Деятельность адвоката в уголовном процессе
Курсовая работа:
Деятельность адвоката в уголовном процессе
Работа выполнена: Лысихиной Алиной
Российский Университет Дружбы Народов (РУДН)
Факультет: Юридический.1курс. Группа ЮЮ-103
.04.2016
Содержание
Введение
Глава 1. Особенности адвокатской деятельности в уголовном процессе
1.1 Деятельность адвоката в уголовном процессе
1.2 Проблемы реализации прав защитника в уголовном судопроизводстве
Глава 2. Права и обязанности адвоката в уголовном процессе
2.1 Обязанности адвоката в уголовном процессе
2.2 Правомочия адвоката в уголовном процессе
Заключение
Список литературы
Введение
Важной гарантией обеспечения законных интересов личности является право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, впервые закрепленное в ст.48 Конституции Российской Федерации. Назначение и роль этого конституционного положения настолько масштабны, что до настоящего времени некоторые его аспекты в уголовном судопроизводстве остаются нереализованными. Одной из нерешенных проблем является неопределенность статуса адвоката, оказывающего юридическую помощь свидетелю и иным лицам, не относящимся к сторонам обвинения и защиты.
Согласно ст.6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (Закон об адвокатуре) адвокат в уголовном процессе участвует в двух качествах: защитника и представителя. В уголовном судопроизводстве эти понятия наполняются собственным содержанием.
Термин "защита" используется в двух значениях: широком (общеправовом) и узком (отраслевом). В первом смысле защита есть отстаивание прав, свобод и законных интересов любого лица независимо от его правового положения. О такой защите сказано, например, в ст.46 Конституции РФ. В этом плане можно говорить, что право на защиту имеет любое лицо, а его адвокат во всех случаях является защитником своего доверителя: обвиняемого, потерпевшего, свидетеля и т.д. Такое представление об адвокате распространено в обыденном сознании. Для обывателя адвокат - это всегда защитник.
Однако в уголовном процессе термины "защита", "защитник" используются в другом, узком смысле, поскольку связаны лишь с одним субъектом - уголовно преследуемым лицом (подозреваемым, обвиняемым). В данном случае понятие "защита" предстает как антипод уголовного преследования и заключается в противодействии подозреваемого, обвиняемого и его защитника выдвинутому тезису подозрения или обвинения всеми не запрещенными законом средствами и способами. Именно в этом значении понятия "защита", "защитник" используются в нормах УПК РФ (ст.15, 16, 46, 47, 49 - 53 и др.).
Таким образом, целью данной курсовой работы является рассмотрение прав и обязанностей адвоката в уголовном процессе.
Поставленная цель достигается путем решения следующих задач:
рассмотреть особенности деятельности адвоката в уголовном процессе;
выявить проблемы реализации прав защитника в уголовном судопроизводстве;
проанализировать обязанности адвоката в уголовном процессе;
изучить правомочия адвоката в уголовном процессе.
Объект исследования - правоотношения, связанные с адвокатской деятельностью в уголовном процессе.
Предмет исследования - нормативно-правовое регулирование адвокатской деятельности в уголовном процессе.
Глава 1. Особенности адвокатской деятельности в уголовном процессе
1.1 Деятельность адвоката в уголовном процессе
Государство, имея перед собой множество разнообразных по содержанию задач, призвано решать их в целях развития общества, достижения максимально положительного эффекта в обеспечении комфортного и удобного существования своих граждан. Достижению указанных целей служит реализация функций государства.
Среди множества функций государства следует особо выделить правоохранительную функцию. Определений этой функции существует множество. Наиболее полным, по мнению автора данной работы, является следующее: правоохранительная функция - деятельность государства, направленная на защиту интересов личности и общества.
Указанная функция реализуется через особые виды деятельности государства - правосудие и правоохранительную деятельность.
Исследование вопросов правосудия не является предметом настоящей работы, поэтому в дальнейшем речь пойдет только о правоохранительной деятельности.
Правоохранительную деятельность характеризует осуществление ее специально уполномоченными на то государственными органами или негосударственными институтами, направленность на предупреждение и пресечение правонарушений различного характера, на охрану прав и свобод человека и обеспечение правопорядка, основанность на праве как процедурно, так и материально.
Однозначного понятия правоохранительных органов на сегодняшний день не выработано, так же как не существует четкого перечня органов, которые следует считать правоохранительными даже в действующем законодательстве.
Наиболее точным, с точки зрения автора данной работы, является следующее определение: к правоохранительным органам относятся специальные организации, занимающиеся защитой прав и свобод человека и гражданина, а также самого государства, которые образованы для осуществления конкретных целей, а именно защиты гражданина от преступных посягательств, охраны законности, правопорядка и общественной безопасности.
Свойствами правоохранительных органов являются:
) специализированная цель деятельности - обеспечение соблюдения законности;
) специальное уполномочивание органа на осуществление правоохранительной деятельности по одному или нескольким направлениям данной деятельности;
) наделение правоохранительных органов правом на применение установленного законом принуждения;
) профессиональная деятельность в сфере правоохраны.
Если говорить о негосударственных институтах, осуществляющих правоохранительную деятельность, то следует сказать о ряде особенностей, характеризующих их правоохранительный статус.
Главной особенностью негосударственных правоохранительных институтов является отсутствие у них права на применение установленного законом принуждения. Если возникает необходимость в применении принуждения, то представители негосударственных правоохранительных институтов должны обратиться в государственные правоохранительные органы, которые, рассмотрев вопрос о целесообразности применения мер принуждения, принимают решение по указанному вопросу.
Еще одной особенностью негосударственных правоохранительных институтов является то, что они не являются единой целой централизованной системой, а представляют собой профессиональные сообщества, объединяющие лиц, наделенных особым статусом.
Основными направлениями осуществления правоохранительной деятельности можно назвать:
) прокурорский надзор;
) предварительное расследование уголовных дел и производство по делам об административных правонарушениях;
) оперативно-розыскную деятельность и охрану общественного порядка;
) организационное обеспечение деятельности судов и исполнение судебных актов;
) оказание юридической помощи.
Негосударственными правоохранительными институтами правоохранительная деятельность осуществляется только по одному направлению - оказание юридической помощи.
Согласно ст.48 Конституции Российской Федерации (далее - Конституция) каждому гарантируются право на получение квалифицированной юридической помощи и право пользоваться помощью адвоката. Конституция разделяет данные субъективные права, поскольку право на помощь адвоката охватывается правом на квалифицированную юридическую помощь.
Право на адвоката устанавливается отдельной нормой также потому, что в сфере уголовного судопроизводства возможны существенные ограничения основных прав и свобод человека.
На сегодняшний день не существует законодательного определения квалифицированной юридической помощи, а в научной литературе ведутся дискуссии о том, что включается в данное понятие. Обычно квалифицированной юридической помощью признается деятельность лиц, обладающих специальными познаниями в области права, по оказанию качественных правовых (юридических) услуг.
Квалифицированная юридическая помощь может оказываться различными субъектами. Ими могут быть как профессиональные субъекты - адвокаты, нотариусы, патентные поверенные, так и иные лица. Участие последних возможно, поскольку представлять интересы гражданина в судах (за исключением защиты по уголовному делу), иных государственных органах и перед третьими лицами может любое лицо, получающее такие правомочия в силу закона или доверенности. Также возможно предоставление консультаций и юридического сопровождения сделок в силу гражданско-правового договора об оказании услуг.
Основным правоохранительным институтом, занимающимся оказанием юридической помощи, является адвокатура.
Адвокатом является лицо, получившее в установленном порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Он является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Перечень юридических услуг, оказываемых адвокатом в рамках адвокатской деятельности, определен ч.2 ст.2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре).
Оказывая юридическую помощь, адвокат:
) дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;
) составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;
) представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве;
) участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;
) участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;
) участвует в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;
) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;
) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;
) участвует в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;
) выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.
В российском уголовном процессе в качестве защитников допускаются только адвокаты; в федеральных судах общей юрисдикции, где рассматривается большинство уголовных дел, наряду с ними могут быть также допущены иные лица. Принятие отказа от адвоката влечет за собой и прекращение участия в деле защитника, не являющегося адвокатом. При производстве у мирового судьи в качестве защитников могут допускаться любые лица вместо адвоката или наряду с ним, если об их допуске ходатайствует обвиняемый. Подобная "монополия" адвокатуры устанавливается с целью обеспечения получения лицом необходимого объема юридической помощи от профессионального участника уголовного процесса. Также наличие у лица статуса адвоката позволяет привлекать лиц, обладающих таким статусом, в процесс по назначению, что было бы невозможно в случае представительства по доверенности. Возможность привлечения адвоката к участию в деле по инициативе органов следствия, дознания и суда обеспечивает реализацию права на защиту с помощью адвоката в том случае, если по каким-либо причинам обвиняемый (подозреваемый) не заключил соглашение с адвокатом.
Кроме полномочий защитника в российском уголовном процессе на адвоката могут быть возложены полномочия представителя - потерпевшего, гражданского, истца, гражданского ответчика.
Деятельность адвоката во многом не ограничивается оказанием юридической помощи. Нередко адвокат, особенно в уголовном процессе, фактически осуществляет параллельное предварительное расследование уголовного дела, в рамках которого совершает действия, аналогичные оперативно-розыскным. Особенно ярко это проявляется при собирании адвокатом материалов с целью последующего заявления ходатайства перед органами предварительного расследования и судом о приобщении их в качестве доказательств.
В соответствии с ч.1 ст.74 УПК доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых органы предварительного расследования и суд в порядке, определенном УПК, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Из положений данной нормы вытекает вывод о том, что только властно-распорядительная деятельность должностных лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование, влечет появление в материалах уголовного дела доказательств. Поэтому адвокат в ходе осуществления своей деятельности не собирает и не "создает" доказательства в подлинном смысле этого слова, право наделения таких материалов статусом доказательств по уголовному делу принадлежит компетентным должностным лицам. Частью 3 ст.86 УПК и п.3 ч.3 ст.6 Закона об адвокатуре установлено право адвоката собирать доказательства по уголовному делу. При этом в Законе об адвокатуре устанавливается, что собранные адвокатом материалы могут быть признаны доказательствами в порядке, установленном законодательством. Фактически закон закрепил неравенство сторон в доказывании - сторона обвинения в лице органов предварительного расследования собирает доказательства, а сторона защиты в лице адвоката - материалы, которые могут таковыми признаваться (а могут быть и не признаны доказательствами).
В ч.3 ст.86 УПК дан перечень действий, направленных на собирание доказательств в ходе оказания юридической помощи по уголовному делу, которые вправе проводить защитник. Данный перечень отличается от перечня процессуальных действий, которые осуществляют органы предварительного следствия и суд при собирании доказательств. В него включены: получение предметов, документов и иных сведений, опрос лиц с их согласия и истребование справок, характеристик и иных документов от различных органов, объединений и организаций. Аналогичные права предоставлены адвокату п. п.1 - 3 ч.3 ст.6 Закона об адвокатуре. Однако порядок проведения указанных действий законодательно не установлен.
адвокат уголовный процесс юридическая помощь
Советом Федеральной палаты адвокатов 22 апреля 2004 г. разработаны Методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п.2 ч.1 ст.53, ч.3 ст.86 УПК РФ и п.3 ст.6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Методические рекомендации).
Методические рекомендации указывают на необходимость учитывать требования ст. ст.74 и 75 УПК, определяющих понятие, свойства и виды доказательств. Кроме того, обращается внимание на формы их процессуального закрепления. Поскольку действующим УПК процессуальные документы (постановление, протокол), которыми бы фиксировались действия и решения адвоката в ходе собирания доказательств, не предусмотрены, в Методических рекомендациях указывается, что такие документы по форме и содержанию должны соответствовать требованиям ст.84 УПК.
В Методических рекомендациях подробно расписан рекомендуемый порядок проведения и оформления результатов получения материалов, могущих иметь доказательственное значение.
Предметы и документы, имеющие значение для дела, органы предварительного расследования получают путем производства выемки и других следственных действий. Адвокату таких полномочий законодательством не предоставлено. Поэтому в случае необходимости получение таких предметов рекомендуется осуществлять только на добровольной основе и на основании согласия владельца. Адвокату следует получить письменное заявление владельца, чью подпись при необходимости нужно нотариально заверить. При получении предмета или документа рекомендуется составить письменный акт, требования к которому во многом повторяют требования к протоколу выемки.
Опрос, как предусмотрено п.2 ч.3 ст.86 УПК РФ, производится только с согласия собеседника. Право адвоката на опрос лица с его согласия используется им в большинстве случаев в целях выявления потенциальных свидетелей, чьи показания могут содействовать защите, о допросе которых потом может быть заявлено ходатайство. Такой предварительный опрос имеет значение, поскольку позволяет до заявления ходатайства о допросе того или иного лица в качестве свидетеля убедиться, какие он намерен дать показания и не приведет ли его допрос к ухудшению положения доверителя; приглашая свидетелей в судебное заседание, адвокат должен знать точно, какие обстоятельства способны изложить свидетели. Иначе может получиться, что свидетелей пригласили зря, а адвокат лишится аргументов, на которые он рассчитывал. Так, по уголовному делу по обвинению Б.А. Малкина (N 2-362/96) адвокат пригласил свидетелей, якобы видевших настоящего убийцу. Однако, когда свидетели были допрошены в ходе судебного заседания, выяснилось, что в день совершения преступления они ничего не видели, а те сведения, на которые пытался сослаться адвокат, относились к другому дню.
Отдельного внимания заслуживает вопрос о возможности опроса после допроса этого же лица следователем в качестве свидетеля, потерпевшего. Как представляется, такой опрос возможен только в случае, если в ходе их допросов не были выяснены все вопросы, имеющие существенное значение для дела.
Согласно позиции Конституционного Суда РФ, отраженной в Определении Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 г. N 100-О, само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела.
Авторы Методических рекомендаций советуют направлять в органы предварительного расследования либо в суд письменное мотивированное ходатайство о приобщении собранных адвокатом материалов, в котором в качестве приложения указать следующие документы: заявление о добровольной выдаче предмета, соответствующие акты его получения, сами предметы, документы, справки и иные сведения.
При отказе в удовлетворении ходатайства оно в соответствии со ст.120 УПК в любом случае подлежит приобщению к материалам уголовного дела, а поскольку полученный предмет, а также справки, документы и иные сведения являются приложением к ходатайству, то они подлежат приобщению к тем же материалам дела.
Пункт 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2010 г. N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам" указывает на то, что специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами. В свете Определения Конституционного Суда РФ от 4 марта 2004 г. N 145-О, в котором установлено, что обвиняемый и его защитник не вправе самостоятельно обращаться в экспертное учреждение с заявлением о проведении судебной экспертизы, данное положение усиливает неравенство сторон, поскольку у адвоката и его доверителя нет возможности самостоятельно получить такое доказательство как результат исследования, проведенного экспертом; возможности же заключения специалиста, к которому может обратиться сторона защиты, сильно сужены.
Таким образом, несмотря на то что право адвоката на собирание доказательств закреплено в УПК и Методическими рекомендациями фактически регламентировано проведение адвокатом самостоятельного параллельного расследования, реализация указанных прав и полномочий на досудебных стадиях опосредована деятельностью государственных субъектов уголовного судопроизводства (дознавателя, следователя, прокурора), именно на них возложена обязанность собирать доказательства путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК.
Введение права адвоката на проведение параллельного расследования, наделение его правом совершать процессуально значимые действия по собиранию доказательств были бы свидетельством равноправия и состязательности сторон, легитимным средством уравновешивания полномочий сторон обвинения и защиты в уголовном процессе. Нельзя согласиться с противниками введения института адвокатского расследования, утверждающими, что адвокат займет несвойственную ему позицию, причем защитник превратится в еще одного обвинителя. Как уже говорилось выше, адвокат может выступать в уголовном процессе в качестве защитника либо в качестве представителя. Если он является защитником или представителем гражданского ответчика, то он выступает на стороне защиты. Представитель гражданского ответчика - субсидиарный защитник доверителя в части гражданского иска. Представители потерпевшего, частного обвинителя и гражданского истца выступают на стороне обвинения и являются субсидиарными обвинителями (представители потерпевшего и частного обвинителя - в полном объеме, представитель гражданского истца - в части гражданского иска) . Соответственно, при осуществлении адвокатского расследования адвокат будет действовать в интересах своего доверителя, поскольку честное, разумное, добросовестное отстаивание его прав, свобод и интересов является основной задачей адвокатской деятельности. Кроме того, при осуществлении полномочий защитника адвокату в силу презумпции невиновности не обязательно опровергать аргументы обвинения и устанавливать подлинные обстоятельства дела. Достаточно посеять неустранимые сомнения в виновности доверителя, которые в силу ч.3 ст.14 УПК толкуются в пользу обвиняемого.
Согласно ч.1 ст.6 УПК уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, и защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. Выполнение этих задач возложено на правоохранительные органы, а большинство исследователей считают адвокатуру частным противовесом им - негосударственным правоохранительным институтом. Введение адвокатского расследования устранит имеющееся фактическое неравенство сторон. Уголовный процесс перестанет иметь обвинительный уклон, который можно наблюдать в современной ситуации. Адвокатура начнет в полной мере выполнять свою правоохранительную функцию.
1.2 Проблемы реализации прав защитника в уголовном судопроизводстве
В условиях динамично развивающейся правовой системы и интеграции личности в общественную жизнь - политику, экономику, культуру - квалифицированная юридическая помощь адвоката становится неотъемлемой частью ее социальной активности. Институт адвокатуры является государственной гарантией права каждого на получение квалифицированной юридической помощи, о чем было отмечено в Постановлении Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 г. N 2-П. Законодателем обоснованно сделан акцент на защите личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (п.2 ч.1 ст.6 УПК РФ), так как назначение уголовно-процессуальной деятельности не может достигаться за счет нарушения конституционных свобод граждан.
В специальной юридической литературе процессуальный статус любого уголовного участника процесса, в т. ч. и адвоката, чаще всего отождествляется с его процессуальными правами и обязанностями. В уголовном судопроизводстве всегда незыблемым было правило о равенстве прав участников судебного разбирательства по предоставлению доказательств, участию в исследовании доказательств и заявлению ходатайств.
Несмотря на предоставленные Уголовно-процессуальным кодексом РФ права, защитник часто сталкивается именно с проблемой представления доказательств.
Право на представление защитником доказательств провозглашено в п.2 ч.1 ст.53 УПК РФ. Действующий уголовно-процессуальный закон не предусматривает какой-либо формы представления сведений, собранных защитником, ни обязанности дознавателя, следователя, прокурора, суда принять эти сведения и приобщить к материалам дела в качестве доказательств. Общеизвестно, что каждому провозглашенному праву участника уголовного процесса должна соответствовать чья-то обязанность.
Приобщение к материалам дела в качестве доказательств собранных защитником сведений, в том числе предметов и документов, целиком и полностью зависит от усмотрения дознавателя, следователя, прокурора, суда. Только эти лица решают, быть или не быть доказательствами сведениям, собранным защитником. Для защитника право собирать и представлять сведения, которые могут стать доказательствами, является правом на участие в доказывании по уголовному делу.
Таким образом, действующий УПК РФ содержит пробелы в части приобщения защитником сведений, собранных им в качестве доказательств, к материалам уголовного дела.
Стоит согласиться с предложением С.В. Щипова и внести ч.4 в ст.86 УПК РФ, изложив ее в следующей редакции:
"В случае представления подозреваемым, обвиняемым, защитником, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями сведений в какой-либо форме, относящихся к данному делу, дознаватель, следователь, прокурор или суд выносит постановление (определение) о принятии этих сведений в качестве доказательств и приобщении их к материалам уголовного дела или об отказе в этом".
Не менее актуальными являются вопросы о правах защитника при производстве судебной экспертизы, праве на обжалование в порядке ст.125 УПК решения следователя, связанного с назначением или проведением экспертизы.
В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством защитник имеет право на ознакомление с постановлением о назначении судебной экспертизы. С каждым правом корреспондирует обязанность конкретного лица. Применительно к ознакомлению с постановлением о назначении судебной экспертизы эта обязанность лежит на следователе (ст. 195 УПК РФ), однако она не конкретизирована каким-либо сроком. Отсутствие закрепленного в законе срока приводит к различным нарушениям прав участников процесса. Следователь может ознакомить их с постановлением о назначении судебной экспертизы и с заключением эксперта после проведения экспертизы. Фактически адвокаты, участвующие в уголовном процессе, лишены прав при производстве судебной экспертизы, которые гарантированы законом.
Для устранения нарушений при ознакомлении следователем с постановлением о назначении судебной экспертизы заинтересованных лиц ч.3 ст. 195 УПК РФ необходимо дополнить следующим абзацем:
"Следователь обязан ознакомить перечисленных в этой части лиц с постановлением о назначении судебной экспертизы в течение трех суток с момента вынесения соответствующего постановления".
На наш взгляд, предлагаемый срок является наиболее оптимальным, поскольку его вполне достаточно для реализации защитником прав, предусмотренных ст. 198 УПК РФ, и он не повлияет на сроки расследования уголовного дела.
Согласно положениям ст.119 - 125 УПК РФ обвиняемый и его защитник вправе заявлять ходатайства о проведении различных следственных действий для установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Решение следователя по данным ходатайствам может быть обжаловано в установленном законом порядке.
По смыслу уголовно-процессуального закона в порядке ст.125 УПК РФ могут быть обжалованы действия (бездействия) и решения органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора, принятые на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, если они способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства или иных лиц, чьи права и законные интересы нарушены, либо могут затруднить доступ граждан к правосудию.
Казалось бы, что от любого произвола следователя, грубейших нарушений прав на защиту обвиняемый полностью защищен путем предоставления ему права на обжалование действия (бездействия) следователя в суде.
Однако согласно ч.1 ст.38 УПК РФ следователь является должностным лицом, осуществляющим предварительное расследование, самостоятельно направляющим ход расследования и принимающим решения о производстве следственных и иных процессуальных действий.
В ст.125 УПК РФ нет прямого указания на то, что действия (бездействие) следователя, связанного с назначением экспертиз, не подлежат обжалованию. Вместе с тем согласно п.17 Постановления Пленума ВС РФ от 10.02.2009 N 1 допускается возможность рассмотрения в порядке ст.125 УПК жалоб на отказ следователя и дознавателя в удовлетворении ходатайств подозреваемого или обвиняемого, его защитника, а также потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика или их представителей об установлении посредством допроса свидетелей, производства судебной экспертизы и других следственных действий обстоятельств, имеющих, по мнению заявителей, значение для уголовного дела. В данном случае судье предстоит выяснить, не были ли нарушены права участников уголовного судопроизводства при принятии такого решения (ч.4 ст.159 УПК). Разрешая такие жалобы, следует помнить, что проведение тех или иных следственных действий - прерогатива лица, осуществляющего предварительное расследование.
Именно поэтому, на наш взгляд, является ошибочным вывод, встречающийся в юридической литературе, о том, что действия следователя, связанные с назначением и проведением экспертиз, в порядке ст.125 УПК обжалованию не подлежат.
В настоящее время суды исходят из позиции, сформулированной в п.1 Постановления Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. N 1, где говорится: "При проверке законности и обоснованности решений и действий (бездействия) дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора судья не должен предрешать вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по существу уголовного дела. В частности, судья не вправе делать выводы о фактических обстоятельствах дела, об оценке доказательств и квалификации деяния".
Неправильная, на наш взгляд, практика применения вышеперечисленных норм права приводит к тому, что суды отказываются принимать к рассмотрению жалобы на отказ в проведении экспертизы, постановки дополнительных вопросов эксперту, приобщении либо истребовании каких-либо доказательств, ссылаясь лишь на то, что суд не вправе вторгаться в процессуальную деятельность следователя.
Позиция защиты, связанная со сбором доказательств, которая поможет следствию и суду полно и всесторонне рассмотреть вопрос виновности обвиняемого, в конечном итоге не реализуется.
Глава 2. Права и обязанности адвоката в уголовном процессе
2.1 Обязанности адвоката в уголовном процессе
Представляется бесспорным среди адвокатского сообщества необходимость и целесообразность осуществления адвокатом познавательной деятельности по уголовному делу. Без выяснения полной картины произошедшего события, иных имеющих значения обстоятельств адвокат не сможет ни сформировать адекватную позицию по делу, ни предоставить подзащитному эффективную защиту.
Тем не менее, прекрасно представляя себе полезность познавательной деятельности, мало кто из практикующих адвокатов готов вменить ее себе в обязанность. И уж еще меньшее количество защитников согласится нести ответственность за отсутствие по делу активной познавательной деятельности с их стороны.
В связи с этим вопрос о том, должен ли адвокат занимать активную позицию, осуществляя познания фактических обстоятельств, представляет крайне актуальным и, к сожалению, мало освещенным в юридической литературе.
Частично анализ данного вопроса встречается при исследовании проблем участия защитника в процессе доказывания. Так, А.В. Рагулин отмечает в своем исследовании различные подходы в юридической науке по вопросу соотношения обязанности адвоката по доказыванию и его профессионального права. Как отмечает автор, первая точка зрения указывает, что участие защитника в доказывании является его профессиональной обязанностью, а не правом, потому что без этого немыслима сама защита; подобная точка зрения высказывалась в работах таких авторов, как З.В. Макарова, Г.М. Шафир, Г.Д. Побегайло, Ю.С. Кручинин, Ю.Ф. Лубшеф. Другая точка зрения, отмеченная А.В. Рагулиным, свидетельствует об отсутствии у адвоката обязанности доказывать невиновность подозреваемого и обвиняемого, так как бремя доказывания возложено на сторону обвинения, что отмечалось такими авторами, как В.А. Семенев, Г.Г. Скребец, А.М. Ларин, М.С. Строгонович.
При этом важно учитывать, что обязанность тем и отличает от субъективного права, что от исполнения юридической обязанности нельзя отказаться, так как такой отказ является основанием для ответственности. То есть обязанности должна корреспондировать ответственность, в противном случае такая обязанность остается правом.
Адвокат может быть субъектом гражданско-правовой, административно-правовой, уголовно-правовой и дисциплинарной ответственности.
Однако и по данному вопросу существуют иные, альтернативные концепции ответственности адвоката, например концепция В.Л. Кудрявцева о конституционно-правовой ответственности адвоката.
Исследуя вопрос об уголовно-процессуальной ответственности защитника, стоит еще раз указать, что в настоящий момент УПК РФ не содержит обязанности адвоката участвовать в доказывании.
Однако и в отношении этого вопроса можно указать иную точку зрения, высказанную, в частности, В.Л. Кудрявцевым. При оценке наличия в УПК РФ соответствующей обязанности защитника автор отталкивается от ч.1 ст.49 УПК РФ, согласно которой защитником является лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Из данного определения В.Л. Кудрявцев делает вывод о том, что в данной статье речь идет о полномочии защитника обязывающего характера, представленного в общем виде. Его суть заключается в том, что необходимо одновременно по отношению к одним и тем же действиям указать как на то, что защитнику это разрешено, так и на то, что он обязан это делать. Но при регулировании конкретных ситуаций сделать это одновременно невозможно и нецелесообразно. Поэтому законодатель в данном случае не употребил слова "вправе" или "обязан", а использовал описательный способ регулирования. В.Л. Кудрявцев приходит к выводу, что на защитника возлагаются определенные обязанности, для реализации которых ему даны определенные полномочия (права); использование этих полномочий одновременно является его юридической обязанностью, уклониться от выполнения которой он не вправе.
Тем не менее в отсутствие подобной уголовно-процессуальной обязанности адвокат не может быть привлечен к процессуальной ответственности. На это, в частности, указывает в своем исследовании и Л.А. Воскобитова.
Однако стоит отметить, что в начальный период действия УПК РФ органы расследования пытались привлекать адвокатов к ответственности, используя предусмотренные в нем механизмы, в частности механизм наложения денежного взыскания по ст.117 УПК РФ. Попытки привлечения адвокатов к процессуальной ответственности имелись во многих регионах, однако суды, получившие составленные прокурорами протоколы о нарушении адвокатами процессуальных обязанностей, хотя и не сразу, но выработали правильную позицию: процессуальная ответственность адвоката исключается уже хотя бы потому, что никаких конкретных процессуальных обязанностей по осуществлению защиты на него уголовно-процессуальным законом не возложено.
Н.М. Кипнис, анализируя мнение Р.Г. Мельниченко, отмечает обоснованность вывода последнего, что совершение адвокатом деяний, подпадающих под состав как уголовно-процессуального, гражданско-процессуального, так и иных видов процессуальных правонарушений, должно влечь для адвоката профессиональную ответственность.
Итак, в случае оказания неквалифицированной юридической помощи адвокат несет дисциплинарную и гражданско-правовую ответственность.
Если адвокат действует неквалифицированно, он создает основание для собственной ответственности как перед доверителем в силу гражданско-правового характера их отношений, так и перед адвокатской корпорацией в силу принятых адвокатами этических требований.
Закон об адвокатуре сделал реальной возможность привлечения адвоката к ответственности за неквалифицированную юридическую помощь.
Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" устанавливает обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами (п.2 ч.1 ст.7).
В соответствии с ч.2 данной статьи за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную данным Федеральным законом.
Согласно ч.2 ст.17 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" при неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем статус адвоката может быть прекращен по решению совета адвокатской палаты субъекта РФ.
При этом основания и порядок привлечения адвоката к ответственности регулируются Кодексом профессиональной этики адвоката в соответствии с ч.2 ст.4 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
По мнению В.А. Вайпана, подобное нормативное регламентирование мер ответственности адвоката в таком случае неизбежно входит в противоречие с требованием комментируемой статьи о том, что ответственность адвоката должна быть предусмотрена федеральным законом.
Однако из указанных норм не вытекает, каким образом квалификационные комиссии адвокатских палат должны выявлять содержательный критерий "квалифицированной юридической помощи" и оценивать ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем в части активности познавательной деятельности адвоката. По крайней мере трудность подобных дел очевидна при оценке явлений, которые в юридической литературе иногда обозначаются термином "пассивная защита".
Так, при рассмотрении дисциплинарного производства квалификационная комиссия исходит из презумпции добросовестности адвоката, адвокат свободен в выборе тактики защиты и обязан согласовывать ее только со своим подзащитным. Квалификационная комиссия не оспаривает право адвоката придерживаться любой тактики защиты, прямо не запрещенной законом.
Тем не менее, как указал Совет Адвокатской палаты города Москвы в Обзоре дисциплинарной практики, недобросовестное и неквалифицированное осуществление своих профессиональных обязанностей является безусловным основанием привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности.
Таким образом, можно согласиться с мнением Л.А. Воскобитовой, что приведенные положения Федерального закона требуют дальнейшей регламентации, так как на данный момент предмет и критерии оценки качества помощи, критерии или стандарты неквалифицированной помощи не нашли должного регулирования ни в данном Федеральном законе, ни в Кодексе профессиональной этики адвоката.
Кроме ответственности перед профессиональным сообществом адвокат несет гражданско-правовую ответственность непосредственно перед своим доверителем.
Г.К. Шаров, исследуя данный вопрос, указывает, что гражданское законодательство определяет условия гражданско-правовой ответственности, в том числе и адвоката, во-первых, за нарушение обязательств, в частности перед доверителем, во-вторых, вследствие причинения вреда, когда потерпевший и причинитель вреда, как правило, не состоят в договорных отношениях. В связи с профессиональной деятельностью адвоката, адвокатским статусом и принадлежностью к адвокатскому образованию гражданско-правовая ответственность адвоката перед доверителем, адвокатским образованием, адвокатской палатой и третьими лицами может быть как за нарушение обязательств (договорная), так и за причинение вреда (деликтная) .
Адвокат, заключая гражданско-правовой договор с доверителем для оказания юридической помощи, выступает как субъект гражданского права. В рамках договорной ответственности перед доверителем адвокат отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей.
При этом стоит отдельно отметить, что размер и характер ответственности адвоката не просто могут быть включены в соглашение с доверителем, а являются его существенными условиями в соответствии п.5 ч.4 ст.25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
Однако в литературе не раз отмечалась затруднительность отразить в соглашении полные характеристики исполнения адвокатом обязательств. Не владея профессионально юридическими знаниями, доверитель не всегда может в полной мере контролировать качество юридической помощи в момент ее оказания. Ему остается предполагать, что цель адвоката при исполнении соглашения с доверителем состоит не в обогащении за счет доверителя, а в оказании квалифицированной юридической помощи и совершении действий в интересах доверителя.
Нет смысла вторгаться в дискуссию о правовой природе соглашения адвоката с доверителем. Очевидно, что данные отношения в зависимости от предмета соглашения регулируются в том числе нормами о договоре поручения и о договоре возмездного оказания услуг.
В связи с этим стоит лишь дополнительного обратить внимание на разъяснения Президиума ВАС РФ, данные в информационном письме от 29.09.1999 N 48, о том, что договор на совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить.
Данные разъяснения опять отсылают к необходимости детального указания в соглашении с доверителем действий, совершение которых входит в поручение адвокату.
Таким образом, можно сделать вывод, что у защитника отсутствует уголовно-процессуальная обязанность по осуществлению познавательной деятельности. Законодательство, регулирующее адвокатскую деятельность, предусматривает обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя, за ненадлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей статус адвоката может быть прекращен по решению Совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации. Кроме того, адвокат несет гражданско-правовую ответственность перед доверителем в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поручений, содержащихся в соглашении.
2.2 Правомочия адвоката в уголовном процессе
Согласно подп.5 п.2 ст.2 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" адвокат в уголовном судопроизводстве участвует в двух статусах - защитника и представителя. Эти понятия использованы применительно к собирательному термину "доверитель", и потому из данного законодательного акта не ясно, в каких случаях адвокат выступает защитником, а в каких - представителем. Ответ на этот вопрос содержится в нормах УПК РФ.
Термин "защита", составляющий основу понятия "защитник", применяется законодателем в двух значениях - широком (общеправовом) и узком (отраслевом). В первом смысле защита есть отстаивание прав, свобод и интересов любого лица, независимо от его правового положения. О такой защите говорится в Конституции РФ, например в ст.46: "Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод". В этом плане можно говорить, что право на защиту имеет любой человек, а его адвокат во всех случаях является защитником своего доверителя: обвиняемого, потерпевшего, свидетеля и т.д. Такое представление об адвокате распространено в обыденном сознании. Для обывателя адвокат - это всегда защитник.
В УПК РФ термин "защита" в указанном (широком) значении используется единственный раз - в ст.6 Кодекса, в которой защита прав и законных интересов личности закреплена как главное назначение уголовного судопроизводства.
Практически во всех иных случаях понятию "защита" УПК РФ придает иное - узкое значение, связывая его лишь с одним субъектом - уголовно преследуемым лицом (подозреваемым, обвиняемым). Защита по Кодексу прежде всего предстает как одна из трех процессуальных функций: обвинения, защиты и разрешения уголовного дела (ст.15 УПК РФ). Далее речь идет о праве подозреваемого, обвиняемого на защиту (ст.16 УПК РФ). После этого термины "защита", "защитник" многократно используются в Кодексе именно в этом смысле.
Таким образом, защита - это антипод уголовного преследования (подозрения, обвинения), состоящая в противодействии подозреваемого, обвиняемого и защитника уголовному преследованию с целью его опровержения или смягчения ответственности. Поэтому, говоря об адвокате-защитнике, следует иметь в виду, что речь идет об оказании им квалифицированной юридической помощи исключительно уголовно преследуемому лицу.
Представительство в уголовном процессе также имеет собственное содержание. Прежде всего необходимо различать законное и договорное представительство.
Согласно п.12 ст.5 УПК РФ законными представителями являются "родители, усыновители, опекуны и попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего, представители учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый либо потерпевший, органы опеки и попечительства". Данное определение требует уточнения, так как наряду с несовершеннолетним подозреваемым, обвиняемым и потерпевшим право на законное представительство по УПК РФ имеют еще два субъекта: а) несовершеннолетний свидетель (ст. 191, 280); б) лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера (ст.437).
Итак, законный представитель - это человек, обязанный по закону в силу родственной или иной близости отстаивать права, свободы и интересы несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, а также лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера.
Ясно, что адвокат профессионально не связан с законным представительством. Возможны ситуации, например, когда несовершеннолетний сын адвоката оказался обвиняемым или потерпевшим, но в таком случае отец будет участвовать в деле как родитель, но не как адвокат.
Вторая форма представительства в уголовном процессе касается четырех субъектов: потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя. Только этим участникам УПК РФ дает право "иметь представителя" (п.8 ч.2 ст.42, ст.43, п.8 ч.4 ст.44, п.6 ч.2 ст.54 УПК РФ), а в ст.45, 55 Кодекса идет речь о представителях только этих лиц.
Данное представительство, в отличие от законного, осуществляют адвокаты и иные лица, которым названные участники по собственному усмотрению доверяют отстаивание своих прав и интересов. Обязательного участия представителя (по назначению), кроме случая, предусмотренного ч.2.1 ст.45 УПК РФ и действующего с 1 января 2015 г., УПК РФ не предусматривает. Поэтому адвокат в качестве представителя всегда участвует по договору-соглашению с доверителем, что позволяет именовать данное представительство договорным.
Таково формальное разграничение защиты и представительства, позволяющее относительно сведущему в юриспруденции человеку различать адвоката-защитника и адвоката-представителя в зависимости от статуса тех лиц, которые обеспечиваются защитой или представительством. Тем не менее эти понятия смешиваются, иногда достаточно квалифицированными юристами. Например, М.В. Игнатьева полагает, что представитель потерпевшего фактически является его защитником и поэтому "в уголовном судопроизводстве правильнее было бы говорить не о "представителе потерпевшего", а о "защитнике потерпевшего", термин же "представитель" оставить для гражданского судопроизводства".
По мнению С.А. Мельникова, адвокат-защитник в уголовном процессе является представителем, так как действует от имени и в интересах уголовно преследуемого лица.
А.А. Власов, подчеркнув, что в уголовном судопроизводстве адвокат в зависимости от выполняемой им функции выступает в качестве защитника либо представителя, далее пишет: "Защитник - это представитель интересов подозреваемого, обвиняемого и осужденного в уголовном процессе".
Такая трактовка защиты и представительства противоречит нормативному смыслу этих понятий, порождая путаницу в уяснении места и роли защитника и представителя как близких, но разных участников уголовно-процессуальной деятельности. Но при этом приведенные мнения наталкивают на вопросы: насколько содержательно оправданно разделение защиты и представительства как автономных уголовно-процессуальных институтов? Может быть, действительно, нет необходимости оперировать двумя понятиями, а достаточно одного, так как суть защиты и представительства единая?
При поиске ответа на эти вопросы надо прежде всего учитывать, что категория "защита" является одной из ключевых в понятийном аппарате уголовного процесса. Как отмечалось, защита - это в первую очередь уголовно-процессуальная функция, которая, наряду с функциями уголовного преследования (обвинения) и разрешения дела, лежит в основе формирования типа, модели уголовного судопроизводства. Если уголовно-процессуальная деятельность организована по принципу "один субъект - одна функция", то складывается "треугольник" участвующих лиц (обвинение, защита, суд) и образуется состязательное судопроизводство. Если же правоприменитель наделен не одной, а двумя или даже всеми тремя процессуальными функциями, то формируется несостязательный процесс, именуемый розыскным или инквизиционным.
Таким образом, защита выступает в качестве системообразующего элемента уголовного судопроизводства, характеризующего саму суть данного вида юридической деятельности. Подчеркну, что защита в данном случае понимается в узком, специальном значении как антипод уголовного преследования. Изложенное означает, что, во-первых, термину "защита" нельзя придавать иное, конкурирующее значение; во-вторых, другие формы отстаивания прав и интересов участников сторон находятся вне защиты и образуют самостоятельный уголовно-процессуальный институт, получивший название "представительство".
В трактовке уголовно-процессуального представительства в последние два десятилетия появился новый аспект, порожденный закрепленным в ст.48 Конституции РФ положением о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Наряду с привычными субъектами - подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, частным обвинителем - право привлекать адвоката получили свидетель и иные лица, не относящиеся к сторонам обвинения и защиты (п.6 ч.4 ст.56, ч.1.1 ст.144, ч.11 ст.182 УПК РФ). В связи с этим в теории уголовного процесса встал вопрос о статусе адвоката, оказывающего юридическую помощь указанным участникам судопроизводства.
Многие исследователи считают адвоката свидетеля представителем.Е.Ю. Сапов, посвятивший этой теме свое диссертационное исследование, предпринял попытку вывести концептуальную основу представительства. По его мнению, уголовно-процессуальное представительство характеризуют следующие черты:
) возможность назначения представителя независимо от воли представляемого;
) более независимое от доверителя положение представителя;
) особая цель представительства - оказание представляемому помощи в реализации его прав и предотвращение их нарушения, что способствует повышению активности доверителя;
) способствование осуществлению общих задач уголовного судопроизводства;
) закрепление прав и обязанностей представителя в законе;
) производность закрепленных в законе прав и обязанностей представителя от прав и обязанностей представляемого лица. Приведя эти доводы, автор утверждает: "Адвокат свидетеля является его представителем, ибо в его деятельности налицо все отмеченные выше признаки представительства".
Ни характеристика уголовно-процессуального представительства, ни сделанный из нее вывод относительно адвоката свидетеля не выдерживают серьезной критики, поскольку приведенные аргументы не имеют должного нормативного и научного обоснования.
Так, не ясно, из чего следует утверждение о "возможности назначения представителя независимо от воли представляемого", если до последнего времени нашему уголовному процессу было неизвестно представительство по назначению?! Еще удивительнее суждение Е.Ю. Сапова о том, что все изложенные признаки представительства, в частности назначение представителя вопреки воле представляемого, относятся к свидетелю.
Полагаю, нет необходимости уделять приведенной точке зрения более пристальное внимание, чтобы обосновать ее несостоятельность. Мыслящий читатель при необходимости сделает это сам.
Попытаемся выделить свойства уголовно-процессуального представительства.
. Исходная его характеристика уже упоминалась. Это - перечень участников уголовного судопроизводства, которым УПК РФ дает право "иметь представителя". Таковыми являются только четыре субъекта: потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и частный обвинитель.
. Данные лица, наряду с подозреваемым, обвиняемым, относятся к стороне обвинения или защиты, точнее входят в одну группу субъектов, получивших в теории название "участники, отстаивающие по уголовному делу свой правовой интерес". Другими словами - это тяжущиеся лица, то есть участники судебного спора, тяжбы.
. Принадлежность названных лиц к сторонам уголовного дела обуславливает наделение их широким кругом правомочий, позволяющим действовать активно в направлении собственной цели. Главным среди этих полномочий является право привлекать представителя - человека, содействующего более эффективной реализации возможностей представляемого. Именно в этом свойстве кроется ответ на вопрос: кого и зачем законодатель наделяет правом призвать на помощь еще одного участника судопроизводства? Преступление непосредственно затрагивает законные интересы потерпевшего и иных субъектов сторон; юридическая ситуация, в которой они оказались, чаще всего затруднительна для обычного человека; подозреваемому, обвиняемому предоставляется адвокат-защитник, следовательно и другие тяжущиеся лица должны пользоваться сторонней помощью для успешного отстаивания своих интересов. Такова логика необходимости представительства в уголовном процессе.
. Закон определяет, что представитель имеет те же правомочия, которыми обладает представляемое лицо (ч.3 ст.45, ч.2 ст.55 УПК РФ). Здесь необходимо иметь в виду одно исключение: представитель не вправе давать показания по обстоятельствам, известным представляемому.
. Представитель может участвовать в судопроизводстве как вместе с доверителем, так и самостоятельно. В УПК РФ указано, что в судебном разбирательстве участвует потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и (или) их представители (ч.1 ст.249, ч.1 ст.250). Разделительный союз "или", использованный в этих статьях, позволяет, например, потерпевшему, после дачи им показаний, покинуть судебное заседание, оставив в нем вместо себя своего представителя. Поэтому представитель выступает заместителем представляемого лица.
. В качестве представителя действующее уголовно-процессуальное законодательство допускает не только адвоката, но и любых иных лиц по усмотрению самого участника процесса. В этом отличие представительства от защиты, в которой подозреваемый, обвиняемый во всяком случае имеет адвоката-защитника по соглашению либо по назначению. В настоящее время государство не располагает достаточными средствами для обеспечения "бесплатным" адвокатом (по назначению) всех нуждающихся участников уголовного дела и потому дает право самому лицу решать вопрос о том, нужен ли ему представитель, а если нужен, то кого - адвоката или иного человека - призвать на помощь. Исключение из этого, как отмечалось, появилось лишь с 2015 года в отношении несовершеннолетнего потерпевшего (до 16 лет) по половым преступлениям (ч.2.1 ст.45 УПК РФ).
В дальнейшем, вероятно, круг лиц, имеющих право на "бесплатного" адвоката-представителя, будет расширяться и в уголовном судопроизводстве появятся понятия "адвокат-представитель по соглашению" и "адвокат-представитель по назначению".
С изложенных позиций обратимся к свидетелю и его праву на адвокатскую помощь.
Во-первых, свидетель, в отличие от рассмотренных субъектов, не имеет по делу собственного правового интереса и потому не относится к участникам сторон. По этой причине свидетель включен в группу так называемых иных участников уголовного судопроизводства (гл.8 УПК РФ).
Во-вторых, УПК РФ не именует адвоката свидетеля ни защитником, ни представителем, а использует термин "адвокат" (п.6 ч.4 ст.56, ч.5 ст.189, ч.6 ст. 192 УПК РФ). Из этого следует, что юридическую помощь свидетелю оказывают исключительно адвокаты, тогда как в качестве представителей допускаются как адвокаты, так и иные лица.
В-третьих, если роль тяжущихся лиц активна и целеустремленна, то роль свидетеля пассивная, лишь содействующая решению задач уголовного судопроизводства.
В-четвертых, для отстаивания личного интереса участники сторон наделены широким кругом правомочий, например, у потерпевшего они названы в 22 пунктах ч.2 ст.42 УПК РФ. У свидетеля полномочий намного меньше (семь пунктов ч.4 ст.56 УПК РФ).
В-пятых, неравный объем правомочий, имеющихся у участников сторон и свидетеля, зеркально отражен в полномочиях защитника, представителя и адвоката свидетеля. Если у первых более десятка прав, то адвокату свидетеля даны лишь три правомочия, реализуемые при производстве следственных действий (ч.2 ст.53 УПК РФ).
В-шестых, если представитель выступает в качестве заместителя представляемого лица, то адвокат свидетеля всегда осуществляет свои правомочия вместе со свидетелем, не замещая доверителя.
Изложенное позволяет утверждать, что институт представительства в уголовном процессе связан только с четырьмя участниками уголовного судопроизводства: потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и частным обвинителем. Адвокатская помощь свидетелю представительством не является.
Отсюда следует, что в уголовном процессе адвокат, наряду с защитой и представительством, осуществляет третью форму квалифицированной юридической помощи. На мой взгляд, это направление адвокатской деятельности следует называть консультированием, а адвоката, оказывающего помощь свидетелю и иным лицам, не относящимся к сторонам обвинения и защиты, именовать консультантом.
Главным лицом, выступающим в качестве представителя, является адвокат. Действующие нормы УПК РФ не обеспечивают в полной мере реализацию полномочий адвоката-представителя.
Согласно ч.3 ст.45, ч.2 ст.55 УПК РФ представитель имеет те же права, что и представляемое лицо. Эта норма отсылает к правомочиям потерпевшего (ст.42), частного обвинителя (ст.43), гражданского истца (ст.44), гражданского ответчика (ст.54 УПК РФ). Выходит, что адвокат, став представителем, обладает лишь теми правами, которые названы в указанных статьях. Но в то же время у защитника количество прав заметно больше. Так, защитник вправе привлекать специалиста (п.3 ч.1 ст.53 УПК РФ), опрашивать лицо с его согласия, истребовать материалы (п. п.2, 3 ч.3 ст.86 УПК РФ). Этих полномочий у потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, частного обвинителя нет, соответственно, нет их и у представителя данных участников. Значит, защитник и представитель в своих процессуальных возможностях неравны, что не согласуется с понятием "сторона" и противоречит сути состязательности.
Нетрудно заметить, что преимущественные полномочия защитника соответствуют правам адвоката, закрепленным в ч.3 ст.6 ФЗ "Об адвокатуре". Объясняется это тем, что в качестве защитника всегда выступает адвокат, и потому он в УПК РФ наделен как собственно адвокатскими, так и уголовно-процессуальными правомочиями. Участие в представительстве как адвокатов, так и иных лиц требует дифференцированного подхода к правомочиям представителя. Если представитель не адвокат, то круг его полномочий действительно ограничивается правами представляемого субъекта. Но если в качестве представителя выступает адвокат, то наряду с правами представляемого он обладает своими профессиональными правомочиями.
Заключение
Права адвоката, названные в семи пунктах части 3 ст.6 ФЗ "Об адвокатуре", при системном анализе сводятся к четырем:
. Право собирать и представлять сведения в интересах доверителя путем: а) истребования предметов и документов; б) опроса лица с его согласия; в) привлечения специалиста.
. Право встречаться с доверителем беспрепятственно, наедине, конфиденциально, без ограничения количества и продолжительности.
. Право фиксировать материалы дела (в том числе снимать копии с помощью технических средств), к которым адвокат в соответствии с законом имеет доступ в данный момент процессуальной деятельности.
. Право совершать иные действия в интересах доверителя, не противоречащие законодательству РФ.
Это общеправовые полномочия адвоката, предоставленные ему в силу принадлежности к профессиональному сообществу юристов-правозащитников. Во многом благодаря данным возможностям адвокат способен делать то, для чего предназначен, - оказывать своему доверителю квалифицированную юридическую помощь. И не имеет значения, в какой сфере юридической деятельности и в каком статусе - защитника, представителя или консультанта - участвует адвокат. В отраслевом законодательстве эти правомочия должны дублироваться и конкретизироваться, но никак не ограничиваться. Отсутствие в УПК РФ большинства указанных полномочий у представителя создает проблемы в адвокатской деятельности. Следователи, суды нередко отказывают адвокату-представителю в удовлетворении ходатайств о допросе опрошенного очевидца, о приобщении к делу заключения специалиста на том основании, что представитель не имеет права производить эти действия, так как данного права нет у представляемого адвокатом участника.
Для устранения указанного пробела в ч.3 ст.45, ч.2 ст.55 УПК РФ необходимо внести следующее дополнение: "адвокат-представитель наряду с правами представляемого лица имеет права, предусмотренные ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ".
Список литературы
1.Конституция Российской Федерации (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // Официальный текст Конституции РФ с внесенными поправками от 21.07.2014 опубликован на Официальном интернет-портале правовой информации #"justify">2.Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (ред. от 13.07.2015) // "Парламентская газета", N 104, 05.06.2002
.Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 30.03.2016) // "Парламентская газета", N 241-242, 22.12.2001
.Постановление Верховного Суда РФ от 10 февр. 2009 г. N 1 "О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 УПК РФ" // Рос. газета. N 27 (4851). 2009.18 февр.
.Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг" // Вестник ВАС РФ. 1999. N 11
.Обзор дисциплинарной практики Совета АП г. Москвы // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2009. N 1
.Обзор дисциплинарной практики Совета АП г. Москвы // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2006. N 1
.Адвокат в уголовном процессе / Под ред. Н.А. Колоколова. М.: Юнити-Дана; Закон и право, 2010
.Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006
.Вайпан В.А. Настольная книга адвоката: Постатейный комментарий к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". М.: Юстицинформ, 2006
.Власов А.А. Судебная адвокатура: Учебное пособие для магистров / Под общей ред.Г.Б. Мирзоева. М.: Юрайт, 2012
.Воскобитова Л.А. Механизм реализации судебной власти посредством уголовного судопроизводства: Дис. д-ра юрид. наук: 12.00.09. М.: РГБ, 2004
.Воскобитова Л.А. Состязательность: две концепции участия адвоката в доказывании. Статья 2. Программа // Уголовное судопроизводство. 2012. N 4
.Давлетов А.А. Адвокат-консультант в уголовном процессе // Электронное приложение к Российскому юридическому журналу. 2014. N 1.
.Давлетов А.А. Адвокат-представитель в уголовном процессе // Бизнес, Менеджмент и Право. 2015. N 1
.Карпова Т.М. Ответственность адвоката - юридическая ответственность специального субъекта // Адвокатская практика. 2011. N 1.
.Кипнис Н.М. Актуальная книга о профессиональной ответственности адвокатов // Адвокат. 2011. N 10
.Колоколов Н.А. Оперативный судебный контроль в уголовном процессе. М.: Юрист, 2008
.Кудрявцев В.Л. Проблемы формирования и реализации позиции адвоката-защитника на судебном следствии // Адвокат. 2005. N 4
.Кудрявцев В.Л. Юридическая ответственность адвоката (защитника) за неисполнение либо ненадлежащее исполнение конституционной обязанности по оказанию квалифицированной юридической помощи // Адвокат. 2008. N 2
.Лазарева В., Таран А. Конфликты между профессиональными участниками уголовного судопроизводства: проблемы разрешения // Уголовное право. 2006. N 1
.Леви А.А., Игнатьева М.В., Капица Е.И. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката.М., Юрлитинформ, 2003
.Мартынчик Е.Г. Адвокатское расследование в уголовном процессе: теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования. М.: Юнити-Дана; Закон и право, 2009
.Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. М.: Юристъ, 2004
.Мелехин А.В. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. // СПС КонсультантПлюс. 2009
.Мельников С.А. Представительство в современном российском уголовном процессе: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Ижевск, 200
.Мельников С.А. Указ. раб. С.10; Сапов Е.Ю. Адвокат как представитель свидетеля в уголовном процессе: функции и полномочия: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Самара, 2012
.Опарин В.Н. Правовое регулирование применения мер непосредственного принуждения должностными лицами правоохранительных органов Российской Федерации: Дис. канд. юрид. наук. Омск, 1998
.Орлов А.А. Вопросы правового регулирования обязанности адвоката осуществлять познание по уголовному делу // Адвокатская практика. 2015. N 4
.Практика применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Актуальные вопросы судебной практики, рекомендации судей Верховного Суда РФ по применению уголовно-процессуального законодательства на основе новейшей судебной практики / В.А. Давыдов, В.В. Дорошков, Н.А. Колоколов и др.; Под ред. В.М. Лебедева. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2013
.Рагулин А.В. Современные проблемы регламентации и охраны профессиональных прав адвоката-защитника в России: Монография. М.: ЮРКОМПАНИ, 2012
.Сопнева Е.В. О системе правоохранительных органов // Таможенное дело. 2007. N 3
.Тарло Е.Г. Проблемы профессионального представительства в судопроизводстве России: Автореф. дис. д-ра юрид. наук. М., 2006
.Толковый словарь юридических терминов / Сост.: А.Н. Головистикова, Л.Ю. Грудцына. М.: Эксмо, 2007
.Чеботарева И.Н. Уголовно-процессуальное значение сведений, собранных адвокатом-защитником в результате опроса лица с его согласия // Уголовное судопроизводство. 2010. N 1
.Шаров Г.К. Ответственность адвокатов за вред, причиненный ненадлежащим исполнением профессиональных обязанностей // Закон. 2007. N 12
.Шаров Г.К. Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" о страховании риска ответственности адвоката // Адвокат. 2004. N 12
.Шугрина Е.С. Некоторые особенности оказания юридических услуг иностранному бизнесу в России // Адвокатская практика. 2012. N 3
.Щипов С.В. Использование адвокатом в уголовном процессе специальных познаний: Дис. канд. юрид. наук. М., 2006