы. К примеру, на практике редко реализуются требования прокуроров через выносимые ими постановления.
Естественно, все действия государственных органов, если они выносятся с нарушениями закона, могут быть обжалованы в суде. Однако принятие оперативных решений по защите прав членов семьи специализированными органами повысит эффективность механизма защиты прав участников брачно-семейных отношений, и это можно только приветствовать.
Законодательство об исполнительном производстве можно также дополнить нормами, обеспечивающими принудительное исполнение соглашений об уплате алиментов. В случае необходимости субъект, который не желает платить по соглашению, сможет подать иск в суд против органов судебного исполнения либо подать иск о расторжении, изменении алиментного соглашения. Добровольно взятое обязательство по уплате алиментов должно исполняться.
Если же он не захочет исполнять эти обязательства, то в дальнейшем он должен нести дополнительные обременения по оплате расходов на исполнение.
Мы считаем, что Е.М. Ворожейкин применительно к алиментным правоотношеним делает несколько неверный вывод о том, что наличие диспозитивных норм делает необязательной реализацию прав [212, с. 281]. Инициатива защиты таких прав также не должна принадлежать самим участникам правоотношений.
Это было обосновано нами в предыдущем разделе исследования с указанием того, что защита прав несовершеннолетних при невыполнении родителями своей обязанности по содержанию ребенка должна исходить от уполномоченного (специального) органа по защите прав детей.
Сразу можно заметить, что дифференцирование правоотношений касательно степени свободы осуществления прав в перечисленных двух случаях является весьма условным. Ведь в обоих случаях речь идет об обязанностях лиц, которые, по закону, должны содержать тех или иных лиц. В большинстве случаев содержатся также недееспособные лица и в меньшем количестве случаев дееспособные, но нетрудоспособные лица. Критерий недееспособности является, таким образом, не единственным для усиления пристального внимания государственных органов к правам отдельных членов семьи. Это подтверждает норма п.п. 6 п. 1 ст. 2 ЗоБС Республики Казахстан, предусматривающая приоритетную защиту прав и интересов несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи.
Естественно, будет различаться распределение обязанностей, связанных с обеспечением прав всех категорий недееспособных и нетрудоспособных членов семьи. С одной стороны, не очень этично говорить о преимуществе прав какой-либо категории лиц, приоритетность защиты которых декларируется семейным законодательством. В то же время не может быть и полной "уравниловки". В частности, безусловно, правовые требования в отношении защиты прав нетрудоспособных родителей и несовершеннолетних (нетрудоспособных детей) должны быть равными.
Если речь идет об обеспечении прав других лиц, то обязанность трудоспособных членов семьи может не рассматриваться столь безусловно. Это учитывает и наследственное право, предусматривающее очереди наследования в зависимости от степени родства (ст.ст.1061-1064 ГК Республики Казахстан) [50]. Сделаем оговорку, что это касается в первую очередь имущественных прав участников семейно-правовых отношений.
А.Г. Диденко приводит пример, основанный на особенностях англо-саксонской системы права. Нам кажется, что действие права в называемом примере больше основано на учете моральной стороны вопроса, действия моральных норм и опосредуемых ими правовых интересов.
"Предположим, что богатая тетя Алиса любит ваших детей. Ранее она несколько раз просила вас купить им дорогие подарки и покрывала ваши расходы по покупке подарков. Этим летом она сказала вам, что хотела бы, чтобы вы построили плавательный бассейн для детей и послали ей счет за строительство бассейна. Вы осуществили строительство. Но настроение тети Алисы изменилось, и она отказалась платить за бассейн. Вы действовали к собственному ущербу в разумной надежде на ее обещание взять на себя обязанность по оплате строительства бассейна, который бы вы не стали строить. Тетя Алиса должна будет заплатить, если вы докажете, что она убедила вас построить бассейн, особенно, если эта ваша надежда согласовывалась со многими предыдущими подарками. Помните, однако, что вам все же и дальше жить с тетей Алисой" [302, с. 103, 104].
Цитируемая работа имеет значение с точки зрения оценки правовых интересов в не очень знакомом нашей правовой системе аспекте. Одновременно она может быть использована для иллюстрации степени защищенности интересов членов семьи (не в буквальном значении), если речь не идет непосредственно о родителях и иных лицах, обязанных, безусловно, содержать детей. Для нашей правовой системы в диковинку подобная интерпретация поступков. Маловероятно и взыскание расходов с дядей, тетей ребенка, даже если они ранее совершали действия, которые впоследствии можно будет расценить как обещание.
Дадим дополнительные комментарии. Если расценивать ситуацию как дарение, то сразу будет явное несоответствие ситуации формальным требованиям, предъявляемым к консенсуальному договору дарения. В соответствии с п.2 ст.508 ГК Республики Казахстан, если договор содержит обещание дарения в будущем, он должен быть заключен в письменной форме. Если это требование не соблюдается, то такой договор будет являться недействительным.
Сразу приходит мысль о том, что в семейно-правовой сфере необходим учет особенностей возникающих отношений и их субъектного ряда. Поэтому возможны иные подходы к формированию правоотношений и, соответственно, защите прав ребенка. Мы здесь не ставим цель заново определять круг прав детей и иных членов семьи. Речь идет о критериях признания прав, определения охраняемых законом интересов в области семейного права. Это является важными предпосылками реализации прав ребенка и иных субъектов семейно-правовых отношений посредством их защиты.
Нам в целом импонирует точка зрения В.П. Грибанова, который рассматривает право на защиту как одно из правомочий субъективного гражданского права [286, с. 104-117]. По его мнению, право на защиту в материально-правовом значении сопряжено с возможностью применения в отношении правонарушителя мер принудительного воздействия. Неправильно понимать это только как приведение в действие механизма государственного принуждения.
Право на защиту по своему материально-правовому содержанию включает три элемента:
во-первых, имеет место возможность управомоченного лица использовать дозволенные законом средства собственного принудительного воздействия на правонарушителя, защищать принадлежащее ему право собственными действиями фактического порядка (самозащита гражданских прав);
во-вторых, возможность применения непосредственно самим управомоченным лицом юридических мер оперативного воздействия на правонарушителя;
в-третьих, возможность управомоченного лица обратиться к компетентным государственным или общественным органам с требованием принудить обязанное лицо к совершению определенных действий либо, наоборот, о пресечении противоправных действий.
Считаем, что для защиты субъективного права важно признание так называемого правопритязания. Как отмечает Я. Шапп, в гражданском праве различают обязательственно-правовые, вещные, семейно-правовые и наследственно-правовые притязания [303, с. 37].
На наш взгляд, правопритязание - это обоснованное и осмысленное побуждение и желание сохранить обладание правом, начать обладать правом и реализовать право. Оно возникает в отношении субъекта, посредством действий которого может быть реализовано субъективное право. Правопритязание граничит с принудительным осуществлением права. Степень активности правопритязания (в одной из плоскостей) зависит от того, совершает либо не совершает обязанный субъект должные действия собственными действиями.
Правопритязание мы ассоциируем с понятием иск в материально-правовом значении. В то же время понятие правопритязания, на наш взгляд, шире. Оно охватывает не только принудительное осуществление права, но и готовность, а также юридическую возможность осуществить свое право принудительно. Понятие же иска в материально-правовом смысле охватывает обращенное через суд материально-правовое требование (притязание) истца к ответчику. Понятие иска как требования истца к ответчику, исходит из области материального гражданского права [304, с. 355]. В связи со сказанным иск является одной из форм правопритязания.
Предположим, что ребенку обещали подарок, если он исправит свое определенное поведение, достигнет определенных результатов в учебе. Не важно, кто обещает, сами родители или иные члены семьи.
Обещание не выполняется, внешне ситуация выглядит вполне невинной. Применили педагогический (воспитательный) прием и на том успокоились. Как уже ранее отмечалось, психика ребенка является достаточно ранимой. Конечно, не сопоставить степень вредоносности разлучения ребенка с родителями и описываемой ситуации. Однако те или иные ценности в детском сознании имеют иную значимость, чем в сознании взрослого человека. Для ребенка обещание подарка может иметь огромное стимулирующее значение, несправедливый отказ в его получении может вызвать значительный стресс.
Мы не преследуем цель углубляться в психоаналитику. Тем не менее есть и другие аспекты проблемы. Родители обязаны воспитывать ребенка. Демонстрация в некоторой степени аморального поведения является соответственно антивоспитанием. Справедлив вопрос: являются ли действия родителя надлежащим выполнением своих обязанностей, требуют ли права и интересы ребенка в данном случае защиты?
С формально-юридической точки зрения можно будет констатировать нарушение требований п.1 ст. 6 ЗоБС Республики Казахстан, согласно которому осуществление брачно-семейных прав и исполнение обязанностей не должны нарушать права, свободы и законные интересы других членов семьи и иных субъектов права.
Очевидной становится оценка ситуации (с учетом нашего менталитета) как малозначительной. Действительно, в огромной массе вопиющих нарушений не только прав детей, но и иных членов семьи, такие факты будут выглядеть как "разумное осуществление родительских прав". В то же время, мы думаем, что необходимо уберечь от такого осуществления родительских прав детей.
Следует остановиться на определенной оправданной модели поведения. Ведь вкупе с другими нарушениями называемое нарушение прав ребенка может иметь неожиданный, отрицательный, "кумулятивный" эффект. А задача права в первую очередь защищать от вредоносных последствий совершаемых правонарушений.
Считаем, что на вопрос: может ли иметь ребенок, которого стимулировали материально, но впоследствии не выполнили обещание, на правопритязание, можно ответить утвердительно - может. Все зависит от особенностей возникающих ситуаций, контекста событий.
Будет звучать достаточно жестко, но в нашем обществе уровень правовой культуры остается все еще низким. Поэтому необходимо заимствовать элементы правовой культуры в других государствах. При этом нельзя заимствовать худшее, следует заимствовать лучшее. В любой системе есть положительные и отрицательные моменты.
Мы традиционно воспринимаем западные страны как некий эталон. Однако и в этих странах порой озвучиваются проблемы, которые очевидно подтверждают вышесказанное о худшем. Речь идет о телесных наказаниях детей. С другой стороны, лучше открыто ставить вопрос об имеющей место проблеме, чем умалчивать ее, не обращая должного внимания на имеющие место вопию-щие нарушения прав детей.
"Британские парламентарии отказались от идеи полностью запретить телесные наказания детей, несмотря на требования общественности", сообщила в четверг телерадиокорпорация Би-Би-Си.
Исследование показало, что родители все меньше стали прибегать к телесным наказаниям, так как осознали, что есть более эффективные и приемлемые способы воспитывать детей", - сказал представитель министерства по вопросам семьи и детей Кевин Бреннан.
Так называемый "Билль о детях" вступил в силу в 2005 году, он допускал легкие наказания, например, родители могли шлепнуть непослушного ребенка, одернуть его или "наградить" подзатыльником. А уголовно наказуемыми преступлениями стали считаться лишь те наказания, которые "вызывают синяки, покраснение кожи и психологический ущерб".
До этого в Соединенном Королевстве действовали нормы законодательства 1860 года, которые позволяли родителям применять к детям "соразмерные телесные наказания". Расплывчатость данной формулировки давала возможность для различных толкований, поэтому законодатели пришли к выводу о необходимости более четких определений.
"Билль о детях" значительно улучшил положение юных британцев, отметил Бреннан, сообщив, что "правительство оставит закон в его теперешней редакции, пока не появятся доказательства того, что он недостаточно эффективен".
Инициаторы ужесточения законодательства, однако, утверждают, что на сегодняшний день дети являются самыми незащищенными от домашнего насилия гражданами Соединенного Королевства.
"Дети сегодня - единственные люди в Великобритании, которых можно законно ударить", - отметил уполномоченный по правам детей в Англии сэр Эл Эйнсли-Грин [305].
Подытоживая можно отметить, что необходимо защищать права участников семейно-правовых отношений с учетом обеспечения приоритетности прав и законных интересов несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи. Причем преимущественной должна стать защита прав несовершеннолетних детей и нетрудоспособных родителей.
Необходимо совершенствовать механизм защиты прав, чтобы он учитывал требования разумности и справедливости при применении защиты прав. В частности, нельзя поощрять применение телесных наказаний по отношению к детям. Однако, если имеет применение незначительных телесных наказаний (не повлекших вреда здоровью ребенка) только в воспитательных целях, нерегулярно и вследствие нарушений, совершенных самими детьми, то наказывать родителей за это не стоит. Конечно, не стоит отказываться от профилактической работы и объяснения родителям того, что применение телес-ных наказаний в отношении детей крайне нежелательно.
Нельзя также допускать, чтобы в принципе добросовестное поведение одного родителя по отношению к ребенку могло быть использовано против него недобросовестным родителем, желающим любыми способами, включая "грязные", добиться ограничения прав родителя, добиться передачи ему ребен-ка и т.д.
При нарушении прав ребенка и иных членов семьи следует применять комплекс правовых мер, учитывая при этом потенциальные права и интересы тех членов семьи, которые не вовлекаются еще в официальные процедуры, если существует опасность нарушения и их прав. Необходимо усилить публично-правовые начала в защите брачно-семейных прав во всех аспектах. Это будет одним из проявлений специфики семейного права в качестве подотрасли гражданского права.
Несмотря на то, что речь не идет о серьезной научной работе, заслуживают внимания высказывания В. Килячкова. Наличие такого рода публикаций свидетельствует о формировании в различных сферах юриспруденции зачастую пересекающихся воззрений по вопросам защиты прав участников брачно-семейных отношений.
Выводы данного автора на фоне приводившихся ранее судебных решений отнюдь нельзя назвать примитивными, он пишет: "Действующее казахстанское законодательство предусматривает различные меры ответственности родите-лей и лиц их заменяющих: административную, гражданскую, семейную, уголовную. Применение того или иного вида ответственности зависит от ряда обстоятельств, но, в первую очередь, от степени общественной опасности того или иного родительского проступка. В одном случае нарушение обязанности по воспитанию ребенка может быть единичным, непродолжительным, не причинять серьезного вреда, в другом является систематическим, причиняет серьезный вред, совершено умышленно. Поэтому не существует универсального вида ответственности, применение которого было бы справедливым во всех случаях невыполнения или ненадлежащего выполнения родителями своих обязанностей" [306].
Он указывает и "на обратную сторону медали", когда применение чрезмерно суровой меры наказания, как лишение родительских прав, влечет за собой не только защиту прав детей, но и приводит к их ущемлению. Всегда нужно учитывать, что правовое воздействие на одного члена семьи в целях защиты прав другого может также привести к необоснованному ущемлению прав лица, против которого применяются правовые меры, а попутно - прав и других членов семьи. Поэтому меры защиты прав следует применять осмотрительно.
Следует устранить противоречия в законодательстве, анализировать законо-дательные положения с учетом исторической ситуации, процессов, протекаю-щих в обществе.
Проблем, касающихся этого, достаточно. Все законодательные акты долж-ны формироваться в русле реализации конституционного положения о защите семьи, материнства, отцовства и детства, а также положений самого семейного права, предусматривающих приоритетность защиты прав несовершеннолетних, но не всегда это выдерживается.
Ранее в печати отмечалось, что в проекте Кодекса Республики Казахстан "О здоровье народа и системе здравоохранения" права детей на охрану здоровья изложены "телеграфно". "В проекте не отражена провозглашенная в нашей стране приоритетность проблем детства. В ней даже не обозначен возрастной период детства - до 17 лет включительно, между тем это очень существенный момент... Изложенные в этом документе права не отвечают ряду статей Конвенции о правах ребенка, ратифицированной Парламентом Казахста-на, а также положениям Закона РК "О правах ребенка в Республике Казахстан".
Важная сфера социальных отношений - отечественное здравоохранение имеет недостаточную законодательную базу. Кодекс РК "О здоровье народа и системе здравоохранения" эту брешь, увы, не восполнил... В первую очередь необходимо концептуально закрепить, что медицинское обеспечение здоровья детей у нас в стране должно быть полностью бесплатным, а не бесплатным в рамках гарантированного объема" [307].
сентября 2009 года принят Кодекс Республики Казахстан "О здоровье народа и охране здравоохранения". В ст. 89 "Права детей", которого предусмотрено право на "пользование современными и эффективными услугами системы здравоохранения и средствами лечения болезней и восстановления здоровья" [308]. Приведенная норма является декларативной и носит общий характер. Ведь очевидно, что такие права, связанные с охраной здоровья, должны принадлежать всем гражданам.
Применительно к правам детей в первую очередь необходимо было прояснить вопрос: на каком принципе - возмездности либо безвозмездности базируется медицинская помощь детям. На наш взгляд, основной набор медицинских услуг, оказываемых детям, непосредственно связанных с их лечением, должен быть бесплатным. Возмездное оказание услуг должно допускаться в виде исключения. Например, если речь идет об общеоздорови-тельных медицинских мерах. В п.п.1 п.2 указанной статьи можно было бы предусмотреть возможность нахождения родителя вместе с ребенком при его стационарном лечении до достижения им дошкольного возраста (вместо трех лет, согласно действующей редакции нормы) с выдачей листа о временой нетрудоспособности.
В случае, когда ребенок ходит в детский сад и не имеется возможности оставить ребенка под присмотром близких родственников, которые будут осуществлять уход за ребенком, возможность получения одним из родителей листа нетрудоспособности можно было бы распространить и на случаи, когда ребенок находится на амбулаторном лечении.
В статье 89 Кодекса Республики Казахстан "О здоровье народа и охране здравоохранения" одновременно рассматриваются права ребенка, связанные с его лечением и получением им образования во время нахождения на стационарном лечении. Право на получение образования можно было бы предусмотреть применительно и к случаям, когда ребенок находится на амбулаторном лечении либо у него проходит реабилитационный период после болезни и лечения на дому и по медицинским показаниям ему нельзя посещать учреждение образования. В то же время реально обеспечить права ребенка на образование в период болезни чрезвычайно трудно и, конечно, будет необходим очень тщательно продуман-ный механизм получения образования детьми при их нахождении на лечении.
Отметим, что определенные подвижки в обеспечении защиты прав детей у нас, таким образом, наблюдаются. Аналогичные проблемы надо выяв-лять и решать во всех сферах общественной жизни, где затрагиваются права и интересы детей.
Нарушения все же продолжают иметь место. Например, мать троих детей, опрометчиво доверившись родственнику, потеряла двухкомнатную квартиру в Алматы. Родственник ее продал. Были ущемлены права двух детей, которые на момент совершения сделки были несовершеннолетними. Судом первой инстанции, судами, рассматривавшими данное дело, вынесенные по делу акты суда в порядке надзора не проверялись и должным образом не исследовались нарушения совершенной сделкой прав несовершенолетних детей [309].
Список использованных источников
.Постановление Коллегии по гражданским делам Акмолинского областного суда от 23 марта 2004 года № 02а-188 // Судебные решения: правовой справочник [Электронный ресурс]. - Алматы: Юрист, 2007. - 1 электрон, опт. диск (CD-ROM).
2.Решение Ауэзовского районного суда г. Алматы от 29 марта 2006 года № 2-653/06 // Справочная система ЮРИСТ 5.0.
.Республика Казахстан. Уголовно-процессуальный кодекс от 13 декабря 1997 года - Алматы: Юрист, 2009. - 208 с.
.Мардахаева П.Н. Лишение родительских прав как мера семейно-правовой ответственности: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. - М., 2005. - 18 с.
.Темникова Н.А. Реализация и защита личных неимущественных прав ребенка в семейном праве России: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. - Омск, 2006. - 197 с.
.Положение об органах опеки и попечительства Республики Казахстан. Утвержденно постановлением Правительства Республики Казахстан от 9 сентября 1999 года № 1346 // Справочная система ЮРИСТ 5.0.
.Тагирова Г.С. К проблеме социально-психологической дезадаптации школьников. - www.jourclub.ru. - 2007. - 21 декабря.
.Капилина М.В. Психологические проблемы детей, переживших разлуку с семьей. - www.pro-mama.ru. - 2007. - 21 декабря.
.Министр образования и науки выступает за создание в Казахстане национального органа по защите прав детей // Справочная система ЮРИСТ 5.0.
.Указ Президента Республики Казахстан "О мерах по дальнейшему совершенствованию системы государственного управления Республики Казахстан" от 28 августа 2002 года № 931 // САПП Республики Казахстан. - 2002. - № 28. - Ст. 307. - С. 68-71.
.Постановление Правительства Республики Казахстан "Об утверждении Положения о министре Республики Казахстан" от 29 апреля 1999 г. № 517 // САПП Республики Казахстан. - 1999. - № 16. - Ст. 168 - С. 88-90.
.Коэмец Е. Детское право. - www. caravan.kz. - 2007. - 21 декабря.
.Черняевская Ю. Ни прав, ни жилья // Мегаполис. - 2006. - 6 мая.
.Методическое пособие для обучения начинающих нотариусов по теме "Семейное право в нотариальной деятельности" // Справочная система ЮРИСТ 5.0.
.Закон Липецкой области "О профилактике безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних в Липецкой области" от 22 августа 2007 года № 87-03. - www.garant.ru. - 2007. - 21 декабря.
17.Республика Казахстан. Закон от 9 июля 2004 года № 591-II "О профилактике правонарушений среди несовершеннолетних и предупреждении детской безнадзорности и беспризорности"// Ведомости Республики Казахстан. - 2004. - № 18 (2427). - Ст. 105.
18.Грибанов В.П. Интерес в гражданском праве // Советское государство и право. - 1967. - № 1. - С. 49-53.
19.Гукасян Р.Е. Охраняемый законом интерес как предмет судебной защиты // Ученые труды. - Саратов, 1964. - Вып. 3. - С. 166.
.Данилин В.И. Реализация и охрана брачно-семейных прав: Учеб. пособие. - Уфа: Башкирский гос. ун-т им. 40-летия Октября, 1989 - 124 с.
21.Гражданское право: В 2-х т.: Учебник для вузов по специальности "Правоведение" / Под ред. Е.А. Суханова. - М.: БЕК, 1994. - Т. 1. - 384 с.
22.Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. (Понятие, виды, гос. юр. лица). - М.: Красный пролетарий, 1947. - 364 с.
.Баянова З. Права детей в Республике Казахстан в контексте Конвенции "О правах ребенка" // Мир Закона. - 2000. - № 6. - С. 26-29.
.Шер П.Р. Роль органов образования в усыновлении // "Проблема усыновленных детей": Мат-лы семинара // Юридическая газета. - 2000. - 12 апреля.
.Весь мир не стоит слезы ребенка… Законопроект о присоединении и ратификации Гаагской конвенции одобрен Мажилисом// Казахстанская правда - 2010. - 28 января.
.Шиманский М. Калитка, ворота или проходной двор // Казахстанская правда. - 2007. - 18 января.
.Второй и третий сводный периодический доклады "О реализации Республикой Казахстан Конвенции о правах ребенка", утвержденные постановлением Правительства Республики Казахстан от 13 июля 2006 г. № 670 // Справочная система ЮРИСТ 5.0.
.Айталы А. Дети на "экспорт" // Казахстанская правда. - 2006. - 22 апреля.
.Комментарий к Кодексу "О браке и семье" Казахской ССР / Отв. ред. М.К. Сулейменов, К.Е. Мынбаев. - Алма-Ата: Казахстан, 1989. - 256 с.
.Тархов В.А. Советское семейное право. - Саратов: Изд-во Саратовского ун-та, 1963. - 104 с.
.Шахматов В.П., Хаскельберг Б.Л. Новый кодекс о браке и семье РСФСР. - Томск: Изд-во Томского ун-та, 1970. - 317 с.
.Веберс Я.Р. Сущность и правовые последствия усыновления // Правовые вопросы семьи и воспитания детей: Сборник статей / Отв. ред. В.С. Тадевосян. - М.: Юридическая литература, 1968. - С. 109-121.
.Кукаева А. Дети напрокат. - www.liter.kz. - 2008. - 9 января.
.Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан "О некоторых вопросах применения судами законодательства о браке и семье при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей" от 22 декабря 2000 года № 17 // С 23 Сборник постановлений Пленума Верзовного Суда Казахской ССР, Пленума Верховного Суда Республики Казахстан, нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан (1961-2004 года). - Алматы: ТОО "Издательство "НОРМА-К", 2005. - С. 272-279.
.Маслякова Н. Как усыновить ребенка // Юридическая газета. - 2006. - 19 мая.
.Справка Управления организации юридических услуг Министерства Юстиции Республики Казахстан "О результатах обобщения практики органов записи актов гражданского состояния республики по вопросам регистрации усыновления (удочерения)" за 1999 год.
.Данилин В.И. Реутов С.И. Юридические факты в советском гражданском и семейном праве. - Свердловск: Изд-во Уральского ун-та, 1989. - 155 с.
.Лопатко И. Малолетки для грязной работы. - www.caravan.kz. - 2007. 21 декабря.
.Бой-баба //Литер. - 2007. - 11 мая.
.Украла деньги своих воспитанников. - www.bala.ucoz.ru. - 2008. - 9 января.
.Уакбаева М. Патронат: ЗА и ПРОТИВ. - www.bala.ucoz. ru. - 2008. - 9 января.
.Веберс Я.Р. Правосубъектность граждан в советском гражданском и семейном праве. - Рига: Зинатне, 1976. - 231 с.
.Кудрявцев О.Н. Правовые отношения между родителями и детьми. - Харьков: Изд-во Харьковского юридического института, 1975. - 54 с.
.Постановление Правительства Республики Казахстан "Об утверждении Перечня заболеваний, при наличии которых лицо не может усыновить (удочерить) ребенка, принять его под опеку (попечительство), патронат" от 24 июня 1999 г. № 842 // Справочная система ЮРИСТ 5.0.
.Тансыкбаева Г. Вопросы усыновления в новом кодексе УзССР "О браке и семье" // Вопросы совершенствования законодательства Узбекской ССР. - Ташкент: Изд-во ФАН Узбекской ССР, 1970. - С. 58-72.
.Михеева Л.Ю. Проблемы правового регулирования отношений в сфере опеки и попечительства: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. - Томск, 2003. - 39 с.
.Коллектив авторов. Предупреждение преступности несовершеннолетних. - Алматы: Дайк-Пресс, 2007. - 476 с.
.О ходе реализации Послания Президента Республики Казахстан Нурсултана Назарбаева народу Казахстана "Повышение благосостояния граждан Казахстана - главная цель государственной политики (6 февраля 2008 г.)" // Казахстанская правда. - 2009. - 6 марта.
Приложение
Типовой договор о передаче ребенка (детей) на воспитание под патронат
______________"__"_______200 г. № __
(город, район)
. Орган опеки и попечительства, действующий на основании статьи 100 Закона Республики Казахстан от 17 декабря 1998 года "О браке и семье", в лице ____________________________________________________________
(должность, фамилия, имя, отчество)
и граждане (-ин, -ка) ________________________________________________
(должность, фамилия, имя, отчество, паспортные данные)
проживающие (ий, ая)_______________________________________________
(адрес)
далее именуемые - патронатный воспитатель(патронатная семья), заключили настоящий договор о нижеследующем:
Предмет договора
2. Орган опеки и попечительства передает на воспитание патронатному воспитателю (патронатной семье)___________________________________, а
(фамилия, имя, отчество)
патронатный воспитатель (патронатная семья) принимает на воспитание под патронат (в патронатную семью) ребенка (детей) _______________________
__________________________________________________________________
(фамилия, имя, отчество детей, N, серия свидетельства о рождении, кем и когда выдано)
и обязуется создать необходимые жилищно-бытовые условия для проживания, воспитания и обучения, а также физического, психического, нравственного и духовного развития.
3. Передача ребенка (детей) патронатному воспитателю (патронатной семье) оформляется решением органа опеки и попечительства.
Ребенок, достигший 10-летнего возраста, передается на воспитание под патронат патронатному воспитателю (патронатной семье) с его письменного согласия, которое является неотъемлемой частью настоящего договора.
Права и обязанности сторон
. Права и обязанности органа опеки и попечительства:
осуществляет контроль за содержанием и воспитанием ребенка, состоянием его здоровья, управлением его имуществом;
рекомендует формы и методы обучения и воспитания;
передает патронатному воспитателю (патронатной семье) следующие документы:
свидетельство о рождении;
документ об образовании;
документы о родителях (копии свидетельства о смерти, приговор или решение суда, справку о болезни, розыске родителей или в иных случаях отсутствия родительского попечения);
справку о наличии братьев или сестер и их место нахождения;
опись имущества, принадлежащего ребенку, и сведения о лицах, отвечающих за его сохранность;
документы о закреплении ранее занимаемой жилой площади за несовершеннолетним;
копию решения суда о взыскании алиментов, а также документы, подтверждающие право на пособие, пенсию и другие социальные выплаты;
документ о наличии счета, открытого на имя ребенка (детей) в банковском учреждении;
иные документы.
. Орган опеки и попечительства через управления и отделы образования обязуется перечислять ежемесячно, не позднее 15 числа предыдущего месяца, на банковские счета патронатного воспитателя (патронатной семьи) денежные средства, исходя из установленных норм материального обеспечения в соответствии с Правилами.
. Права и обязанности патронатного воспитателя (патронатной семьи):
определяет способы воспитания ребенка (детей) с учетом его (их) мнения и рекомендаций органов опеки и попечительства;
выбирает образовательное учреждение и формы обучения;
обеспечивает условия для получения ребенком (детьми) соответствующего образования;
обеспечивает сохранность переданных патронатному воспитателю (патронатной семье) документов на ребенка (детей);
воспитывает ребенка (детей), заботится о его здоровье, физическом, психическом, нравственном и духовном развитии в соответствии с действующим законодательством Республики Казахстан;
извещает орган опеки и попечительства о возникновении неблагоприятных условий для содержания, воспитания и образования ребенка (детей).
. Настоящий договор заключен сроком на ___________________________ и вступает в силу с момента подписания.
. Срок действия настоящего договора может быть продлен по взаимному согласию сторон за ____________________________________ о его истечения.
. Споры, возникающие между сторонами в процессе исполнения настоящего договора, рассматриваются сторонами в срок ______ после их возникновения в целях выработки согласованного решения, а при недостижении соглашения передаются на разрешение в суд.
Досрочное расторжение договора
. Настоящий договор может быть расторгнут досрочно:
по инициативе патронатного воспитателя (патронатной семьи) при наличии уважительных причин (болезни, отсутствия взаимопонимания с ребенком (детьми), изменений семейного или имущественного положения);
по инициативе органа опеки и попечительства в случаях возникновения у патронатного воспитателя (патронатной семьи) неблагоприятных условий для содержания, воспитания и образования ребенка (детей), или в случае возвращения ребенка (детей) родителям, или в случае усыновления ребенка (детей).
. Договор составлен в двух экземплярах, каждый из которых имеет одинаковую юридическую силу.
. При невыполнении условий настоящего договора стороны вправе его расторгнуть (указать условия расторжения договора).
Орган опеки и попечительства Патронатный воспитатель
(патронатная семья)
_____________________________________________________
(расчетный счет, адрес) (фамилия)
____________________________подпись__________________
(фамилия, должность)
подпись ____________________