Тема: Ответственность за отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний по УК РК

  • Вид работы:
    Диплом
  • Предмет:
    Основы права
  • Язык:
    Русский
  • Формат файла:
    MS Word
  • Размер файла:
    64,94 Кб
Ответственность за отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний по УК РК
Ответственность за отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний по УК РК
Вы можете узнать стоимость помощи в написании студенческой работы.
Помощь в написании работы, которую точно примут!

Содержание

Введение

. Уголовно-правовая характеристика состава отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний

.1 Объективные признаки отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний

.2 Субъективные признаки отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний

. Проблемы квалификации отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний

.1 Отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний и свидетельский иммунитет

.2 Отказ от дачи показаний и физическое или психическое принуждение

.3 Отграничение отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний от иных преступлений против правосудия

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Актуальность темы исследования. Проводимые в нашей стране социально-экономические и политические реформы самым серьезным образом отразились на состояние защищенности интересов порядка отправления правосудия в Казахстане.

В настоящее время особую тревогу вызывает не только моральный дух носителей судебной власти в Республике Казахстан, но и также правовой статус лиц, участвующих в уголовном процессе.

Это относится в полной мере к вопросу о юридической защите интересов осуществления правосудия (и предварительного следствия), связанных с получением доказательств по уголовному делу, в том числе в виде показаний свидетелей и потерпевших.

Ни для кого не является секретом тот факт, что потерпевшие и свидетели являются одними из важнейших фигур, участвующих в судебном разбирательстве. От их показаний во многом зависит принятие обоснованного и законного судебного решения.

В то же время практика сталкивается с тем, что многие свидетели и потерпевшие отказываются от дачи показаний, мотивируя это различными причинами, начиная от боязни за себя и своих близких и заканчивая опасением оказаться в дальнейшем самим на скамье подсудимых.

Политика последних лет по-новому подходит к решению задачи полноценного участия свидетелей и потерпевших в уголовном судопроизводстве. Для преодоления вполне обоснованного страха возможных негативных последствий выработаны специальные программы защиты свидетелей и потерпевших (к сожалению, далеко не всегда полностью реализуемые на практике).

Однако, остается не в полной мере решенным вопрос об уголовно-правовых гарантиях участия свидетелей и потерпевших в процессе. Норма об ответственности за отказ от дачи показаний свидетелем или потерпевшим давно известна отечественному уголовному законодательству. А проводимая правовая реформа заставляет нас по-новому посмотреть на состав данного преступления.

В Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года указывается, что приоритетом развития уголовно-процессуального права остается дальнейшая последовательная реализация основополагающих принципов уголовного судопроизводства, направленных на защиту прав и свобод человека [1].

Надо сказать, что в теории уголовного права до сих пор неоднозначно решается вопрос об объектах данного преступления. По-разному понимается отказ от дачи показаний как уголовно значимое деяние.

Кроме того, много спорных моментов имеется по поводу определения перечня лиц, пользующихся свидетельским иммунитетом; не решено по существу юридическое понимание "показаний против" себя и указанных в законе лиц.

Все вышесказанное обуславливает актуальность избранной темы и необходимость проведения дальнейших научных исследований оснований и пределов уголовной ответственности за отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний.

Степень научной разработанности темы исследования. Значительный вклад в исследование рассматриваемой в работе проблемы внесли следующие ученые: Е.О. Алауханов, У.С. Джекебаев, Е.К. Каиржанов, Г.С. Мауленов, А.Х. Миндагулов, Р.Т. Нуртаев, Е.А. Онгарбаев, А.И. Оралбаев, С.М. Рахметов, М.И. Тяжков и др.

Исследуемые в дипломной работе проблемы имеют сложный, многоплановый характер и неизбежно предопределили комплексный подход, включающий в себя юридические, криминологические, психологические (особенно патопсихологические и психоаналитические), психиатрические, медицинские, биологические, социальные и иные аспекты, определяющие личность преступника и связанную с ней индивидуальную профилактику преступлений.

Целью настоящего исследования является юридический и системный анализ положений статьи 353 УК Республики Казахстан.

Достижение указанных цели возможно путем решения следующих задач:

изучение вопроса об элементах состава данного преступления по Уголовному кодексу Республики Казахстан;

изучение степени разработанности проблемы юридической характеристики отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний;

теоретическое обоснование категории "свидетельский иммунитет" в уголовном праве;

разработка предложений по совершенствованию норм уголовного законодательства, связанных с изучаемыми вопросами.

Объектом дипломной работы являются общественные отношения и интересы, возникающие в связи с реализацией уголовно-правовой нормы об отказе свидетеля или потерпевшего от дачи показаний, а также с реализацией положения о свидетельском иммунитет в уголовном праве.

Методологическая основа. Положения и выводы исследования анализировались с позиций диалектического материализма, законов и категорий диалектики как общенаучного метода. В ходе исследования мы руководствовались теоретическими разработками в области философии, антропологии, науковедения, логики и методики науки, общей теории права, использовал фундаментальные труды специалистов по криминологии, психологии, психиатрии, биологии, педагогике, социологии, медицине.

При написании дипломной работы автором применялись наряду с традиционными диалектико-философскими и формально-логическими методами познания частнонаучные методы: сравнительного правоведения, логико-юридического и психологического анализа, исторический, системный.

Нормативную основу исследования составили Конституция Республики Казахстан, Уголовный кодекс Республики Казахстан, Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан.

Изучены соответствующие подзаконные нормативные источники, а также уголовное законодательство ряда зарубежных стран (Великобритании, Германии, Испании, Польши, США, Франции и других).

Настоящую работу мы попытались построить исходя из особенностей выбранной тематики, с учетом положений действующего законодательства и опираясь на опыт отечественных и зарубежных криминологов. Структура дипломной работы отвечает основной цели и предмету исследования. Работа состоит из введения, двух глав и заключения.

1. Уголовно-правовая характеристика состава отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний

.1 Объективные признаки отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний

Традиционно в отечественной науке считается, что основной характеристикой любого преступления является его общественная опасность, то есть способность причинить вред охраняемым уголовным законом объектам.

Не вдаваясь в теоретический спор о юридической природе категории "общественная опасность преступления" (ибо этот вопрос находится за рамками исследования), отметим, что мы солидарны с позицией, согласно которой криминализация деяния происходит как раз в зависимости от ценности объекта правовой охраны [2, с.10-12].

Подавляющее большинство авторов под объектом уголовно-правовой охраны понимает общественные отношения, которым преступлением причиняется вред или которые ставятся преступлением под угрозу причинения вреда.

Такое общее определение объекта преступлений являлось исходной позицией для выявления признаков и сущности самих общественных отношений в социалистическом обществе и определения объекта преступления на уровне конкретного посягательства.

При этом подчеркивалось, что содержание общественных отношений составляет "социально значимое поведение, включающее в себя все виды социального поведения; а общественные отношения - специфическая форма всей жизнедеятельности людей, сама их жизнедеятельность" [3, с.14-15].

В литературе существует немалое количество точек зрения относительно понимания интересов правосудия как родового объекта уголовно-правовой охраны.

Рассмотрим вначале филологическое понимание самого термина "правосудие".

По определению В.И. Даля, "правосудие" - "правый суд, решение по закону, по совести... правда" [4, с.380].

Более чем через сто лет С.И. Ожегов определил правосудие более ограничительно как "деятельность правовых, судебных органов" [5, с.511].

Обратимся к законодательным актам. Конституция Республики Казахстан в ст. 75 указывает, что правосудие в Республике Казахстан осуществляется только судом [6, с.31]. При этом определения того, что такое "правосудие", основной Закон не содержит. УПК РК, дублирует приведенное конституционное положение [7, с.5].

Таким образом, действующее законодательство не дает четкого определения, что же такое "правосудие", что породило полемику в отечественной уголовно-правовой науке относительно понимания правосудия как объекта уголовно-правовой охраны.

Обобщая высказанные в теории уголовного права точки зрения, можно говорить о существовании двух основных концепций относительно понимания интересов правосудия как объекта.

Суть первой сводится к тому, что интересы правосудия как родовой объект уголовно-правовой охраны состоит в правильном отправлении правосудия только судом, исключая деятельность органов дознания и предварительного следствия.

Второй подход находил большее количество сторонников в советский период.

В.А. Владимиров полагал, что в качестве объекта преступлений протии правосудия выступает нормальная деятельность органов правосудия: "при этом под органами, осуществляющими правосудие, закон имеет ввиду не только суд, ... но и органы, обеспечивающие суду возможность объективного и всестороннего разрешения дел, способствующие осуществлению правосудия" [8, с.399].

В настоящее время "нормальная", "законная", "правильная" деятельность суда, органов предварительного следствия и дознания, а также уголовно-исполнительной системы называется родовым объектом преступлений против правосудия практически всеми авторами.

Законодатель в главе Уголовного кодекса о преступлениях против правосудия постоянно упоминает наряду с судом органы предварительного следствия либо дознания (точнее, должностных лиц этих органов), а также органы, исполняющие решения суда (в частности, органы уголовно-исполнительной системы) [9, с.128-136].

Нельзя не согласиться с Р.Т. Нуртаевым в том, что своей работой органы предварительного следствия (дознания) и уголовно-исполнительной системы обеспечивают правосудие, поэтому правосудие как объект уголовно-правовой охраны - понятие более широкое, нежели правосудие в качестве специфического вида государственной деятельности, осуществляемой судом при рассмотрении уголовных, гражданских и арбитражных дел [10, с.45].

"Классический" в отечественной теории подход к определению непосредственного объекта отказа от дачи показаний был заложен Е.И. Каиржановым, отнесшей данный состав к преступлениям, противодействующим расследованию преступлений, разбирательству и разрешению судом уголовных дел, "совершаемым иными лицами" [11, с.41].

Непосредственный объект преступлений против правосудия как общественные отношения, обеспечивающие нормальное функционирование отдельных звеньев органов, составляющих в целом систему правосудия - т.е. органов, деятельность которых урегулирована процессуальным законодательством, которые от имени государства в рамках уголовного или гражданского судопроизводства могут вступать в правовые отношения с гражданами и юридическим лицами, осуществляя задачи и цели правосудия.

Объектом преступления, предусмотренного ст.353 УК РК является нормальная деятельность органов суда, следствия или дознания. В процессуальном праве закреплена обязанность свидетеля и потерпевшего давать показания, сообщать все известное им по делу и ответить на поставленные вопросы. Уклонение от исполнения этой обязанности существенно затрудняет деятельность органов суда, предварительного следствия и дознания, может привести к неполному исследованию обстоятельств дела и вынесению неправосудного приговора, решения или иного судебного акта.

Каждый может воспользоваться субъективным правом - это гарантируемые законом вид и мера возможного или дозволенного поведения, реализация которой зависит от воли и сознания субъекта. Например, обвиняемый вправе: защищать свои права и законные интересы средствами и способами, не противоречащими закону, и иметь достаточное время и возможность для подготовки к защите; знать, в чем он обвиняется, и получить копию постановления о привлечении его в качестве обвиняемого; получить от органа уголовного преследования немедленное разъяснение принадлежащих ему прав; уведомляться органом, ведущим уголовный процесс, о принятии процессуальных решений, затрагивающих его права и интересы, получить копию постановления о применении меры пресечения; давать объяснения и показания по предъявленному ему обвинению; отказаться от дачи показаний; представлять доказательства (ст.69 УПК РК).

Исходя из новых (и вполне оправданных) тенденций в понимании объекта преступления и анализа высказанных точек зрения, попытаемся сформулировать непосредственный объект отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний на основе следующих аксиоматичных посылок:

. Законное и обоснованное разрешение юридического конфликта от имени государства является собственно правосудием по уголовным и гражданским делам.

. Правосудие осуществляется только судом, однако в силу конституционного принципа разделения властей, обеспечение правосудия возложено на иные государственные институты (органы, ведущие досудебные стадии уголовного дела; органы, исполняющие судебные решения по уголовным и гражданским делам).

. Получение допустимых и относимых доказательств является основным средством обеспечения законного разрешения юридического конфликта уголовно-правового и гражданско-правового характера.

Показания свидетеля и потерпевшего являются доказательствами по уголовному и гражданскому делу.

Отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний сужает доказательственную базу, необходимую для принятия законного решения по уголовному или гражданскому делу.

На основе изложенного непосредственный объект рассматриваемого преступления можно определить как правоохраняемый интерес законного получения доказательств по уголовному и гражданскому делу, существующий для принятия законного и обоснованного решения по уголовному или гражданскому делу от имени государства.

В статье 3 УК РК сказано, что единственным основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законом [9, с.3].

Описывая то или иное преступление, законодатель характеризует главным образом его объективную сторону, которая служит важным показателем наличия степени общественной опасности и противоправности совершенного преступления. Объективная сторона преступления заключается в предусмотренном уголовным законом общественно опасном деянии, причиняющим вред объекту, охраняемому уголовным законом, а так же в условиях причинения этого вреда. К признакам объективной стороны преступного деяния в "материальных" составах преступлений относят общественно опасные последствия, причинно-следственную связь между деянием и последствиями.

Кроме того к объективной стороне состава относятся такие факультативные признаки, как место, время, обстановка, способы и средства совершения преступления.

Конструктивно в ст. 353 УК РК речь идет только об акте поведения субъекта - а именно об отказе от дачи показаний. Ни о каком последствии здесь речи не идет, в связи с чем можно "утверждать очевидное": состав отказа свидетеля или потерпевшего по своей конструкции является формальным - для наступления уголовной ответственности достаточно установить факт совершения субъектом указанного деяния.

Впрочем, никто из сегодняшних авторов такое утверждение под сомнение и не ставит.

Обратим внимание на то, что деяние традиционно в отечественной доктрине уголовного права подразделяется на две формы: действие и бездействие. Охарактеризуем их для начала.

Под действием традиционно понимается активная форма внешнего поведения. С точки зрения психологии, действие - это "целенаправленный процесс, побуждаемый в целом, которую данное действие реализует" [12, с.247].

Общеизвестно, что большинство преступлений может быть совершено только путем активных действий.

Термин "деяние" не является научным в строгом смысле этого слова, поскольку употребляется лишь в уголовном законодательстве как термин сугубо криминальный, который охватывает все виды человеческой деятельности, могущей стать общественно опасной.

Под действием в обычном бытовом смысле понимают телодвижение или поступок человека. В уголовно-правовом смысле понятие "действие" включает в себя не только отдельные телодвижения, но и совокупность телодвижений и поступков или деятельность в зависимости от описания объективной стороны в уголовном законе.

Преступное действие - наиболее распространенный элемент объективной стороны преступления. Его можно определить как акт общественно опасного и противоправного поведения, состоящего в совершении запрещенного законом поступка. Преступное действие внешне выражается либо в форме жеста, либо в виде произнесения слов, либо (что встречается в подавляющем большинстве случаев), в виде физического воздействия на других людей или различные предметы внешнего мира[13, C.177-180].

Действие в уголовно-правовом отношении предполагает осознанное поведение человека, являющегося проявлением его воли.

Так, B.C. Волков пишет: "Действовать - значит не просто вносить изменения в существующий (объективный) ход событий, но вносить эти изменения целенаправленно, преднамеренно" [14, с.39-40]. Эту же мысль подчеркивает Е.И. Каиржанов: "Наука уголовного права исходит из понятия преступного действия как волевого поступка. Это означает, что преступным и уголовно наказуемым может быть признано лишь такое деяние, которое имеет волевой характер" [15, с.56].

Преступное действие описывается в диспозициях статей особенной части уголовных кодексов с различной степенью конкретности. В большинстве случаев в диспозиции указываются точные признаки совершения преступником действия. Различная степень конкретности при описании в законе признаков преступного действия не случайна и не произвольна, а имеет под собой научную основу. Если только один способ из многих представляет общественную опасность, то он и указывается в законе; если же различные способы совершения данного преступления "равноценны" или не могут быть заранее перечислены, то целесообразнее сформулировать диспозицию более общем виде.

Гораздо более сложен вопрос о понимании второй формы деяния - бездействии. В соответствии с традиционной точкой зрения, в отличие от преступного действия, состоящего в активных поступках, телодвижениях, направленных на причинение вреда, бездействие состоит в пассивном поведении, в невыполнении действий, которые лицо должно было совершить.

Бездействие имеет уголовно-правовое значение только в том случае, если является антиподом конкретного общественно полезного действия и когда имеется определённый адресат, обязанный его совершить. Именно сочетание этих двух факторов - необходимость конкретного действия, и наличие для лица обязанности совершить эти действия, является основанием уголовной ответственности за бездействие [16, с.50].

Действительно, в трудах многих авторов бездействие определяется как акт общественно опасного и противоправного поведения, состоящий в не совершении лицом того, что оно по определённым основаниям обязано было и могло совершить.

Так же, как и преступное действие, преступное бездействие есть форма воздействия человека на окружающую действительность. Однако, в отличие от действия, это воздействие не активно, а пассивно в том смысле, что субъект не выполняет лежащих на нём обязанностей, не совершает требуемых действий.

Для уголовного же права феномен юридического бездействия состоит в том, что оно, как и действие, представляет собой сплав реальности и юридической модели, а существо вопроса состоит в том, что уголовная ответственность наступает за юридическое бездействие, т.е. за не совершение определённых действий. В этом смысле с юридической точки зрения бездействие не отличается от преступного действия и носит волевой характер. Оно так же представляет собой деяние, но в виде неисполнения юридической обязанности [17, с.161-162].

У преступлений, совершаемых бездействием, имеется только одна особенность - они могут быть совершены специальным субъектом, не выполнившим обязанность действовать. Поэтому первейшей задачей правоприменителя является правильное решение вопроса о субъекте таких преступлений.

Сама по себе обязанность действовать возлагается на субъекта в силу указания самого Уголовного закона, иных нормативных актов, но в ряде случаев может возникнуть в силу ранее совершенного акта поведения, служебных обязанностей, договора или иных принятых субъектом обязательств [18, с.112].

Итак, уголовная ответственность за совершение бездействия может быть возложена на субъекта, если:

а) он должен был выполнить конкретные обязанности или контролировать их выполнение другими личностями;

б) данная обязанность была выполнима в конкретных условиях, т.е. существовала реальная возможность её исполнить.

Все вышеприведенные рассуждения о сущности бездействия в уголовном праве актуальны по вполне естественной причине - отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний как деяние совершается в форме бездействия.

Обратимся вначале к филологическому пониманию термина "отказ". По определению В.И. Даля, "отказ" - это "отвержение просьбы, несогласие, неохота или невозможность исполнить чье-либо желание" [19, с.726].

С.И. Ожегов под "отказом" понимает "отрицательный ответ на просьбу, требование" [5, с.415].

Таким образом, на протяжении более чем сотни лет в русском языке сохраняется устойчивое понимание того, что "отказ" в чем-либо - это неисполнение какого-нибудь требования третьего лица. Соответственно, по своим фактическим характеристикам, любой отказ - это всегда невыполнение чего-нибудь, т.е. пассивное поведение субъекта.

Действующее законодательство обязывает свидетеля потерпевшего давать показания по уголовному или гражданскому делу.

Так, в соответствии с УПК РК, свидетель "не вправе" - т.е. обязан дать показания по уголовному делу. То же самое относится и к потерпевшему от преступления (ч. 8 ст. 75 УПК РК) [7, с.28].

В нормах гражданско-процессуального законодательства закреплена обязанность свидетеля давать правдивые показания по гражданскому делу [20, с.36-37].

Из норм уголовно-процессуального и гражданско-процессуального законодательства, вытекает обязанность свидетеля и потерпевшего давать показания по уголовному или гражданскому делу является прямо указанной их юридической обязанностью, видом их должного правового поведения, предписанного государством посредством установления закона. Выполнение этой обязанности - долг каждого человека, призванный содействовать предварительному расследованию (дознанию), либо отправлению правосудия по уголовным и гражданским делам.

Отметим сразу, что и в уголовном, и в процессуальном законодательстве устанавливается круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей либо вправе отказаться от дачи показаний, и, соответственно, не подлежат ответственности. Правовой статус лиц, обладающих "свидетельским иммунитетом" и правовая природа последнего будут специально рассмотрены во второй главе работы.

Итак, отказ от дачи показаний - бездействие субъекта (свидетеля или потерпевшего).

В советский период отказ от дачи показаний традиционно понимался как заявление свидетеля или потерпевшего о том, что он не будет давать показания по гражданскому или уголовному делу. Данная позиция не вызывала и не вызывает каких-либо сомнений практически у всех авторов и в настоящее время.

Так как в ст. 182 УК КазССР устанавливалась также ответственность эксперта за отказ от дачи заключения и переводчика от составления перевода, то альтернативным бездействием также признавалось заявление эксперта о том, что он не будет давать заключение либо переводчика - о том, что он не будет переводить. В настоящее время отказ эксперта от дачи заключения и отказ переводчика от составления перевода декриминализованы.

Вполне справедливо отмечалось, что отказ от дачи показаний возможен в ходе судебного заседания либо при производстве досудебных стадий уголовного процесса. А сам факт отказа образует оконченный состав преступления, вне зависимости от наступления каких-либо последствий.

В ряде работ указывалось на то, что ответственность за отказ от дачи показаний может наступить только в том случае, когда потерпевшему и свидетелю в процессуальном порядке разъяснены их обязанность давать показания, а также возможность привлечения к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний.

Кроме того, было определено, что отсутствует состав преступления в действиях свидетеля или потерпевшего, отказывающегося отвечать на вопросы, не относящиеся к рассматриваемому делу.

Надо особо отметить, что действовавшая редакция ст. 182 УК КазССР наряду с отказом свидетеля или потерпевшего от дачи показаний предусматривала альтернативную ответственность за их уклонение от дачи показании - то есть за их неявку без уважительной причины в орган следствия, дознания или в судебной заседание. Для привлечения к уголовной ответственности за уклонение требовалось установить, что был сделан вызов на допрос, вызванное лицо было своевременно извещено о месте и времени явки, и что отсутствовали уважительные причины неявки. При этом подчеркивалось, что вопрос об уважительности или неуважительности неявки - это вопрос факта, подлежащий рассмотрению в каждом конкретном случае.

Уклонение свидетеля или потерпевшего от дачи показаний является, по сути дела, завуалированным отказом от дачи показаний, то есть его специальной разновидностью.

Можно ли расценивать уклонение от дачи показаний как разновидность отказа?

Как выше говорилось, под уклонением от дачи показаний, применительно к положениям ст. 182 УК КазССР, понималась неявка без уважительных причин свидетеля или потерпевшего в судебное заседание либо к лицу, ведущему предварительное следствие (дознание). При этом свидетель (потерпевший) должны были быть субъективно извещены о месте и времени допроса.

Таким образом, характерной чертой уклонения является то обстоятельство, что свидетель или потерпевший физически отсутствуют во время проведения допроса. В то время как отказ от дачи показаний подразумевает их физическое присутствие в зале судебного заседания или месте проведения допроса на предварительном следствии (дознании).

Таким образом, уже по этой причине уклонение от дачи показаний вряд ли можно расценивать как частный случай отказа.

Объективная сторона преступления состоит в прямом отказе потерпевшего или свидетеля дать показания, который может быть заявлен в устной или письменной форме на предварительном следствии, дознании или в суде. Этот отказ совершается путем действия.

Отказ проявляется в бездействии, когда свидетель или потерпевший молчит, не отвечает на поставленные вопросы. Такое молчание дает основание для привлечения лица к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний по ст. 353 УК РК. Если свидетель или потерпевший отвечает на задаваемые вопросы, но при ответах не освещает некоторые обстоятельства, то такие действия охватываются составом заведомо ложного показания. Таким образом, состав отказа дать показание от состава дачи ложного показания отличается тем, что если лицо вообще не отвечает на вопрос, то в содеянном имеются признаки состава отказа дать показание. Когда же свидетель либо потерпевший отвечает на вопросы, но при этом намеренно не сообщает какие-то важные сведения, совершается преступление в виде дачи заведомо ложного показания.

Кроме того, за уклонение от дачи показаний до введения в действие нового Кодекса об административных правонарушениях, была предусмотрена административная ответственность (ст. 165-1 КоАП КазССР). Исходя из данного обстоятельства, можно сделать вывод о том, что уклонение свидетеля или потерпевшего от дачи показаний не влечет уголовной ответственности.

Данное положение представляется обоснованным по нескольким соображениям.

Во-первых, если признать уклонение от дачи показаний специальной разновидностью отказа, то специальный вид уголовно-значимого деяния не может влечь уголовной ответственности. Если прямо не указан в Уголовном законе.

Во-вторых, исходя из конституционного правила о толковании сомнений, любое сомнение должно толковаться в пользу лица: то есть, если за деяние установлена административная ответственность и возможна (только возможна, даже прямо в УК не указана) ответственность уголовная, то речь может идти только об административном правонарушении.

Исходя из приведенных соображений, можно утверждать, что уклонение от дачи показаний не является разновидностью отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний и не может влечь уголовной ответственности по ст. 353 УК РК.

Еще один немаловажный момент. В ряде работ говорится о том, что отказом от дачи показаний является умолчание свидетеля или потерпевшего, выражающееся в отказе отвечать на одни вопросы дознавателя, следователя или суда, и в ответе на другие вопросы.

С другой стороны, ряд авторов утверждает, что умолчание свидетеля или потерпевшего о достоверно известных фактах "не считается отказом от дачи показаний" и "при соответствующих условиях это обстоятельство может квалифицироваться как дача заведомо ложных показаний" [21, с.123].

Критерии квалификации умолчания как лжесвидетельства является то, как влияет поведение виновного на установление истины - если оно препятствует ее выяснению, то налицо дача заведомо ложных показаний; если лишь не содействует - речь идет об отказе от дачи показаний.

Представляется очевидным, что любое умолчание об истине препятствует задачам правосудия (и предварительного следствия). Но, с другой стороны, умолчание не означает предоставление ложной информации, способен ной повлиять на исход гражданского или уголовного дела.

В конце концов, осуществление правосудия - это функциональная задача государства, и нельзя ее даже в части перекладывать на частных лиц. Принятие решения по делу должно быть законным и обоснованным, все доказательства оцениваются в их совокупности - и если в доказательственной базе отсутствуют умолчанные свидетелем либо потерпевшим сведения, это нельзя расценивать как предоставление ложной информации, ведь ее попросту нет.

Уточним, речь идет не о предоставлении ложной информации об обстоятельствах самого гражданского или уголовного дела, а только лишь о непредоставлении истинных сведений - и, соответственно, такое умолчание (полное или частичное) является отказом от дачи показаний. Ссылки свидетеля или потерпевшего на то что он "не видел", "не слышал", "не знал" чего-либо не являются предоставлением ложной информации об обстоятельствах гражданского или уголовно дела - это умолчание об истине и, следовательно, отказ предоставить истинные сведения в ходе допроса.

Представляется, что любое умолчание свидетеля или потерпевшего (полное либо частичное), не сопровождающееся предоставлением заведомо ложной информации об обстоятельствах дела, необходимо расценивать как отказ от дачи показаний.

Это утверждение поддержали более половины (55%) опрошенных в ходе анкетирования.

Сказанное позволяет сформулировать понимание объективной стороны рассматриваемого преступления следующим образом: отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний - бездействие, выраженное в любом (полном или частичном) непредоставлении известной информации по уголовному либо гражданскому делу суду или органу, ведущему досудебную стадию уголовного дела.

Видами отказа от дачи показаний могут являться:

·"прямой отказ" - совершаемый в виде заявления свидетеля или потерпевшего о нежелании давать показания по уголовному или гражданскому делу;

·"завуалированный отказ" - то есть полное или частичное умолчание об истинных сведениях,

·известных свидетелю или потерпевшему по уголовному либо гражданскому делу, не сопровождающееся предоставлением заведомо ложных сведениях об обстоятельствах самого дела.

Преступление, предусмотренное ст. 353 УК РК, имеет формальный состав - следовательно, оно окончено в момент совершения любого вида отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний по гражданскому или уголовному делу, вне зависимости от наступивших последствий.

Предложенное понимание отказа от дачи показаний и его видов в целом одобрили 65% респондентов.

Таким образом, по рассмотренным в параграфе вопросам можно сделать следующие выводы.

Объектом преступления, предусмотренного ст.353 УК РК является нормальная деятельность органов суда, следствия или дознания. В процессуальном праве закреплена обязанность свидетеля и потерпевшего давать показания, сообщать все известное им по делу и ответить на поставленные вопросы. Уклонение от исполнения этой обязанности существенно затрудняет деятельность органов суда, предварительного следствия и дознания, может привести к неполному исследованию обстоятельств дела и вынесению неправосудного приговора, решения или иного судебного акта.

Объективная сторона преступления состоит в прямом отказе потерпевшего или свидетеля дать показания, который может быть заявлен в устной или письменной форме на предварительном следствии, дознании или в суде. Этот отказ совершается путем действия.

Отказ проявляется в бездействии, когда свидетель или потерпевший молчит, не отвечает на поставленные вопросы. Такое молчание дает основание для привлечения лица к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний по ст. 353 УК РК. Если свидетель или потерпевший отвечает на задаваемые вопросы, но при ответах не освещает некоторые обстоятельства, то такие действия охватываются составом заведомо ложного показания. Таким образом, состав отказа дать показание от состава дачи ложного показания отличается тем, что если лицо вообще не отвечает на вопрос, то в содеянном имеются признаки состава отказа дать показание. Когда же свидетель либо потерпевший отвечает на вопросы, но при этом намеренно не сообщает какие-то важные сведения, совершается преступление в виде дачи заведомо ложного показания.

Преступление имеет формальный состав и оконченным будет с момента заявления об отказе давать показания.

Неявка свидетеля или потерпевшего к следователю либо в суд не может рассматриваться как отказ от дачи показаний.

.2 Субъективные признаки отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний

Субъекту преступления как элементу состава преступления в отечественном уголовном праве уделяется значительное внимание. Правильное и всестороннее рассмотрение этой проблемы теснейшим образом связано с привлечением лица к уголовной ответственности, в частности, с осуществлением уголовно-правовой квалификации общественно опасного деяния.

Понятие субъекта преступления предполагает выяснение широкого круга вопросов, включающих, с одной стороны, установление правовых признаков, характеризующих субъекта преступления в уголовном праве, и, с другой стороны, раскрытие социально-политического, морального облика преступника.

Оба эти аспекта имеют важное теоретическое значение. Соответственно признаки и свойства субъекта преступления условно можно подразделить на две группы: криминологические свойства и признаки уголовно-правового характера. С уголовно-правовой точки зрения субъект преступления - это лицо, совершившее преступления и обладающее указанными в уголовном законе признаками (свойствами).

Для того чтобы признать лицо субъектом преступления, необходимо установить, что именно это лицо совершило преступление. Лицо считается совершившим преступление, если оно лично, собственными силами (в том числе с использованием сил природы, домашних и диких животных, технических механизмов и т.п.) осуществило общественно опасные действия (бездействие), образующие состав определенного вида преступления.

Для того чтобы лицо было признано субъектом преступления, оно должно обладать определенными свойствами. Эти свойства отражены в уголовном законодательстве в качестве признаков состава, характеризующих субъекта преступления. Для осуществления уголовно-правовой квалификации общественно опасного деяния установление этих признаков является обязательным.

Признаки субъекта преступления сравнительно немногочисленны.

В этом, в частности, проявляется принцип равенства всех граждан перед законом. Отечественное законодательство не дифференцирует уголовную ответственность лиц в зависимости от их расовой, национальной принадлежности, сословия, профессии. Индивидуальные особенности личности преступника оказывают довольно ограниченное влияние на уголовно-правовую квалификацию совершенного им общественно опасного деяния.

Субъектом преступления в отечественном уголовном праве может быть только физическое лицо - человек. Совершенное от имени юридического лица то или иное преступление не делает его субъектом преступления. Юридическое лицо не может нести уголовную ответственность за совершенное деяние. Субъектом преступления и здесь остаются те физические лица, которые его фактически совершили.

Таким образом, уголовное право Республики Казахстан продолжает исходить из классического принципа личной ответственности виновного в совершении преступления.

Уголовный закон называет только два признака общего субъекта преступления как физического лица - его возраст и вменяемость.

Каждое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности, считается осознающим фактический характер своих действий и руководящим ими, пока не доказано обратное. Таким образом, в уголовном праве действует презумпция вменяемости, в силу которой лицо, достигшее возраста уголовной ответственности, считается вменяемым, пока не доказано обратное. Несмотря на отсутствие законодательного закрепления данной презумпции, из нее исходят суды в своей практике.

Кроме того, о презюмированной вменяемости говорит Международный стандарт ООН в области защиты прав человека, имеющий юридическую силу для Казахстана [22]. Исходя из конституционного предписания о приоритете норм международного права над национальным правом [6, с.9], можно утверждать, что положение о презумпции вменяемости действует в Республике Казахстан, несмотря на отсутствие этой нормы в самом Уголовном законе.

В соответствии с доктриной отечественного уголовного права, в случае, когда в статье Особенной части оговорены иные признаки субъекта, он является специальным. Говоря иными словами, специальным субъектом преступления выступает лицо, которое, кроме необходимых признаков субъекта (вменяемость и достижение определенного возраста), должно обладать еще особыми дополнительными признаками, ограничивающими возможность привлечения других лиц к уголовной ответственности за совершение конкретного преступления.

За ряд преступлений ответственность несут лишь лица, которые наряду с признаками общего субъекта наделены и другими юридическими признаками, указанными в диспозиции конкретных статей Особенной части УК. Эти признаки и характеризуют специальных субъектов преступления. Вменяемость и возраст уголовной ответственности - обязательные признаки общего и специального субъектов преступления, они в равной мере им присущи, характеризуют их.

Отсутствие одного из этих признаков исключает наличие субъекта преступления вообще как общего, так и специального.

Специфика квалификации преступлений со специальным субъектом состоит в том, что она, как правило, начинается с установления признаков специального субъекта преступления, а затем уже исходя из особенностей этого субъекта, отыскивается уголовно-правовая норма, по которой он должен нести ответственность.

При установлении специального субъекта важное значение имеют положения, содержащиеся в ведомственных нормативных актах: уставах, инструкциях и приказах, которые определяют служебные полномочия тех или иных работников учреждений, организаций, предприятий.

Таким образом, специальный субъект преступления:

а) кроме вменяемости и возраста уголовной ответственности, обладает и иными дополнительными юридическими признаками;

б) наделен одним или более такими признаками;

в) эти признаки указаны в диспозициях статей Особенной части УК или прямо вытекают из них;

г) их наличие ограничивает круг лиц, которые могут нести ответственность по данному закону.

Названные признаки должны быть установлены при квалификации преступления, что обеспечивает правильное применение закона по субъекту преступления.

В судебной практике неоднократно подчеркивается на обязательность установления тех или иных юридических признаков, указанных в диспозиции статьи Особенной части для привлечения лица к уголовной ответственности.

Согласно ст. 353 УК РК субъектом отказа от дачи показаний является свидетель либо потерпевший.

Уголовный закон не дает понятия ни свидетеля, ни потерпевшего - поэтому можно утверждать, что при определении субъектного круга данный состав имеет бланкетный характер, т.е. отсылает к действующему процессуальному законодательству.

Так как ранее было определено, что непосредственным объектом данного преступления являются интересы законного осуществления правосудия по уголовным и гражданским делам, а также интересы законного производства предварительного расследования (дознания), то логично обратиться к соответствующим положениям уголовно-процессуального и гражданско-процессуального законодательства Казахстана.

В теории уголовного права под потерпевшим от преступления (либо общественно опасного деяния) предлагалось понимать физическое лицо, которому преступлением причинен моральный, физический или материальный вред, либо нарушены его законные права, а также юридическое лицо (организацию, предприятие либо учреждение), которым преступлением (общественно опасным деянием) причинен материальный вред, либо нарушены его законные права [23, с,12]. При этом потерпевший как уголовно-правовая категория традиционно рассматривался как составная часть объекта уголовно-правовой охраны.

Но данные определения справедливы в случаях уголовно-правовой характеристики лица, которому самим преступлением причинен какой-либо вред. В нашем же случае потерпевший от преступления - сам причинитель уголовно-значимого вреда, субъект преступления [24, с.78].

В гражданском процессе, как известно, фигура потерпевшего изначально исключена в силу функционального определения и задач самого гражданского процесса и осуществления правосудия по гражданским делам.

Следовательно, определение потерпевшего как субъекта ст. 353 УК РК необходимо заимствовать из положений уголовно-процессуального законодательства.

Потерпевший, с точки зрения уголовного процесса, является участником уголовного судопроизводства со стороны обвинения - соответственно, в его лице осуществляется (наряду с прокурором, следователем, органом дознания, дознавателем, частным обвинителем и гражданским истцом) процессуальная функция обвинения по уголовному делу.

В соответствии сост. 75 УПК РК, потерпевшим в уголовном процессе признается лицо, в отношении которого есть основание полагать, что ему непосредственно преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред [7, с.40].

Процессуально решение о признании физического лица потерпевшим оформляется постановлением дознавателя, следователя, прокурора или суда. В ч. 12 ст. 75 УПК РК повторено ставшее традиционным для отечественного процессуального права положение о том, что по уголовным по делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, права потерпевшего, предусмотренные статьей, осуществляют близкие родственники умершего. Если на предоставление прав потерпевшего претендуют несколько лиц, которым преступлением причинен моральный вред в связи с гибелью их родственников, все они могут быть признаны потерпевшими либо по соглашению между ними один из них

Соответственно, потерпевшим по такому уголовному делу могут быть признаны: супруг, супруга; дедушка, бабушка, а также один из родителей, детей, усыновителей, усыновленных, родных братьев или сестер,

В то же время в ст. 80 УПК РК указано, что представители и законные представители потерпевшего имеют те же процессуальные права, что и непосредственно сам потерпевший. Однако, в законе отсутствует указание на то, что на представителя или законного представителя потерпевшего переходят обязанности последнего. А дача показаний по уголовному делу является правовой обязанностью. Следовательно, в силу буквального толкования УПК РК, представитель или законный представитель потерпевшего не обязаны давать показания по уголовному делу, в котором участвует представляемый, а соответственно не могут расцениваться как субъекты преступления, предусмотренного ст. 353 УК РК.

Уголовно-процессуальное законодательство указывает, что в случае признания потерпевшим юридического лица, его права осуществляет представитель. Возвращаясь к положениям ст. 80 УПК РК, можно утверждать, что и в этом случае представитель юридического лица не может быть субъектом рассматриваемого преступления [25, с.92].

Тот факт, что дача показаний по уголовному делу - обязанность потерпевшего - следует из положений УПК РК о том, что "потерпевший не вправе... отказываться от дачи показаний".

В соответствии с ч. 8 ст. 75 УПК РК, потерпевший обязан: явиться по вызову органа, ведущего уголовный процесс, правдиво сообщить все известные по делу обстоятельства и ответить на поставленные вопросы; не разглашать сведения об обстоятельствах, известных ему по делу; соблюдать установленный порядок при производстве следственных действий и во время судебного заседания. При согласии потерпевшего дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний.

Когда потерпевший может совершить преступление, предусмотренное ст. 353 УК РК? Процессуально он появляется с момента признания его таковым следователем, дознавателем, прокурором или судьей. Соответственно, в этом качестве лицо может пребывать в течение срока предварительного расследования (дознания) и судебного рассмотрения уголовного дела.

Прекращает ли факт вынесения приговора судом первой инстанции процессуального положения лица как потерпевшего по уголовному делу? Думается, что нет: ведь существует возможность возобновления судопроизводства по делу в суде второй инстанции (апелляционное, кассационное, надзорное).

Поэтому наиболее правильной представляется позиция о том, что обязанность давать показания (а соответственно, возможность совершить рассматриваемое преступление) имеется у потерпевшего вплоть до вступления приговора по делу в законную силу.

В соответствии УПК РК, приговор суда первой инстанции вступает в законную силу по истечении срока его обжалования в апелляционном или кассационном порядке, если он не был обжалован сторонами.

Приговор суда апелляционной инстанции вступает в законную силу по истечении срока его обжалования в кассационном порядке, если он не был обжалован сторонами.

Наконец, в случае подачи жалобы или представления в кассационном порядке, приговор, если он не отменяется судом кассационной инстанции, вступает в законную силу в день вынесения кассационного определения.

Однако, суд может вынести по уголовному делу не только приговор, но и иное решение - определение либо постановление. Порядок вступления в законную силу последних определен в ст. 447 УПК РК.

Более того, уголовное дело может быть прекращено производством на досудебных стадиях - то есть в период предварительного расследования.

В соответствии с главой 35 "Прекращение дела в ходе предварительного следствия" (ст. 269 - 272 УПК РК), основаниями прекращения уголовного дела являются: отсутствие события преступления; отсутствие в деянии состава преступления; истечение сроков давности уголовного преследования; смерть обвиняемого или подозреваемого (кроме дел о реабилитации); отсутствие согласия суда на возбуждение уголовного дела в специально оговоренных случаях; примирение сторон; изменение обстановки; деятельное раскаяние.

В УПК РК впервые законодательно разведены понятия "прекращение уголовного дела" и "прекращение уголовного преследования". Исходя из положений УПК РК, можно предположить, что прекращение уголовного преследования снимает с потерпевшего правовую обязанность давать показания только в том случае, если сопровождается прекращением уголовного дела.

Не вдаваясь в процессуальные вопросы принятия всех этих решений, отметим: для материального уголовно права важен тот факт, что обязанность давать показания лежит на потерпевшем с момента признания его таковым специальным постановлением до момента вступления в законную силу судебного решения либо прекращения уголовного дела на досудебных стадиях. Естественно, вступление в силу судебного решения или прекращение уголовного дела должны сами по себе быть законными и обоснованными, иначе они подлежат отмене, а к лицу вновь "возвращается" его процессуальный статус потерпевшего.

Итак, потерпевшего как субъекта преступления, предусмотренного ст. 353 УК РК, можно определить как физическое лицо,- в отношении которого официальным органом вынесено постановление о признании потерпевшим, и этот статус сохраняется за лицом до вступления в законную силу судебного решения либо прекращения уголовного дела на досудебных стадиях.

Второй специальный субъект рассматриваемого преступления - свидетель.

С точки зрения УПК РК, свидетель - это любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний (ст. 82).

В уголовном процессе свидетель является "иным участником уголовного судопроизводства" - то есть в его фигуре не воплощается ни функция обвинения, ни функция защиты по уголовному делу - он (свидетель) является носителем информации, которая призвана способствовать принятию законного и обоснованного решения по уголовному делу.

Процессуально информация, которой обладает свидетель, сообщается им в ходе допроса в период предварительного следствия, дознания либо судебного заседания (что в равной степени относится и к потерпевшему).

В теории уголовного процесса сущность допроса определяется во многом его ролью в процессуальном доказывании, под которым принято понимать осуществляемую в процессуальных формах деятельность следователя, дознавателя, прокурора, и суда с участием других субъектов уголовного процесса, по собиранию, закреплению, проверке и оценке фактических данных, необходимых для установления истины по уголовному делу и решения задач уголовного судопроизводства. Содержанием процессуального, доказывания является познание обстоятельств преступления, осуществляемое в особой процессуальной форме и состоящее в собирании, проверке, оценке, а также использовании доказательств для решения задач уголовного судопроизводства по расследуемому уголовному делу.

Показания свидетеля являются одним из видов доказательств по уголовному делу и определяются как "сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде". При этом свидетель может быть допрошен о любых относящихся к уголовному делу обстоятельствах, в том числе о личности обвиняемого, потерпевшего и своих взаимоотношениях с ними и другими свидетелями.

Так как показания свидетеля могут сообщаться им на допросе, то, исходя из анализа статей УПК РК, такие показания могут быть даны только на допросе или очной ставке.

Процессуальное значение показаний свидетеля очень близко с процессуальным значением показаний потерпевшего: последние также являются доказательством по уголовному делу. На оба эти вида доказательств распространяется правило об их недопустимости: если показания свидетеля или потерпевшего признаны недопустимыми (т.е. полученными с нарушением требований УПК РК), то они не имеют никакой юридической силы, не могут быть положены в основу обвинения и использоваться для доказывания обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Порядок получения показаний, вызов и допрос свидетелей осуществляются в порядке, установленном УПК РК.

Получение показаний от свидетеля (и потерпевшего) и осуществляется путем допроса с обязательным составлением протокола. Следователь (дознаватель, прокурор, суд) разъясняет им обязанности и предупреждает об ответственности за отказ или уклонение отдачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, удостоверяемая его подписью. На допрос свидетеля в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению следователя и до шестнадцати лет, приглашается педагог.

Действующий УПК РК прямо ограничивает круг лиц, которые могут быть свидетелями по уголовному делу.

"Допустимость доказательства - это его соответствие требованиям процессуального закона относительно источника, условий, способов получения и процессуального закрепления фактических данных о существующих обстоятельствах дела. Решение вопроса о допустимости доказательств должно зависеть как от источника фактических данных, так и от того, как, при каких условиях, каким способом они получены и закреплены" [26,с.269].

Так, в соответствии с ч.2 ст.82 УПК РК, не подлежат допросу в качестве свидетелей:

) судья, присяжный заседатель - об обстоятельствах уголовного дела, которые им стали известны в связи с участием в производстве по уголовному делу, а также в ходе обсуждения в совещательной комнате вопросов, возникших при вынесении судебного решения;

-1) третейский судья или арбитр - об обстоятельствах, ставших известными ему в связи с исполнением обязанностей третейского судьи или арбитра;

) защитник подозреваемого, обвиняемого, а равно представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением своих обязанностей по уголовному делу;

) священнослужитель - об обстоятельствах, известных ему из исповеди;

) лицо, которое в силу своего малолетнего возраста либо психических или физических недостатков неспособно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания.

В то же время дача показаний является обязанностью свидетеля (ч. 4 той же статьи) - явиться по вызову дознавателя, следователя, прокурора и суда; правдиво сообщить все известное по делу и ответить на поставленные вопросы; не разглашать сведения об обстоятельствах, известных ему по делу, если он был предупрежден об этом дознавателем, следователем или прокурором; соблюдать установленный порядок при производстве следственных действий и во время судебного заседания; с другой стороны - уголовно-процессуальное законодательство в отношении свидетеля также дублирует конституционную норму о "свидетельском иммунитете" (проблема которого будет рассмотрена ниже).

Итак, свидетелем по уголовному делу может быть любой человек, который обладает сведениями, необходимыми для принятия обоснованного и законного решения по делу (расследования или разрешения уголовного дела) и допрошенный в качестве такового на досудебных стадиях или в ходе судебного разбирательства.

Можно утверждать, что временные рамки свидетеля по уголовному делу как субъекта преступления, предусмотренного ст. 353 УК РК, также ограничены временем расследования и судебного разрешения дела (как и для потерпевшего).

Если окончательный момент "существования" свидетеля в интересующем нас смысле ясен (вступление в законную силу судебного решения по делу либо прекращение уголовного дела на досудебных стадиях), то, в отличие от потерпевшего, этап "возникновения" свидетеля как субъекта отказа от дачи показаний несколько отличен.

Если потерпевший появляется в процессе с момента вынесения соответствующего постановления, то процессуального статуса признания лица свидетелем не требуется: УПК РК связывает статус свидетеля только с проведением допроса по месту предварительного следствия либо по месту нахождения допрашиваемого.

В ст. УПК РК оговорен порядок вызова свидетеля на допрос - при этом решение о месте, времени допроса и, по существу, о том является ли лицо свидетелем, целиком зависит от официального правоприменителя (следователя, прокурора и т.д.)

Однако, разумеется, "потенциальный" свидетель может ничего не знать о том, что обладаемые им сведения представляют важность для расследования либо разрешения уголовного дела. По этой причине в УПК РК указан порядок вызова на допрос. Исходя из положений данной нормы, представляется, что свидетель как субъект отказа от дачи показаний может "существовать во времени" с того момента, когда ему субъективно доведено до сведения о том, что он должен быть допрошен по уголовному делу.

Граждане иностранного государства, являющиеся по уголовному делу свидетелем, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, их представителями, экспертом, могут быть вызваны для участия в уголовном деле только с их согласия. В отношении указанных участников процесса не допускает привод, денежное взыскание, а также привлечение к уголовной ответственности за отказ или уклонение отдачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний или заведомо ложного заключения. Они не могут быть привлечены на территории Республики Казахстан к уголовной или административной ответственности, взяты под стражу и подвергнуты наказанию за деяния, совершенные до пересечения государственной границы. Такие лица не могут быть также привлечены к ответственности, взяты под стражу или подвергнуты наказанию в связи с их свидетельскими показаниями или заключениями в качестве экспертов в связи с уголовным делом, являющимся предметом разбирательства. Все эти гарантии теряют свою юридическую силу, если иностранные граждане, участвующие в деле в качестве свидетеля, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителя, эксперта, не оставят территорию Республики Казахстан до истечения пятнадцати суток с момента, когда отпадает необходимость их участия в уголовном процессе, о чем им будет сообщено органом, ведущим уголовный процесс. В этот срок не засчитывается время, в течение которого эти лица не по своей вине не могли покинуть территорию Республики Казахстан (ст. 526 УПК РК).

Таким образом, свидетель по уголовному делу как субъект преступления, предусмотренного ст. 353 УК РК, - это физическое лицо, вызванное на допрос на досудебных стадиях либо на судебное заседание, и осознающее факт такого вызова. Существование свидетеля как субъекта данного преступления ограничено временем вступления в законную силу судебного решения либо прекращения уголовного дела на досудебных стадиях.

Ранее утверждалось то, что данное преступление посягает на интересы отправления правосудия и по гражданским делам.

Понятно, что гражданский процесс не подразумевает существования досудебных стадий разрешения дела, поэтому фигура свидетеля по гражданскому делу может "появиться" только в зале судебного заседания.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его имя, отчество, фамилию и место жительства.

В ГПК РК также оговорено, что в качестве свидетелей не могут быть вызваны и допрошены:

) представители по гражданскому делу или защитники по уголовному делу, делу об административном правонарушении - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя или защитника;

) судьи, присяжные, народные или арбитражные заседатели - о вопросах, возникавших в совещательной комнате в связи с обсуждением обстоятельств дела при вынесении решения суда или приговора;

) священнослужители религиозных организаций, прошедших государственную регистрацию, - об обстоятельствах, которые стали им известны из исповеди.

С другой стороны, в ГПК РК, определено, что вправе отказаться от дачи свидетельских показаний:

·гражданин против самого себя;

·супруг против супруга, дети, в том числе усыновленные, против родителей, усыновителей, родители, усыновители против детей, в том числе усыновленных;

·братья, сестры друг против друга, дедушка, бабушка против внуков и внуки против дедушки, бабушки.

В ГПК РК свидетелем названо лицо, которому могут быть известны какие-либо сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Не являются доказательствами сведения, сообщенные свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности. Уточнено положение о том, что лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его имя, отчество, фамилию и место жительства.

Однако, главное заключается в том, что в ГПК РК указано, что лицо, вызванное в качестве свидетеля, обязано явиться в суд в назначенное время и дать правдивые показания; за дачу заведомо ложного показания и за отказ от дачи показаний по мотивам, не предусмотренным законом, свидетель несет ответственность, предусмотренную Уголовным кодексом Республики Казахстан - т.е. в нашем случае, по ст. 353 УК РК.

На основании изложенных соображений позволителен вывод о том, что свидетель в гражданском процессе - это лицо, также обязанное давать показания по делу в целях принятия законного и обоснованного решения по делу. Субъектом преступления, предусмотренного ст. 353 УК РК, такое лицо может быть с момента вызова стороной процесса в суд (опять-таки, при условия субъективного знания лица о таком вызове) до момента принятия законного и обоснованного решения по гражданскому делу.

Необходимо отметить одну немаловажную вещь. Уголовно-процессуальное законодательство говорит о потерпевшем и свидетеле, а гражданско-процессуальное законодательство - о свидетеле - как о "любых лицах".

В случае подачи апелляционной жалобы решение мирового судьи вступает в законную силу после рассмотрения районным судом этой жалобы, если обжалуемое решение суда не отменено. Если решением районного суда отменено или изменено решение судьи и принято новое решение, оно вступает в законную силу немедленно.

В случае подачи кассационной жалобы решение суда, если оно не отменено, вступает в законную силу после рассмотрения дела судом кассационной инстанции. После вступления в законную силу решения суда стороны, другие лица, участвующие в деле, их правопреемники не могут вновь заявлять в суде те же исковые требования, на том же основании, а также оспаривать в другом гражданском процессе установленные судом факты и правоотношения. В случае, если после вступления в законную силу решения суда, на основании которого с ответчика взыскиваются периодические платежи, изменяются обстоятельства, влияющие на определение размера платежей или их продолжительность, каждая сторона путем предъявления нового иска вправе требовать изменения размера и сроков платежей".

Таким образом, специальными субъектами отказа от дачи показаний могут быть потерпевшие по уголовным делам и свидетели по уголовным или гражданским делам, достигшие 16-ти летнего возраста.

Обязанность давать показания и, соответственно возможность быть субъектом рассматриваемого преступления, возникает: у потерпевшего по уголовному делу - с момента процессуального признания лица в данном качестве; у свидетеля по уголовному делу - с момента вызова официальным органом (следователем, дознавателем, прокурором, судом) для дачи показаний на досудебных стадиях либо в судебное заседание; у свидетеля по гражданскому делу - с момента вызова стороной дела для дачи показаний в судебное заседание.

Обязательным условием является факт осведомленности лица о признании потерпевшим либо о вызове в качестве свидетеля.

Процессуальный статус и, соответственно, возможность быть субъектом отказа от дачи показаний, прекращается: у потерпевших и свидетелей по уголовным делам - со вступлением в законную силу судебного решения либо прекращением уголовного дела на досудебных стадиях; у свидетелей по гражданским делам - со вступлением в законную силу соответствующего судебного решения.

Такое понимание специального субъекта отказа от дачи показаний поддержали почти 90% респондентов.

Субъективная сторона преступления является его внутренней характеристикой, и представляет собой психическое отношение лица к совершенному им преступлению.

Отсутствие у субъекта внутреннего отношения к совершенному им деянию, исключает его уголовную ответственность, даже если в совершенном деянии присутствуют все объективные признаки того или иного состава преступления. Это предписано одним из основополагающих принципов уголовного закона РК - принципом вины.

Вина в теории уголовного права признается обязательным признаком, образующим субъективную сторону преступления, поскольку она является обязательным признаком субъективной стороны любого состава преступления, предусмотренного Особенной частью УК.

В соответствии с ч. 1 ст. 19 УК РК лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. Следовательно, при отсутствии у лица вины относительно совершенного им деяния оно не может быть привлечено к уголовной ответственности.

Виновным в преступлении в соответствии с УК РК признается лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности. Однако форма вины не всегда прямо указана в диспозиции статьи Особенной части УК, как не указана она и в диспозиции ст. 353 УК РК.

Общепризнанно, что субъективная сторона отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний выражается в умышленной форме вины.

Поскольку данная норма гласит, что "деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса", а в диспозиции статьи 353 УК РК указание на умышленную форму вины отсутствует. Несмотря на это, мы можем говорить только об умышленной форме вины при совершении любого из деяний, образующих объективную сторону данного преступления.

Возникает закономерный вопрос, какой вид умышленной формы вины возможен при совершении отказа от дачи показаний?

На него можно ответить, внимательно исследовав законодательное определение умысла в уголовном праве и применив его к изучаемому составу.

Согласно ст. 20 УК РК ("Преступление совершенное умышленно"), умышленное преступление может быть совершено с прямым или косвенным умыслом.

Согласно ч. 2 ст. 20 УК РК, преступление признается совершенным с прямым умыслом, "если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления".

Далее дается определение косвенного умысла, при котором лицо осознает общественную опасность своих действий (бездействия), предвидит возможность наступления общественно опасных последствий, не желает, но сознательно допускает эти последствия либо относится к ним безразлично.

Однако само определение этих видов умысла дается применительно к составам, имеющим материальную конструкцию.

Некоторая сложность заключается в том, что исследуемый состав имеет, как уже отмечалось, формальную конструкцию: в диспозиции ст. 353 УК РК установлена уголовная ответственность за совершение виновным бездействия - отказа от дачи показаний.

Бесспорно, что данная форма объективной стороны отказа от дачи показаний является формальным бездействием, поскольку законодатель не требует наступления общественно опасных последствий в результате его совершения.

Уголовное законодательство Республики Казахстан, как уже отмечалось, содержит определение умысла только применительно к материальным составам.

Субъект преступления - специальный: свидетель или потерпевший.

Согласно примечанию к ст. 353 УК РК, лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против самого себя, своего супруга или близких родственников.

Не могут допрашиваться в качестве свидетеля:

) защитник обвиняемого - об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника;

) лицо, которое в силу своих физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания;

) адвокат, представитель профессионального союза и другой общественной организации - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением ими обязанностей представителя. Отказ указанных лиц от дачи показаний правомерен, и он не образует состава рассматриваемого преступления.

Не подлежат ответственности по ст. 353 УК РК священнослужители, отказавшиеся сообщить сведения, ставшие им известными из исповеди. Ссылка на необходимость сохранения других видов тайны (коммерческой, врачебной и т.п.) не исключает наличие состава преступления в действиях лица.

Для разрешения сложившейся ситуации представляется необходимым воспользоваться достижениями науки уголовного права, где выработано определение умысла применительно к составам с формальной конструкцией.

Желание в преступлениях с материальным составом, как известно, связывается с общественно опасными последствиями, которые находятся за пределами формального состава. Поэтому при совершении преступлений с формальным составом предметом желания выступают само действие (бездействие), которые по своим объективным свойствам обладают признаком общественной опасности независимо от факта наступления социально вредных последствий.

Исходя из этого, прямой умысел при совершении формальных деяний характеризуется осознанием общественной опасности совершаемых действий (бездействия) и желанием действовать подобным образом.

На основании вышеизложенного определение косвенного умысла в преступлениях с формальным составом звучит настолько абсурдно, что граничит с определением невменяемости. То есть лицо должно осознавать общественную опасность своих действий (бездействия) и сознательно их допускать или безразлично к ним относиться.

Поэтому мы разделяем позицию ученых, считающих невозможным наличие косвенного умысла в преступлениях с формальным составом [27, с.213].

Итак, отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний может быть совершен только с прямым умыслом. Это значит, что при совершении преступления лицо должно осознавать общественную опасность своего бездействия (т.е. собственно отказа от дачи показаний) и желать совершения этого деяния.

Таким образом, субъективная сторона характеризуется прямым умыслом. Виновный осознает, что он, являясь свидетелем или потерпевшим по делу, отказывается от дачи показаний органам суда, следствия и дознания, и желает совершить эти действия. Мотивы и цель преступления в законе не указаны и могут быть различными.

Субъект преступления - специальный: свидетель или потерпевший.

Согласно примечанию к ст. 353 УК РК, лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против самого себя, своего супруга или близких родственников.

Не могут допрашиваться в качестве свидетеля:

) защитник обвиняемого - об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника;

) лицо, которое в силу своих физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания;

) адвокат, представитель профессионального союза и другой общественной организации - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением ими обязанностей представителя. Отказ указанных лиц от дачи показаний правомерен, и он не образует состава рассматриваемого преступления.

Не подлежат ответственности по ст. 353 УК РК священнослужители, отказавшиеся сообщить сведения, ставшие им известными из исповеди. Ссылка на необходимость сохранения других видов тайны (коммерческой, врачебной и т.п.) не исключает наличие состава преступления в действиях лица.

Ссылки на необходимость соблюдения иных видов тайны (врачебной, банковской и др.) не освобождают лиц от уголовной ответственности за отказ от дачи показаний.

2. Проблемы квалификации отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний

.1 Отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний и свидетельский иммунитет

Одним из самых серьезных нововведений УК РК в области преступлений против правосудия стало законодательное закрепления "свидетельского иммунитета" - то есть основания непривлечения определенного круга лиц, допрашиваемых в качестве свидетелей или потерпевших, за отказ от дачи показаний.

Кризис уголовной политики Республики Казахстан имеет сложную природу, включающую множество объективных и субъективных компонентов. В известной мере эта политика была обречена на "разброд и шатания", непоследовательность и противоречивость е условиях коренных преобразований в жизни общества, в ходе масштабной ломки прежних экономических, социальных, политических, идеологических и правовых институтов и замены, подчас неоправданно форсированной, их на новые, не всегда и не во всем взвешенные и просчитанные. Безусловно, сыграла негативную роль "обратная сторона медали" - издержки, перекосы, теневые стороны таких позитивных по своей сути процессов, как освобождение от тоталитарных пут, идеологического монополизма, духовное раскрепощение людей. Тем более что в соответствии с гипертрофированными либеральными ценностями свобода нередко стала трактоваться как вседозволенность.

Тотальная криминализация жизни общества, ставшая приметой первого десятилетия реформ, имела две стороны: усиление позиций криминала зловеще причудливым образом сопровождалось ослаблением противодействия ему. А в основе этого лежало множество самых разнообразных, объединенных лишь деструктивным воздействием на общество явлений и процессов. Таких как катастрофический спад производства, обнуление сбережений миллионов людей, возникновение вопиющего социального диспаритета, гиперинфляция, мошенническая приватизация, расцвет финансовых пирамид, парад суверенитетов, ставшие притчей во языцех "загогулины" и "сильные рокировочки" в политике, нравственное одичание, насаждавшееся продажными СМИ. Практически все из этого далеко не полного перечня мощных генераторов криминальной активности, во всю заработавших на старте реформ, уже позади, стало достоянием истории. А криминал по-прежнему силен, укрепляет свои позиции и даже завоевывает новые. И дело не только в инерционности экономических, социальных и других глубинных криминогенных факторов, их отдаленном во времени эхе, а также в способности преступности к самодетерминации. И не только в том, что есть "вечные" причины и условия преступности, во все времена порождающие "вечные" преступления (например, убийства из ревности). Дело еще и в том, что противостояние преступности со стороны государства и общества не стало воистину непримиримым, достаточно активным, тщательно организованным и наступательным, как того требует сложившаяся криминальная ситуация. Власть, государство, его правоохранительные органы реагируют на криминальные проявления в основном по принципу "пожарной команды". Недопустимо снижен уровень общественной активности, нацеленной на упреждающее противодействие преступности, выявление и устранение (блокирование, нейтрализацию) порождающих ее причин. Правильные слова в сфере противостояния преступности далеко не всегда сопровождаются энергией конкретных дел.

Между тем система экономических, социальных, идеологических, законодательных, правоохранительных и других мер, учитывающих коренные изменения во всех сферах жизни общества, могла бы стать масштабным национальным проектом, планомерное, настойчивое и последовательное осуществление которого позволило бы снизить уровень криминализации общественных отношений, более эффективно сдерживать натиск преступности, коррупции и терроризма.

Необходимость введения свидетельского иммунитета основана на его социальном назначении как средства обеспечения уважительного отношения личности, охраны ее прав и свобод, укрепления нравственных основ судопроизводства.

Никто не имеет права ставить человека перед обязанностью давать показания во вред наиболее близким людям, то есть фактически предавать последних.

Каждый может воспользоваться своим субъективным правом - это гарантируемые законом вид и мера возможного или дозволенного поведения, реализация которой зависит от воли и сознания субъекта. Например, обвиняемый вправе: защищать свои права и законные интересы средствами и способами, не противоречащими закону, и иметь достаточное время и возможность для подготовки к защите; знать, в чем он обвиняется, и получить копию постановления о привлечении его в качестве обвиняемого; получить от органа уголовного преследования немедленное разъяснение принадлежащих ему прав; уведомляться органом, ведущим уголовный процесс, о принятии процессуальных решений, затрагивающих его права и интересы, получить копию постановления о применении меры пресечения; давать объяснения и показания по предъявленному ему обвинению; отказаться от дачи показаний; представлять доказательства (ст.69 УПК РК).

Абсолютно права С.Е. Каиржаноава в том, что выбор варианта поведения в этом случае - "личное дело" каждого человека [28, с.76]. Поэтому свидетельский иммунитет носит добровольный характер, предполагая возможность отказа от него.

Для европейской (в том числе и казахстанской) правовой традиции характерно уважительное отношение к внутреннему миру человека, его супружеским и родственным связям, в которых есть только один судья -Господь Бог.

Свидетельский иммунитет определенного круга лиц получил непосредственное закрепление в УК РК. Он не предполагает наличия неприкосновенности лица, им обладающего, и относится к частноуголовным иммунитетам (то есть к иммунитетам, регламентирующим особый порядок наступления уголовной ответственности по конкретным статьям УК).

Изначально уголовно-правовое содержание свидетельского иммунитета установлено в Конституции РК, в соответствии с которой "никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется законом".

Примечание к ст. 353 УК РК практически полностью воспроизводит эту формулировку: "Лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против себя самого, своего супруга или своих близких родственников".

И если исключение уголовной ответственности за отказ от дачи свидетельских показаний против себя самого прямо вытекает из привилегии от самообвинения, то непосредственно в свидетельский иммунитет супруга и близких родственников, закрепленный в Уголовном законе, основанный на семейном и родственном статусе допрашиваемого лица.

В круг лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, помимо супруга и супруги, включены "близкие родственники" - то есть родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки. Тем не менее, представляется необходимым определить круг близких родственников, пользующихся свидетельским иммунитетом, непосредственно в Уголовном законе - в примечании к ст. 353 УК РК.

Исходя из родственно-семейных связей, мы солидарны с позицией о том, что в круг формально определенных лиц, пользующихся свидетельским иммунитетом на основании семейных и родственных связей, должны включаться родители, дед и бабка супруга.

Действительно, согласно норм Семейного кодекса Республики Казахстан ("Признается брак, заключенный только в органах записи актов гражданского состояния"), право на отказ от дачи показаний имеет формальный супруг лица [29, с.3-4].

Но сущность свидетельского иммунитета состоит в том, что нельзя ставить человека перед необходимостью предавать близких себе. Общеизвестно, что семейные отношения нередко далеки от идеала. Вполне допустима ситуация, когда субъективно наиболее дорогим для лица является человек, не являющийся супругом или близким родственником. А последние могут относиться к лицу резко негативно.

Сказанное верно и с обратной стороны.

Именно в силу этих соображений необходимо распространить свидетельский иммунитет и на субъективно близких лицу людей. В их число вполне могут попадать сожительствующие, не состоящие в официальном браке и их родители. И если следовать "нравственным началам" уголовного закона, такое предложение напрашивается само собой. Кстати, сожительствующие и их общие дети по отношению друг к другу обладают свидетельским иммунитетом. Почему же первые не могут пользоваться этим иммунитетом между собой?

Тем более, что УК РК в ряде статей Особенной части ввел понятие "близкого лица", круг которых далеко не исчерпывается супругом и близкими родственниками (п. "б" ч. 2 ст. 96, п. "а" ч. 2 ст. 103 и др.); а УПК РК законодательно закрепил круг таких близких лиц, отнеся к ним иных (за исключением близких родственников) лиц, состоящих в свойстве с потерпевшим, свидетелем, а также лиц, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги потерпевшему в силу сложившихся личных отношений.

В примечании к ст. 353 УК РК указано, что свидетель и потерпевший не подлежат уголовной ответственности, если отказываются от дачи показаний "против" себя и перечисленных лиц. Что надо понимать под "показаниями против"?

Характер даваемых показаний оценивается самим субъектом, ибо их юридическая оценка имеет место в судебном решении. Если исходить из буквы Уголовного закона, то нельзя согласиться с позицией о допущении отказа от дачи любых, в том числе и оправдывающих показаний. Поэтому под показаниями "против" себя и иных лиц надо понимать любые сведения уличающего характера [30, с.634].

Известно, что существует "следственный прием" допроса лица как свидетеля, а потом этот же человек либо его родственники начинали фигурировать в деле в качестве подозреваемого или обвиняемого.

Иными словами, круг фактических данных, о которых свидетель вправе умолчать или отказаться свидетельствовать, должен быть ограничен "только уголовно-противоправными интересами лица и его близких". При этом качественную характеристику показаний "против" необходимо свести к мнению самого допрашиваемого свидетеля или потерпевшего - он имеет право отказаться от дачи таких показаний, основываясь только на своем понимании характера показаний [31, с.33].

С другой стороны, вполне обоснована точка зрения, что закон не допускает "права на ложь". Наличие родственных и супружеских связей не означает невозможности дачи показаний как таковых.

В литературе также предложено распространить свидетельский иммунитет на потерпевшего [32, с.49] на основании того, что он допрашивается по правилам допроса свидетеля. Но в уголовно-материальном плане специальная оговорка относительно потерпевшего излишня, так как он вполне подпадает под дефиницию "лица, свидетельствующего против себя".

Универсальная ценность свидетельского иммунитета проявляется также в том факте, что уголовное законодательство практически всех развитых стран исходит из приоритетной силы иммунитета от обвинения себя и близких лиц над обязанностью давать показания в процессе правосудия.

Рассмотрим основные положения о свидетельском иммунитете в уголовном праве ряда зарубежных стран.

В современном законодательстве стран общего права существуют два вида свидетельского иммунитета:

а) "по обыкновению" (use immunity) - круг лиц, пользующихся этим иммунитетом, обычно указан в законодательстве, этот вид иммунитета берет начало от привилегии самообвинения и связан с тайной (брачной, адвокатской, врачебной, исповеди);

б) "по соглашению" (transaction immunity) - специально дается прокурором лицу в обмен на дачу свидетельских показаний; лицо не может быть привлечено к ответственности за преступление, в которое оно было вовлечено.

Из этого следует, что круг лиц, пользующихся свидетельским иммунитетом, в законодательстве стран общего права четко не ограничен. Сам иммунитет фактически может быть распространен на любого соучастника преступления, кроме подстрекателя и "исполнителя первой степени" [33, с.105-107; 34, с.23-24].

В судебной практике США, например, свидетельский иммунитет "по соглашению" обычно применяется при освобождении замужней женщины от уголовной ответственности за совместно совершенное с мужем преступление. С 1889 года в США получила распространение "доктрина супружеского принуждения", согласно которой инициатором преступления должен расцениваться муж, не смотря на фактическую роль его жены при совершении самого преступления. Это положение вызывает резкую критику американских юристов, считающих, что оно противоречит 27 Поправке к Конституции США. Тем не менее "доктрина супружеского принуждения" официально отклонена только в трех штатах.

В странах континентального права пределы свидетельского иммунитета и круг лиц, им обладающим, имеют четкую регламентацию в уголовном законодательстве. В число этих лиц всегда входят супруг, родственники лица по прямой линии, его братья и сестры. Иммунитет распространяется не только в отношении отказа от дачи свидетельских показаний, но также недонесения и укрывательства преступника "в целях избавления от розыска и ареста" (§§ 434-1, 434-6, 434-11 УК Франции).

Таким образом, свидетельский иммунитет охватывает целый ряд однородных преступлений и, во-первых, основан на супружеских либо родственных связях. Во-вторых, в силу запрета на "раскрытие информации секретного характера лицом, являющимся ее хранителем, либо в связи с занимаемым им положением, либо профессией" (§ 22 6-13 УК Франции) свидетельский иммунитет действует в отношении лиц, связанных профессиональным долгом (адвокатов, врачей, священников), если Закон не предписывает или не разрешает "раскрытие тайны" (§ 226-14). Последний вид иммунитета распространен не только на отказ от дачи показаний, но и на недонесение ("не сообщение") о преступлении [35, с.99-100].

Сходные положения содержат уголовные кодексы Германии (§§ 139, 258) и Испании (ст. 454, 466) [36, с.24].

Можно утверждать, что в уголовном законодательстве европейских стран установлен родовой институт свидетельского иммунитета, основанного на супружеских и родственных связях, и исключает уголовную ответственность указанных в законе лиц за отказ от дачи показаний, недонесение о преступлении и заранее не обещанное укрывательство преступника и следов преступления. Такой свидетельский иммунитет, как правило, является по своему характеру абсолютным - то есть отсутствует возможность его преодоления [37, с.125].

В новейшем уголовном законодательстве европейских стран наблюдаются две перспективы развития свидетельского иммунитета [38, с.56].

Первая: происходит расширение круга лиц, которые им обладают. Так, УК Франции 1992 г. распространил свидетельский иммунитет на супругов родственников лица, а также супругов его братьев и сестер. Более того, свидетельским иммунитетом обладает лицо, состоящее с исполнителем преступления "в явном сожительстве" (п. 3 § 434-1).

Однако германский Уголовный закон не распространяет свидетельский иммунитет при отказе от дачи показаний, укрывательстве и недонесении в случае совершения убийства, геноцида, похищения человека с целью выкупа, захвата заложников, нападения на воздушный транспорт и преступного деяния террористических сообществ. А испанский уголовный кодекс, декриминализировав недонесение о преступлении, установил уголовную ответственность за выдачу "тайны процессуальных действий адвокатом".

Эта тенденция понятна и разумна, так как супружеская или родственная связь еще не означают по-настоящему близких и доверительных отношений между людьми, на основе которых и основан свидетельский иммунитет как таковой. Вполне реальна ситуация, когда наиболее дорогой человек не связан с лицом формальными узами, и последние не должны требовать от человека "предательства по закону" [39, с.59-60].

Вторая тенденция заключается в распространении свидетельского иммунитета на иные преступления против правосудия.

Так, ч. 3 ст. 293 УК Литвы исключила уголовную ответственность за дачу ложных показаний потерпевшим или свидетелем "при совершении ими этого во избежание ответственности, членами их семьи либо близкими родственниками".

Аналогичное предписание содержится в УК Польши (ст. 233 § 3). Подобным предписанием фактически узаконивается право на. ложь, что, конечно, не может быть оправданно. Представляется, что при добровольном отказе от иммунитета лицо должно подлежать уголовной ответственности за лжесвидетельство [40, с.75; 41, с.52].

В крайнем случае, вопрос об уголовной ответственности лица за дачу ложных показаний в отношении близких ему лиц, может решаться на усмотрение суда, как это закреплено в § 157 УК Германии 115 и ч. 2 ст. 308 УК Швейцарии.

Кроме свидетельского иммунитета, основанного на семейно-родственных связях, в правовой мысли разработана концепция свидетельского иммунитета в силу служебных (профессиональных) обязанностей.

К лицам, обладающим таковым иммунитетом, относятся, в первую очередь, защитники, священнослужители и врачи, которые не могут нести уголовную ответственность за отказ от дачи показаний об обстоятельствах, ставших им известными при исполнении соответственно профессиональных обязанностей или из исповеди.

Блестящее обоснование невозможности допроса защитника было предложено еще в прошлом веке выдающимся русским юристом А.Ф. Кони: "Проникнут нравственным элементом закон в том случае, когда воспрещает спрашивать о сознании подсудимого своему защитнику. Между защитником и тем, кто в тоске и тревоге от грозно надвинувшегося обвинения обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается тесная связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою виновность или объяснить свое падение и свой, скрываемый от других позор, таким подробностями личной жизни, по отношению к которым слепая Фемида должна быть запрет на дачу показаний защитником об обстоятельствах, ставших известными из исполнения профессиональных обязанностей,, обосновывался не столько на "нравственном элементе закона", сколько тем, что "престижу правосудия будет нанесен урон, если цели судопроизводства будут достигаться с нарушением тайны, путем сообщения адвокатом информации о лице, обратившемся к нему за помощью" [42, с.53-54].

Исключение ответственности священнослужителя за недонесение о преступлении и за отказ от дачи показаний об обстоятельствах, ставших известными из исповеди, произошло в УК КазССР. Как известно, в УК РК недонесение о преступлении декриминализировано.

Необходимость свидетельского иммунитета священнослужителя и врача также происходит от особой личной связи, устанавливающейся между ним и исповедующимся.

Западная юридическая теория прямо говорит о том, что свидетельский иммунитет этих лиц основан на тайне (отправления правосудия, врачебной, исповеди).

Примечательно, что и отечественная теория уголовного права стала отводить тайне в уголовном праве особое место, говоря о том, что с тайной как самостоятельным объектом уголовно-правовой охраны, могут быть связаны специальные правила уголовной ответственности лиц, нарушающих конфиденциальность сведений. Соответственно свидетельская тайна воплощается в институте свидетельского иммунитета от уголовной ответственности за совершение ряда преступлений против правосудия, в т.ч. отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний [43, с.54].

Итак, вторая разновидность свидетельского иммунитета не связана с супружеством либо родственными связями лица.

Как уже подчеркивалось, в силу особого доверительного характера взаимоотношений между лицом и его защитником, последнему принадлежит право отказа от дачи показаний об обстоятельствах, ставших известными в процессе оказания юридической помощи.

Из подобного запрета прямо следует, что на указанных лиц также распространено правило о недопустимости в названных ситуациях ответственности по ст. 353 УК РК в силу наличия свидетельского иммунитета. свидетель потерпевший судопроизводство уголовный

В казахстанском законодательстве существует еще ряд запретов на разглашение сведений, составляющих тот или иной вид тайны.

Свидетель должен иметь право отказаться от дачи показаний, составляющих охраняемую законом тайну. К тому же он не имеет возможности по своему усмотрению отказаться от свидетельского иммунитета. Тем более, что в ряде случаев установлена уголовная ответственность за разглашение охраняемых законом сведений: например, ст. 172 УК РК - "Незаконное получение, разглашение государственных секретов"; ст. 135 - "Разглашение тайны усыновления (удочерения)".

Говоря иными словами, свидетельский иммунитет указанных лиц может быть преодолен при освобождении компетентным органом лица от обязанности хранить профессиональную тайну.

Таким образом, в уголовном праве Республики Казахстан существуют две разновидности свидетельского иммунитета. Первая основана на семейном и родственном статусе лица; такой иммунитет является абсолютным, и возможность его преодоления связана только с правом лица отказаться от иммунитета. В последнем случае лицо должно нести ответственность за лжесвидетельство на общих основаниях.

Вторая разновидность свидетельского иммунитета связана с профессиональной тайной, которой обладает лицо в силу своей служебной деятельности. Такой иммунитет не зависит от воли лица и происходит из запрета на его допрос в качестве свидетеля. По объему этот иммунитет частичен, а его преодоление связано с прямо указанными в законе случаями, когда компетентный орган освобождает лицо от обязанности хранить ту или иную тайну.

Примечание к ст. 353 УК РК перечисляет далеко не все категории лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, в чем состоит существенный пробел законодательства. С учетом всего вышеизложенного, предлагается изложить примечание к ст. 353 УК в следующей редакции:

"1. Лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против себя, своего супруга, сожителя, своих близких родственников, родителей супруга, сожителя и иных близких лиц. Близкими родственниками признаются родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки. Близкими лицами признаются иные, за исключением близких родственников, лица, состоящие в свойстве с потерпевшим, свидетелем, а также лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги потерпевшему, свидетелю в силу сложившихся личных отношений.

. Лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний об обстоятельствах, составляющих охраняемую законом тайну, если компетентный орган не освободил его от обязанности соблюдать охраняемую законом тайну".

Конечно, можно говорить о том, что предложение о введении свидетельского иммунитета в отношении иных близких лиц резко сузит возможность наступления ответственности по ст. 353 УК РК. Но лучше пусть будет меньше уголовных дел по данной статье, нежели сам Закон будет требовать предательства наиболее близкого человека, не состоящего в формальном родстве. Именно в этом, на наш взгляд, заключается глубинный гуманизм самого Уголовного права.

Оправданное расширение объема свидетельского иммунитета характерно для уголовного законодательства многих развитых зарубежных государств - и такая тенденция в отечественном уголовном праве позволит говорить о все большей универсализации основных уголовно-правовых институтов уголовного права стран с различными правовыми системами.

.2 Отказ от дачи показаний и физическое или психическое принуждение

Поскольку правила, установленные УПК РК, по замыслу законодателя должны были способствовать, помимо прочего, снижению преступности, то произошедший вместо этого явный ее рост как раз и говорит о кризисных явлениях в уголовной политике.

Зачастую отказ свидетеля потерпевшего от дачи показаний продиктован не боязнью возможного уголовного преследования его самого или близких родственников, сколько страхом расправы со стороны тех лиц, против которых свидетель или потерпевший могут дать показания.

Означает ли это, что такой свидетель или потерпевший "автоматически" совершает преступление, предусмотренное ст. 353 УК РК? Представляется, что нет либо для такого допрашиваемого начинает существовать ситуация физического или психического принуждения.

По этой причине представляется необходимым изучить соотношение уголовной ответственности за отказ от дачи показаний с институтом принуждения.

В силу прямого указания Закона, принуждение (как и насилие) может быть физическим и психическим. Также очевидно, что "принуждать" кого-либо означает в первую очередь, действовать против воли лица.

Изначально насильственный характер принудительных действий по отношению к принуждаемому не вызывает сомнений. Но принуждение само по себе сводится к требованию совершить принуждаемым какое-либо деяние: физическое и (или) психическое насилие выступает в качестве способов принуждения лица к совершению или несовершению прямо указанных в нормах деяний. В нашем случае принуждение ставит целью свидетеля или потерпевшего отказаться от дачи показаний.

Виновный в принуждении насильственно принуждает другое лицо к совершению деяния, формально подпадающего под признаки преступного. И в силу факта применения к фактическому причинителю вреда психического и (или) физического насилия вред, причиненный последним, может (при соблюдении указанных в ст. 36 УК КФ) расцениваться как непреступный.

В новейших исследованиях физическое или психическое принуждение определяется в целом как институт уголовного права следующим образом: принуждение - это насильственное воздействие лица на другое лицо с целью совершения последним какого-либо деяния против собственного волеизъявления [44, с.41].

Насильственное принуждение со стороны другого лица дает фактическому причинителю вреда охраняемым Уголовным законом своеобразную "индульгенцию" в виде юридической допустимости такого вреда. А объем допустимости причиненного вреда зависит от характеристик самого принуждения - то есть от деятельности принуждающего.

Совершение принуждаемым лицом общественно опасного деяния можно охарактеризовать как необходимое следствие принуждения.

В свою очередь, деяние, совершаемое принуждаемым, изначально должно иметь характеристику общественно опасного - а следовательно обязательной характеристикой такого следствия является причинение уголовно-значимого вреда. При принуждении свидетеля или потерпевшего к отказу от дачи показаний следствием является причинения вреда интересам правосудия по гражданским и уголовным делам.

Источник такого следствия - поведение принуждающего. Именно последний при насильственном принуждении совершает общественно опасное деяние "чужими руками" - и сам этот фактор порождает юридическую природу физического или психического принуждения как обстоятельства, исключающего преступность деяния, в т.ч. отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний.

Таким образом, неотъемлемой характеристикой физического или психического принуждения как обстоятельства, исключающего преступность деяния, является наличие причинно-следственной связи между фактом насильственного принуждения (как причиной) и причинением принуждаемым вреда объекту уголовно-правовой охраны (как следствием).

Вышеизложенное позволило ряду авторов определить физическое или психическое принуждение как незаконное, насильственное, соответственно физическое или психическое воздействие лица, подавляющее свободу воли принуждаемого с целью совершения последним общественно опасного деяния. Исключение преступности причиненного принуждаемым вреда основано на признании действий принуждающего причиной такового вреда [45, с.146; 46, с.309].

Очевидно, что, в зависимости от характера насильственных действий принуждающего лица, само принуждение как обстоятельство, исключающее преступность деяния, можно классифицировать на:

физическое - при котором принуждающий так или иначе воздействует непосредственно на организм человека;

психическое - при нем принуждающий воздействует на психику другого лица.

В свою очередь, в соответствии со ст. 36 УК РК, данное обстоятельство имеет еще один важнейший признак - возможность его преодоления самим принуждаемым. С этой позиции физическое или психическое принуждение может выступать как:

непреодолимое - при нем принуждаемый полностью утрачивает способность самостоятельно руководить своим поведением;

преодолимое - при таком принуждении принуждаемый сохраняет способность в той или иной мере руководить своим поведением.

Общепризнанно, что физическое воздействие на человека означает воздействие на его биологическую структуру. Каким может быть таковое воздействие?

В литературе физическое насильственное воздействия на организм другого человека обычно рассматривается:

) в плоскости воздействия на организм человека в целом либо органы и ткани человеческого организма;

) фактора воздействия (механический, посредством использования физических полей и энергий, химический, биологический).

С другой стороны, под насильственным психическим принуждением рассматриваются только способы непосредственного воздействия на психическую сферу человека.

Практически все авторы под насильственным психическим принуждением имеют ввиду, в первую очередь, реальную и непосредственную угрозу применения насилия физического: угрозы убийством, причинением вреда здоровью, сексуальным насилием, лишением свободы и пр.

При этом угроза применения физического насилия как правило адресована непосредственно саму принуждаемому и он ее воспринимает вполне реально - ведь "сила слова по своему воздействию в некоторых случаях во много раз превосходит физическое воздействие".

Но угроза физического насилия вовсе не обязательно означает, что таковое будет применено исключительно к принуждаемому.

Не подлежит сомнению, что для человека одной из главных ценностей является жизнь и здоровье детей, супруга, родителей, родственников, просто субъективно близких людей. И свои собственные жизнь и здоровье человек зачастую может ценить меньше, нежели жизнь и здоровье близких людей.

Следовательно, угроза применения насилия к другому человеку, является насильственным психическим воздействием на принуждаемое лицо.

Представим себе: виновный, угрожая немедленной расправой ножом ребенку, заставляет родителя отказаться от дачи свидетельских показаний. Будет ли отец или мать, к которому обратились с подробным требованием, принуждаемым в смысле ст. 36 УК РК? Да, будет.

Исходя из этих соображений, угроза применения физического насилия может быть обращена не только непосредственно к принуждаемому, но и к другому лицу.

Целью же такой угрозы остается склонение другого человека к совершению общественно опасного деяния (в нашем случае - к отказу, от дачи показаний).

В литературе справедливо указывается, что угрожать: можно не только физическим насилием (которое создает угрозу причинения реального вреда прежде всего жизни и здоровью), но и причинением вреда иным уголовно-правовым интересам - чести и достоинству личности, отношениям собственности (угроза уничтожения или повреждения имущества), неприкосновенности тайны личной и семейной жизни и т.д.

Поэтому, применительно к вопросу о способах психического принуждения, необходимо говорить не столько об угрозе физического насилия, сколько об угрозе причинения вреда любому объекту уголовно-правовой охраны. При этом адресат осуществления угрозы - не обязательно сам принуждаемый: угрожать можно причинением реального вреда не только ему, но и другому человеку. Такой способ психического насилия носит информационный характер - его основополагающим признаком является то обстоятельство, что принуждаемый осознает фактический характер и реальную опасность реализации угрозы причинения вреда принуждающим.

Общественная опасность принуждения заключается в том, что посредством физического или психического насилия принуждающий причиняет вред объекту уголовно-правовой охраны, добившись от принуждаемого совершения общественно опасного деяния. По сути, принуждаемый и принуждающий объективно сопричиняют такой вред.

Общественная опасность следствия принуждения совершенного принуждаемым общественно опасного деяния - имеет практически решающее значение для определения пределов ответственности принуждаемого в соответствии с. ч. 2 ст. 36 УК РК.

Принуждение имеет еще один признак - наличность, под которым понимаются временные характеристики принуждения.

Наличность принуждения предполагает продолжительность принуждения, его пределы во времени, совпадающие со временем с совершением принуждаемым деяния.

Представляется, что начало принуждения совпадает с фактическим началом насильственных действий. Это имеет важное значение при ситуациях, когда для устрашения и более эффективного подавления воли принуждаемого принуждающий сперва применяет насилие (в любой форме), и только затем в процессе продолжающегося насилия выдвигает какое-либо требование о совершении деяния.

С другой стороны, виновный может потребовать отказа от дачи показаний (как, впрочем. И совершения любого другого общественно опасного деяния), но, получив отказ, прибегнуть к насильственным действиям. И в этом случае начало принуждения совпадает с моментом реально применяемого насилия.

Применительно к принуждению это означает, что физическое и психическое воздействие могут не только осуществляться параллельно, но, и, будучи охваченным единым умыслом и перемежаясь во времени, образовывать единый акт принуждения.

Наконец, принуждение должно быть действительным (реальным). Как известно, характеристикой любого уголовно значимого поведения человека является способность деяния причинить веред охраняемым уголовным правом интересам. Однако, существует возможность того, что принудительные действия не будут носить характер реальных - поведение другого субъекта при этом воспринимается как принудительное только самим "принуждаемым", а в реальности такового принуждения нет.

В соответствии с действующим законодательством, наряду с видом принуждения, определяющей характеристикой данного обстоятельства является преодолимость принуждения. Следовательно, именно от установления факта способности принуждаемого сохранять волевое руководство своими действиями, зависит решение вопроса о возможности применения ст. 436 УК РК для непривлечения к уголовной ответственности принуждаемого к отказу о дачи показаний.

Преодолимость принуждения зависит от целого ряда факторов. Любое принуждение имеет субъективные критерии преодолимости, зависящие от психического осознания своего поведения как принуждаемым, так и принуждающим.

Однако, имеются и "чисто субъективные" характеристики преодолимости принуждения. Общеизвестно, что у каждого человека есть болевой порог терпения. Предположим, что двух лиц принуждают к отказу от дачи показаний путем избиения. Один из них может "сломаться" практически сразу - а другой вытерпеть любые побои. Понятно, что это исключительно субъективное обстоятельство, и признавать его в качестве абсолютного критерия преодолимости принуждения нельзя. Иначе любой отказ о дачи показаний, совершенный принуждаемым после удара, допустим, по ноге, надо расценивать как непреступное, если принуждаемый заявит о том, что ему "было нестерпимо больно".

Но и сбрасывать со счетов "болевой порог" как субъективную характеристику восприятия принуждения принуждаемым также нельзя - во всяком случае, его определение (хотя бы и приблизительное) возможно путем проведения соответствующей медико-биологической экспертизы.

Наконец, обратимся к такой субъективной характеристике как страх, осознание опасности. Ведь принуждающий зачастую добивается своей цели, рассчитывая, в первую очередь, на испуг принуждаемого.

Каждый может воспользоваться своим субъективным правом - это гарантируемые законом вид и мера возможного или дозволенного поведения, реализация которой зависит от воли и сознания субъекта. Например, обвиняемый вправе: защищать свои права и законные интересы средствами и способами, не противоречащими закону, и иметь достаточное время и возможность для подготовки к защите; знать, в чем он обвиняется, и получить копию постановления о привлечении его в качестве обвиняемого; получить от органа уголовного преследования немедленное разъяснение принадлежащих ему прав; уведомляться органом, ведущим уголовный процесс, о принятии процессуальных решений, затрагивающих его права и интересы, получить копию постановления о применении меры пресечения; давать объяснения и показания по предъявленному ему обвинению; отказаться от дачи показаний; представлять доказательства (ст.69 УПК РК).

Те же случаи "предварительного" нанесения побоев с последующим выдвижением требования об отказе от дачи показаний под угрозой еще большего избиения (да и без высказывания такой угрозы) совершаются с целью запугивания принуждаемого - а то "ему еще хуже будет", если он станет и далее отказываться от совершения требуемого.

Страх - самое естественное проявление психической активности человека. Страх за себя, страх за близких и многие прочие страхи - неотъемлемые качества нормальной человеческой психики (если, конечно страх не перерастает в патологические фобии). И страх нередко (если не чаще всего) используется для оказания принудительного воздействия на другой лицо [47, с.23-24].

Чем, как ни страхом продиктованы совершение различных деяний родителями, чтобы спасти, своих детей, достаточно создать реальную угрозу расправы над ребенком, и мать или отец согласится на все (а не только на отказ от дачи показаний), все что угодно, чтобы спасти свое дитя. Это настолько фундаментальное качество нормальной человеческой жизни, что нельзя ставить его под сомнение и даже пытаться дать ему "юридический анализ" - оно в нем попросту не нуждается.

Реальный, обоснованный страх за свою жизнь, жизнь своих близких, наконец, жизнь другого человека, нельзя не учитывать при решении вопроса о том, было принуждение преодолимым или нет. Страх может подтолкнуть человека к активному противодействию, а может и парализовать волю, сделать из него покорного исполнителя любого требования принуждающего.

В любом случае, нельзя не придавать юридического значения страху принуждаемого, ибо страх является одним из субъективных признаков преодолимости принуждения.

В ч. 1 ст. 36 УК РК установлено, что непреодолимым принуждением может быть только физическое принуждение, которое лишает принуждаемого возможности руководить своими признаками.

Итак, законодательный водораздел между преодолимым и непреодолимым принуждением лежит в сфере волевой деятельности причинителя вреда - если он лишается возможности произвольно руководить своими действиями, то уголовная ответственность исключается за любой фактически причиненный им вред.

При каких обстоятельствах причинитель вреда действует не произвольно?

Лишение человека способности действовать по своему усмотрению (например, давать показания по уголовному или гражданскому делу) - цель любого принуждения, физического и психического. При этом своей цели виновный стремится достичь посредством использования того или иного насильственного способа.

Бесспорно, что физическое принуждение может полностью лишать принуждаемого волевых характеристик поведения - это, в первую очередь, относится к случаям воздействия, лишающего принуждаемого физической свободы или приводящего его в бессознательное (беспомощное) состояние.

Главная (и законодательно единственная) характеристика непреодолимого принуждения - это отсутствие волевого характера деяния принуждаемого.

Отсутствие воли в поведении человека можно добиться различными насильственными способами. А юридическое установление этого факта (как, впрочем, и факта сохранения волевого характера деяния при преодолимом принуждении) зависит от правильности комплексной оценки всех объективных и субъективных признаков самого принуждения.

Наиболее распространено самое "простое" физическое воздействие - причинение физической боли различными способами, побои, причинение вреда здоровью различной степени тяжести и пр.

Может ли такое "механическое" воздействие лишать принуждаемого воли?

Приведем данные исследования В.В. Калугина, обратившегося к врачам-психиатрам Ставропольского краевого психиатрического диспансера и к специалистам факультета психологии и педагогики Ставропольского государственного университета. На вопрос "Могут ли болевые ощущения лишать человека способности руководить своими действиями" все опрошенные специалисты ответили "Да, безусловно, могут". На этом основании допустимо утверждение, что и обычное болевое воздействие на лицо может привести к поражению волевой способности руководить своим поведение [46, с.67].

И если достичь подавления воли другого человека физическими способами вполне возможно (что прямо подтверждается законодателем и профессиональными специалистами), то, подавить волю другого лица вполне возможно и посредством психического насилия.

Страх может лишить человека воли, и мы уже говорили о силе страха. Страх - чрезвычайно субъективная реакция человека в ответ как на физическое насилие, так и на психическое. В страхе человек может совершить любое деяние.

Психическое насилие может привести человека в такое состояние, при котором возникает возможность управлять его поведением. А управлять поведением другого - означает лишить его свободы воли.

Какой же страх испытывает мать или отец, когда ее (его) принуждают к отказу от дачи показаний, на глазах избивая собственного ребенка? Вопрос, конечно, риторический - но ведь "право" и "закон" не всегда соответствуют друг другу. Понятно, что идеал недостижим, но все же формальная буква закона должна стремиться соответствовать "высшему" праву. И для признания страха обстоятельством, подавляющим волю человека, имеются все основания.

Обратимся к работе В.В. Калугина, задавшего специалистам вопрос о том, в "В какой мере страх перед физической расправой над человеком или его близкими может лишить человека способности руководить своим поведением?"

Пятнадцать из двадцати (75%) опрошенных психиатров и психологов ответили "страх перед физическим воздействием на лицо или его близких может полностью лишить человека способности произвольно руководить своим поведением", а остальные ответили, волевые характеристики поведения принуждаемого могут быть подавлены страхом "в большой мере". Но подавление способности руководить своими действиями (бездействиями) в любом случае означает ущемление, нарушение воли причинителя вреда - то есть свидетеля или потерпевшего, отказывающегося от дачи показаний [46, с.89-91].

Таким образом, если принуждение носило непреодолимый характер, то свидетель или потерпевший, отказавшийся от дачи показаний под воздействием такого принуждения, не может подлежать уголовной ответственности по ст. 353 УК РК в силу положений ч. 1 ст. 36 УК РК (что, впрочем, справедливо и для всех иных случаев совершения общественно опасных деяний в результате непреодолимого принуждения).

Как известно, психическое принуждение в ст. 36 УК РК определено только как преодолимое, и вопрос об уголовной ответственности при таком принуждении, как и при преодолимом физическом, решается по правилам правомерности другого обстоятельства, исключающего преступность деяния, - крайней необходимости.

Преодолимое принуждение (как физическое, так и психическое) означает, что принуждаемый сохранял возможность руководить (и, естественно, осознавать) фактический характер своих действий (бездействия).

Обратимся к основным юридическим признакам крайней необходимости.

В ч. 1 ст. 34 УК РК состояние крайней необходимости определено как причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости.

Источники опасности при крайней необходимости чрезвычайно разнообразны: силы природы, неисправности механизмов, нарушения технологических процессов, поведение животных, эпидемии и эпизоотии, состояние организма человека, поведение других людей, столкновение обязанностей и т.п. в литературе справедливо утверждается, что перечень причин крайней необходимости нельзя признать исчерпывающим в силу многообразия жизненных ситуаций.

Одним из критериев правомерности крайней необходимости является соразмерность вреда причиненного и вреда предотвращенного - причем эта соразмерность может носить как качественный так и количественный характер (т.е. зависеть от ценности объекта уголовно-правовой охраны и способа причинения вреда таковому). В случае несоблюдения правила соразмерности предотвращенного и причиненного вреда (т.е. причинение равного или большего вреда, чем предотвращенный) имеет место превышение пределов крайней необходимости и наступление уголовной ответственности на общих основаниях [48, с.113].

Обоснование возможности причинения вреда объекту уголовно-правовой охраны в состоянии крайней необходимости было во многом дано в трудах немецких философов.

Согласно воззрениям Фихте, юридические отношения мыслимы только при возможности сосуществования: там, имеет место противоречие существовании, где одно может спастись за счет другого, там исчезает господство юридического порядка; а вред, причиненный при таких условиях, нельзя назвать ни законным, ни противозаконным [49, с.1344].

Таким образом, Фихте заложил дилемму уголовно-правовой оценке причиненного по необходимости вреда: с одной стороны: если это всегда преступный вред, то теряет смысл обоснования необходимости как основы исключения преступности его причинения; с другой - если вынужденный вред надо признавать непреступным, то его юридические границы могут оказаться размытыми, неоправданно расширенными ("при уничтожении господства права делается возможной не только непротивозаконная защита жизни за счет какого-нибудь ничтожного права, но и наоборот").

Принципиально иной подход возможности необходимого причинения вреда интересам уголовно-правовой охраны содержится в трудах Гегеля. Согласно его теории, защита своего права за счет чужого права становится не только актом безразличным, но делается правомерным деянием, "как скоро приходится защищать жизнь, как основу бытия личности, за счет какого-либо единичного ее проявления, например, права имущественного".

Последователи теории Гегеля в юриспруденции обосновали универсальный характер данного философского обоснования возможности причинения вреда при конфликте законных интересов, а именно такой "конфликт" стал юридическим основанием допустимости причинения меньшего вреда "по праву нужды". При этом сторонники позиции Гегеля сделали вывод скорее о непреступности причиненного "по нужде" вреда, нежели о правомерности последнего. Именно такое понимание юридической природы крайней необходимости было в большей мере воспринято отечественной юридической теорией (особенно в советский период).

Несколько иное теоретическое обоснование необходимого причинения вреда было предложено Кантом. Согласно Канту, никакая нужда не может сделать преступное непреступным; но если сталкивается жизнь с жизнью, то убийство одного другим становится ненаказуемым, ибо при такой коллизии Закон бессилен. В то же время дилемма Фихте была преодолена Кантом следующим образом. Наказание, которым угрожает закон, не может само по себе быть сильнее лишения жизни, а угроза возможным злом не может превысить действительного зла. Следовательно, деяние, совершенное в состоянии необходимости, не может быть уголовно наказуемым.

В основу доктрины Канта о ненаказуемости причиненного по необходимости вреда положена свобода воли, причем свобода не столько в усложненных, умозрительных характеристиках, в а реальном понимании, согласующимся со "здравым смыслом и простым человеческим опытом".

Свобода воли - способность человека выбирать по своему собственному усмотрению, поступать сообразно своей воле и своему интересу, а не по воле и в интересах "другого". Свобода воли - неотъемлемое и прирожденное право любого человека, одна из "абсолютных" ценностей, ведь "...прирожденное право только одно единственное: свобода... - единственное первоначальное право, присущее каждому человеку в силу его принадлежности к человеческому роду" [50, с.147].

Наряду с доктриной о приоритете свободы воли при причинении вреда в состоянии необходимости, в европейской теории была обоснована теория о несвободном (невменяемом) деянии, совершенным при необходимости.

Отсутствие свободной воли, а следовательно, и вменяемости деятеля, не может быть основанием уголовной репрессии, ибо выбор деятеля принудителен в силу сложившихся обстоятельств.

Именно вынужденность причинения вреда "по нужде" лишает деятеля свободной воли в его поведении, а само поведение не может подлежать уголовно-правовой оценке.

Под состоянием крайней необходимости следует понимать нарушение какого-либо правоохраняемого интереса, или неисполнение какой-либо правовой обязанности, или (в общем) посягательство на правовую норму ради защиты также правоохраняемого интереса от грозящей ему и другими средствами неотвратимой опасности. Вред в состоянии необходимости причиняется третьим лицам или даже, заключается только в нарушении закона.

Итак, юридическое существо крайней необходимости состоит в столкновении двух правоохраняемых интересов, когда один из них "спасается" за счет причинения вреда другому. При этом причиняемый вред (который должен быть меньше предотвращенного) является единственным средством, спасаемым при крайней необходимости интересам. По существу, крайняя необходимость - это минимализация вреда.

При преодолимом принуждении тоже стоит проблема выбора, но решение этой проблемы определено отнюдь не свободной волей причинителя вреда - он ведь находится под принуждением, которое, как известно, ставит своей целью подавить свободное волеизъявление другого лица.

В данном случае не столько важно, что принуждение преодолимо (то есть у причинителя сохранена способность руководить своими действиями), сколько принципиально само обстоятельство "вынужденного" причинения вреда.

При преодолимом принуждении ситуация "столкновения интересов" выглядит несколько по-другому. Любое принуждение порождает конфликт между интересом третьего лица или "правовым благом" (к последнему относятся и интересы правосудия) и правоохраняемым интересом самого принуждаемого.

Если принуждение - это насильственное воздействие на другое лицо с целью добиться от него совершения какого-либо деяния, то (в случае достижения принуждающим цели) надо говорить о том, что страдают такие естественные интересы принуждаемого, как его свобода воли, жизнь, здоровье.

Надо признать, что если принуждение сопровождается применением насилия к третьему лицу, то страдают правоохраняемые интересы последнего. Но это частный случай - и при такой ситуации изначальным является конфликт правоохраняемых интересов принуждаемого и третьего лица (лиц).

В силу буквального понимания действующей редакции ст. 36 УК РК, при непреодолимости принуждения допуск фактически причиненного вреда абсолютен, а при преодолимом - ограничен.

Чем ограничена допустимость совершаемого деяния при преодолимом принуждении? Можно поставить вопрос по-другому: где пределы исключения преступности вреда при преодолимом принуждении?

Представляется, что ответ на этот вопрос состоит в сравнении ценности тех интересов, которые вступают к конфликт, то есть правоохраняемых благ, принадлежащих., принуждаемому, с одной стороны, и третьего лица или "правоохраняемого интереса" в целом - с другой [51, с.51-58].

Именно по этой причине при оценке допустимости причинения вреда при преодолимом принуждении законодательно используются критерии допустимости вреда в состоянии крайней необходимости.

Ценность правоохраняемого интереса выражается в такой категории как "общественная опасность" посягательства. Общественная опасность - причинение или создание угрозы причинения вреда охраняемым законом отношениям и интересам; это - материальный признак уголовно значимого деяния. При этом доктрина обычно исходит из того, что общественная опасность - основополагающий признак такого деяния.

Качественный признак общественной опасности - ее характер (он зависит от степени важности охраняемого общественного отношения или интереса - например, преступления против жизни и здоровья личности всегда более опасны по своему характеру, чем против собственности и т.д.)

Количественный признак общественной опасности ее степень, зависящая от характера воздействия различных преступлений на одни и те же охраняемые отношения; может зависеть от способа совершения посягательства, формы вины, тяжести последствий т.п.

В основу допущения пределов вреда, причиняемого при преодолимом принуждении, положено соотношение характера и степени общественной опасности принудительных насильственных действий виновного и причиненного деянием принуждаемого вреда.

При этом, по нашему мнению, не следует автоматически текстуально "копировать" в законе известные пределы допустимости вреда в состоянии крайней необходимости (в соответствии с ч. 2 ст. 34 УК РК, пределы допустимости этого обстоятельства также зависят от характеристик общественной опасности причиненного вреда и вреда предотвращенного).

Правомерность причинения вреда при преодолимом принуждении имеет один основной параметр - общественно опасные характеристики самого деяния, совершаемого принуждаемым (в нашем случае - отказа от дачи показаний).

Вопрос о соответствии характера и степени общественной опасности деяния и насильственных действий при принуждении необходимо разрешать в соответствии с законодательной иерархией объектов уголовно-правовой охраны, указанной в ст. 2 УК РК.

Так, причинение под преодолимым принуждением вреда, меньшего или сопоставимого по характеру и степени общественной опасности фактически примененному при принуждении насилию (физическому или психическому), должно расцениваться как допустимое.

Именно таким образом обстоит дело при согласии принуждаемого отказаться от дачи показаний под угрозой физической расправы - то есть угрозы жизни или здоровью, объектам гораздо более ценным, нежели интересы правосудия. Так же надо расценивать ситуацию отказа под угрозой лишения принуждаемого его собственного имущества.

В силу стремления подавить волю принуждаемого, применения к нему насильственного психического или физического воздействия, принуждающий своими собственными действиями как бы создает "запас прочности", допустимости причиняемого другим лицом под его воздействием вреда.

В любом случае, закон при факте любого принуждения должен стоять на страже интересов в первую очередь самого принуждаемого. Поэтому нести ответственность тот может только при явном несоответствии характера и степени общественной опасности причиненного под преодолимым принуждением вреда интересам правосудия и ценности того блага, на которое воздействует принуждающий.

Следовательно, при преодолимом психическом или физическом принуждении к отказу от дачи показаний, свидетель или потерпевший не подлежит уголовной ответственности, если принуждающий ставил под угрозу более значимые уголовно-охраняемые блага, нежели интересы правосудия. Сопоставление значимости объектов уголовно-правовой охраны должно соответствовать положениям ст. 2 УК РК.

Представляется необходимым остановиться на вопросе предупреждения физического или психического принуждения в отношении свидетелей и потерпевших, совершаемого с целью заставить последних отказаться то дачи показаний (либо дать ложные показания) по уголовным и гражданским делам.

То, что эта проблема стоит в нашем обществе весьма остро, специально доказывать не надо - для этого достаточно, что называется, включить телевизор и посмотреть криминальные новости.

Так, например, следователь с согласия прокурора может вынести постановление о сохранении в тайне данных о потерпевшем, его представителе или свидетеле. В таких случаях указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, который он будет использовать в протоколах следственных действий с его участием.

Предусмотрена возможность по письменному заявлению лиц, в адрес которых имеют место угрозы насилия, вымогательства и других преступных действий, производить контроль и запись их телефонных и иных переговоров.

В целях обеспечения безопасности участников процесса, предъявление лица для опознания по решению следователя может быть проведено так, чтобы подозреваемый не видел опознающего. В интересах участников судебного разбирательства, их близких родственников допускается закрытое судебное заседание. Суд вправе провести допрос потерпевшего или свидетелей в условиях, исключающих визуальное наблюдение их другими участниками процесса.

Однако этих мер недостаточно, о чем указывалось в специальной литературе.

На время допроса в судебном заседании потерпевших и свидетелей, в протоколах допросов которых на предварительном, следствии записаны показания, изобличающие обвиняемых, судья вправе удалить подсудимых из зала судебного заседания и допрашивать свидетелей и потерпевших в отсутствие подсудимых. Необходимость такой новеллы в уголовном процессе автор обосновывает тем, что потерпевшие и свидетели отказываются от показаний или изменяют показания в пользу подсудимых под давлением или в результате подкупа со стороны, подсудимых или иных заинтересованных лиц. Выполнение рекомендации удалять из зала судебного заседания подсудимого на время допроса таких потерпевших и свидетелей может привести к упразднению основных демократических принципов осуществления правосудия.

Представляется, что допрос потерпевших и свидетелей нужно проводить без удаления подсудимых из зала судебного заседания, но с применением к ним других мер безопасности. Кроме проведения судебного разбирательства в закрытом заседании уместно предусмотреть отобрание подписки от участников судебного разбирательства о неразглашении его данных, удаление из зала заседания свидетелей непосредственно после их допросов, если в их присутствии больше нет необходимости.

В любом случае, эта проблема должна решать комплексно, на основе соответствующей законодательной базы и, что особенно важно, реальной деятельности правоохранительной системы.

Нужны реальные гарантии, позволяющие обеспечить безопасность свидетелей, потерпевших, иных граждан, содействующих уголовному правосудию.

Среди таких мер следует предусмотреть оборудование квартир охранной сигнализацией, замену документов, номеров телефонов и государственных автомобильных номеров, выделение защищаемым лицам оружия и:средств индивидуальной защиты, связи и оповещения об опасности.

В особых случаях свидетелю или потерпевшему временно может быть предоставлено другое жилое помещение или обеспечено переселение его на иное постоянное место жительства, предоставлено новое место работы или учебы, а также личная охрана в случае угрозы жизни и здоровью.

В подавляющем большинстве цивилизованных стран приняты и довольно успешно реализуются программы "защиты свидетелей".

Думается, что зарубежный опыт будет весьма полезен в казахстанских условиях при разработке, принятии и исполнении государственной программы по защите потерпевших, свидетелей и других участников уголовного процесса.

В любом случае, обеспечивать безопасность свидетелей и потерпевших необходимо по целому ряду причин (прежде всего - ради того, чтобы эти лица жили в буквальном смысле) - и среди этих причин далеко не последней является защита интересов самого правосудия в Республике Казахстан и цивилизованного статуса нашей страны.

Таким образом, в случаях, когда отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний был совершен в силу физического или психического принуждения, вопрос об уголовной ответственности должен решаться следующим образом: если принуждение носило непреодолимый характер, то свидетель или потерпевший, отказавшийся от дачи показаний под воздействием такого принуждения, не может подлежать уголовной ответственности по ст. 53 УК РК в силу положений ч. 1 ст. 36 УК РК. При преодолимом психическом или физическом принуждении к отказу от дачи показаний, свидетель или потерпевший не подлежит уголовной ответственности, если принуждающий ставил под угрозу более значимые уголовно-охраняемые блага, нежели интересы правосудия. Сопоставление значимости объектов уголовно-правовой охраны должно соответствовать положениям ст. 2 УК РК.

.3 Отграничение отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний от иных преступлений против правосудия

После анализа состава отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний, а также проблемы свидетельского иммунитета и роли физического ли психического принуждения к отказу от даче показаний, уместно рассмотреть вопросы отграничения изучаемого преступления от некоторых преступлений против правосудия.

В первую очередь, это касается таких преступлений, как воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного следствия (ст. 339 УК РК) и заведомо ложные показание, заключение эксперта или неправильный перевод (лжесвидетельство ст. 352 УК РК).

К наиболее часто совершаемым преступлениям против правосудия, относится воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования (ст. 339 УК РК).

Диспозиция ч. 1 ст. 339 УК РК гласит: "Вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность суда в целях воспрепятствования осуществлению правосудия". В ч. 2 ст. 339 УК установлена уголовная ответственность за вмешательство "в какой бы то ни было форме" в деятельность прокурора, следователя или лица, производящего дознание, в целях воспрепятствования всестороннему, полному и объективному расследованию дела.

Однако отметим, что в ч. 2 ст. 339 УК РК под охрану взяты интересы законного осуществления досудебных стадий уголовного процесса. И, если учесть вышесказанное, можно утверждать, что "комплексным" непосредственным объектом ч.ч. 1 и 2 ст. 339 УК РК будут являться интересы законного отправления правосудия и осуществления досудебных стадий в качестве единого "интереса правосудия" в широком его понимании.

Подавляющее большинство авторов относит преступление, предусмотренное ст. 339 УК РК к той же группе преступлений, что и отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний, основываясь на понимании одного и того же непосредственного объекта данных составов. И мы позволим себе согласиться с такой позицией.

Рассмотрим признаки объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 339 УК РК.

С точки зрения филологии, "вмешательство" - это вторжение в чьи-либо дела, отношения, деятельное участие в них; действия, пресекающие, останавливающие что-либо.

Вмешательство - это любое деяние, направленные на создание помех, срыв основанной на законе деятельности суда по осуществлению правосудия. Многие авторы считают, что вмешательство в деятельность суда может выражаться, к примеру, в воздействии на суд через средства массовой информации, в шантаже суда (угрозы оглашения, например, позорящих, компрометирующих судью или просто конфиденциальных для него сведений), в создании судье неблагоприятных бытовых условий (допустим, многочисленные ночные звонки, подкуп соседей или членов разного рода товариществ (жилищных, дачных, гаражных и т.п.) в целях проведения ими враждебных акций по отношению к судье) [30, с.567].

Формы вмешательства в расследование по делу (ч. 2 ст. 339 УК РК) аналогичны тем, которые могут быть использованы при вмешательстве в деятельность суда. Между тем на один момент следует обратить внимание: так как закон говорит о деятельности по расследованию уголовного дела, то воспрепятствование иной деятельности прокурора, следователя, лица, производящего дознание по ч. 2 ст. 339 УК РК квалифицировано быть не может.

В литературе также указывается, что "путем бездействия в деятельность суда, как правило, вмешаться нельзя, ибо бездействие - это по существу отказ от вмешательства, невмешательство".

Потому, например, свидетель или потерпевший, отказывающиеся от дачи показаний, хотя и создают помехи для деятельности суда, за вмешательство в его деятельность привлечены быть не могут. Понятно, это не препятствует их привлечению к ответственности по ст. 353 УК РК (отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний).

А если участник уголовного или гражданского процесса обязан совершать какие-либо действия в ходе судебного заседания или производства предварительного расследования, но не совершает их - можно ли это расценить как вмешательство в деятельность суда или органов предварительного следствия (дознания)?

Представляется, что да - ведь неисполнение юридической обязанности процессуального участия в судебном заседании либо при производстве следственных действий также можно расценить как деяние, "пресекающее, останавливающее что-либо" - в нашем случае, "останавливающее" либо затрудняющее движение уголовного либо гражданского дела.

Данную позицию подтверждает и сам закон, говоря о вмешательстве "в какой бы то ни было форме".

Следовательно, отказ от дачи показаний как деяние, препятствующее отправлению правосудия либо производству предварительного следствия. Является частным специальным случаем вмешательства в деятельность органов правосудия и предварительного расследования.

Далее, субъект вмешательства в деятельность суда или органов предварительного следствия - общий, то есть любое вменяемое лицо, достигшее 16-ти летнего возраста.

Свидетель и потерпевший, отказывающиеся от дачи показаний, - субъекты специальные. А по правилам конкуренции общего и специального применяется всегда специальная норма.

Таким образом, сопоставительный анализ положений ст. ст. 339 и 353 УК РК дает основания утверждать, что отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний является частным случаем воспрепятствования осуществлению правосудия и производству предварительного расследования.

Соответственно, норма, предусмотренная ст. 353 УК РК, является специальной по отношению к нормам, предусмотренным в частях 1 и 2 ст. 339 УК РК. В соответствии с правилом конкуренции общей и специальной нормы, применима только специальная норма, то есть норма об отказе от дачи показаний.

Отказ от дачи показаний и дача заведомо ложных показаний.

В практике имеются случаи, когда отказ свидетеля или потерпевшего отдачи показаний ошибочно квалифицируется как дача заведомо ложных показаний, (лжесвидетельство) . Наличествуют и обратные ситуации.

Предпримем попытку обосновать разграничение данных преступлений с краткого анализа состава лжесвидетельства.

Объективная сторона заведомо ложных показаний, заключения эксперта или неправильного перевода (ч. 1 ст. 352 УК РК) состоит в совершении любого из следующих действии: даче заведомо ложных показании свидетелем или потерпевшим, а также в представлении экспертом заведомо ложного заключения либо заведомо ложном переводе, сделанном переводчиком. Нас, естественно, интересует дача заведомо ложных показаний свидетелем или потерпевшим.

Данные деяния могут быть совершены как при производстве предварительного расследования, так и на судебных стадиях уголовного или гражданского процесса до вынесения решения по делу.

Под заведомой ложностью сведений в литературе, как правило, понимается однозначная осведомленность виновного о несоответствии процессуально оформленной в названных документам информации реальным обстоятельствам [52, с.81-82].

В судебной практике выработано правило, согласно которому, если лицо допрашивается как свидетель или потерпевший об обстоятельствах, уличающих или могущих уличить его самого в совершении либо соучастии в преступлении, и дает по этим обстоятельствам ложные показания - ответственности по ст. 352 УК РК оно не подлежит.

Суд признал, что К. не может нести ответственности за заведомо ложные показания, поскольку, не уличая на первом допросе С. в совершении убийства Р., она одновременно скрывала свои преступные действия (заранее не обещанное укрывательство), и дача ею ложных показаний явилась средством защиты от обвинения.

Субъект лжесвидетельства - специальный, включая свидетеля и потерпевшего.

Наибольшие трудности в практической деятельности вызывает отграничение отказа от дачи показаний и лжесвидетельства при умолчании свидетеля или потерпевшего об истинных обстоятельствах гражданского или уголовного дела.

Названная проблема не имеет однозначного решения и в теории уголовного права.

В соответствии с точкой зрения ряда ученых, умолчание свидетеля или потерпевшего, выражающееся в отказе отвечать на одни вопросы дознавателя, следователя или суда, и в ответе на другие вопросы, необходимо расценивать как отказ от дачи показаний.

С другой стороны, ряд авторов утверждает, что умолчание свидетеля или потерпевшего о достоверно известных фактах "не считается отказом от дачи показаний" и "при соответствующих условиях это обстоятельство может квалифицироваться как дача заведомо ложных показаний" [53, с.274].

Какими же должны быть эти "соответствующие обстоятельства"?

Критерии квалификации умолчания свидетеля или потерпевшего как акта лжесвидетельства - это те обстоятельства, которые влияют на поведение виновного на установление истины по уголовному или гражданскому делу, а именно:

а) если умолчание об истинных обстоятельствах гражданского или уголовного дела препятствует выяснению истины по делу, то содеянное необходимо квалифицировать как дачу заведомо ложных показаний;

б) если свидетель либо потерпевший своим отказом всего лишь "не содействует" лишь не содействует деятельности суда или органа предварительного расследования - речь должна идти об отказе от дачи показаний.

Заведомое умолчание о каких-либо фактах в процессе допроса "с целью искажения" событий расследуемого или рассматриваемого дела следует квалифицировать как дачу заведомо ложных показаний.

Но ведь ни состав отказа от дачи показаний, ни состав лжесвидетельства не предусматривают в качестве конструктивного признака наличие у виновного специальной цели.

Представляется очевидным, что любое умолчание об истине препятствует задачам правосудия (и предварительного следствия) - основываясь на данной позиции, ранее доказывался специальный характер нормы, предусмотренной ст. 353 УК РК, по отношению к нормам, содержащимся в частях 1 и 2 ст. 339 УК РК.

Но, с другой стороны, умолчание не означает предоставление ложной информации, способной повлиять на исход гражданского или уголовного дела.

Повторимся, осуществление правосудия - это функциональная задача государства, и нельзя ее даже в части перекладывать на частных лиц. Принятие решения по делу должно быть законным и обоснованным, все доказательства оцениваются в их совокупности - и если в доказательственной базе отсутствуют умолчанные свидетелем либо потерпевшим сведения, это нельзя расценивать как предоставление ложной информации, ведь ее попросту нет.

Уточним, речь идет не о предоставлении ложной информации об обстоятельствах самого гражданского или уголовного дела, а только лишь о непредоставлении истинных сведений - и, соответственно, такое умолчание (полное или частичное) является отказом от дачи показаний.

Ссылки свидетеля или потерпевшего на то что он "не видел", "не слышал", "не знал" чего-либо не являются предоставлением ложной информации об обстоятельствах гражданского или уголовно дела - это умолчание об истине и, следовательно, отказ предоставить истинные сведения в ходе допроса. Действительно, ведь подобными ссылками свидетель или потерпевший не сообщает суду или органу предварительного следствия ни правды, ни лжи.

Представляется, что любое умолчание свидетеля или потерпевшего (полное либо частичное), не сопровождающееся предоставлением заведомо ложной информации об обстоятельствах дела, необходимо расценивать как отказ от дачи показаний.

Именно в этом обстоятельстве должно заключаться разграничение спорных вопросов отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний и лжесвидетельства.

На основе сопоставительного анализа положений ст.ст. 339 и 353 УК РК можно утверждать, что отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний является частным случаем воспрепятствования осуществлению правосудия и производству предварительного расследования. Соответственно, норма, предусмотренная ст. 353 УК РК, является специальной по отношению к нормам, предусмотренным в частях 1 и 2 ст. 339 УК РК. В соответствии с правилом конкуренции общей и специальной нормы (ч. 3 ст. 12 УК РК), применима только специальная норма, то есть норма об отказе от дачи показаний.

Заключение

В заключении необходимо изложить основные выводы и результаты исследования.

. Уголовная ответственность за отказ от дачи показаний свидетеля или потерпевшего социально обусловлена и основана на своеобразной "конкуренции" частных (личных) и публичных интересов уголовно-правовой охраны, в которой приоритет отдан последним (за исключением случаев наличия свидетельского иммунитета).

. Непосредственный объект отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний предложено определить как правоохраняемый интерес законного получения доказательств по уголовному и гражданскому делу, существующий для принятия законного и обоснованного решения по уголовному или гражданскому делу от имени государства.

. Специальными субъектами отказа от дачи показаний могут быть потерпевшие по уголовным делам и свидетели по уголовным или гражданским делам, достигшие 16-ти летнего возраста. Обязанность давать показания и, соответственно возможность быть субъектом рассматриваемого преступления, возникает у потерпевшего по уголовному делу - с момента процессуального признания лица в данном качестве; у свидетеля по уголовному делу - с момента вызова официальным органом (следователем, дознавателем, прокурором, судом) для дачи показаний на досудебных стадиях либо в судебное заседание; у свидетеля по гражданскому делу - с момента вызова стороной дела для дачи показаний в судебное заседание. Обязательным условием является факт осведомленности лица о признании потерпевшим либо о вызове в качестве свидетеля. Процессуальный статус и, соответственно, возможность быть субъектом отказа от дачи показаний, прекращается: у потерпевших и свидетелей по уголовным делам - со вступлением в законную силу судебного решения либо прекращением уголовного дела; на досудебных стадиях; у свидетелей по гражданским делам - со вступлением в законную силу соответствующего судебного решения.

. Обосновано следующее понимание объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 353 УК РК: отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний - бездействие, выраженное в любом (полном или частичном) непредоставлении известной информации по уголовному либо гражданскому делу суду или органу, ведущему досудебную стадию уголовного дела. При этом видами отказа от дачи показаний могут являться:

а) "прямой отказ", совершаемый в виде заявления свидетеля или потерпевшего о нежелании давать показания по уголовному или гражданскому делу;

б) "завуалированный отказ" - т.е. полное или частичное умолчание об истинных сведениях, известных свидетелю или потерпевшему по уголовному либо гражданскому делу, не сопровождающееся предоставлением заведомо ложных сведениях об обстоятельствах самого дела.

Существование в уголовном праве Республики Казахстан двух разновидности свидетельского иммунитета:

а) свидетельский иммунитет, основанный на семейном и родственном статусе лица;

б) свидетельский иммунитет, связана с профессиональной тайной, которой обладает лицо в силу своей служебной деятельности.

Первая основана на семейном и родственном статусе лица; такой иммунитет является абсолютным, и возможность его преодоления связана только с правом лица отказаться от иммунитета. В последнем случае лицо должно нести ответственность за лжесвидетельство на общих основаниях.

Вторая разновидность свидетельского иммунитета связана с профессиональной тайной, которой обладает лицо в силу своей служебной деятельности. Такой иммунитет не зависит от воли лица и происходит из запрета на его допрос в качестве свидетеля. По объему этот иммунитет частичен, а его преодоление связано с прямо указанными в законе случаями, когда компетентный орган освобождает лицо от обязанности хранить ту или иную тайну.

Примечание к ст. 353 УК РК перечисляет далеко не все категории лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, в чем состоит существенный пробел законодательства. С учетом всего вышеизложенного, предлагается изложить примечание к ст. 353 УК РК в следующей редакции:

"1. Лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против себя, своего супруга, сожителя, своих близких родственников, родителей супруга, сожителя и иных близких лиц. Близкими родственниками признаются родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки. Близкими лицами признаются иные, за исключением близких родственников, лица, состоящие в свойстве с потерпевшим, свидетелем, а также лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги потерпевшему, свидетелю в силу сложившихся личных отношений.

. Лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний об обстоятельствах, составляющих охраняемую законом тайну, если компетентный орган не освободил его от обязанности соблюдать охраняемую законом тайну".

Конечно, можно говорить о том, что предложение о введении свидетельского иммунитета в отношении иных близких лиц резко сузит возможность наступления ответственности по ст. 353 УК РК. Но лучше пусть будет меньше уголовных дел по данной статье, нежели сам Закон будет требовать предательства наиболее близкого человека, не состоящего в формальном родстве. Именно в этом, на наш взгляд, заключается глубинный гуманизм самого Уголовного права.

Оправданное расширение объема свидетельского иммунитета характерно для уголовного законодательства многих развитых зарубежных государств - и такая тенденция в отечественном уголовном праве позволит говорить о все большей универсализации основных уголовно-правовых институтов уголовного права стран с различными правовыми системами.

. В случаях, когда отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний был совершен в силу физического или психического принуждения, вопрос об уголовной ответственности должен решаться следующим образом: если принуждение носило непреодолимый характер, то свидетель или потерпевший, отказавшийся от дачи показаний под воздействием такого принуждения, не может подлежать уголовной ответственности по ст. 53 УК РК в силу положений ч. 1 ст. 36 УК РК. При преодолимом психическом или физическом принуждении к отказу от дачи показаний, свидетель или потерпевший не подлежит уголовной ответственности, если принуждающий ставил под угрозу более значимые уголовно-охраняемые блага, нежели интересы правосудия. Сопоставление значимости объектов уголовно-правовой охраны должно соответствовать положениям ст. 2 УК РК.

. Сопоставительный анализ положений ст.ст. 339 и 353 УК РК дает основания утверждать, что отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний является частным случаем воспрепятствования осуществлению правосудия и производству предварительного расследования. Соответственно, норма, предусмотренная ст. 353 УК РК, является специальной по отношению к нормам, предусмотренным в частях 1 и 2 ст. 339 УК РК. В соответствии с правилом конкуренции общей и специальной нормы (ч. 3 ст. 12 УК РК), применима только специальная норма, то есть норма об отказе от дачи показаний.

Список использованной литературы

.О Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года: Указ Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858.

2.Алауханов Е.А. Преступление и преступность. - Алматы., 2009. - 152 с.

.Мокроносов Г.В. Методологические проблемы исследования общественных отношений. - Екатеринбург, 2002. - 85 с.

.Даль В.И. Толковый словарь Живого великорусского языка. Т. III. - М., 2008. - 1024 с.

.Ожегов С.И. Словарь русского языка. Изд. 15. - М., 2004. - 904 с.

.Конституция Республики Казахстан. - Алматы, 2011. - 48 с.

.Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан. - Алматы, 2011. - 264 с.

.Советское уголовное право. Часть Особенная / Отв.ред. Н.И. Загородников. -М., 1973. - 506 с.

.Уголовный кодекс Республики Казахстан. - Алматы, 2011. - 148 с.

.Нуртаев Р.Т. Вопросы определения объекта охраны преступлений против правосудия// Фемида. - 2010. - №3. - С.43-46.

.Каиржанов Е.И. Ответственность за преступления против правосудия. - Алматы., 2008. - 69 с.

.Леонтьев А.Н. Деятельность, сознание, личность. - М., 2005. - 305 с.

.Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. - М., 2001. - 609 с.

.Волков Б.С. Преступное поведение: детерминизм и ответственность. - Казань, 2005. - 194 с.

15.Каиржанов Е.И. Общее учение об объективной стороне. - Алматы., 2009. - 141 с.

.Алауханов Е.А. Бездействие как форма преступного поведения. - М., 2010. - 84 с.

17.Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. - М., 2006. - 393 с.

.Галиакбаров P.P. Уголовное право. Общая часть. - Краснодар, 2009. - 403 с.

.Даль В.И. Толковый словарь Живого великорусского языка. Т. II. - М., 2008. - 1094 с.

.Гражданско-процессуальный кодекс Республики Казахстан. - Алматы 2011. - 373 с.

.Курс уголовного права. Особенная часть. Т. 5 / Под ред. Г.Н. Борзенкова, B.C. Комиссарова. - М., 2002. - 875 с.

.Международный Пакт о гражданских и политических правах человека 1966 года.

.Уразбаев С.К. Уголовно-правовая охрана свидетеля и потерпевшего: Автореферат дисс. ... канд. юрид. наук. - Караганда, 2009. - 30 с.

.Булгаков Д.В. Потерпевший в уголовном праве и его криминологическая характеристика. - Астана, 2000. - 100 с.

.Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Республики Казахстан. - Алматы., 2010. - 725 с.

.Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть Общая / Отв. ред. Н.В. Жогин. - М., 1966. - 503 с.

.Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. - М., 2006. - 845 с.

.Каиржанова С.Е. Применение конституционной нормы о свидетельском иммунитете в уголовном судопроизводстве // Уголовно-правовые проблемы борьбы с преступностью. - Алматы, 2005. - 123 с.

.Семейный кодекс Республики Казахстан. - Алматы, 2011. - 43 с.

.Бекмагамбетов А.Б., Ревин В.П., Рыхлов О.А. Уголовное право Республики Казахстан. Общая и Особенная части: Учебник /Под общ.ред. В.П. Ревина. - Алматы, 2010. - 856 с.

.Смирнов Д. Пределы свидетельского иммунитета // Законность. - 2008. - № 2. - С. 33- 35.

.Кипнис Н. Законодательное регулирование свидетельского иммунитета // Фемида. - 2004. - № 3.- С. 48-50.

.Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран. - М., 2007. - 210 с.

.Малиновский А.А. Уголовное право зарубежных государств. - М., 2008. - 187 с.

.Новый уголовный кодекс Франции. - М., 2008. - 185 с.

.Уголовный кодекс ФРГ. 2-е изд. - М., 2000. - 199 с.

.Уголовный кодекс Республики Казахстан: (Особенная часть) Комментарий. /Отв. ред. И.И. Рогов, Г.И. Баймурзин. - Алматы, 2008. - 816с.

38.Уголовный кодекс Испании. - М., 2008. - 197 с.

.Уголовный кодекс Швеции. - М., 2000. - 205 с.

40.Уголовный кодекс Литовской Республики. - Вильнюс, 2007. - 193с.

.Уголовный Кодекс Республики Польша. - Минск, 2008. - 174 с.

.Кони А.Ф. Собрание сочинений в 8-ми томах. - Т. 4.- М., 2007. - 463 с.

.Базарбаев С.Н. Понятие и виды тайны в уголовном праве // Заң және замаң. - 2010. - № 2. - С. 53-55.

.Калугин В.В. Физическое или психическое принуждение как обстоятельство, исключающее преступность деяния. Дисс. ... канд. юрид. наук.. - М., 2007. - 385 с.

.Блинников В.А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, в уголовном праве России. - Ставрополь, 2007. - 200 с.

.Калугин В.В. Физическое и психическое принуждение в уголовном праве. - Ставрополь, 2010. - 125 с.

.Алиакпаров А.Р. Аффект: его уголовно-правовое и криминологическое значение. - Караганда, 2010. - 100 с.

.Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Общая часть / Подред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. - М., 2006. - 604 с.

.Философский энциклопедический словарь. - М.,2007. - 2109 с.

.Кант. Сочинения в 6-ти томах. Т. 4. - М., 2004. - 473 с.

.Гехфенбаум Г.М. Крайняя необходимость в уголовном праве. - Ставрополь, 2002. - 124 с.

.Лжесвидетельство: уголовно-правовые, криминологические, уголовно-процессуальные и криминалистические аспекты. - Астана, 2009. - 109 с.

.Курс уголовного права. Особенная часть. Т. 5 / Под ред. Г.Н. Борзенкова, B.C. Комиссарова. - М., 2002. - 563 с.

Похожие работы

 

Не нашел материала для курсовой или диплома?
Пишем качественные работы
Без плагиата!