Процессуальный статус защитника в уголовном процессе
Министерство образования и науки Российской Федерации
Федеральное государственное автономное
образовательное учреждение высшего образования
«Национальный исследовательский Томский государственный университет»
НОВОСИБИРСКИЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ (филиал)
Кафедра уголовного процесса и криминалистики
ДОПУСТИТЬ К ЗАЩИТЕ
Заведующий кафедрой
канд. юрид. наук, доцент
____________ А.К. Аверченко
ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА
(МАГИСТЕРСКАЯ ДИССЕРТАЦИЯ)
ПРОцессуальный статус защитника В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
направление подготовки 40.04.01 Юриспруденция
квалификация (степень) «МАГИСТР»
Научный руководитель:
канд. юрид. наук, доцент кафедры
уголовного процесса и криминалистики
_______________ А.М. Баксалова
Студент заочной формы обучения
Анакин Юрий Валерьевич
Шифр 021/ЗМ-14
Новосибирск 2016
ОГЛАВЛЕНИЕ
Введение
1. Понятие, задачи защитника и его вступление в производство по уголовному делу
1.1 Понятие защитника и его задачи в уголовном процессе
1.2 Вступление защитника в производство по уголовному делу
2. Деятельность защитника в различных стадиях уголовного процесса
2.1 Участие защитника в досудебном производстве
2.2 Участие защитника в судебном производстве
3. Участие защитника в собирании доказательств
Заключение
Библиографический список
ВВЕДЕНИЕ
Положения ст. 49 УПК РФ закрепляют процессуальный статус защитника в уголовном процессе как лица, осуществляющего защиту интересов обвиняемого или подозреваемого в ходе предварительного расследования и/или судебного разбирательства. Реализация прав защитника и лица, вовлекаемого в орбиту уголовного судопроизводства, закреплена в положениях соответствующих частей ст. 15, 16, 47, 49, 53, 86 УПК РФ.
Адвокат (защитник), в отличие от своего подзащитного, обязан осуществлять все необходимые юридические действия в рамках УПК РФ для его защиты и активно участвовать в доказывании по уголовному делу. Именно активная позиция защитника приводит к установлению следствием или судом обстоятельств, которые способны опровергнуть выводы следствия или смягчить ответственность обвиняемого.
Как правило, в ходе осуществления следственных действий защитник в соответствии с законом активно участвует в формулировании вопросов, дополнительных к заданным следователем, подает заявления и ходатайства о производстве дополнительных следственных действий, включая ходатайства о производстве необходимых экспертиз или формулирование дополнительных (уточняющих) вопросов, поставленных следователем на разрешение экспертов.
Однако в практике уголовных дел защитник сталкивается с противодействием со стороны обвинения собиранию и процессуальному закреплению доказательств, появление которых может опровергнуть выводы стороны обвинения. При этом действующий процессуальный закон реально не обеспечивает состязательность сторон в уголовном процессе. Практически повсеместное уклонение следствия от каких-либо действий по собиранию доказательств, о которых ходатайствует обвиняемый или его защитник, привело к тому, что принцип состязательности не реализуется, поскольку и суд может не принять в качестве доказательств то, что собрано защитой. Это, как правило, справки, характеристики, документы, опросы (согласно ч. 3 ст. 86 УПК РФ) дополнительных свидетелей. Что же касается собирания и закрепления таких объективных доказательств, как экспертные исследования, заключения специалистов, дополнительный осмотр места происшествия и др., то здесь правило о равенстве возможностей сторон защиты и обвинения не соблюдается.
При этом реальные права защитника или его подзащитного на осуществление защиты от незаконного или необоснованного уголовного преследования за последнее десятилетие существенно не изменились. Законодатель до настоящего времени не внес необходимых поправок и изменений в действующий УПК РФ для практической возможности реализации прав стороны защиты, особенно на стадии предварительного расследования. В частности, не изменена редакция положений ст.ст. 15 и 38 УПК РФ.
Актуальность данной темы состоит в том, что в общественном сознании укрепилось мнение о слабости адвокатуры как института и адвокатов как юристов-профессионалов. Многие судьи, прокуроры и следователи предполагают, что успешность стороны обвинения и низкая доля (0,7 % в целом и 0,2 % по делам, в которых принимает участие прокурор) оправдательных приговоров в российском уголовном судопроизводстве объясняется слабой защитой подсудимых, не способной противопоставить достаточно весомые аргументы и доказательства. Представители адвокатского сообщества констатируют, что причина «слабости» состоит в институционально обусловленных ограничениях в работе по уголовному делу. Асимметрия уголовного производства (как на досудебной стадии, так и на этапе судебного разбирательства) существенно снижает возможности адвоката как участника расследования.
В современный период и российское государство, и общество переживают не просто период экономического или финансового кризиса, сейчас происходит смена основ общественных взаимоотношений, происходят принципиальные изменения, характеризующиеся трансформацией формы уголовного судопроизводства с розыскной на состязательную, сменой парадигмы, когда «карательная» функция юстиции пытается победить «защитительную функцию». Другими словами, вечный вопрос - что опаснее для общества: безнаказанность виновного или осуждение невиновного - косвенно решен в пользу последнего варианта.
В такой обстановке во многом принципиально по-новому, на более высоком профессиональном и нравственном уровне необходимо определять требования к статусу адвоката. Как независимый советник по правовым вопросам, исходя из нынешних целей уголовного судопроизводства, адвокат призван к выполнению высокой и ответственной миссии - защиты конституционных прав человека и гражданина на квалифицированную юридическую помощь (ст. 48, ч. 1, Конституции РФ).
Профессиональная правозаступная деятельность по своей сути имеет высоконравственный характер. Она покоится на доверительных, близких к интимным, отношениях адвоката с клиентом. Защищая его права и законные интересы, адвокат вступает в сложные, чреватые конфликтами взаимоотношения с судом, различными государственными, прежде всего правоохранительными, органами.
В этих сложных взаимоотношениях адвокатам приходится брать на себя колоссальную ответственность за судьбы людей и часто при этом испытывать серьезное давление с различных сторон, в том числе со стороны недобросовестных работников правоохранительных органов. Ни для кого не секрет, что пресловутый «обвинительный уклон» еще преобладает в сознании не только следователей, дознавателей, прокуроров и оперуполномоченных, но и многих судей. Таково одно из наследий тоталитарного режима, когда цели борьбы с преступностью - общественный интерес, ставился неизмеримо выше презумпции невиновности, защиты прав личности.
Актуальность данного исследования подтверждается тем, что подавляющее большинство адвокатов - это честные и порядочные люди, для которых закон, честь и достоинство, профессиональная этика - главные ориентиры в профессиональной деятельности. Доводов к тому более чем достаточно. Так, в условиях, когда большая часть населения страны живет за чертой бедности, адвокаты оказывают обществу и государству неоценимую услугу - осуществляют защиту по назначению, то есть фактически бесплатно.
Кроме того, в условиях эволюционирования организованной корыстной и корыстно-насильственной преступности с каждым годом работа адвокатов становится все более опасной. Усиливаются, становятся все более реальными не только угрозы, провокации и запугивания со стороны недобросовестных и некомпетентных (а потому, вероятно, и особенно агрессивных) работников правоохранительных органов, но и посягательства со стороны представителей криминальных структур. То и дело широкой общественности становятся известны факты жестоких расправ над адвокатами.
И в то же время, к сожалению, нельзя не отметить весьма опасные, нездоровые тенденции в адвокатском сообществе. Снижение требований к личным и профессиональным качествам претендентов на статус адвоката, катастрофическое падение деловых и этических стандартов в адвокатской деятельности - вот лишь некоторые «симптомы болезней», которыми поражена современная адвокатура. Ведущие адвокаты страны также признают: «Беды адвокатуры не только во вне - они и внутри нее».
Некорректное поведение, безграмотность, коррумпированные связи с представителями органов правосудия - вот лишь некоторые из типичных нарушений в адвокатской среде, которые с тревогой отмечают сами представители профессионального сообщества.
Как и в любой профессиональной среде, будь это прокуратура, судебная система, органы внутренних дел и др., в адвокатуре появляются случайные люди, которые ради сиюминутных интересов, ради наживы готовы идти на любое нарушение закона и этических норм. Поставить им надежный заслон - важная задача даже не столько для правоохранительных органов, сколько для самой адвокатуры и для всего общества, для каждого, кто идет к адвокату в надежде на праведную защиту, квалифицированную и честную юридическую помощь.
И здесь методическое обеспечение деятельности по борьбе с незаконными средствами и методами деятельности недобросовестных адвокатов в уголовном процессе, на наш взгляд, должно стать необходимой основой для реализации комплекса профилактических и нейтрализующих мер. Следует отметить, что если для борьбы с противоправными проявлениями в деятельности представителей стороны обвинения наукой разрабатывались специальные рекомендации, то аналогичные меры против недобросовестных адвокатов никогда не были предметом специального исследования, что и актуализирует в достаточной мере тему исследования.
Цель данной работы - исследовать процессуальный статус защитника в уголовном процессе.
Для достижения данной цели были поставлены следующие задачи:
) рассмотреть понятие, задачи защитника и его вступление в производство по уголовному делу;
) проанализировать деятельность защитника в различных стадиях уголовного процесса;
) охарактеризовать участие защитника в собирании доказательств.
Объектом исследования является статус защитника в уголовном процессе.
Предметом исследования выступают правовые нормы, регулирующие статус защитника.
Нормативную базу исследования составили Всеобщая декларация прав человека, Международный пакт о гражданских и политических правах, Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS № 005, Конституция Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, а также федеральные законы Российской Федерации.
Теоретическую базу исследования составили труды следующих авторов: А.Д. Аксенов, В.Д. Адаменко, В.В. Волков, А.А. Голодок, Е.А. Карякин, Н.А. Колоколов, Г.Г. Шаров и др.
Эмпирическая база исследования представлена Постановлениями Европейского Суда по Правам Человека, Постановлениями и Определениями Верховного Суда РФ, а также практикой районных судов.
Методологической основой исследования в данной работе послужил диалектический метод научного познания и системный подход. В ходе исследования использовались такие общенаучные методы и приемы как научная абстракция, прогнозирования.
Научная новизна исследования состоит в анализе и обобщении новых явлений, тенденций, закономерностей современного уголовного процесса и наличие выводов и рекомендаций, обладающих научной ценностью и практической значимостью для деятельности защитника в уголовном процессе.
Работа состоит из введения, 3 глав, заключения и списка использованных источников.
В первой главе рассмотрены понятие защитника и его задачи в уголовном процессе, охарактеризовано вступление защитника в производство по уголовному делу.
Во второй главе проанализировано участие защитника в досудебном производстве и в судебном производстве.
В третьей главе изучена роль защитника в собирании доказательств, охарактеризованы формы участия защитника в собирании доказательств.
Положения, выносимые на защиту:
. Практика участия защитников в уголовном процессе свидетельствует о том, что защитник - не адвокат фактически может принимать участие только в судебных стадиях уголовного процесса. В то же время защитник - не адвокат фактически не принимает участия в стадии возбуждения уголовного дела, в стадии предварительного следствия и в стадии дознания, когда в порядке реализации требований соответственно части 1 статьи 144 и статье 73 УПК РФ осуществляется производство многочисленных процессуальных действий и следственных действий по установлению причастности к совершению преступлений лиц, которые фактически подозреваются в совершении преступлений, и лиц, в отношении которых оформлен процессуальный статус подозреваемого.
. Существующая властная асимметрия уголовного процесса в России в пользу стороны обвинения ставит защитника в ресурсно слабую позицию. В данной работе систематизированы три уровня этой асимметрии: 1) микроповседневность расследования уголовного дела; 2) закрепленное в законе неравенство сторон; 3) неформальные практики нарушения прав стороны защиты со стороны органов следствия, обвинения и суда. В результате возможности стратегического действия адвоката ограничены отношениями с подзащитными и / или доверителем, тогда как с другими участниками рассмотрения дела адвокат действует тактически. На основании экспертных интервью с адвокатами обобщены основные виды стратегического и тактического типов действия в работе по уголовному делу
. Реализация принципа состязательности в досудебном производстве является одним из наиболее дискуссионных вопросов в отечественной доктрине. Проанализированы различные взгляды ученых на данную проблематику, рассмотрены вопросы реализации данного принципа на этапе окончания предварительного следствия с составлением обвинительного заключения.
Деятельность защитника по собиранию доказательств не может рассматриваться как непроцессуальная или альтер-процессуальная, предлагается отказаться от любых попыток ее дискриминации в доказательственном значении и определить ее роль в получении электронных доказательств (действия по получению доказательств - это не только следственные действия). Обоснована роль защитника как субъекта доказывания в уголовном судопроизводстве. Констатируется отставание Российской Федерации в реформировании уголовно-процессуального права, в том числе и от некоторых бывших союзных республик.
1. Понятие, задачи защитника и его вступление в производство по уголовному делу
.1 Понятие защитника и его задачи в уголовном процессе
УПК РФ не раскрывает содержания понятий «представительство» и «защита», в то время как в теории уголовного процесса вопрос об их соотношении и взаимосвязи является дискуссионным. Сложившаяся ситуация связана в том числе и с тем обстоятельством, что на законодательном уровне сформулировано понятие «защитник» (ч. 1 ст. 49 УПК РФ) и отсутствуют какие-либо указания на то, что следует подразумевать под понятием «представитель».
В УПК РФ нет четкости и в понимании вопроса о соотношении понятий «представлять» интересы и «защищать» интересы. В то же время ученые-процессуалисты справедливо отмечают, что для понятия, сформулированного в законе, важна его научная и практическая значимость, точность и однозначное понимание, отсутствие противоречий и несоответствий с содержанием соотносящихся с ним правовых норм.
Анализируя содержание понятий, в первую очередь обратимся к семантическому толкованию слов «представитель» и «защитник» под которыми соответственно подразумеваются: «лицо, которое действует по чьему-нибудь поручению, выражает чьи-нибудь интересы, взгляды», «тот, кто защищает, охраняет, оберегает кого-нибудь». При этом «представлять» означает «действовать по чьему-либо поручению, быть чьим-нибудь представителем», а «защищать» - «выступать на суде в качестве адвоката, защитника».
Несмотря на то, что в целом данные термины в некоторой степени близки по значению и смысловой нагрузке, следует отметить, что такое значение слов «представитель» и «представлять» допускает возможность более широкого понимания представительства, так как и защитник и представитель в уголовном процессе действуют по поручению соответствующих участников уголовного судопроизводства (п. 8 ч. 2 ст. 42, п. 8 ч. 4 ст. 44, ст. 45, ст. 50, п. 6 ч. 2 ст. 54, ст. 55, п. 6 ч. 4 ст. 56, ч. 5 ст. 189 УПК РФ), выражая при этом интересы своих доверителей.
В профессиональной среде признается тот факт, что некоторые адвокаты, участвуя в деле как предоставленные и оплаченные государством защитники (по назначению), выступают на стороне обвинения и склоняют подзащитного, например, к признательным показаниям или к выбору особого порядка рассмотрения уголовного дела (когда при признательных показаниях содержание дела не рассматривается на суде по существу, и задача суда состоит в основном в определении типа и размера наказания), что значительно сокращает сроки и облегчает работу судье и обвинителю. В недавних социологических исследованиях также закрепляется подобное разделение адвокатов на типы в зависимости от контракта: государственные («судейские», «следовательские») и конфликтные, некооперативные адвокаты, работающие по соглашению.
На наш взгляд, обе трактовки роли адвоката как рьяного защитника или системного игрока рабочей группы зала суда не противоречат друг другу. Они эмпирически фокусируются на диаметрально противоположных ситуациях, в которых оказывается адвокат в работе по делу. Нормативная модель ревностного защитника воспринимается как стартовая точка для эмпирических исследований того, как профессиональные стандарты и этика воплощаются на практике, а существующие в судах институциональные условия ограничивают возможности добросовестного защитника. Модель системного игрока (двойного агента, участника рабочей группы зала суда), напротив, фокусируется на практике адвокатов, в большей степени заинтересованных в соблюдении институционально определенных ожиданий других участников судебного разбирательства, а не в соблюдении интересов подзащитного.
Совмещение этих двух перспектив возможно, если применять эти модели не для типизации самих адвокатов на добросовестных и не очень, а к ролям, исполняемым адвокатами в конкретных условиях судебного разбирательства. На протяжении своей карьеры и в зависимости от обстоятельств дела каждый адвокат может выбрать и де факто выбирает как несистемную, так и системную роль, соответствующую названным моделям. В случае исполнения несистемной роли адвокат руководствуется преимущественно интересами подзащитного и / или доверителя и, будучи «блокируемым посредником», лишь согласует их с ожиданиями рабочей группы зала суда. Выбирая системную роль в деле, адвокат, напротив, действует как «двойной агент» в интересах судьи и обвинителей, «продавая» им своего подзащитного.
Таким образом, применительно к использованию терминов «защита», «защищать», «представитель», «представлять» в сфере уголовного судопроизводства, очевидна необходимость наделения стоящих за ними понятий содержанием, соответствующим сфере применения.
Кроме того надлежит переосмыслить, сформировать единообразные подходы и сформулировать наделенные собственным содержанием понятия «представительство» и «защита» в уголовном процессе, дифференциация которых позволит конкретизировать правовой статус участников уголовного судопроизводства, осуществляющих различные процессуальные функции на досудебных этапах, оптимизировать правовое регулирование предоставленных прав и возложенных на них обязанностей.
Согласно ч. 1 ст. 49 УПК РФ защитник - лицо осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.
На досудебных этапах уголовного судопроизводства в качестве защитников допускаются адвокаты, которые по предъявлении ордера на участие в уголовном деле и удостоверения установленного образца осуществляют функцию защиты.
Согласно ст. 7 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокаты обязаны честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами; исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника по назначению органов предварительного следствия.
В связи с этим существуют объективные основания согласиться с мнением ученых-процессуалистов о том, что при рассмотрении вопроса о соотношении понятий «представлять» интересы и «защищать» интересы, профессиональная принадлежность к адвокатуре как гарантия реализация конституционного права на квалифицированную юридическую помощь (ч. 1 ст. 48 Конституции Российской Федерации) вряд ли может быть критерием возможного разграничения защиты и представительства.
Не вызывает сомнений тот факт, что вовлечение в уголовное судопроизводство и представителя, и защитника осуществляется с целью защиты прав и законных интересов наделенной соответствующими правами категории участников. В случаях осуществления профессионального представительства адвокат-представитель также как и защитник оказывает квалифицированную юридическую помощь представляемому лицу. Кроме того, оба этих участника действуют в интересах представляемых лиц.
Можно предположить, что осуществлять защиту прав доверителя, не являясь при этом представителем его интересов, невозможно, равно как и представлять его интересы, не защищая их. На этом основании в некоторых исследованиях ученых-процессуалистов защитник и представитель фактически отождествляются.
Так, в юридической литературе представлены точки зрения, согласно которым защитник в уголовном процессе выступает как представитель обвиняемого, действует в интересах обвиняемого и охраняет его права; пределы самостоятельности защитника в уголовном процессе ограничены волей подзащитного по наиболее важным вопросам, позволяя рассматривать защитника скорее в качестве представителя, нежели самостоятельной стороны процесса.
Помимо адвокатов к группе субъектов, вступающих в правоотношения в сфере представительства интересов доверителя, относятся: законные представители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего (ст. ст. 48, 426, 191 УПК РФ), близкие родственники либо лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший, гражданский истец или гражданский ответчик (ст. ст. 45, 55 УПК РФ), прокурор (ч. 3 ст. 44 УПК РФ).
Заслуживает внимания то обстоятельство, что все процессуальные действия представитель вправе совершать по уголовному делу только в том случае, если он обладает на то полномочием, под которым в юридической литературе понимают право одного лица выступать представителем другого участника уголовного процесса в силу прямого указания закона о праве отдельных лиц быть представителями, либо волеизъявления или согласия представляемого лица, либо иных специальных оснований.
В теории уголовного процесса предлагается использовать определение «представитель» по аналогии с гражданским законодательством, позиционируя представителя как участника, который действует при производстве по уголовному делу от имени и в интересах представляемого участника уголовного процесса, пользуясь при этом предоставленными им законом правомочиями.
Вместе с тем, с учетом изменений, внесенных в содержание ст. 144 УПК РФ Федеральным законом от 04.03.2013 г. № 23-ФЗ, лица, участвующие в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, то есть до возбуждения уголовного дела, не наделенные по смыслу закона определенным процессуальным статусом, тем не менее, вправе пользоваться услугами адвоката, который, очевидно позиционируется и как защитник (п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ) лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, и как представитель иных заинтересованных лиц, круг которых не конкретизирован.
В целом анализ процессуального статуса защитника подозреваемого, обвиняемого и процессуального статуса представителя соответствующих участников уголовного процесса приводит к выводу о том, что их содержание раскрывается в предусмотренной законом упорядоченной совокупности действий, способствующих своевременной полной и эффективной реализации прав лиц, нуждающихся в их содействии. Каждый из них реализует предусмотренный уголовно-процессуальным законом вид деятельности, обусловленный его ролью, задачами и целью участия в деле, особенностями процессуального статуса доверителя.
В целом, исходя из смысла и содержания положений УПК РФ, можно говорить о некоем смысловом равенстве содержания понятий «представлять» интересы и «защищать» интересы. При этом, когда речь идет о представительстве интересов участников уголовного судопроизводства на его досудебных этапах, есть основания полагать, что процессуальная деятельность защитника подозреваемых и обвиняемых (а также лиц, в отношении которых проводится проверка сообщения о преступлении) представляет собой одну из разновидностей (форм) реализации функции представительства в уголовном судопроизводстве, обладающей при этом специфическими особенностями.
Следовательно, нельзя не учитывать специфику деятельности защитника и, соответственно, реализуемой им функции защиты подозреваемого, обвиняемого, обусловленных особенностями процессуального статуса данных лиц, связанными с ограничением их свободы, подозрениями и (или) обвинениями в совершении преступления.
Так, законодатель, придавая особый статус способам реализации конституционного права на оказание квалифицированной юридической помощи данной категории лиц, с очевидностью выделяет защиту (защитника) из числа участников, наделенных правом представлять интересы иных правообладателей.
Разграничивая представительство и защиту по целям, задачам, процессуальному статусу доверителей, можно прийти к выводу, что на досудебных этапах уголовного судопроизводства под «защитой следует понимать уголовно-процессуальную деятельность адвоката, наделенного процессуальным статусом защитника подозреваемого, обвиняемого, лица, в отношении которого ведется проверка сообщения о преступлении, направленную на обеспечение их прав, свобод и законных интересов, предотвращение незаконного и необоснованного подозрения, обвинения, осуждения и связанных с этим последствий».
Сущность деятельности защитника обвиняемого в уголовном судопроизводстве на разных этапах развития теории уголовного процесса и сегодня понималась и понимается в различных аспектах. В советский период Ю.И. Стецовский, В.Д. Адаменко и другие отстаивали ту точку зрения, что защита возникает в момент формулирования обвинения и появления обвиняемого. Следовательно, основным направлением деятельности защитника в уголовном процессе считалась система процессуальных действий, направленных на выдвижение тезиса и сбор совокупности установленных по делу фактов и их признаков, направленных на опровержение вины или смягчения степени противоправности и общественной опасности действий и последствий, которые вменяются в вину обвиняемому. Деятельность адвоката как профессионального защитника в таком случае имела одностороннюю направленность на отстаивание указанных интересов обвиняемого. Такой подход к задачам защитника длительное время вел к тому, что допуск защитника на ранних этапах уголовного судопроизводства считался нецелесообразным.
В 1990-е годы преобразования в Российской Федерации, а также стремление к интеграции в мировое сообщество обусловили необходимость обращения к положениям Европейской конвенции о правах человека. В ст.6 Европейской конвенции о правах человека 1950 года. В частности, в подпункте (с) пункта 3 статьи 6 указывается: «каждый человек, обвиняемый в совершении уголовного преступления, имеет, по крайней мере, следующие права: с) защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника собственный выбор или, если он не имеет средств для оплаты такой помощи защитника, получать такую помощь бесплатно, если этого требуют интересы правосудия». Как отмечают Д. Гомьен, Д. Харрис, Л. Зваак в своем комментарии к Конвенции, задачами статьи 6 является обеспечение права на защиту. Следовательно, такое право в аспекте рассматриваемой статьи может возникать в ситуации, когда положение того или иного лица оказывается «существенно затронутым» действиями государственных органов, основанными на подозрении. Но при рассмотрении конкретных дел Европейским Судом по правам человека (далее - Суд) этот момент определяется по-разному. Так, по делу Еккле Суд установил, что моментом появления права на защиту может быть «официальное уведомление, врученное лицу компетентным органом по обвинению его в совершении уголовного преступления». В деле Фоте указано, что ими являются «другие меры, которые были следствием такого обвинения и которые существенно влияют на положение подозреваемого». По решению суда критерием «существенных последствий» являются и такие действия, как выдача ордера на обыск помещений или лица. Таким образом, защита в понимании положений Конвенции и Суда включает в себя не только непосредственно деятельность по отстаиванию тезиса, противоположного обвинению, но и юридическую помощь лицу в принципе. Следовательно, защитник в уголовном судопроизводстве осуществляет не только узко сформулированную функцию защиты, а оказывает юридическую помощь лицам, в отношении которые есть данные об их причастности к совершению преступления.
С одной стороны - это положительная тенденция, которая позволяет большему числу лиц, вовлекаемых в уголовное судопроизводство, получить доступ к юридической помощи. С другой - целенаправленная деятельность защитника по отстаиванию тезиса о невиновности, наличии оправдывающих или смягчающих вину и ответственность обстоятельств, отходит на второй план после общей защиты прав и законных интересов. Деятельность защитника в уголовном процессе постепенно превращается в деятельность контролера соблюдения законности доказательств, собранных в предварительном следствии.
В подобном ключе проводятся и многие научные разработки проблем участия защитника в уголовном процессе. Так, С.В. Купрейченко предлагает усовершенствовать законодательство, исходя из совершенствования осуществления защитником именно юридической помощи. А.Д. Аксенов, выделяя самостоятельное направление в деятельности защитника - осуществление защиты - рассматривает данную функцию, в основном, с позиции собирания защитником доказательств. Предлагаемые в проводимых исследованиях выводы, безусловно, имеют важное значение в совершенствовании правового статуса защитника, и дополнить существующие точки зрения можно, исходя из понимания двойственного характера задачи защитника, а именно: 1) осуществление целенаправленной защиты в узком понимании данного понятия (отстаивание тезиса, противоположного обвинению), а также 2) оказание юридической помощи в широком толковании (защита прав и законных интересов).
Задачи защитника могут быть конкретизированы в зависимости от этапа производства по делу.
Нет сомнений в том, что обеспечить положение обвиняемого от неправосудия, произвола, поверхностности и легкомыслия следователя, равно как и от его привычки обращать подозрения в достоверность, можно только ведением защиты на предварительном следствии.
Защитник вправе участвовать в следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого. Участие в следственных действиях также может быть эффективным средством осуществления им функции доказывания на предварительном следствии. Но для этого участие защитника в следственных действиях не может ограничиваться пассивной ролью. Как указывает И.А. Насонова, защитник не только присутствует при проведении следователем различных следственных действий, но и активно участвует в них: задает вопросы с разрешения следователя, заявляет ходатайства по поводу порядка проведения следственного действия, о его дополнении и т.д., знакомится с протоколом и его приложениями.
В результате ознакомления с уголовным делом у защитника, во-первых, должна быть собрана необходимая совокупность документов, необходимых для осуществления защиты в судебном разбирательстве. Во-вторых, у защитника не должно остаться пробелов в определении совокупности доказательств, которыми будет оперировать обвинитель в судебном разбирательстве. Исходя из этого, защитник должен готовить контраргументы. В-третьих, на этапе окончания предварительного расследования защитник должен максимально использовать предоставленные ему полномочия по устранению пробелов в доказательствах, если эти пробелы касаются оправдывающих обвиняемого обстоятельств.
При исследовании правового института защиты на стадии предварительного расследования выяснили, что УПК РФ не предусматривает возможность приостановления проведения следственного действия для консультации защитника со своим подзащитным.
Не всегда возможно до начала первого допроса выстроить четкую и эффективную линию защиты, поскольку только непосредственно в ходе следственного действия становится ясна позиция следователя, на чем основывается обвинение или подозрение.
В связи со сказанным предлагаем дополнить ч.1 ст. 53 УПК РФ правом защитника ходатайствовать о приостановлении следственного действия, в котором он принимает участие, для проведения консультации с обвиняемым (подозреваемым), предусмотрев при этом обязанность следователя, дознавателя немедленно рассмотреть данное ходатайство и принять по нему решение.
В ходе судебного следствия, построенного на основе состязательности и равноправия сторон, адвокат имеет реальную возможность активно участвовать в исследовании обстоятельств и доказательств, оправдывающих или смягчающих ответственность его подзащитного: показаний свидетелей, заключений экспертов, вещественных доказательств, документов.
В первой части судебного следствия защитник, участвуя в исследовании доказательств обвинения, проверке их относимости, допустимости и достоверности, должен обосновать свою позицию, если считает, что представленные доказательства неприемлемы. После этого сторона защиты представляет свои доказательства.
В ходе судебного следствия позиция защитника должна быть активной. Ему необходимо участвовать в исследовании доказательств. Особенно важно обеспечение непосредственности исследования доказательств в судебном разбирательстве (ст. 240 УПК РФ). Непосредственность предполагает обязанность суда лично воспринять, рассмотреть и исследовать имеющиеся в деле и представленные в суд доказательства, на основании которых будет установлено наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Такой подход законодателя позволяет исключить искажение и проявление субъективизма.
1.2 Вступление защитника в производство по уголовному делу
В соответствии с ч. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. «Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права: … защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, при недостатке у него средств для оплаты услуг защитника, пользоваться услугами назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия».
В соответствии с ч. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах «каждый имеет право при рассмотрении любого предъявленного ему уголовного обвинения как минимум на следующие гарантии на основе полного равенства: …d) быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника; если он не имеет защитника, быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему защитника в любом случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него в любом таком случае, когда у него нет достаточно средств для оплаты этого защитника».
Конституция Российской Федерации гласит: «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно» (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ). Из этого следует, что юридическая помощь может оказываться лицу либо выбранным им защитником, либо защитником, назначенным ему за счет государства. При этом обращают на себя внимание содержащиеся в указанных законодательных актах принципиальные положения, касающиеся защиты по назначению.
Лицо вправе пользоваться услугами назначенного защитника бесплатно: 1) когда этого требуют интересы правосудия; 2) когда у обвиняемого нет достаточных средств, для оплаты защитника; 3) в случаях, предусмотренных законом.
Эти положения взаимосвязаны между собой и характеризуют общий подход к оказанию бесплатной юридической помощи в уголовном судопроизводстве Российской Федерации. УПК РФ предусматривает немало случаев назначения адвоката в качестве защитника в интересах правосудия, которые прямо предусмотрены правовыми нормами. Например, в случаях отказа обвиняемого от защитника, когда участие защитника в уголовном деле обязательно (ст. 51 УПК РФ); необязательность для следователя (дознавателя) и суда отказа обвиняемого (подозреваемого) от защитника (ст. 52 УПК РФ).
Однако в законодательстве Российской Федерации нет ни одной нормы, обязывающей устанавливать наличие у обвиняемого достаточных средств для оплаты участия в деле защитника.
Такое положение создает перекос в оказании юридической помощи населению, влекущий значительное расширение оказания ее за счет государства. Это вряд ли можно назвать оправданным как с экономической, так и с правовой точки зрения в связи с тем, что происходит рост расходов федерального бюджета и усиление влияния исполнительной власти на отправление правосудия. На сегодняшний день в России до 80 % уголовных дел рассматриваются с участием адвокатов, назначенных защитниками за счет государства. Такое положение приводит к массовому сокращению случаев выбора защитника по своему усмотрению, поскольку обвиняемый (подозреваемый, подсудимый) не вправе выбирать защитника, назначаемого за счѐт государства (п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве»).
Усиление позиций государства в вопросах назначения защитника, оказывает серьезное влияние на формирование общественного мнения в пользу оказания юридической помощи в уголовном судопроизводстве за счет государства. Кроме того, сокращению случаев выбора защитника по усмотрению обвиняемого значительно способствует введение в уголовный процесс и расширение правового института особого порядка судебного разбирательства, который предполагает сокращенный порядок рассмотрения уголовных дел, превращает участие защитника в формальность.
Этому же способствует неверие граждан в правосудие, в то, что суд примет доводы защитника и вынесет справедливое решение. Также влияет укоренившаяся в последнее время практика навязывания подозреваемому (обвиняемому) со стороны лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, защитника за счет государства. Так, например, после задержания подозреваемого в его допросе, как правило, принимает участие либо приглашенный адвокат - защитник, либо защитник, назначенный за счет государства.
В соответствии с законодательством, если с момента задержания подозреваемого явка приглашенного им защитника невозможна в течение 24 часов, то следователь (дознаватель) принимает меры к назначению защитника (ч. 4 ст. 50 УПК РФ). В случае если подозреваемый задержан в порядке ст. 91-92 УПК РФ (то есть к нему применена мера процессуального принуждения в виде задержания подозреваемого), то он должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента фактического задержания (ч. 2 ст. 46 УПК РФ).
В указанном случае время для приглашения подозреваемым защитника (с момента фактического задержания и до его допроса) сокращается с учетом времени, необходимого для явки адвоката по назначению, и будет в связи с этим составлять менее 24 часов. Однако это время не может составлять менее 12 часов с момента фактического задержания подозреваемого. Этот период времени предусмотрен для уведомления о задержании родственников подозреваемого и других, указанных в УПК РФ лиц (ст. 96 УПК РФ).
Представляется, что в этот временной период должен решаться вопрос о приглашении подозреваемым выбранного им защитника. Хотя из правила об уведомлении родственников и других лиц имеются исключения (ч. 4 ст. 96 УПК РФ), связанные с сохранением в тайне факта задержания лица в интересах предварительного расследования. Полагаем, что это исключение не касается приглашения подозреваемым защитника.
Если же мера процессуального принуждения в виде задержания к подозреваемому не применяется, то следователь (дознаватель) принимает меры к назначению защитника, если в течение 24 часов с момента фактического задержания не может явиться приглашенный подозреваемым защитник. При этом УПК РФ не устанавливает обязанности допросить подозреваемого в течение 24 часов с момента его фактического задержания.
Таким образом, в этих случаях у подозреваемого имеется не менее 24 часов с момента его фактического задержания для прибытия приглашѐнного им защитника. Из этого следует, что в таких ситуациях, следователь (дознаватель) должен принимать меры к назначению защитника не ранее чем через 24 часа с момента фактического задержания подозреваемого. Исключение могут составлять случаи, когда подозреваемый сам ходатайствует об участии защитника по назначению до истечения указанного времени.
Несмотря на это, следователи (дознаватели) зачастую направляют запросы (заявки) на участие адвоката в качестве защитника по назначению сразу же непосредственно после фактического задержания подозреваемого, а иногда даже еще до его задержания, тем самым не оставляя подозреваемому времени для приглашения защитника. По существу, происходит навязывание следователем (дознавателем) подозреваемому защитника по назначению и воспрепятствование выбору защитника по своему усмотрению. В связи с этим совет адвокатской палаты города Москвы, рекомендовал своим адвокатам не принимать участия в следственных действиях по назначению до истечения 24 часов с момента фактического задержания подозреваемого.
В основном граждане не доверяют защитнику, назначенному за счет государства, полагая, что выбранный защитник лучше защитит их интересы. Так, в практике применения вышеуказанных международных соглашений указывается, что нет ничего необычного в том, что обвиняемый полагает, что его интересы были бы лучше представлены защитником, выбранным им самим, чем защитником, назначенным государством. Однако несмотря на то, что назначенный защитник воспринимается зачастую с недоверием, в общественном сознании граждан России, адвокат по назначению становится все более предпочтительным, чем выбранный адвокат, независимо от благосостояния гражданина.
Это обусловлено не только неверием граждан в справедливое правосудие, но и ролью защитника в нем, широким внедрением института сокращенного рассмотрения уголовных дел (особого порядка) и неограниченной возможностью предоставления любому обвиняемому, независимо от его материального положения, защитника за счет государства. Рассматривая вопрос об оказании юридической помощи адвокатом, выбранным в качестве защитника лицом, привлекаемым к уголовной ответственности, необходимо отметить следующее:
) в уголовном судопроизводстве в качестве выбранного защитника принимает участие, как правило, адвокат;
) юридическая помощь по уголовному делу оказывается на основе соглашения между адвокатом и доверителем, кроме случаев, предусмотренных в ч. 1 и 3 ст. 51 УПК РФ, когда участие защитника является обязательным;
) специальные полномочия защитника возникают у адвоката с момента подписания сторонами соглашения об оказании юридической помощи, содержащего обязательные условия, предусмотренные Законом об адвокатуре.
Для допуска адвоката в качестве защитника к участию в уголовном деле он обязан предъявить следователю (дознавателю) или суду удостоверение адвоката и ордер (ч. 4 ст. 49 УПК РФ). Предъявление адвокатом удостоверения адвоката, является подтверждением его личности, адвокатского статуса и общих полномочий защитника. Предъявление ордера подтверждает его специальные полномочия защитника по конкретному уголовному делу.
Допуск адвоката к участию в уголовном деле необходимо отграничить от такого понятия, как принятие адвокатом на себя защиты по уголовному делу. Принятие адвокатом на себя защиты по уголовному делу при заключении соглашения между доверителем и адвокатом имеет место непосредственно после его подписания сторонами. Между тем принятие адвокатом на себя защиты лица, назначенного доверителем, происходит, как правило, после получения адвокатом-защитником согласия назначенного доверителем лица на его защиту. Такое согласие может быть получено как до допуска адвоката к участию в деле в качестве защитника, так и после этого.
Таким образом, принятие адвокатом на себя защиты не всегда связано с допуском его к участию в деле в качестве защитника. Однако существует мнение, что адвокат, допущенный к участию в уголовном деле, с этого же момента и принимает на себя защиту обвиняемого. Если же в дальнейшем возникают препятствия к осуществлению защиты, то адвокат обязан прекратить выполнение обязанностей защитника. С этим мнением трудно согласиться, поскольку очевидным является то, что адвокат может начать осуществление обязанностей защитника (принять защиту) и до его допуска к участию в уголовном деле. Например, в случае заключения соглашения с доверителем, адвокат сразу после его подписания сторонами оказывает доверителю юридическую помощь уже в качестве защитника, в виде устных консультаций, выработки позиции защиты (то есть принимает на себя его защиту) и только после этого, как правило, представляет следователю (дознавателю) или суду удостоверение адвоката и ордер для допуска к участию в уголовном деле.
Соглашение об оказании юридической помощи совершается в простой письменной форме (ст. 25 Закона об адвокатуре). В соответствии с ч. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки в случае спора не лишает стороны права в подтверждение сделки и ее условий приводить письменные или другие доказательства (кроме свидетельских показаний). Некоторые авторы на этом основании утверждают, что сделка может быть подтверждена и без соглашения об оказании юридической помощи, а значит, заключение такого соглашения не обязательно. Однако в этих случаях применимы правила, установленные ст. 168 ГК РФ, в соответствии с которой сделка, не соответствующая требованиям закона, ничтожна.
Таким образом, в случае несоблюдения требований Закона об адвокатуре, о заключении соглашения об оказании юридической помощи в простой письменной форме, сделка между адвокатом и доверителем является ничтожной. Это должно влечь признание незаконным участие адвоката в качестве защитника в уголовном деле.
Что касается порядка заключения соглашения об оказании юридической помощи, надо отметить, что соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый между доверителем и адвокатом.
При заключении соглашения об оказании юридической помощи достаточно совершения лицом, получившим оферту (адвокатом) действий по выполнению условий договора, что будет считаться акцептом. Договор в этом случае будет считаться заключенным. Таким образом, можно считать соглашение об оказании юридической помощи заключенным, если имеется документ, подтверждающий оферту, в случае, если адвокат начнет выполнять условия соглашения.
Однако с этим трудно согласиться, поскольку при заключении соглашения об оказании юридической помощи Законом об адвокатуре установлено соблюдение определенных условий договора, которые могут быть выработаны только совместно обеими его сторонами. Это указание на адвоката, принявшего поручение и на его принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате, предмет поручения, условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь, размер и порядок компенсации расходов адвоката, связанных с исполнением поручения, размер и характер ответственности адвоката, принявшего исполнение поручения (ч. 4 ст. 25 Закона об адвокатуре).
Выполнение этих правил при заключении договора является обязательным, а их невыполнение может привести к ненадлежащему исполнению договора и признанию его не соответствующим требованиям Закона об адвокатуре, в результате чего у адвоката могут не возникнуть специальные полномочия защитника.
На основании ст. 31 Закона об адвокатуре, специальные полномочия защитника на участие в конкретном уголовном деле возникают в следующем порядке:
) принятие решения следователем (дознавателем) или судом о привлечении к участию в деле адвоката в качестве защитника по назначению;
) направление запроса (заявки) в координационный центр адвокатской палаты на участие защитника в конкретном уголовном деле;
) фиксация запроса автоматическим программным комплексом и распределение поручения на защиту конкретному адвокату;
) получение и принятие адвокатом через координационный центр соответствующего поручения на участие в деле в качестве защитника.
С момента принятия адвокатом поручения он приобретает специальные полномочия защитника по конкретному уголовному делу.
Назначенный адвокат-защитник может принять на себя защиту только после допуска к участию в деле в качестве защитника. При этом необходимо отметить, что практически невозможно окончательно решить вопрос о принятии защиты по назначению без конфиденциальной встречи с подозреваемым (обвиняемым, подсудимым) и получении его согласия на осуществление защиты.
Исключением могут быть только случаи, когда адвокат назначается в интересах правосудия, например, если обвиняемый отказывается от защитника, но участие защитника в деле является обязательным. После того как адвокат будет допущен к участию в уголовном деле в качестве назначенного защитника (по предъявлении удостоверения адвоката и ордера), у него появляется возможность ознакомиться с соответствующими документами, находящимися в уголовном деле, конфиденциально встретиться с обвиняемым (подозреваемым, подсудимым) и решить вопрос о принятии на себя защиты, при отсутствии для этого каких-либо законных препятствий.
Если после допуска к делу адвоката в качестве защитника выяснится, что адвокат не может по тем или иным законным обстоятельствам принять на себя защиту по уголовному делу, то он обязан письменно заявить следователю (дознавателю) или суду о невозможности осуществления защиты, с изложением соответствующих мотивов, и об освобождении его от обязанностей защитника, а при неудовлетворении этого заявления, прекратить исполнение обязанностей защитника. При этом необходимо иметь в виду, что мотивы отказа от осуществления (принятия) защиты должны быть основаны на законе с приведением в заявлении соответствующих статей и положений законодательства.
Что касается выплаты вознаграждения адвокату, то в этих случаях необходимо руководствоваться Положением о возмещении процессуальных издержек от 1 декабря 2012 г., п. 25 которого гласит: «Возмещение процессуальных издержек подотчетным лицам производится также в случаях, если процессуальные действия, для проведения которых подотчетное лицо вызывалось, не произведены по не зависящим от этого лица обстоятельствам».
Иногда на практике адвокат, принявший заявку на участие в деле по назначению, выезжает в орган расследования, затратив на это время и средства. Затем, выяснив, что имеются препятствия для осуществления им защиты по делу, отказывается предъявить следователю (дознавателю) ордер и защиту на себя не принимает. В этих случаях вознаграждение за участие адвоката в деле вряд ли будет выплачено, в связи с отсутствием в уголовном деле ордера, так как адвокат не был допущен к участию в деле в качестве защитника.
Исходя из вышеизложенного, необходимо разделять между собой такие три понятия: 1) возникновение у адвоката полномочий защитника; 2) допуск адвоката к участию в деле в качестве защитника; 3) принятие адвокатом на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Такое разделение носит практический характер. Допуск адвоката к участию в уголовном деле в качестве защитника и принятие адвокатом на себя защиты - разные процессуальные действия, не совпадающие, как правило, во времени. Защита может быть принята адвокатом как до допуска его к участию в деле, так и после этого. Однако возникновение полномочий защитника всегда происходит до допуска адвоката к участию в деле и принятия им на себя защиты.
При нарушении установленного законом порядка принятия поручений на защиту (как по соглашению, так и по назначению) специальные полномочия защитника по уголовному делу у адвоката возникнуть не могут. Представляется, что участие адвоката в деле в качестве защитника в таких ситуациях является незаконным. На практике выявить нарушения, допущенные адвокатом при принятии на себя защиты, довольно сложно. Эти нарушения выявляются, как правило, при поступлении жалоб заявителей в адвокатскую палату либо при выявлении нарушений, связанных с принятием адвокатами поручений на участие в делах по назначению в качестве защитников напрямую от следователей (дознавателей) судей.
В ситуации, когда происходит назначение адвоката в нарушение установленного советом порядка, лица, осуществляющие уголовное судопроизводство, должны понимать, что осуществляющий защиту адвокат не имеет процессуальных полномочий на участие в деле в качестве защитника, что может поставить под сомнение законность осуществления уголовного преследования.
Адвокат, допускающий нарушения установленного порядка возникновения процессуальных полномочий защитника (например, не заключивший соглашение с доверителем, получивший поручение на участие в уголовном деле помимо координационного центра), должным образом не выполняет своих профессиональных обязанностей по отношению к доверителю, что должно влечь строгую дисциплинарную ответственность.
Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что полномочия защитника возникают у адвоката только в случае безусловного исполнения требований Закона об адвокатуре при заключении соглашения об оказании юридической помощи и порядка назначения адвокатов, принятого советом адвокатской палаты. Вопрос принятия адвокатом на себя защиты как по соглашению, так и по назначению должен решаться адвокатом с учетом требований законодательства Российской Федерации об адвокатуре и уголовно-процессуального закона.
В соответствии с ч. 2 ст. 49 УПК РФ по определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.
На сегодняшний день по-прежнему спорным остается вопрос о том, в какой момент производства по уголовному делу допускается защитник - иное лицо (не адвокат)? Этот вопрос толкуется по-разному, вплоть до прямо противоположных точек зрения, что свидетельствует о несовершенстве, «пробельности» правовой нормы. А любой пробел в законе неизбежно приводит к спорным решениям, принимаемым должностными лицами, осуществляющими производство по уголовному делу.
Некоторые юристы утверждают, что допуск в качестве защитника близкого родственника или иного лица, не являющихся адвокатами, возможен только в судебных стадиях производства по уголовному делу, поэтому, по их мнению, в законе указано на допуск перечисленных лиц по постановлению или определению суда. Это мнение основано на позиции, сформулированной в п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова»: «Участие в качестве защитника в ходе предварительного расследования дела любого лица по выбору подозреваемого или обвиняемого может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь».
Представляется ошибочным такое понимание ч. 2 ст. 49 УПК РФ, в соответствии с которым необходимо, чтобы уголовное дело перешло в судебную стадию рассмотрения. УПК РФ прямо такого обязательного условия не требует. Так, для получения постановления судьи об избрании меры пресечения следователь тоже обращается в суд, хотя уголовное дело находится в производстве следователя.
Отсутствие в законе прямого указания на наличие права привлечения иных лиц у подсудимого породило мнение о том, что иные лица могут участвовать в качестве защитника обвиняемого (но не подозреваемого!) и на предварительном следствии. Такой точки зрения придерживается профессор В.Н. Уруков. Он пишет: «Думается, и предписания нормы ч. 2 ст. 49 УПК явно предполагают возможность допуска субсидиарного защитника уже на стадии предварительного следствия. Согласно ч. 1 ст. 47 УПК РФ обвиняемым признается лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого или вынесен обвинительный акт. Таким образом, с этого времени обвиняемый имеет право ходатайствовать перед судом о допуске субсидиарного защитника. Ведь в ч. 2 ст. 49 УПК РФ указан именно обвиняемый - не подсудимый. Раз так, вывод однозначен: субсидиарный защитник допустим и на предварительном следствии, в том числе и для осуществления защиты обвиняемого, находящегося под стражей».
Однако в судебных стадиях процесса подсудимый не перестает быть обвиняемым. Ведь в соответствии с ч. 2 ст. 47 УПК РФ подсудимым именуется обвиняемый, по уголовному делу которого назначено судебное разбирательство, т.е. лицо по-прежнему является обвиняемым, оно не перестало им быть. Поэтому утверждать о наличии у обвиняемого права на привлечение иных лиц исходя только из того, что законодатель не употребил термин «подсудимый», нелогично.
В данном вопросе исходить необходимо из того, что законодатель, наделив обвиняемого таким правом, не дал ему возможности реализовать это право. УПК РФ закрепляет за обвиняемым право инициировать этот процесс, заявив соответствующее ходатайство, но в Кодексе не регламентирован процессуальный порядок разрешения такого ходатайства. Процедура, предусмотренная гл. 16 УПК РФ, распространяется на подачу жалоб, т.е. чтобы обратиться с таким ходатайством в суд, необходимо на что-то пожаловаться либо решить эту проблему, например, при рассмотрении судом вопроса об избрании меры пресечения.
Профессор В.Н. Уруков указывает на то, что данный вопрос может быть разрешен в порядке рассмотрения отдельного ходатайства обвиняемого по правилам, установленным ст. ст. 119-122 УПК РФ. Согласно ч. ч. 1, 2 ст. 119 УПК РФ «подозреваемый, обвиняемый, его защитник, потерпевший, его законный представитель, частный обвинитель, эксперт, а также гражданский истец, гражданский ответчик, их представители вправе заявить ходатайство о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, или представляемого им лица соответственно. Ходатайство заявляется дознавателю, следователю, прокурору либо в суд». Таким образом, суд вправе принять к своему производству отдельное ходатайство (заявление) обвиняемого о допуске субсидиарного защитника и рассмотреть таковое на основании норм ст. ст. 120-122 УПК РФ. Т.Е. Куликова также отмечает, что подобное ходатайство может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу в суд непосредственно заявителем либо через дознавателя, следователя или прокурора. Письменное ходатайство приобщается к уголовному делу, устное заносится в протокол следственного действия или судебного заседания.
Безусловно, участие «иного лица» на досудебных стадиях уголовного процесса порой крайне необходимо. В частности, когда защиту осуществляет назначенный адвокат, нередки случаи его недобросовестного отношения к выполнению своих обязанностей. Кроме того, не секрет, что следственные изоляторы в России переполнены, адвокаты загружены, и иногда они физически не успевают реагировать на ходатайства обвиняемых, в том числе по поводу возможных беззаконий со стороны отдельных должностных лиц и сокамерников. Вместе с тем, если допускать иных лиц только на судебной стадии производства по делу, получается, что они не имеют реальной возможности повлиять на ход предварительного расследования, а именно на этом этапе существует повышенная опасность нарушения прав подозреваемых и обвиняемых, собираются доказательства, которые будут положены в основу обвинения во время судебного разбирательства. В такой ситуации совершенно очевидным становится нарушение права подозреваемого на защиту. Но, как уже было сказано, процедура реализации обвиняемым своего права отсутствует. Предлагаемое процессуалистами обращение обвиняемого к следователю с просьбой привлечь иное лицо в качестве своего защитника, а затем постановка следователем данного вопроса перед судом законом не предусмотрена, да и представляется не совсем реальной.
Согласно части 2 статьи 49 УПК РФ по определению суда или по постановлению судьи в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката. Из данных законоположений следует, что суд или судья могут допустить в качестве защитника юриста-профессионала, являющегося адвокатом. В практике досудебного и судебного производства по уголовным делам в абсолютном большинстве случаев в качестве защитников участвуют адвокаты, то есть юристы-профессионалы, которые являются членами адвокатских палат субъектов Российской Федерации. Адвокаты осуществляют адвокатскую деятельность в соответствующих адвокатских образованиях, которыми являются адвокатские кабинеты, адвокатские бюро, коллегии адвокатов, юридические консультации.
Из содержания части 2 статьи 49 УПК РФ следует, что:
а) наряду с адвокатом по ходатайству обвиняемого суд (судья) вправе допустить в качестве защитника одного из близких родственников обвиняемого либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый;
б) если по делу в отношении подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного адвокат-защитник не участвует, то по ходатайству данного подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного суд (судья) не вправе допустить в качестве защитника данного подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного его близкого родственника либо иное лицо.
Из части 2 статьи 49 УПК РФ следует, что близкое родство между обвиняемым, подсудимым, осужденным и «кандидатом» в его защитники является основополагающим критерием, с учетом которого суд (судья) принимает решение о допуске данного «кандидата» в качестве защитника данного обвиняемого, подсудимого, осужденного. В этой связи к числу близких родственников обвиняемого, подсудимого, осужденного относятся соответственно: супруг; супруга; отец; мать; сын; дочь; отец-усыновитель; мать-усыновительница; усыновленный сын; удочеренная дочь; родной брат; родная сестра; дедушка; бабушка; внук; внучка (п. 4 ст. 5 УПК РФ).
Из содержания части 2 статьи 49 УПК РФ можно сделать вывод о том, что суд (судья) принимает решение о допуске в качестве защитников обвиняемого соответственно адвоката, близкого родственника обвиняемого или иного лица при условии, что:
-уголовное преследование осуществляется в отношении конкретного лица в досудебном или судебном производстве и данное лицо приобрело статус соответственно обвиняемого, подсудимого или осужденного; в отношении соответственно обвиняемого, подсудимого, осужденного защита осуществляется адвокатом, допуск которого осуществлен по решению соответственно дознавателя, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа, судьи, суда;
-соответственно обвиняемым, подсудимым, осужденным заявлено ходатайство о допуске наряду с адвокатом также защитника либо из числа одного из его близких родственников, либо из числа иных лиц, которым может быть представитель профсоюза или представитель иного института гражданского общества, или законный представитель обвиняемого в лице его опекуна, его попечителя, представителя учреждения (организации), на попечении которого (которой) находится обвиняемый (подсудимый, осужденный);
-решение суда (судьи) о допуске иного лица в качестве защитника имеет форму судебного определения (постановления), которое должно быть законным, обоснованным, мотивированным;
-копия судебного определения (постановления) о допуске в качестве защитника близкого родственника обвиняемого или иного лица вручается не только обвиняемому, но также и его защитнику;
-допущенный судом защитник - не адвокат приобретает все установленные статьей 53 УПК РФ полномочия защитника обвиняемого с момента принятия судебного решения о его допуске по ходатайству обвиняемого как в том случае, когда защитник является близким родственником обвиняемого, так и в том случае, когда защитник не является близким родственником обвиняемого.
Защитник - не адвокат может защищать интересы только обвиняемого, поскольку частью 2 статьи 49 УПК РФ не установлена возможность использования данного права защитником не адвокатом в интересах подозреваемого. И само подозреваемое лицо не наделено частью 2 статьи 49 УПК РФ правом возбуждать перед судом (судьей) ходатайство о допуске в качестве защитника наряду с адвокатом также своего близкого родственника либо иного лица.
Практика участия защитников в уголовном процессе свидетельствует о том, что защитник - не адвокат фактически может принимать участие только в судебных стадиях уголовного процесса. В то же время защитник - не адвокат фактически не принимает участия в стадии возбуждения уголовного дела, в стадии предварительного расследования, когда в порядке реализации требований соответственно части 1 статьи 144 и статье 73 УПК РФ осуществляется производство многочисленных процессуальных действий и следственных действий по установлению причастности к совершению преступлений лиц, которые фактически подозреваются в совершении преступлений, и лиц, в отношении которых оформлен процессуальный статус подозреваемого.
2. Деятельность защитника в различных стадиях уголовного процесса
.1 Участие защитника в досудебном производстве
защитник уголовный процесс судебный
Решающее влияние на успешность защиты прав подозреваемого оказывает качественная уголовно-процессуальная деятельность защитника при предварительном расследовании. Деятельность защитника на данной стадии отражает будущий ход уголовного процесса.
В целом, правовой статус защитника в уголовном процессе является некоторой совокупностью правовых норм, которые определяют обязанности защитника, основные его полномочия, ответственность за неисполнение или ненадлежащую реализацию обязанностей, возложенных на него.
Деятельность защитника регулируется действующим законодательством, требованиями процессуального производства. Данная деятельность на стадии предварительного расследования помогает эффективно разрешать различные задачи уголовного судопроизводства.
На стадии предварительного расследования адвокат осуществляет процессуальные полномочия, а не процессуальные права. Полномочие защитника является процессуальным средством реализации обязанности перед доверителем.
Адвокат обязан:
-отстаивать интересы и права подозреваемого, обвиняемого любыми средствами, которые не запрещены законом РФ;
-исполнять требования об обязательном участии защитника в уголовном судопроизводстве;
-соблюдать правило адвокатской тайны.
Данные обязанности адвокат несет не только перед обвиняемым, подозреваемым, интересы которого он представляет, а также перед сообществом адвокатов. В случае несоблюдения данных обязанностей адвоката могут осудить судом чести при адвокатской палате субъекта РФ. Кроме того, квалификационной комиссией может быть принято решение о прекращении его деятельности адвоката.
Защитник подозреваемого является одним из главных, обязательных субъектов уголовного процесса. Адвокат, который участвует в производстве следственного действия для оказания юридической помощи обвиняемому, подозреваемому может давать краткие консультации, задавать необходимые вопросы, а также делать письменные замечания по поводу полноты правильности записей в протоколе данного следственного действия.
Особенно следует подчеркнуть право защитника на свидание со своим подзащитным, в том числе в ситуации, когда подозреваемый, обвиняемый содержится под стражей в следственном изоляторе. Право защитника посещать своего подзащитного в следственном изоляторе прямо предусмотрено статьей 18-ФЗ «О содержании под стражей обвиняемых и подозреваемых в совершении преступлений»: Подозреваемым и обвиняемым предоставляются свидания с защитником с момента фактического задержания. Свидания предоставляются наедине и конфиденциально без ограничения их числа и продолжительности, за исключением случаев, предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации. Свидания предоставляются защитнику по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Истребование у адвоката иных документов запрещается. Если в качестве защитника участвует иное лицо, то свидание с ним предоставляется по предъявлении соответствующего определения или постановления суда, а также документа, удостоверяющего его личность. Защитнику запрещается проносить на территорию места содержания под стражей технические средства связи, а также технические средства (устройства), позволяющие осуществлять киносъемку, аудио- и видеозапись. На территорию места содержания под стражей защитник вправе проносить копировально-множительную технику и фотоаппаратуру только для снятия копий с материалов уголовного дела, компьютеры и пользоваться такими копировально-множительной техникой и фотоаппаратурой, компьютерами только в отсутствие подозреваемого, обвиняемого в отдельном помещении, определенном администрацией места содержания под стражей.
Независимость адвокатуры, как одна из основных гарантий осуществления юридической помощи, неоднократно становилась предметом научных исследований в советский период, в 1990-е годы, а также на современном этапе развития адвокатуры. Основное внимание учеными уделяется независимости адвокатуры от государственных органов, стороны обвинения в уголовном процессе, а также суда.
В то же время вне сферы внимания ученых остаются вопросы процессуальной самостоятельности адвоката-защитника в уголовном процессе. О данной проблеме еще в 1960-е годы писал Ю.И. Стецовский, отметив, что нельзя говорить о независимости защитника в первую очередь от обвиняемого, хотя бы потому что лишь при наличии желания обвиняемого защитник участвует в деле. В любой момент обвиняемый может заявить об отказе от защитника и последний устраняется от дальнейшего участия в судопроизводстве по данному делу. Соглашаясь с данной точкой зрения, следует добавить, что в данном случае речь необходимо вести не об ограничении профессиональной независимости адвоката как такового, но об определенной ограниченной самостоятельности защитника в уголовном процессе. То есть, будучи независим от какого либо внешнего влияния в принятии решений, определении позиции по делу, защитник все же не может самостоятельно без воли на то конкретного лица вступить в дело в качестве его защитника.
Также, в соответствии со подп. 3 п. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» защитник не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда он убежден в наличии самооговора доверителя. Данное положение также свидетельствует об ограничении процессуальной самостоятельности защитника, но в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации от 18.12.2001 г. № 174-ФЗ такие ограничения никак не закреплены и не обеспечены. В связи с этим отдельные адвокаты, руководствуясь положениями о независимости адвокатуры, в полном объеме реализуют права защитника лишь на свое усмотрение. Поэтому в правоприменительной практике возникают ситуации, когда обвиняемый (подсудимый) и защитник имеют различную позицию в уголовном деле. Данные ситуации определяются как нарушение права на защиту и выступают основанием для отмены итоговых решений по уголовному делу.
Но положения подп. 3 п. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» следует рассматривать как ограничение процессуальной самостоятельности защитника. И такие ограничения, как видится, относятся к большинству предусмотренных для защитника прав, поскольку любое заявленное по существу дела ходатайство, поданная жалоба либо отвод, если они противоречат воле подзащитного, в контексте ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а также Определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ могут быть расценены как нарушение права на защиту.
Наиболее наглядно основания для ограничения самостоятельности защитника в уголовном процессе можно проследить на примере заявления ходатайств, поскольку именно путем заявления ходатайств защитник и сам обвиняемый проявляют активность в реализации прав. Так, советский ученый А. Торяников определил, что ходатайства, заявляемые обвиняемым и защитником, могут относиться к существу дела или к иным возникающим вопросам. Такими вопросами являются случаи заявления ходатайств о реализации прямо предусмотренных процессуальных прав. Также к ходатайствам, не относящимся к существу дела, автор относит отводы. Такие ходатайства обусловлены выбранной позицией по делу и влияют на вынесение итогового решения по уголовному делу лишь опосредованно.
Другая группа заявляемых ходатайств - связанные с существом дела. Они могут относиться к сбору доказательств, а именно: о проведении того или иного следственного действия, о приобщении к делу представленных документов и т.д. Также ходатайства могут быть о переквалификации действий обвиняемого либо прекращении производства по делу, в том числе по нереабилитирующим основаниям. Данные ходатайства находятся в прямой зависимости от выбранной позиции в уголовном деле и обуславливают суть итогового решения по уголовному делу. Поэтому, если в уголовном деле заявляется ходатайство о прекращении уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям, то согласие обвиняемого будет обязательным.
В УПК РФ нет прямого указания на необходимость согласия подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на заявление ходатайств, относящихся к существу уголовного дела. Однако на практике, адвокаты нередко при осуществлении защиты, для того, чтобы снять вопрос о возможных противоречиях в позиции адвоката воле доверителя, знакомят под роспись с заявляемым ходатайством обвиняемого либо и вовсе заявляют ходатайства от имени самого обвиняемого.
Таким образом, следует согласиться с мнением Ю.И. Стецовского, что, поскольку защитник связан волей своего подзащитного, можно говорить лишь об ограниченной процессуальной самостоятельности защитника. При этом, ограниченная процессуальная самостоятельность защитника вовсе не ограничивает независимости защитника, как гарантии адвокатской деятельности в РФ.
Вопрос возникновения процессуальных полномочий защитника в уголовном судопроизводстве носит не только теоретический, но и практический характер.
Полномочия адвоката - защитника в научной литературе, как правило, делятся на общие полномочия и специальные. Общие полномочия защитника возникают с момента приобретения лицом в установленном законом порядке статуса адвоката. Статус адвоката, в том числе, предполагает участие адвоката в качестве защитника доверителя в уголовном судопроизводстве (ст. 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Общие полномочия защитника связаны с приобретением статуса адвоката. При этом одного факта внесения в реестр адвокатов и получения удостоверения адвоката недостаточно для того, чтобы осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат обязан избрать форму адвокатского образования, о чем уведомить совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации в порядке, установленном Законом об адвокатуре (п. 2 ст. 20 Закона об адвокатуре). Только после этого он вправе осуществлять адвокатскую деятельность, приобретая, в том числе, общие полномочия защитника по уголовным делам. Возникновение у адвоката специальных полномочий защитника обусловлено заключением соглашения между адвокатом и доверителем об оказании юридической помощи доверителю (или об оказании юридической помощи другому лицу, назначенному доверителем) либо назначением защитника лицу, привлекаемому к уголовной ответственности, за счет государства.
2.2 Участие защитника в судебном производстве
В судебной стадии производства защитник может реализовать ряд полномочий, которые содержатся в ст. 53, 248 и других нормах УПК РФ.
Полномочия защитника обозначены в ч.ч. 1 и 2 ст. 53 УПК РФ, а именно:
. С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:
) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47 УПК РФ;
) привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса;
) присутствовать при предъявлении обвинения;
) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим Кодексом;
) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;
) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;
) заявлять ходатайства и отводы;
) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;
) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;
) использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты.
Право защитника на первую конфиденциальную встречу наедине со своим подзащитным и без ограничения по времени возникает в связи с предстоящим первым допросом подозреваемого, обвиняемого, о чем лицо, в производстве которого находится уголовное дело, обязано своевременно поставить защитника в известность. Тем самым защищающаяся сторона получает реальную возможность перед следственным действием, имеющим важнейшее значение для всего дальнейшего состязательного процесса, выработать свою законную тактику и отношение к инкриминируемому обвинению.
Право защитника на свидания со своим подзащитным без ограничения их числа и продолжительности дает ордер на ведение уголовного дела. Осуществление этого права не может быть поставлено в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, по которому обвиняемый находится под стражей.
Защитник по уголовному делу вправе привлекать специалиста, т.е. лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях, регламентируемых УПК.
Привлекать специалиста к участию в уголовно-процессуальном доказывании вправе только тот, в чьем производстве находится уголовное дело, - дознаватель, следователь и суд, перед которыми защитник может лишь ходатайствовать о привлечении специалиста, о производстве экспертизы и т.д. и т.п.
Относительно обособленный комплекс прав защитника связан с ознакомлением с материалами следственного производства. До окончания предварительного расследования защитник не вправе знакомиться со всеми постоянно пополняемыми материалами расследования; ему открыт путь к изучению только наиболее важных следственных документов, имеющих непосредственное отношение к уголовному преследованию его подзащитного (см. пункт 6 части первой статьи 53 УПК РФ).
По окончании расследования уголовного дела защитник вправе знакомиться со всеми без исключения материалами уголовного дела, подлежащими направлению в суд. В судебном разбирательстве не может быть исследовано ни одно доказательство, которое оказалось бы неожиданностью для защитника.
Согласно ст. 248 УПК РФ защитник в стадии судебного разбирательства может участвовать по любому уголовному делу.
Именно в этой стадии в качестве защитников обвиняемого могут быть допущены не только адвокаты, но и близкие родственники и законные представители обвиняемого, а также другие лица (ч. 2 ст. 49 УПК РФ).
Так же как и государственный, а также частный обвинитель, защитник в судебном процессе является стороной. Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подсудимого, смягчающих его ответственность, и оказывать своему подзащитному необходимую юридическую помощь.
В случае неявки защитника и невозможности его замены судебное разбирательство откладывается, а при замене защитника продолжается в обычном порядке. Новому защитнику предоставляется возможность ознакомиться с делом, беседовать с подсудимым, а в случае необходимости в установленном порядке ходатайствовать о повторном исследовании уже рассмотренных судом доказательств.
Верховный Суд разъясняет, что суд при рассмотрении уголовного дела по существу, получив заявление подсудимого об отказе от защитника, должен выяснить причину такого отказа и установить, не был ли он вынужденным, обусловленным, например, соображениями материального характера. Отказ может быть принят, если его причины выяснены, а участие защитника фактически обеспечено судом. При этом принятие отказа от адвоката влечет за собой и прекращение участия в деле близкого родственника подсудимого или иного лица, о допуске которого в качестве защитника ходатайствовал последний, поскольку эти лица в силу части второй статьи 49 УПК могут участвовать на стороне защиты только наряду с адвокатом (за исключением производства у мирового судьи).
По одному из уголовных дел Верховный Суд РФ высказался в том смысле, что ненадлежащее исполнение адвокатом-защитником своих обязанностей по отношению к подзащитному не образует оснований для судебного реагирования частным определением. Иначе говоря, плох профессионально или хорош адвокат, добросовестен или недобросовестен - проблема, существующая только между ним и его клиентом, а также, разумеется, между адвокатом и соответствующей адвокатской структурой, членом которой он является. Если же адвокат-защитник нарушает закон, тем более если такие нарушения повлекли отмену приговора, вынесение судом частного определения в адрес соответствующей адвокатской структуры является законным и необходимым.
Продолжая говорить об участниках уголовного судопроизводства - лицах, обладающих специальными знаниями, нельзя обойти вниманием права защитника, предоставленные ст. 198 УПК РФ при производстве экспертного исследования. Защитник и его подзащитный вправе знакомиться с постановлением о назначении экспертизы, заявлять эксперту отвод, ходатайствовать о производстве экспертизы в другом экспертном учреждении, ходатайствовать о производстве экспертизы в конкретном экспертном учреждении, ходатайствовать о внесении в постановление дополнительных вопросов эксперту, присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы, давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта и другие. Определенной проблемой является реализация указанных прав в тех случаях, когда обвиняемый и его защитник оказываются ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы одновременно с заключением эксперта. Это происходит как в случае проведения исследований до возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица, так зачастую и намеренных действий следствия по неосведомленности обвиняемого (подозреваемого) и его защитника.
Признание судом экспертного заключения во втором случае недопустимым доказательством по делу, не происходит практически никогда. Вместе с тем, защитник оказывается в данной ситуации дезориентирован в ситуации по уголовному делу, а сторона защиты в целом часто невосполнимо теряет тот комплекс прав, который предусмотрен ст. 198 УПК РФ.
Безусловно, обвиняемый и защитник вправе, в соответствие со ст. 207 УПК РФ, ходатайствовать о проведении дополнительной, повторной экспертизы, с целью постановки новых вопросов эксперту, в случаях сомнений в выводах первичной экспертизы и т.п. Однако следствие вправе отказать в удовлетворении таких ходатайств со ссылкой и на достаточную полноту заключения эксперта, и на достаточную обоснованность выводов заключения.
В стадии же судебного разбирательства назначение экспертиз судом по инициативе стороны защиты либо по инициативе суда, происходит достаточно редко, и в принципе в настоящее время в задачу суда не входит выполнение работы следственных органов, суд лишь изучает и оценивает те доказательства и доводы, которые предоставляют стороны. Представляется, что уголовно-процессуальный закон должен, по крайней мере, содержать жесткий запрет на ознакомление подозреваемого, обвиняемого и его защитника с постановлением о назначении экспертизы после начала ее проведения, в тех случаях, когда в уголовном деле уже фигурирует подозреваемый, обвиняемый в качестве участника уголовного производства; и содержать указание на своевременное ознакомление с постановлением о назначении экспертизы, чтобы времени для постановки вопросов и реализации иных прав, у стороны защиты было достаточно.
Из круга полномочий защитника, очерченных пунктами 6 и 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, исчезло прямое указание на право защитника знакомиться с документами, предоставленными в суд следственным органом относительно вопроса избрания, продления, изменения меры пресечения, тогда как, например, последняя редакция УПК РСФСР такое указание содержала. В 2003 году данная проблема получила однозначную оценку в Определении Конституционного Суда РФ от 12 мая 2003 г. № 173-О «По жалобе гражданина Коваля Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 47 и 53 УПК РФ». Тверской областной суд отказал защитнику С.В. Коваля в ознакомлении с представленными в суд первой инстанции материалами, обосновывающими ходатайство следователя о продлении содержания Коваля под стражей. Конституционный Суд РФ определил, что «положения пункта 12 части четвертой статьи 47 и пункта 7 части первой статьи 53 УПК Российской Федерации … не препятствуют обвиняемым, права и свободы которых затрагиваются судебными решениями об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей, и их защитникам в ознакомлении с материалами, на основании которых принимаются эти решения. Конституционно-правовой смысл пункта 12 части четвертой статьи 47 и пункта 7 части первой статьи 53 УПК Российской Федерации является общеобязательным и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике».
Понимание нормы, содержащейся в п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, возможно при анализе вкупе с нормами ст. 217 УПК РФ. Так, право на ознакомление с материалами дела в полном объеме по окончании предварительного расследования уголовного дела, может быть ограничено в отношении обвиняемого и его защитника, если: А. сторона защиты явно затягивает процесс ознакомления; Б. в ситуации, если при производстве по уголовному делу применены меры безопасности в отношении личностей потерпевшего, его представителя, свидетеля, их родственников и близких (согласно ч. 9 ст. 166 УПК РФ, данные о личности этих участников уголовного производства хранятся в тайне, и сведения об их личности обвиняемому и его защитнику в ходе ознакомления не предоставляются).
Итак, в первом случае, если обвиняемый и его защитник явно затягивают процесс ознакомления с материалами дела, то следователь вправе выйти в суд с ходатайством об установлении определенного срока для ознакомления. УПК РФ явно прогрессивен по сравнению с УПК РСФСР, в отношении судебного решения о возможности ограничения срока ознакомления стороны защиты с материалами дела; ранее данное решение принималось следователем с согласия прокурора. Поэтому нередки были необоснованные ограничения срока ознакомления с целью скорейшего направления дела в прокуратуру и затем в суд. Однако, и современный уголовно-процессуальный закон не содержит уточнений относительно фразы о «явном затягивании».
Так, в Комментарии к УПК РФ авторы излагают мысль о том, что «следователь обязан таким образом рассчитать срок расследования уголовного дела, чтобы времени для ознакомления с материалами уголовного дела было достаточно». Обращение следователя в суд авторы связывают с сознательным и намеренным затягиванием стороной защиты процесса ознакомления. Также авторы указывают на обычные условия ознакомления с материалами уголовного дела: следователь обязан представить материалы дела в подшитом и пронумерованном виде; составить график ознакомления при особой сложности уголовного дела таким образом, чтобы обеспечить всем лицам, обладающим правом на ознакомление, равные возможности. Комментируя нормы ч. 5 ст. 215 УПК РФ, где идет речь об уклонении обвиняемого, не содержащегося под стражей, от ознакомления с материалами уголовного дела, авторы Комментария высказывают мысль о том, что под «уклонением иным образом, кроме неявки, следует понимать случаи явки обвиняемого на ознакомление, но, при этом, отсутствия факта прочтения обвиняемым материалов уголовного дела. Медленное ознакомление, по мнению авторов, не может считаться уклонением от такового».
К сожалению, эта мысль не продолжена в отношении обвиняемого, находящегося под стражей. Ведь, в основном, медленные темпы ознакомления с многотомными делами особой сложности (которые действительно сложны и в прочтении, и в восприятии), и вызывают необоснованные решения об ограничении обвиняемого и защитника во времени ознакомления.
Представляется, что уголовно-процессуальный закон нуждается в дополнении нормами об обязанности следователя запланировать достаточное время для ознакомления обвиняемого и защитника с материалами уголовного дела; о том, что следствие обязано предоставить дело в виде, исключающем движение дополнительных документов в готовые тома дела и из них; предусмотреть процедуру предварительного согласования следователем графика ознакомления по делам особой сложности, с обвиняемыми, их защитниками, потерпевшими, их представителями и т.д., с учетом: права перечисленных лиц на повторное обращение к уже прочтенным томам, права прочтения томов обвиняемым совместно с защитником, а также на ознакомление с вещественными доказательствами; изменить формулировку «затягивания ознакомления» на «уклонение» от такового, либо очертить границы понятия «явное затягивание ознакомления».
Следует отметить, что согласно п. b) параграфа 3 статьи 6 Конвенции прав человека и основных свобод, каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления вправе иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты. До настоящего времени еще нет окончательных решений Европейского Суда по правам человека по жалобам российских заявителей, включающим жалобы на недостаточное время и возможность для подготовки защиты ввиду необоснованного ограничения во времени ознакомления, процедурных нарушений в ходе ознакомления, непредъявления вещественных доказательств в данной стадии.
Пункт 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ дозволяет защитнику использовать иные незапрещенные УПК РФ средства и способы защиты. К таковым вполне можно отнести составление защитником плана (схемы) места преступления, производство фото- и видеосъемки какого-либо объекта и т.п. На подобные действия как на «иные средства и способы защиты», производимые в рамках закона, указывали авторы Комментария еще к УПК РСФСР.
Смелая мысль высказывается автором Е.А. Водяник о необходимости допущения процессуального права адвоката на проведение негласного адвокатского расследования, в следующей ситуации. «…Рассматриваются проблемы, возникающие у адвоката при допросе свидетеля в условиях отсутствия визуального наблюдения, когда он лишен возможности непосредственно воспринимать личность такого свидетеля и проверить степень его возможной заинтересованности в деле. Для решения этой сложной проблемы защиты автор поддерживает предложения установить в законодательном порядке, при заявлении сторонами обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведений о личности дающего показания свидетеля, право суда ознакомить стороны с материалами проверки заявления о реальной угрозе свидетелю или его близким, а также запрет основывать обвинительный приговор только на показаниях таких свидетелей или потерпевших. Оценивая предложение… допустить проведение негласного адвокатского расследования с целью установления личности анонимного свидетеля, автор считает его обоснованным. Однако адвокатское расследование должно осуществляться только с помощью содержащихся в законе процессуальных средств, в частности, путем опроса лиц с их согласия с последующим заявлением ходатайства о допросе этих лиц в качестве свидетелей».
Итак, адвокатское расследование с целью установления личности анонимного свидетеля законом не запрещено, равно как не запрещен и опрос такого свидетеля адвокатом с согласия опрашиваемого. Данный способ защиты можно отнести к «иному способу», если адвокатом не нарушается закон и не нарушены права и законные интересы граждан.
В ч. 2 ст. 53 УПК РФ указано о том, что защитник вправе в ходе допроса и иных следственных действий давать своему подзащитному краткие консультации. Однако закон не конкретизирует понятие «краткой консультации», а также не указывает, должен ли дознаватель, следователь фиксировать содержание краткой консультации в соответствующем протоколе.
3. Участие защитника в собирании доказательств
В действующем Уголовно-процессуальном кодексе РФ в качестве одного из элементов, характеризующих проявление состязательности на досудебных стадиях производства по уголовному делу, называлось закрепленное в ч. 3 ст. 86 УПК РФ право защитника собирать доказательства. В соответствии с УПК РФ защитник собирает доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Однако при более детальном рассмотрении данной нормы стала очевидной несостоятельность таких рассуждений. С учетом установленного законом требования к доказательствам как сведениям, полученным в надлежащей процессуальной форме, сведения, полученные защитником, не являются доказательствами в смысле ст. 74 УПК РФ до тех пор, пока дознавателем, следователем данные сведения не будут легализованы в соответствии с установленными законом правилами доказывания, т.е. путем производства отдельных следственных или процессуальных действий.
Защитник, получивший в соответствии с УПК РФ те или иные сведения, могущие повлиять на расследование уголовного дела и свидетельствующие, как правило, в пользу обвиняемого, должен в порядке ст. 119 УПК РФ заявить дознавателю, следователю соответствующее ходатайство. Только в том случае, если должностное лицо, осуществляющее расследование по делу, примет решение об удовлетворении заявленного защитником ходатайства о приобщении представленных предметов, документов, допросе свидетелей, проведении иных следственных действий, полученные защитником сведения, имеющие значение для разрешения дела, могут получить статус уголовно-процессуальных доказательств и использоваться в процессе доказывания обстоятельств, указанных в статье 73 УПК РФ.
В ч. 1 ст. 159 УПК РФ закреплено требование обязательного рассмотрения каждого заявленного по уголовному делу ходатайства в порядке, определенном гл. 15 УПК РФ, что предполагает соблюдение сроков рассмотрения заявленных ходатайств; обязательное вынесение постановления об удовлетворении или (полном, частичном) отказе в удовлетворении ходатайства, которое должно отвечать требованиям ст. 7 УПК РФ; доведение решения по заявленному ходатайству до сведения защитника.
В ч. 2 ст. 159 УПК РФ содержится норма, которая, казалось бы, призвана обеспечить реализацию права защитника участвовать в доказывании по уголовному делу в той, пусть даже ограниченной форме, о который говорилось выше. Так, законодатель закрепляет невозможность отказа дознавателя, следователя в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, о которых просит защитник, если в результате их проведения могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.
Вышеизложенная норма на практике проявляет себя не более чем декларация, не способная удовлетворить объективно существующие потребности защиты в собирании доказательств. Защитник, заявляя о производстве судебной экспертизы, результаты которой могут повлиять на квалификацию деяния обвиняемого или объем предъявленного обвинения, в условиях российской действительности почти наверняка заранее знает, что ему в этом будет отказано. Следователь, отнесенный законодателем к стороне обвинения, весьма специфически (однобоко), воспринимает и свои задачи, и свои обязанности в уголовном процессе. В погоне за результатами раскрываемости преступлений, влияющими на показатели эффективности работы правоохранительных органов, представители этих органов, осуществляющие уголовное преследование, полностью отождествляют себя и свою деятельность только с необходимостью подтверждения виновности того, кто был привлечен к участию в уголовном деле в качестве обвиняемого (подозреваемого). Иногда складывается впечатление, что эти задачи решаются «во что бы то ни стало», а иногда и прямо вопреки здравому смыслу.
Так, по уголовному делу, возбужденному по ч. 4 ст. 159 УК РФ, обвиняемому было предъявлено обвинение в хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное в особо крупном размере. Похищенным имуществом являлась доля в размере 100 % уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, принадлежавшая потерпевшему. Размер особо крупного ущерба был определен следователем по номинальной стоимости доли, указанной в уставе общества с ограниченной ответственностью, и соответствующей стоимости вклада учредителя в уставный капитал общества на дату его создания. Защитником было заявлено ходатайство о назначении судебной финансово-экономической экспертизы для определения фактической (действительной) стоимости доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью на дату совершения обвиняемым действий, по мнению следствия, подпадающих под признаки хищения. В удовлетворении заявленного защитником ходатайства следователем было отказано со ссылкой на нецелесообразность назначения судебной финансово-экономической экспертизы, так как выводы указанной экспертизы никоим образом не повлияют на сбор достаточных доказательств для правильной квалификации действий обвиняемого.
В другом случае защитник, опросивший лиц, указанных в качестве понятых при производстве выемки у задержанного порошка белого цвета, с их согласия, и установив, что изъятое вещество понятым не предъявлялось, они видели только то, что задержанный достал из пачки сигарет бумажный сверток и передал его оперативному сотруднику, подписали все предъявленные им документы, поскольку сами находились в отделении милиции в связи с совершением административного правонарушения, заявил ходатайство об их допросе в качестве свидетелей по обстоятельствам изъятия и сохранения выданного задержанным порошка. Следователь отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, ссылаясь на наличие «в материалах дела письменных объяснений указанных лиц, полученных у них в процессе составления протокола изъятия» (тексты которых, идентичные по содержанию, были изготовлены оперативными сотрудниками в печатном виде и содержали только подписи понятых).
Список таких примеров можно продолжать достаточно долго, но и этих вполне достаточно для того, чтобы продемонстрировать практическую несостоятельность, безжизненность нормы ч. 2 ст. 159 УПК РФ, а также фактическую нереализованность права защитника собирать доказательства на стадии предварительного расследования. Вместе с тем и в первом, и во втором примере обстоятельства, которые могли быть установлены в результате проведения следственных действий, о которых ходатайствовал защитник, имели существенное значение для дела как минимум потому, что могли принципиально повлиять на квалификацию действий обвиняемого либо на решение вопроса о наличии в действиях обвиняемого состава преступления.
Нежелание следователей, дознавателей проверять обстоятельства, не вписывающиеся в изначально выбранную обвинительную версию, характеризуется также отсутствием юридического обоснования и сколько-нибудь обстоятельной мотивировки решений об отказе заявленных защитой ходатайств. Не рассматривая по существу доводов, изложенных в ходатайстве, и не давая им правовой оценки, основным аргументом при принятии решений об отказе является нецелесообразность, по мнению следствия, проведения следственных или процессуальных действий, о которых ходатайствует защита. Также такие отказы часто бывают мотивированы нарушением сроков предварительного следствия в случае проведения действий, о которых ходатайствует защита.
Малоэффективной для реального применения положений ч. 2 ст. 159 УПК РФ является норма ч. 4 этой же статьи, установившая, что отказ в удовлетворении ходатайства может быть обжалован в порядке, предусмотренном гл. 16 УПК РФ. Незаконное и необоснованное решение следователя, дознавателя может быть обжаловано прокурору и (или) руководителю следственного органа (ст. 124 УПК РФ), а в случаях, когда принимаемое решение способно причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства, также в суд (ст. 125 УПК РФ).
Практика показывает, что и прокуроры, и руководители следственных органов, отказывая в удовлетворении поданных защитником жалоб на необоснованный отказ следователей, дознавателей в проведении следственных действий, о которых просит защитник, в унисон ссылаются на ст. 38 УПК РФ, согласно которой следователь является процессуально самостоятельным субъектом уголовно-процессуальных отношений, осуществляющим расследование по делу, в том числе сбор доказательств. По их мнению, следователь вправе самостоятельно определять как тактику расследования, так и совокупность доказательственной информации, имеющей отношение к расследуемому делу, а значит, и «имеющей значение для данного дела». По данным основаниям вышеуказанные должностные лица устраняются от рассмотрения по существу доводов защитника, приводимых в жалобе на незаконный или необоснованный отказ в удовлетворении заявленных ходатайств об установлении обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения дела.
Аналогичная картина складывается и в случае обжалования постановлений следователя, дознавателя об отказе в удовлетворении ходатайств защиты в порядке ст. 125 УПК РФ. В одних случаях суды, мотивируя отказ в удовлетворении жалобы защитника, также ссылаются на ст. 38 УПК РФ, объясняя невозможность вмешательства в процессуально независимую деятельность следователя в ходе расследования уголовного дела. В других случаях отказ в удовлетворении жалобы обосновывается отсутствием в действиях дознавателя, следователя нарушений конституционных прав и свобод обвиняемого, что прямо предусмотрено законом в качестве обязательного основания обжалования в порядке ст. 125 УПК РФ, и указывается на возможность обжалования незаконных действий и решений прокурору или руководителю следственного органа.
Сложившаяся правоприменительная практика, лишающая на досудебной стадии сторону защиты возможности эффективно участвовать в процессе доказывания невиновности или меньшей виновности обвиняемого, является порочной. Принимая во внимание, что на стадии предварительного следствия обвиняемому зачастую вменяется заведомо завышенное обвинение, что оказывает принципиальное влияние на возможность применения меры пресечения, связанной с лишением свободы, отсутствие у защитника возможности в реальном времени (непосредственно в ходе расследования уголовного дела) влиять на состав доказательственного материала приводит к нарушению принципа обеспечения обвиняемому права на защиту. Это право может быть обеспечено в том случае, когда существует механизм защиты нарушенного права.
Не оспаривая положений закона о самостоятельности и независимости следователя, представляется, что эти характеристики деятельности следователя в процессе расследования уголовного дела обуславливаются именно той функцией, которую он осуществляет. Высказываемые доводы об отнесении следователя к стороне обвинения и отсутствии в действующем УПК РФ обязанности всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела не могут оправдать практики игнорирования доводов защиты на стадии предварительного расследования в части получения оправдывающих обвиняемого доказательств. Как верно отмечено И.Б. Михайловской, реализация обязанности доказывания, возложенной на сторону обвинения, предполагает положительное установление обстоятельств инкриминируемого обвиняемому деяния. А поскольку «положительное установление какого-либо факта невозможно без исключения любых иных вариантов события прошлого, то обязанность доказывания виновности обвиняемого включает в себя и обязанность органов расследования собирать и исследовать все доказательства, опровергающие версию обвинения».
Данное утверждение соответствует норме, закрепленной в ч. 2 ст. 14 УПК РФ, согласно которой бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Руководствуясь данной нормой, утверждение о виновности обвиняемого должно быть результатом всестороннего и полного исследования и проверки всех сведений об обстоятельствах, имеющих значение для расследования уголовного дела. В этом смысле и самостоятельность, и независимость следователя не могут входить в противоречие с положениями ст. 6 УПК РФ, определившей равную ценность как уголовного преследования виновного, так и отказа от уголовного преследования невиновного.
Публикации по проблеме фактического отсутствия у стороны защиты на досудебных стадиях возможностей для осуществления эффективной защиты содержат многочисленные предложения о необходимости введения адвокатского расследования; закрепления в законе нормы об обязательном удовлетворении любого заявленного стороной защиты ходатайства, направленного на получение доказательств по уголовному делу; введения должности следственного судьи, который будет разрешать ходатайства стороны защиты о производстве судебной экспертизы, о производстве органом дознания розыскных мер, направленных на установление очевидцев происшествия и др., в удовлетворении которых было отказано следователем. Целью всех этих предложений является изменение положения стороны защиты в доказывании, превращение защитника из бесправного «просителя» в активного участника уголовно-процессуальных отношений, что в конечном итоге направлено на обеспечение конституционной гарантии права на защиту и преодоление обвинительного уклона на предварительном следствии.
Отдавая отчет в том, что введение «параллельного» расследования или института следственного судьи потребует существенных изменений законодательства, сопряженных как с проблемами организационного и материально-технического обеспечения, так и с вопросами встраивания данных институтов в нормативную модель уголовного судопроизводства, на воплощение в жизнь данных предложений в настоящее время рассчитывать не приходится.
Вместе с тем существующая ситуация является недопустимой с точки зрения гарантированности права на защиту. Представляется, что в рамках существующей модели российского уголовного судопроизводства, используя уже предусмотренные в законе нормы, преодоление сложившегося обвинительного уклона возможно при условии развития и совершенствования механизма судебной защиты права защитника собирать доказательства на досудебных стадиях производства по делу. Для обеспечения реального (а не формального) судебного контроля в порядке ст. 125 УПК РФ за незаконными решениями следователя, дознавателя об отказе в удовлетворении ходатайств защиты, направленными на привнесении в материалы уголовного дела доказательств в пользу обвиняемого, в настоящее время имеется не только нормативная база, но и воля высших судебных инстанций.
В соответствии со ст. 125 УПК РФ решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в районный суд по месту производства предварительного расследования. Данная норма предусматривает одну из форм судебного контроля за законностью на досудебных стадиях уголовного судопроизводства.
Вопрос о наличии или отсутствии установленных в ст. 125 УПК РФ критериев (оснований) для обжалования в суд решений следователя, дознавателя по заявленным стороной защиты ходатайствам, направленным на получение доказательств, по признаку причинения или возможности причинения ущерба конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства, должен решаться в пользу наличия таких оснований в каждом случае отклонения заявленных стороной защиты ходатайств, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УПК РФ.
Совершенно очевидно, что незаконный и (или) необоснованный отказ (а именно это является предметом судебной проверки) следователя, дознавателя в проведении следственных или процессуальных действий, направленных на получение сведений, свидетельствующих в пользу обвиняемого, о которых ходатайствует защита, нарушает конституционные права и свободы человека, в частности право считаться невиновным (ст. 49 Конституции РФ). Кроме того, в соответствии со ст. 45 Конституции РФ каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. УПК РФ не запрещает на стадии предварительного расследования осуществлять защиту, напротив обеспечение права на защиту закреплено в качестве принципа уголовного судопроизводства (ст. 16 УПК РФ). В ч. 2 ст. 16 УПК РФ прямо предусмотрена обязанность соответствующих лиц, наделенных властными полномочиями, обеспечить возможность реализации обвиняемым (подозреваемым) права на защиту. Право на защиту включает в себя в том числе право представлять доказательства и заявлять соответствующие ходатайства (это право не ограничено только судебными стадиями).
Важной для определения пределов обжалования в суд незаконных и необоснованных решений следователя, дознавателя об отказе в проведении следственных действий, о которых ходатайствует сторона защиты, является правовая позиция, изложенная в Определении Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004 г. № 467-О. Отметив, что право подозреваемого, обвиняемого, их защитников собирать и представлять доказательства является одним из важных проявлений права данных участников процесса на защиту от уголовного преследования и формой реализации конституционного принципа состязательности и равноправия сторон, Конституционный Суд РФ, ссылаясь на положения ст. 159 УПК РФ, указал, что уголовно-процессуальный закон исключает возможность произвольного отказа должностным лицом или органом, осуществляющим предварительное расследование, как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении представленных ею доказательств к материалам уголовного дела. Такой отказ, по мнению Конституционного Суда РФ, возможен лишь в случаях, когда соответствующее доказательство не имеет отношения к уголовному делу, по которому ведется расследование, и не способно подтверждать наличие или отсутствие события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу, когда доказательство как не соответствующее требованиям закона является недопустимым либо когда обстоятельства, которые призваны подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлены на основе достаточной совокупности других доказательств, в связи с чем исследование еще одного доказательства с позиций принципа разумности оказывается избыточным. Принимаемое при этом решение во всяком случае должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет сторона защиты.
Исходя из данного разъяснения в случае, когда принимаемое следователем, дознавателем решение по заявленному защитником ходатайству не соответствует вышеперечисленным критериям допустимости отказа в удовлетворении данного ходатайства, должен включаться механизм судебной защиты нарушенного права, предусмотренный ст. 125 УПК РФ.
Надо отметить, что в юридической литературе встречаются высказывания об опасности для уголовного судопроизводства ограничения процессуальной самостоятельности следователя; использования фигурантами уголовного дела механизма судебного контроля в целях воспрепятствования следствию.
Пленум Верховного Суда РФ, обобщив более чем шестилетнюю практику применения ст. 125 УПК РФ, в пункте 17 Постановления от 10 февраля 2009 г. № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке ст. 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» разъяснил, что при рассмотрении жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ на отказ следователя и дознавателя в удовлетворении ходатайств подозреваемого или обвиняемого, его защитника, а также потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика или их представителей об установлении посредством допроса свидетелей, производства судебной экспертизы и других следственных действий обстоятельств, имеющих, по мнению заявителей, значение для уголовного дела, судья проверяет, не были ли нарушены права участников уголовного судопроизводства при принятии такого решения (ч. 4 ст. 159 УПК РФ). При этом судья не должен предрешать вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по уголовному делу.
С учетом позиции Верховного Суда РФ круг обстоятельств, подлежащих установлению судом в процессе рассмотрения жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ, ограничен исключительно обстоятельствами того, были ли соблюдены (обеспечены) права участников уголовного судопроизводства при принятии решения об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства. Суд, не вдаваясь в вопросы доказанности или недоказанности события преступления, виновности обвиняемого в его совершении, обязан проверить, является ли решение следователя, дознавателя законным, обоснованным и мотивированным, исходя из установленного в ч. 2 ст. 159 УПК РФ запрета на отказ в удовлетворении заявленного стороной защиты ходатайства, направленного на установление обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Таким образом, предметом рассмотрения в суде по жалобе в порядке ст. 125 УПК РФ является проверка законности и обоснованности решения следователя, дознавателя об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства либо бездействие по заявленному ходатайству, что никак не связано с предрешением вопросов, затрагивающих существо уголовного дела (виновность обвиняемого, подозреваемого).
В связи с этим суд должен проверить, имеют ли обстоятельства, об установлении которых просит защитник, значение для уголовного дела. По мнению А.П. Рыжакова, словосочетание «имеющие значение для уголовного дела» означает, что те факты, которые в ходатайстве предлагается установить путем производства следственного действия, должны представлять ценность для предварительного расследования и (или) последующих стадий уголовного процесса и обладать свойством относимости применительно к тем обстоятельствам, которые подлежит установить по уголовному делу. П.А. Лупинская указывает, что, разрешая заявленное ходатайство, следователь должен исходить из того перечня имеющих значение для дела обстоятельств, который предусмотрен ст. 73 УПК РФ, а также признавать имеющими значение для уголовного дела «все обстоятельства, которые способствуют обеспечению прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, изобличению виновных и обеспечению такого порядка, при котором невиновный не был бы привлечен к уголовной ответственности и осужден».
Для того чтобы проверить, были ли нарушены права участников уголовного судопроизводства при отказе в удовлетворении ходатайства, направленного на получение доказательств, имеющих значение для дела, суд должен оценить обоснованность принятого решения с точки зрения вышеупомянутых критериев допустимости такого отказа. При этом, проверяя изложенные в постановлении следователя, дознавателя доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет защитник, суд не вправе ссылаться на процессуальную самостоятельность следователя, осуществляющего расследование по делу, поскольку, как мы указывали выше, процессуальная самостоятельность следователя не исключает права стороны защиты представлять предметы и документы для приобщения к материалам дела, а также требовать проведения следственных действий, направленных на проверку версии защиты.
В ситуации, когда суд в соответствии с возложенной на него функцией объективно и беспристрастно будет реагировать на обращенные к нему жалобы на незаконность на стадии предварительного расследования действий (решений) следователя, дознавателя, ущемляющих право защитника на представление доказательств, участие в доказывании, опровержение виновности или доказывание меньшей виновности, а не устраняться от рассмотрения таких жалоб по существу, прикрываясь ст. 38 УПК РФ, сторона защиты получит реальную возможность в рамках действующего законодательства участвовать на досудебных стадиях в доказывании, пусть не в качестве равноправного субъекта, но по крайней мере имея уверенность в перспективности и эффективности своих действий.
Фундаментальными основами уголовного судопроизводства, которые можно отнести к обеспечивающим его нравственные основы, являются принципы состязательности сторон и права на защиту (ст. 15-16 УПК РФ). Своеобразным «индикатором» действия принципа состязательности сторон можно назвать отношение правоприменителей к информации, получаемой защитником в рамках реализации полномочий, предусмотренных ч. 3 ст. 86 УПК РФ.
Существующий на практике подход нивелирует самостоятельное доказательственное значение адвокатского опроса лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), фото- или видеосъемки адвокатом места происшествия (получение иных сведений - п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), получения защитником заключения специалиста (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), аудиозаписи проводимого следователем допроса или очной ставки на диктофон, или любых иных попыток адвоката продублировать следственные действия. Добытые защитником сведения рассматриваются лишь как «ориентирующая» информация - непроцессуальный повод для возможного производства следственных действий по усмотрению официального участника уголовного процесса.
Отрицание самостоятельного доказательственного значения результатов познавательных действий, осуществляемых адвокатом, можно назвать традиционным для стран континентального права, при наличии одной важной оговорки - такая «ориентирующая» информация должна подлежать беспристрастной проверке в ходе состязательной судебной процедуры. Европейский суд по правам человека также не требует равенства прав сторон при формировании доказательств, подчеркивая лишь необходимость обеспечения судом паритета между участниками при проверке и оценке доказательств другой стороны.
-уголовно-процессуальным законом (главой 10 УПК РФ) не предусмотрено доказательства в виде опроса свидетеля, произведенного адвокатом;
-полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий.
Действительно, опросы, составленные защитником вне рамок процессуальной формы, не могут заменить собой перекрестного допроса свидетеля в суде, в рамках которого стороны имеют наибольшие возможности для проверки и оценки сообщаемых им сведений. Однако практика Верховного Суда РФ не преследует цель подчеркнуть необходимость беспристрастной проверки в ходе состязательной судебной процедуры показаний свидетелей, ранее опрошенных адвокатом.
Так, в постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 20 января 2010 г. признаны недопустимыми доказательствами результаты опроса защитником ряда лиц, уже давших ранее показания следователю в качестве свидетелей обвинения, в которых они заявляют о применении к ним принуждения и шантажа со стороны третьих лиц. В качестве правового обоснования суд сослался на то, что «по смыслу ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства, в том числе и путем опроса лиц с их согласия, которые не являются свидетелями (потерпевшими) в установленном порядке. М.М., Г.Г. и К.Е. к моменту проведения защитником их опроса уже являлись потерпевшими и свидетелем по делу, в связи с чем могли быть допрошены только в установленном законом порядке».
Подобная позиция высшей судебной инстанции может лишить защитника любой возможности проверить показания допрошенных свидетелей, хотя уголовно-процессуальный закон каких-либо ограничений, связанных с процессуальным статусом опрашиваемых лиц, не содержит.
Таким образом, нижестоящим судам указывается не на необходимость проверки доказательств стороны обвинения с учетом представленной защитником информации, а на допустимость отказа судом в допросе лиц, ранее допрошенных следователем (дознавателем) и повторно опрошенных защитником, по сугубо формальным основаниям. Данный подход ограничивает возможности защитника подвергнуть состязательной проверке показания лиц, участвовавших в «сомнительном» следственном действии в роли понятых либо свидетелей об обстоятельствах их допроса.
Необходимо особо подчеркнуть, что Верховный Суд РФ высказал такую позицию не просто по некоему «проходному» делу, а в ходе возобновления производства ввиду новых обстоятельств по делу «Мирилашвили против Российской Федерации», в котором подобный подход национальных судов был признан Европейский судом по правам человека нарушающим требования справедливого судебного разбирательства.
Аналогичная позиция, отрицающая какую-либо процессуальную роль информации стороны защиты, применяется Верховным Судом РФ и к другим результатам познавательной деятельности защитника. Так, Московским городским судом были исследованы с участием присяжных заседателей фотографии и схемы места происшествия, изготовленные адвокатом, - по сути, реализована требуемая Европейским судом состязательная проверка доказательств стороны обвинения с учетом представленной защитой информации, и на основании результатов всесторонней проверки вынесен оправдательный приговор.
Отменяя данный оправдательный приговор, Верховный Суд РФ в определении от 27 ноября 2006 г. указал на несоответствие нормам процессуального права такой состязательной проверки доказательств стороны обвинения с учетом представленной защитой информации. Соответствующее обоснование выглядит следующим образом: «Исходя из положений ч. 1 ст. 86 УПК РФ, проведение следственных действий, требующих процессуального оформления, в том числе изготовление фотографий и схемы места происшествия, осуществляется в строго определенном порядке, наделенными специальными полномочиями лицами, в перечень которых адвокат не входит».
Подобные ориентиры, установленные практикой Верховного Суда РФ, могли бы не вызывать тревогу, если требуемые международным законодательством минимальные гарантии прав обвиняемого в виде проверки стороной защиты доказательств обвинения обеспечивались бы на досудебных стадиях уголовного процесса путем проведения очных ставок. Но на этапе досудебного производства препятствием этому выступает отсутствие четкого регулирования полномочий защитника в ходе очной ставки, а также чрезвычайно ограниченный круг очных ставок, в которых защитник может принимать участие.
Положение усугубляется тем, что свидетели, в проверке показаний которых защитник не участвовал на досудебных стадиях, в судебное заседание могут не явиться, что превращает их показания, данные на допросе, в единственное и фактически неопровержимое доказательство. Такая ситуация, весьма типичная для российских реалий, имела место и в деле «Мирилашвили против Российской Федерации», послужившем основанием для вынесения рассмотренного выше постановления Президиума Верховного Суда РФ.
Кассационным определением от 7 ноября 2007 г. Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ был отменен приговор Мурманского областного суда, которым адвокат Б.Э.А. был оправдан по ч. 3 ст. 303 УК РФ (Фальсификация доказательств по делу о тяжком или особо тяжком преступлении) в связи с отсутствием состава преступления.
Мотивом для вынесения Мурманским областным судом оправдательного приговора послужило то, что представленные адвокатом Б.Э.А. документы «могут быть признаны доказательствами по делу только после проверки изложенных в них данных процессуальным путем и оформлением такой проверки в процессуальных документах, поскольку сведения получены защитником в условиях отсутствия предусмотренных УПК РФ гарантий их доброкачественности». Приведенный вывод был сделан Мурманским областным судом применительно к представленным защитником в материалы дела документам, полученным в порядке п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ и содержащим в себе заведомо ложные сведения об основаниях для прекращения уголовного преследования подзащитного в связи с совершением в отношении его провокации преступления правоохранительными органами.
Признавая данный довод противоречащим требованиям уголовно-процессуального закона, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ пришла к выводу, что указанные документы, полученные в порядке п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ и приложенные к ходатайству защитника об их приобщении к материалам дела, являются доказательствами, причем независимо от принятия должностным лицом решения об удовлетворении такого ходатайства и их приобщения к делу.
В кассационном определении было сказано следующее: «Часть 1 ст. 86 УПК РФ, на которую сослался Мурманский областной суд, определяет лишь полномочия следователя, дознавателя и прокурора и суда по собиранию доказательств. Однако доказательства могут быть собраны и представлены не только этими участниками уголовного судопроизводства.
Согласно ч. 2 ст. 86 УПК РФ подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и их представители вправе представлять письменные документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. О правомочиях защитника собирать доказательства путем получения документов и иных сведений указано в ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Дополнительного требования к способу получения доказательств как гарантии их доброкачественности («путем процессуальных действий», как указано в ч. 1 ст. 86 УПК РФ) закон для этих лиц не устанавливает.
Между тем в силу ч. 2 ст. 17 УПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы, а следовательно, равны между собой, вне зависимости от того, кем из правомочных лиц они представлены.
Последующая проверка представленного доказательства, которую в соответствии со ст. 87 УПК РФ обязаны проводить следователь, прокурор или суд путем сопоставления его с другими доказательствами, имеющимися в деле, а также установление источников получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство, призвана, прежде всего, дать ему оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности».
Как следует из приведенной формулировки, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ высказала позицию, схожую с позицией Европейского суда, сформированной по делу «Мирилашвили против Российской Федерации», о том, что суд, рассматривающий дело, обязан оценивать представленную стороной защиты, относимую к делу информацию, не исключительно с формальных позиций, а с содержательных позиций ее относимости и достоверности.
Данная формулировка, представляющаяся весьма ценной и значимой для разрешения спорного вопроса о пределах познавательных полномочий адвоката, была высказана лишь с целью обоснования отмены оправдательного приговора в отношении адвоката, что в дальнейшем привело к его осуждению за фальсификацию доказательств по ч. 3 ст. 303 УК РФ.
Необходимо также отметить, что подобная позиция является единичной, и Верховный Суд РФ неоднократно признавал невозможность привлечения адвокатов к уголовной ответственности по ч. 3 ст. 303 УК РФ, что отмечается и в научной литературе.
Подход, согласно которому результаты познавательной деятельности защитника в рамках ч. 3 ст. 86 УПК РФ игнорируются судом по формальным основаниям, а не выступают поводом к состязательной проверке доказательств стороны обвинения, доминирует в практике Самарской области. Так, в приговоре Советского районного суда г. Самары от 10 июня 2014 г. содержится вывод о том, что полученное защитником в порядке п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ заключение специалиста о результатах психофизиологического исследования подзащитного с применением полиграфа не является доказательством по уголовному делу, «поскольку психофизиологическая экспертиза в рамках уголовного дела не проводилась, и судом установлена совокупность доказательств, указывающая на причастность подсудимого к совершенному преступлению».
Такой же вывод изложен в приговоре Октябрьского городского суда Самарской области от 4 июня 2014 г. Отказываясь давать оценку полученному защитником в порядке п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ заключению специалиста относительно корректности выводов, содержащихся в положенном в основу обвинения отчете оценщика, суд указал, что «представление специалистом подобных заключений противоречит требованиям ч. 1 ст. 58 УПК РФ, согласно которой оценка материалов уголовного дела и доказательств в компетенцию специалиста не входит».
Преобладающее в науке и практике убеждение, отрицающее какую-либо роль полученной защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ информации для проверки доказательств стороны обвинения, в значительной мере препятствует доступу защитника к участию в доказывании.
В качестве панацеи от подобного подхода, оправдывающего неравноправие стороны защиты и обвинения, предлагается радикальное расширение прав защитника: от введения обязанности следователя (дознавателя) и суда удовлетворять все ходатайства стороны защиты о производстве следственных действий до реформирования отечественного уголовного процесса в духе стран общего права.
Учеными отмечается, что от 60 до 70 % уголовных дел в Российской Федерации рассматриваются судами в особом порядке (глава 40 УПК РФ). Официальные статистические данные подтверждают эти высказывания - из общего числа уголовных дел за 2015 г. в Российской Федерации 65,9 % было рассмотрено в особом порядке при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением.
По указанным делам интересы обвиняемого представляют исключительно защитники по назначению. Процессуальная активность защитников по назначению имеет опосредованное отношение к доказыванию. Заявляемые ими ходатайства в значительной части ограничиваются просьбами о возмещении из федерального бюджета расходов на участие адвоката в порядке ч. 5 ст. 51 УПК РФ.
Кроме того, более чем в половине случаев (по 93 делам) все ходатайства, заявляемые защитником по назначению в ходе производства по делу, ограничивались исключительно ходатайством о возмещении из федерального бюджета расходов на участие адвоката.
Как видно, проблема участия адвоката в доказывании незначительна в отечественном правосудии, по меткому замечанию Н.А. Колоколова, все более приобретающему конвейерный характер, а значит, не настолько разумен чрезмерно радикальный путь ее разрешения.
Но наличие пассивности стороны защиты, связанной с преобладанием в отечественном уголовном судопроизводстве процессуального упрощения, вовсе не свидетельствует об отсутствии проблемы участия защитника в доказывании. Так, 37 % защитников, действующих на основании соглашения с обвиняемым, проявляли значительную активность в доказывании, которая, однако, далеко не всегда имела заметный результат.
Наименее результативным является заявление ходатайств защитниками на досудебном этапе производства по делу, например ходатайства о производстве дополнительных следственных действий, заявлявшиеся защитниками (42 из 224 дел), были удовлетворены лишь в 16,7 % случаев.
Ненамного эффективным является участие защитника в доказывании при рассмотрении дела судом первой инстанции. Так, во всех случаях были удовлетворены ходатайства защитника об отложении рассмотрения дела для подготовки к прениям или для ознакомления с материалами дела и ходатайства о приобщении документов, положительно характеризующих личность обвиняемого. Однако более значимые с точки зрения участия в доказывании ходатайства защитника об исключении доказательств и о производстве дополнительных следственных действий были удовлетворены судом только в 20,5 и 28,6 % случаев соответственно.
В большинстве случаев ходатайства о признании недопустимыми положенных в основу обвинения доказательств - показаний подозреваемого, данных на досудебном следствии с участием адвоката по назначению, показаний свидетелей, протоколов следственных действий, - отклонялись судом со стандартным обоснованием, что следственные действия проводились с участием адвоката по назначению или понятых, от которых в ходе и по окончании следственных действий замечаний к их протоколам не поступало.
Недостаточная эффективность участия защитника в доказывании свидетельствует о необходимости принятия мер по улучшению сложившейся на практике ситуации.
Однако такие меры видятся не во введении неких радикальных изменений в действующий УПК РФ, а в изменении подхода правоприменителей к оценке доказательственного значения информации, представленной стороной защиты.
При проверке и оценке доказательств стороны обвинения судам не следует отказываться от информации, представленной стороной защиты, исключительно по формальным основаниям, а принимать ее во внимание и давать ей оценку с содержательных позиций ее относимости и достоверности. С точки зрения этих стандартов, в частности судами, не может априори отвергаться доказательственное значение адвокатского опроса - такая информация должна выступать поводом для всесторонней проверки судом соответствующих обстоятельств по делу. Не может отвергаться по формальным основаниям информация, полученная защитником в ходе опроса лиц, уже допрошенных следователем (дознавателем) в процессуальной форме, напротив, необходимо всестороннее выяснение причин расхождения в данных сведениях. При этом обоснование суда не должно сводиться к сложившимся в существующей практике немотивированным доводам-штампам, что сведения не принимаются, поскольку «являются попыткой смягчить участь обвиняемого» или «представлены другом или родственником обвиняемого».
Немногочисленные проявления подобного подхода, когда официальные участники процесса и суд стремятся дать всестороннюю оценку выявленным по делу обстоятельствам с учетом информации, представленной стороной защиты, не отклоняя ее по одним лишь формальным основаниям, имеют место на практике.
В качестве примера можно привести дело по обвинению сотрудников оперативного подразделения органа внутренних дел в превышении должностных полномочий - применения унижающего человеческое достоинство обращения, побоев и пыток к лицу, отказавшемуся участвовать в фальсификации результатов оперативно-розыскных мероприятий.
По данному делу в связи с приобщением по ходатайству защитника видеозаписи и удостоверенной нотариусом рукописной расшифровки опроса потерпевшего Н., проведенного в порядке п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ (где потерпевший Н. сообщал о том, что полученные им телесные повреждения не связаны с действиями обвиняемых Е. и К.), был проведен комплекс мероприятий, направленных на проверку и оценку информации, содержащейся в данном опросе.
На досудебном этапе производства был проведен повторный допрос потерпевшего Н., который подтвердил получение телесных повреждений от обвиняемых Е. и К. Данный допрос был зафиксирован на видеокамеру. В отношении указанной видеозаписи, а также представленной защитником видеозаписи опроса были назначены психолого-вокалографические судебные экспертизы, которые выявили видеозаписи проведенного защитником опроса потерпевшего Н. признаки, свидетельствующие о вероятности сознательного искажения, утаивания информации в интересах других лиц либо из иных соображений.
Далее судом при рассмотрении дела по существу допрашивались как привлеченный стороной защиты специалист, который назвал конкретные признаки сомнительности заключения психолого-вокалографической судебной экспертизы в отношении видеозаписи опроса потерпевшего Н. защитником, так и давшие указанное заключение эксперты по вопросам, поставленным под сомнение специалистом, и в приговоре была дана мотивированная оценка всем показаниям.
Изложенное позволило обосновать обвинительный приговор в отношении обвиняемых Е. и К. за гранью разумного сомнения - хотя суд и не квалифицировал представленную адвокатом информацию как доказательства, эта информация была всесторонне проверена наравне с доказательствами обвинения, а не отвергнута по одним лишь формальным основаниям.
В.Г. Гусев, затрагивая проблему истребования адвокатом документов, подтверждающих заявленные в исковом порядке требования, указывает: «Таким образом, лицо, нуждающееся в судебной защите прав и свобод, попадает в порочный круг: судья не возбуждает гражданского дела, оставляя иск без движения по причине отсутствия в исковом материале необходимых документов, подтверждающих исковые требования; без возбужденного гражданского дела не может быть выдан судебный запрос на истребование соответствующих документов; органы власти и должностные лица, в распоряжении которых находятся необходимые истцу документы, отказываются выдать их без судебного запроса. Круг замыкается - гражданин либо организация не получают доступа к правосудию, а провозглашенные Конституцией и ГПК РФ декларации остаются пустыми словами».
Аналогичные проблемы возникают у адвокатов и при оказании юридической помощи по административным и уголовным делам. Так, В.Г. Гусев при осуществлении защиты Ш. по обжалованию постановления по делу об административном правонарушении направила запрос в один из районных ОВД Московской области с просьбой ответить, в какое именно время в дежурную часть поступил рапорт инспектора ФМС РФ, на основании которого было возбуждено административное производство.
Для ответа на запрос должностное лицо ОВД потребовало предоставления следующих документов: копии соглашения об оказании юридической помощи, заверенной судом копию ордера адвоката, на основании которого автор была допущена к участию в административном деле. Безусловно, подобные незаконные требования вызваны зачастую не только незнанием действующего законодательства, но и годами культивированным правоохранительными органами в нашей стране негативным отношением к адвокатуре как к сообществу профессиональных юристов.
Безусловно, разрешение настоящей проблемы следует начинать с внесения изменений в законодательстве, которые обеспечили бы равенство адвокатов и правоохранительных органов в правах и возможностях по истребованию информации. Думаю, подобного рода изменения изменят и отношение общества к адвокатуре.
При исследовании правового института защиты на стадии предварительного расследования выяснили, что УПК РФ не предусматривает возможность приостановления проведения следственного действия для консультации защитника со своим подзащитным.
Полагаем, не всегда возможно до начала первого допроса выстроить четкую и эффективную линию защиты, поскольку только непосредственно в ходе следственного действия становится ясна позиция следователя, на чем основывается обвинение или подозрение.
В связи со сказанным предлагаем дополнить ч.1 ст. 53 УПК РФ правом защитника ходатайствовать о приостановлении следственного действия, в котором он принимает участие, для проведения консультации с обвиняемым (подозреваемым), предусмотрев при этом обязанность следователя, дознавателя немедленно рассмотреть данное ходатайство и принять по нему решение.
В ходе судебного следствия, построенного на основе состязательности и равноправия сторон, адвокат имеет реальную возможность активно участвовать в исследовании обстоятельств и доказательств, оправдывающих или смягчающих ответственность его подзащитного: показаний свидетелей, заключений экспертов, вещественных доказательств, документов.
В первой части судебного следствия защитник, участвуя в исследовании доказательств обвинения, проверке их относимости, допустимости и достоверности, должен обосновать свою позицию, если считает, что представленные доказательства неприемлемы. После этого сторона защиты представляет свои доказательства.
В ходе судебного следствия позиция защитника должна быть активной. Ему необходимо участвовать в исследовании доказательств. Особенно важно обеспечение непосредственности исследования доказательств в судебном разбирательстве (ст. 240 УПК РФ). Непосредственность предполагает обязанность суда лично воспринять, рассмотреть и исследовать имеющиеся в деле и представленные в суд доказательства, на основании которых будет установлено наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Такой подход законодателя позволяет исключить искажение и проявление субъективизма.
В рамках ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в частности п. 1, п. 3 ст. 6, по надлежаще оформленному запросу органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и иные организации обязаны выдать защитнику запрошенные им документы или их заверенные копии (справки, характеристики), что, несомненно, является одной из немногих гарантий реализации предоставленных защитнику прав по собиранию доказательств.
Помимо вышеуказанного, следует также отметить, что защитнику, в отличие от лица, производящего дознание, предварительное расследование, не предоставлено законом права вызывать к себе в кабинет на юридическую консультацию, лиц, опрос которых он намерен произвести по обстоятельствам, имеющим отношение к уголовному делу, защитником по которому он принимает участие и оказывает юридическую помощь. В ходе опроса защитник не имеет права предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний (ст. 307, ст. 308 УК РФ). Защитник также не имеет права требования предоставления другим лицом необходимых для него документов, предметов и т.п. Причем все указанные ограничения, равно как и полномочия защитника, не связаны с тем, кому из участников уголовного судопроизводства он оказывает юридическую помощь.
На основании вышесказанного можно сделать вывод, что преимущества стороны обвинения по собиранию доказательств на предварительном расследовании практически упраздняют равенство фактических возможностей сторон по представлению доказательств на стадии судебного разбирательства. Предоставление действующим законом органам уголовного преследования больших процессуальных возможностей по собиранию доказательств по сравнению с процессуальными средствами их собирания, принадлежащими обвиняемому (подозреваемому) обусловливает прямо противоположный сущностному признаку состязательности признак - неравенство процессуально-правовых статусов органов уголовного преследования и обвиняемого (подозреваемого). Такое неравенство исключает состязательную форму процесса.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Результаты исследования позволяют сделать следующие выводы.
Практика участия защитников в уголовном процессе свидетельствует о том, что защитник не адвокат фактически может принимать участие только в судебных стадиях уголовного процесса. В то же время защитник не адвокат фактически не принимает участия в стадии возбуждения уголовного дела, в стадии предварительного расследования, когда в порядке реализации требований соответственно части 1 статьи 144 и статье 73 УПК РФ осуществляется производство многочисленных процессуальных действий и следственных действий по установлению причастности к совершению преступлений лиц, которые фактически подозреваются в совершении преступлений, и лиц, в отношении которых оформлен процессуальный статус подозреваемого.
Уголовно-процессуальное законодательство, посвященное регламентации момента вступления защитника в уголовное дело, несовершенно и нуждается в определенных изменениях с целью устранения существующих противоречий, создающих проблемы правильного применения рассматриваемой нормы в практической деятельности.
Защитник подозреваемого является одним из главных, обязательных субъектов уголовного процесса. Адвокат, который участвует в производстве следственного действия для оказания юридической помощи обвиняемому, подозреваемому может давать краткие консультации, задавать необходимые вопросы, а также делать письменные замечания по поводу полноты правильности записей в протоколе данного следственного действия.
Правовыми основаниями признания участника уголовного судопроизводства субъектом доказывания можно назвать следующие: внедрение лица в состав стороны уголовного процесса; присутствие в реализации одной из процессуальных функций; присутствие у него прав и обязанностей при осуществлении защиты на всех этапах предварительного следствия; присутствие у лица иммунитета свидетеля от самоизобличения.
Причиной ресурсно слабой позиции адвоката в работе по уголовному делу является асимметрия уголовного процесса, проявляющаяся на трех уровнях.
Во-первых, на уровне повседневной организации уголовного правосудия. Это не специфически российская черта, а в целом любая юридическая модель уголовного разбирательства сформатирована таким образом, что адвокат и его деятельность находится под контролем субъектов стратегии: он работает по делу в «чужом» профессиональном пространстве (зале суда, кабинете юриста, ведущего расследование) и вынужден приспосабливаться под конкретные конфигурации рабочих групп следствия и суда.
Во-вторых, на уровне прописанных законом формальных правил и процедур. Российский уголовно-процессуальный закон описывает достаточно много случаев, когда де-юре сторона обвинения и следователь (институционально представляющий правоохранительные органы) обладает существенно большими возможностями контроля над уголовным делом: стадия доследственной проверки (правоохранительные органы собирают сведения, а адвокат лишен возможности контролировать их содержание), большие возможности контроля над делом со стороны следствия (именно следователь решает, будет ли тот или иной документ приобщен к уголовному делу, направляемому в суд), закрепленная законом необходимость ходатайства защитника в целях переквалификации или для приобщения каких-либо материалов в уголовное дело, недостаток ресурсов и законодательного регулирования возможностей адвокатского расследования и пр.
В-третьих, на уровне неформальных практик соблюдения существующих формальных правил и процедур в интересах рабочей группы суда и ведомственных задач. Ситуация взаимных настроек внутриведомственных показателей между правоохранительными структурами, органами расследования и судами приводят к тому, что даже те нормы, которые закрепляют равенство сторон обвинения и защиты в процессе, не соблюдаются на практике: например, практика немотивированных отклонений судом жалоб адвокатов на действия следствия, практика замещения неугодного судье адвоката по делу, ограниченный доступ к задержанному и даже к решениям суда.
В результате асимметрии ресурсов и возможностей сторон в условиях обвинительного уклона уголовного преследования в России адвокат оказывается субъектом тактики в несистемной роли в контактах с судом и правоохранителями. Возможность действовать стратегически остается лишь в общении с клиентом / подзащитным.
В работе рассмотрены основные тактические действия и ресурсы защиты. Есть и другие довольно редко используемые тактики. Например, апелляция к правозащитным кругам и связям адвоката в СМИ позволяют привлечь внимание общественности к делу, что ломает рутину рассмотрения дела, вынуждает системных участников действовать более осмотрительно и несколько снижает их возможности применять неформальные правила. При высоком общественном внимании к делу работа следователя по оформлению материалов дела и судьи по их оценке становится общеизвестной, и применение таких приемов, как, например, необоснованное отклонение ходатайств защитника или вывод его из дела, становятся рискованными. Однако для реализации подобной тактики у дела должен быть особый характер - существенные ограничения прав участников, их публичная известность, широкая социальная поддержка. Постоянная рабочая рутина адвоката не связана с подобным типом дел.
Характеризуя современный уголовный процесс, можно признать его асимметрию. Она не только зафиксирована нормами УПК, но имеется и там, где состязательность формально утверждена законом: неравенство в пользу правоохранительных органов обеспечивается гибкой интерпретацией законодательства на всех уровнях движения уголовного дела. В сложившихся условиях неравенства сторон на предварительном следствии или в суде оправдательный приговор или прекращение дела по реабилитирующим основаниям видятся профессиональным защитникам недостижимой целью.
Состязательность провозглашена в УПК РФ принципом всего уголовного процесса, включая досудебное производство и этап окончания предварительного следствия с составлением обвинительного заключения. Об этом свидетельствуют следующие обстоятельства: наделение защитника полномочиями по собиранию доказательств, предоставление стороне защиты права обжалования любых действий и решений следователя, введение института недопустимых доказательств. Проявлением принципа состязательности является возможность участников стороны защиты либо стороны обвинения после ознакомления с материалами уголовного дела в качестве контраргумента на позицию противника заявлять ходатайства о проведении дополнительных следственных действий. Этот принцип соблюдается и при составлении следователем обвинительного заключения, в котором указывается перечень доказательств, подтверждающих обвинение, и краткое изложение их содержания, а также перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты.
Защитнику, в отличие от лица, производящего предварительное расследование, не предоставлено законом права вызывать к себе в кабинет на юридическую консультацию, лиц, опрос которых он намерен произвести по обстоятельствам, имеющим отношение к уголовному делу, защитником по которому он принимает участие и оказывает юридическую помощь. В ходе опроса защитник не имеет права предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний (ст. 307, ст. 308 УК РФ). Защитник также не имеет права требования предоставления другим лицом необходимых для него документов, предметов и т.п. Причем все указанные ограничения, равно как и полномочия защитника, не связаны с тем, кому из участников уголовного судопроизводства он оказывает юридическую помощь.
В связи со сказанным предлагаем дополнить ч.1 ст. 53 УПК РФ правом защитника ходатайствовать о приостановлении следственного действия, в котором он принимает участие, для проведения консультации с обвиняемым (подозреваемым), предусмотрев при этом обязанность следователя, дознавателя немедленно рассмотреть данное ходатайство и принять по нему решение.
В ходе судебного следствия, построенного на основе состязательности и равноправия сторон, адвокат имеет реальную возможность активно участвовать в исследовании обстоятельств и доказательств, оправдывающих или смягчающих ответственность его подзащитного: показаний свидетелей, заключений экспертов, вещественных доказательств, документов.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
1.Всеобщая декларация прав человека (принята на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН резолюцией 217 А (III) от 10 декабря 1948 г.) // Система ГАРАНТ: #"justify">9.Об информации, информационных технологиях и о защите информации: федер. закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ (с изм. и доп. от 06.07.2016) // Система ГАРАНТ: #"justify">44.Данные судебной статистики, март 2013 [Электронный ресурс] URL: #"justify">45.Зуев С.В. Способы собирания информации в уголовном процессе / С.В. Зуев // Проблемы раскрытия преступлений в свете современного уголовного процессуального законодательства: сб. науч. тр. Екатеринбург, 2013. - С. 171-180.
46.Касаткина С.А. Судебный контроль - гарантия реализации права защитника. Собирать доказательства на стадии предварительного расследования / С.А. Касаткина // Информационный бюллетень Адвокатской палаты Красноярского. - Красноярск, 2013. - С. 17-25.
.Карякин Е.А. Допустимость доказательств, собранных защитником, и осуществление функции защиты в уголовном судопроизводстве / Е.А. Карякин // Российская юстиция. - 2013. - № 6. - С. 50-58.
.Кипнис Н.М. Эволюция адвокатуры и уголовного судопроизводства в условиях рынка / Н.М. Кипнис // Сравнительное конституционное обозрение. - 2013. - № 2.
.Колоколов Н.А. В поисках convenient criminal law / Н.А. Колоколов // Уголовное судопроизводство. - 2014. - № 1. - С. 1-6.
.Колоколов Н.А. Есть ли альтернатива бумажному протоколу? / Н.А. Колоколов // Мировой судья. - 2012. - № 12. - С. 7-8.
.Колоколов Н.А. Проблемы реализации обвиняемым права на защиту после ознакомления с делом / Н.А. Колоколов // Уголовный процесс. - 2015. - № 12. - С. 46-50.
.Кронов Е.В. Участие защитника в доказывании по уголовному делу: дис. …канд. юрид. наук / Е.В. Кронов. - М., 2010. - 253 с.
.Купрейченко С.В. Защитник в уголовном процессе на стадии предварительного расследования: автореф. дис. ... канд. юрид. наук / С.В. Купрейченко. - М., 2007. - 25 с.
.Лисицин Р.Д. Доказательственное значение адвокатского опроса в уголовном судопроизводстве / Р.Д. Лисицин // Уголовный процесс. - 2013. - № 10. - С. 27-35.
.Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство, практика. - М.: Инфра-М, 2010. - 347 с.
.Макаркин А.И. Состязательность на предварительном следствии / А.И. Макаркин. - СПб., 2014. - 321 с.
.Мельников С.А. Представительство в современном российском уголовном процессе / С.А. Мельников. - Ижевск, 2012. - 321 с.
.Мешков М.В. Досудебное производство с участием несовершеннолетних: Учебное пособие / М.В. Мешков, А.А. Орлова. - М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2015. - 341 с.
.Михайлов В.А. Соблюдение требований закона об участии в производстве предварительного расследования субъектов уголовного процесса // Курс уголовного судопроизводства: учебник: в 3 т. / под ред. В.А. Михайлова. М.: Изд-во МПСИ; Воронеж: НПО «МОДЭК», 20126. - Т.: Досудебное и судебное производство. - С. 52-53.
.Михайловская И.Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе / И.Б. Михайловская. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2014. - 269 с.
.Моисеева Е.Н. Рабочие группы в судах Санкт-Петербурга / Е.Н. Моисеева // Социология и социальная антропология. - 2014. - № 4. -
С. 86-100.
.Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за I квартал 2011 года [Электронный ресурс]: утв. Президиумом Верховного Суда РФ 1 июня 2011 г. // СПС «КонсультантПлюс».
.Ожегов С.И. Словарь русского языка / С.И. Ожегов / Под ред. Н.Ю. Шведовой. 21-е изд. перераб. и доп. - М.: Русский язык, 1989. - 680 с.
.Орлова А.А. Концепция реабилитации и организационно-правовые механизмы ее реализации в российском уголовном процессе: Монография / А.А. Орлова. - М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2013. - 377 с.
.Панеях Э. Трансакционные эффекты плотного регулирования на стыках организации: на примере российской правоохранительной системы / Э. Панеях // Полития. - №61 (2). - С. 38-59.
.Панеях Э. Правоохранительная деятельность в России: структура, функционирование, пути реформирования. Часть 1. Диагностика работы правоохранительных органов и выполнение ими полицейской функции / Э. Панеях и [др.] - СПб.: ИПП при ЕУ СПб, 2012. - С. 133-134.
.Пашин С.А. Национальные гарантии прав участников судопроизводства должны быть выше установленных Конвенцией / С.А. Пашин // Уголовный процесс. - 2014. - № 12. - С. 15-21.
.Пашин С.А. Теоретические основы допустимости материалов в качестве доказательств / С.А. Пашин // Уголовное право. - 2014. - №. 2. - С. 43-50.
.Петрухин И., Рогаткин А. О реформе уголовно-процессуального права / И. Петрухин, А. Рогаткин // Законность. - 2012. - № 2. - С. 39-44.
.Петрухин И.Л. Предварительное расследование: каким ему быть? / И.Л. Петрухин // Законность. - 2012. - № 10. - С. 74-80.
.Практика применения Уголовно-процессуального кодекса РФ / под общ. ред. В.М. Лебедева. 6-е изд. - М., 2013. - 574 с.
.Практика применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации / под ред. В.М. Лебедева. 5-е изд. - М., 2011. - 386 с.
.Разъяснение Федеральной палаты адвокатов России, 23 марта 2014 г. // Сборник постановлений совета Федеральной палаты адвокатов России. - М., 2014. - С.45-50.
.Рыжаков А.П. Предварительное расследование / А.П. Рыжаков. - М.: Аллель, 2013. - 325 с.
.Смоленский М.Б. Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Федерации / М.Б. Смоленский. Серия «Высшее образование». - Ростов н/Д: «Феникс», 2012. - 356 с.
.Сплавская Н.В. Совершенствование законодательной техники как перспективное направление преодоления правового нигилизма / Н.В. Сплавская // Вестник Науки и Творчества. - 2016. - № 7 (7). - С. 291-295.
.Стецовский Ю.И. О процессуальной самостоятельности адвоката-защитника / Ю.И. Стецовский // Советская юстиция. - 1966. - № 16. - С.12-14.
.Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника/ Ю.И. Стецовский. - М.: Юридическая литература, 1982. - 417 с.
.Судебное производство в уголовном процессе Российской Федерации: науч.-практ. пособие по применению Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации / под общ. ред. В.М. Лебедева. 2-е изд. - М., 2011. - С. 396.
.Сухарев Г. Превентивные меры на этапе предварительного расследования / Г. Сухарев // Новая адвокатская газета. - 2013. - № 19. - С. 51-58.
.Титаев К.Д. Предварительное заключение в российской уголовной юстиции: социологический анализ вероятности предварительного заключения и его влияния на решение суда / К.Д. Титаев // Экономическая социология. - 2014. - № 15 (3). - С. 88-113.
.Торянников А. Об осуществлении права обвиняемого на защиту / А. Торянников // Советская юстиция. - 1982. - № 121. - С. 14-15.
.Умаханов С.Б. Понятие иных документов как вида доказательств в уголовном судопроизводстве / С.Б. Умаханов // Российский следователь. - 2013. - № 3. - С. 13-15.
.Харченко И.Р., Натура Д.А. Уголовный процесс. Предварительное расследование по уголовному делу: Конспект лекций / И.Р. Харченко, Д.А. Натура. - Краснодар: Краснодарский университет МВД России, 2014. - 232 с.
.Хмельницкая Т.В. К вопросу о формировании личных доказательств в ходе досудебного производства по уголовному делу / Т.В. Хмельницкая // Вестник Нижегородской академии МВД России «Юридическая наука и практика». - 2014. - № 1(25). - С. 239-244.
.Чеботарева И.Н. Адвокат-защитник как субъект доказывания по уголовным делам / И.Н. Чеботарева // Адвокатская практика. - 2012. - № 4. - С. 36-38.
.Чучаева А.И. Уголовное право Российской Федерации: Учебник / А.И. Чучаева. - М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2013. - 325 с.
.Шакиров Т.Р. Международные стандарты независимости и подотчетности адвокатов / Т.Р. Шакиров // Евразийская адвокатура. - 2013. - № 6 (7). - С. 18-25.
.Шаров Г.Г. Об особенностях договора на оказание юридической помощи / Г.Г. Шаров // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. - 2013. - № 2. - С. 53-55.
.Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования / С.А. Шейфер. - М., 2015. - 354 с.
.Юрова К.И. Виды следственных и судебных ошибок в уголовном процессе / К.И. Юрова, В.В. Аликумов // Инновационная наука. - 2016. - № 5-2 (17). - С. 285-295.
.Ясельская В.В. Пути повышения эффективности участия защитника на стадии предварительного расследования / В.В. Ясельская // Уголовная юстиция. - № 2 (4). - 2014. - С. 33-41.
93.Blumberg A.S. The Practice of Law as Confidence Game: Organizational Cooptation of a Profession // Law & Society Review. - 1967. - №1. - Р. 15-40.
94.Brown D. Criminal Procedure, Justice, Ethics, and Zeal, Michigan Law Review, 2014. - № 96(7). - 2155 р.
95.Eisenstein J., Jacob H. Felony Justice. - Boston: Little, Brown, 1977. - 361 р.
96.Luban D. Are Criminal Defenders Different? // Michigan Law Review. -2013. -№91 (7). - Р. 1729-1766.
97.Mather L.M., McEwen C.A., Maiman R.J. Divorce Lawyers at Work: Varieties of Professionalism in Practice. Oxford University Press. - 2011. - Р.179.
98.Schuster M.L., Propen A.D. Victim Advocacy in the Courtroom: Persuasive Practices in Domestic Violence and Child Protection Cases, Boston, Mass: Northeastern University Press. - 2011. - 333 р.
99.Van Cleve N.M. Reinterpreting the zealous advocate: multiple intermediary roles of the criminal defense attorney / Leslie C. Levin, Lynn M. Mather (eds) // Lawyers in Practice: Ethical Decision Making in Context, Chicago, The University of Chicago Press. - 2012. - С. 293-316.
100.Отчет Судебного департамента при Верховном Суде РФ о работе судов общей юрисдикции по рассмотрению уголовных дел по первой инстанции за 2015 г. [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.cdep.ru/userimages/sudebnaya_statistika/2014/F1-ugolovn_1_instanc_ 1-2015.xls