расшатывает. По словам П. Сорокина «в глубине этого определения лежит предпосылка, что в основе каждой социальной нормы лежит социальная польза».
Во-вторых, противоположны психологические характеристики правомерного и противоправного поведения. Необходимо дать ответ на вопрос: почему некоторые законы соблюдаются, а некоторые нет? И при ответе на данный вопрос следует пытаться избегать слов «соблюдать» и «не соблюдать», так как они уводят в сторону грубого позитивизма.
Правовое поведение есть нечто большее, чем вопрос соблюдения и несоблюдения. Например, когда люди разводятся и собирают для этого необходимые бумаги-то они следуют нормам. Но никто не говорит, что они соблюдают при этом право, поскольку, право никому не предписывает разводиться. Правовое поведение - это вопрос «использования или не использования», чем «соблюдения или несоблюдения».
Существуют законы, которые соблюдаются в большей степени, чем другие, существуют и такие, на которые никто не обращает внимания. Так, многие исследователи утверждают, что потребление спиртных напитков в США только возросло в годы сухого закона. Законы нельзя рассматривать как черное и белое, это «все виды и оттенки серого». Другой пример - это ограничение скорости на дорогах. Если ограничение скорости составляет 50 км/ч, то подразумевается, что это примерно 55 км/ч (большинство людей ездит даже 60 км/ч). Формально они нарушают закон, но если бы не было правового ограничения, то все ехали бы со скоростью минимум 90 км/ч. Норма оказывает влияние на поведения человека, но в какой степени - вопрос дискуссионный.
Природная среда внутри человека, мир его психики как звено в цепи взаимодействия духа и реальности, является одним из важнейших факторов формирования права.
В начале XX века Лев Иосифович Петражицкий опубликовал свою книгу: «Теория права и государства в связи с теорией нравственности». Л.И. Петражицкий является основателем психологической школы права. Психологическая школа потратила очень много времени и сил в борьбе с позитивизмом. Пониманию права как внешнего государственное веления она противопоставила утверждение, что правовые начала человеческого поведения коренятся в психике человека - в эмоциях долга.
Право определяется и исследуется Л.И. Петражицким как явление индивидуальной человеческой психики. Социальный момент в праве не игнорируется, но воспринимается под углом зрения психологически - правовых переживаний постольку, поскольку социальный элемент в этих переживаниях отражается. Л.И. Петражицкий признает различия между правом и нравственностью, но различие между ними он видит и воспринимает как различие между чисто императивным характером нравственных импульсов (и соответствующих им норм) и императивноатрибутивным характером права. «Императивность» в данном случае предстает в толковании Л.И. Петражицкого личностным сознанием долга. «Атрибутивность» - это сознание своего права, выступающее как притязание.
Интерпретация права с позиции психологии индивида, - считал Л.И. Петражицкий, - позволяет поставить юридическую науку на почву достоверных знаний, полученных путем самонаблюдения (метод интроспекции), либо наблюдением над поведением других лиц.
Л.И. Петражицкий различал право позитивное (нормы, веления, запреты) и право интуитивное, определяемое психологическим отношением адресата к праву позитивному. Интуитивное право носит свободный и изменчивый характер, позитивное же право способно создавать правовые предписания, обязательные для всех. Подлинное право рождается в глубине человеческой психологии, оно построено на внутренних убеждениях, индивидуальном восприятии человеком своего положения. Психологическая теория права исходит из того, что право не дано нам как единая система, а существует в непрерывном раздвоении:
психологических переживаний;
символов, позитивирующих правовую категорию явлений.
Питирим Сорокин пишет: «Я могу себе представить, что я не пойду
на работу, что я убью сегодня кого-нибудь, что я украду или силой возьму нужную мне вещь в магазине, или ничего не заплачу хозяйке, а жить в комнате буду. Стоит мне представить подобные акты, идущие вразрез с моими представлениями «должных актов» и взаимоотношений и нарушающие их…у меня непроизвольно возникает в душе отвращение к этим актам и переживание их недозволенности. Они кажутся мне чем-то недопустимым, запрещенным именно потому, что они противоречат тому поведению, которое в моих глазах имеет характер должного».
Каждая категория поведения, будучи данной у всех людей, может быть различной по содержанию для различных лиц, в зависимости от того, каковы его представления о дозволенно-должном поведении. П. Сорокин пишет далее: «Если мы возьмем члена древних обществ, считающего в качестве должного акта убийство чужеродца, то акт неубийства будет квалифицироваться им как акт запрещенный, а убийство особо большого количества врагов - как акт рекомендуемый. Те же акты получат совсем иную квалификацию со стороны человека, для которого в данной сфере должным шаблоном поведения будет принцип «не убий». И в окружающей нас социальной жизни мы сплошь и рядом можем констатировать эту разнородность содержания каждой категории. Забастовка рабочих одними считается актом должным, другими - запрещенным. Содержание каждой категории поведения различно у различных людей, но наличность этих разрядов дана в сознании каждого (кроме тех, разумеется, кто страдает этическим идиотизмом и психической тупостью)».
Истинное право принципиально непозитивно, «прав столько, сколько и индивидов». Государство же обеспечивает осуществление определенной системы правовых норм, и само изменяется в соответствие с ее потребностями.
Психологическая теория права Л.И. Петражицкого бросила вызов ряду устоявшихся представлений. Колоссальное расширение области права, разрыв связи между правом и государством, сближает ее с социологической юриспруденцией. Правда, Л.И. Петражицкий не отрицает государственных законов, к которым сторонники юридического позитивизма и сводят право. Л.И. Петражицкий называет их официальным правом и даже - «правом высшего сорта», лучше всего соответствующей атрибутивной стороне права. Л.И. Петражицкий подчеркивал недопустимость введения интуитивного права даже наиболее образованных социальных слоев в масштаб для оценки действующих законов. Реформы законодательства необходимо проводить, по его мнению, только на основе научных знаний.
С точки зрения Л.И. Петражицкого, философия права распадается на две науки: теорию права - позитивную науку без каких либо элементов идеализма и политику права, призванную совместить позитивные знания о праве с общественным идеалом.
В-третьих, по отношению к правомерному и противоправному поведению различны контролирующие функции государства. Основная функция правовых ограничений вытекает из их целей и заключается в создании условий для удовлетворения интересов контрсубъектов. Правовые ограничения призваны препятствовать противозаконной активности, они связаны с принуждением и специализируются на противодействии противоправному поведению.
Механизм действия права отличается сложной природой: он обусловлен разнотипными по своему характеру причинами социального и юридического порядка, имеет личностную направленность и зависит от условий социальной среды. Механизм действия права можно определить как сложно организованную систему социально-правовых средств (принципов, предписаний, институтов, действий или мер), рассматриваемую в единстве и взаимосвязи с социальной деятельностью людей, их интересами и потребностями, и связанную с обеспечением (направлением, подчинением, поощрением) достижения целей этой деятельности в определенных общественных условиях и правовыми способами.
Под правовыми средствами по мнению С.С. Алексеева, подразумеваются такие «институциональные установления и формы, использование которых приводит в действие силу права и благодаря этому может способствовать наступлению реального, физического результата, дает нужный эффект в социальной жизни». Правовые средства - это адекватный общественным условиям способ цивилизованного, конструктивного и, что важно, результативного решения задач, стоящих перед обществом, государством и отдельной личностью.
Наиболее универсальными методами социального нормирования в целом выступяют убеждение и принуждение. Убеждать - значит склонять людей к определенной деятельности соответствующей их воле, без силового давления, расширяя свободу выбора. Принуждать - значит склонять людей к деятельности посредством силового давления, ограничивая свободу их выбора.
В психологической плоскости действия права убеждение проявляется как правовое стимулирование, принуждение - как правовое ограничение. Иногда это проявляется в своеобразной форме. Например, общество заинтересовано в стабильности семьи, и поэтому правовая система публично «продает» развод как любой другой товар. Индивиды могут его покупать, а могут и не покупать - развод стоит денег.
В 1925 году И.А. Ильин опубликовал работу под названием «О сопротивлении злу силою». Ильина мучил вопрос «Почему в России произошла катастрофа, почему она претерпела революцию и гражданскую войну, утратила целостность, похоронила несколько миллионов сограждан?». Конечно, можно рассматривать случившиеся как воздаяние за метафизический грех, но философ предпочел искать земные корни случившегося.
Категория вины считается экзистенциональной, и ее редко применяют для оценки исторических событий. В качестве одного из немногих примеров использования этого понятия при анализе конкретных политических событий можно назвать работу К. Маркса «Восемнадцатое брюмера Луи Бонапарта». Размышляя по поводу причин государственного переворота во Франции, К. Маркс приходит к выводу, что за это следует в первую очередь спросить с лидеров ведущих политических партий и руководителей государства. Руководить государством - это не тоже самое, что работать кучером и управлять каретой.
Примерно также рассуждает и И.А. Ильин. Главным виновником российской катастрофы начала XX века он считает власть: императора Николая II, правительство и православную церковь. Они виноваты потому, что не выполнили своего предназначения. Государство существует только для того, чтобы охранять порядок в обществе и безопасность граждан. Все остальные функции государства вторичны и историчны.
Государство есть в первую очередь сила. Но сила - поставленная под контроль права. Это утверждение можно сформулировать и в обратном порядке: право имеет смысл лишь постольку, поскольку использует для достижения своих целей силу государства. В качестве обязательного нормативного порядка, регулирующего внешнюю свободу человека, право не может основываться на наивной вере в то, что отдельные индивиды и другие субъекты социальных отношений, сами, по доброй воле будут следовать требованиям закона.
Подобная аберрация сознания, по мнению Ильина, была свойственна и российской политической элите. Немалую роль в размягчении государственной воли и разрушении инстинкта общественного самосохранения сыграла русская интеллигенция, упрямо внушавшая общественному сознанию мысль, что всякое применение силы со стороны государства есть признак варварства и поэтому подлежит прекращению. История показала несостоятельность подобных оценок, но цена за эти иллюзии оказалась очень высокой.
Существование права и государства означает наличие социального пространства, в котором свободная воля человека подлежит ограничению через принуждение. Принуждение означает насильственное вмешательство в содержание, форму и цели человеческого поведения. Принуждение немыслимо вне применения силы и поэтому главная философско-правовая проблема состоит в том, что право оказывается связанным с уничтожением человеческой свободы. Право пользуется принуждением как инструментом для своего эффективного функционирования. Но в обществе практика принуждения воспринимается неоднозначно - почти всегда отрицательно, так как рассматривается как насилие над свободой и достоинством индивида.
Принуждение действительно основывается на применении или угрозе силы, однако, оно отличается от голого спонтанного насилия. Принуждение, если оно претендует на легальность, должно исходить от государства. Но апелляция к государству недостаточна для полной легитимации принуждения, так как само государство может носить не правовой характер.
Подлинная легитимация принуждения возможна только через обращение к сверхпозитивной метафизической инстанции. Необходимо найти и артикулировать перспективу, ссылка на которую, оказалась бы убедительной для большинства субъектов социальных отношений. Такой метафизической перспективой является факт наличия в мире зла.
. Проблемы правосудия в философии права
Важная роль в процессе отбора линии поведения, которую следует поддерживать, а какую подавлять принадлежит институту суда. Возникновение и установление права исключительно посредством правосудия характерно в первую очередь для англосаксонского права. Свои функции судебная власть осуществляет в форме контроля над деятельностью законодательных органов и форме разрешения тех или иных конкретных судебных дел. При этом считается, что судьи не принимают участия в создании законов, а лишь провозглашают волеизъявление народа в форме судебных решений.
Судебная система в целом наделяется полномочиями от имени народа, выражая его подлинные желания: выносить решения соответствующие «вечным принципам справедливости». Согласно этой естественно-правовой идее, судьи никогда не создают, и не будут создавать нормы права. Нормы как таковые предшествуют судебным решениям. Если ранее провозглашенная норма в дальнейшем будет судом отвергнута, то неверно будет сказать, что новая норма придумана. Просто судья, провозгласивший норму в прежнем решении, допустил ошибку в обнаружении права.
На практике, по мнению сторонников позитивного правопонимания, у этой системы есть один недостаток. Частое обращение судов в условиях прецедентной системы к ранее принятым судебным решениям, а аналогии тут очень широкие - ведет к провозглашению мнения о господствующей морали в норму позитивного права. Подобное понимание права фактически наделяет суд функциями правотворчества.
Оливер Уэнделл Холмс (1841-1935) занимавший пост члена Верховного суда США в начале 20-х годов, построил свое видение правосудия на мысли, что «жизнь права не в логике, а в опыте». Логика является движущей силой, способствующей развитию права только в долгосрочной перспективе, но предсказать на сто процентов решение суда невозможно, так как оно определятся не только нормами, но и мировоззрением судьи и условиями, сложившимися в обществе.
Жизнь права, согласно Холмсу, зависит от превалирующих условий человеческого бытия, то есть от насущных потребностей данного периода, от преобладающих общественных представлений. Эта концепция получила название юридического прагматизма.
Чтобы знать право человек должен отказаться от чисто формальных соображений и взглянуть на себя как на субъекта, который просто заботится о потребностях либо утратах. Право есть предсказание того, каким образом будет действовать суд на практике. Цель юридической науки - это предсказание того, как будет наказан человек по решению суда, если он сделает то, что запрещено, или наоборот - не сделает то, что предписано.
Истина в юриспруденции, - по мнению Холмса, - это не некий абсолют, а различные формы ее практического использования. Любая идея, которую мы считаем истиной, на самом деле является системой представлений большинства. Даже естественное право, - по его мнению, - не может рассматриваться в качестве истины. В качестве примера, О. Холмс приводил право на жизнь, которое вроде бы никто не оспаривает, но иногда приходится отправлять новобранцев на войну, где они погибнут за дело в которое, возможно, не верят. В любом случае их никто об этом не спросит.
Таким образом, нет необходимости заниматься формулировкой абсолютных идеалов, у которых отсутствует конкретный механизм реализации. Для общества гораздо важнее сформулировать право, способное наиболее эффективно регулировать общественные отношения в конкретный период.
О. Холмс в своей практической деятельности отстаивал авторитет Конституции (например, подтверждал право рабочих на забастовку и пикеты, хотя общественное мнение в ряде случаев было против). Но он считал, что Конституция требует толкования, так как состоит только из общих положений. И в этом процессе решающая роль отводится системе общего права.
Одним из главных достоинств общего права, - по его мнению, - является то, что оно формируется после вынесения судебных решений по ряду сходных дел. На определенном этапе возникает необходимость согласования решений и таким образом с помощью индукции определяется правило. В дальнейшем правило также корректируется новыми решениями, что в конечном итоге четко выражается в Законе.
То есть, юридический прагматизм призывает отказаться от идеи неизменности или божественного происхождения права и расценивать правовой процесс «реалистично». Осуществляя правосудие, суд должен принимать решения выгодные для данного общества. Судья не должен только оглядываться на Конституцию и законы, он должен принимать в расчет последствия судебного решения для общества с точки зрения того - выгодны они или невыгодны.
Эти идеи восприняла и американская социологическая школа права. Социологическая юриспруденция понимает право как средство социального контроля, обеспечивающее социальную гармонию и создание порядка из хаоса.
Социологическая юриспруденция обращает внимание на то, чтобы судья, принимая решение, действовал с учетом социальных сил, которые стоят за писанными нормами права. Основателем направления является Роско Паунд (1870-1964) - декан Гарвардской школы права и президент Международной академии сравнительного правоведения. Р. Паунд стал создателем наиболее последовательного варианта практической теории права, оказавшей значительное влияние на правовую мысль в мире и в первую очередь в США.
Мировоззренческой основой теории является идеал прагматизма: каждое теоретическое построение необходимо оценивать с точки зрения его практического применения или пользы. Р. Паунд определял право как форму социального контроля, обеспечиваемой совокупностью властных предписаний, получающих свое применение в ходе судебного и административного процессов.
Поэтому Р. Паунд призывал соратников не ограничиваться изучением «права в книгах» (то есть закона) и обратиться к анализу «права в действии». Юридическое познание, считал он, призвано показать, как право реально функционирует и влияет на поведение людей. Согласовывать различные определения права он предлагал с помощью понятия «интереса» (или «цели»). Р. Паунд противопоставил это понятие категории «сущности» заявив, что «дискуссии о природе права сегодня уступают место рассмотрению его цели и назначения».
Принцип целесообразности права - это сосредоточение его доктрины. Цель права - это устранение социальных конфликтов и достижение цивилизованных отношений между людьми.
Р. Паунд делил правовую историю человечества на пять этапов, которым соответствуют те или иные «постулаты» цивилизации. На стадии первобытного общества целью правового регулирования было предотвращение кровной мести. Затем наступила эпоха «строгого права», нацеленного на установление определенности. Третья стадия - стадия «справедливости и естественного права» возникла из необходимости смягчить право моральными идеями XVII-XVIII веков. Стадия «зрелости права» в XIX веке была переходной к последней стадии - социализации права. Среди признаков этой высшей стадии - ограничение использования собственности, ограничение свободы контрактов и ограничение требований.
Отсюда, руководящим принципом для судей выступает не идея вечной и неизменной справедливости, а выгода, зависящая от конкретных социальных условий. Суд непосредственно сталкивается с жизнью - социальными конфликтами и противоречиями. Он лучше всех знает, что является социально выгодным в данных условиях.
Социологическая школа права считает, что «писанное право» - это в некотором смысле «бумажка», и нормы, соответственно «бумажные». Считается абсурдной идея описания правовых стандартов и общих правил поведения. Таким образом происходит отрицание права как фиксированной и устойчивой нормативной системы. Право - это то, что решит суд. Поскольку суд создает нормы, то он вправе и менять их по собственному усмотрению, не дожидаясь решения законодателя.
Социологическая юриспруденция утверждает что:
1)норма, не воплощающая и не способная воплотиться в реальном правоотношении, не является правовой;
2)решение всегда отличается от нормы (это положение было выдвинуто Оливером Холмсом);
3)для гражданина, вступившее в законную силу решение, гораздо важнее нормы.
Таким образом, можно сделать вывод, что позитивизм юридический и позитивизм социологический соответствуют двум уровням правового регулирования. Юридический позитивизм - норме; социологический позитивизм - решению, который лежит в основе правоотношений.
В нашей стране суд присяжных - это явление относительно новое и неустойчивое. Во II половине XIX века органичность его существования в России также подвергалась большому сомнению. Например, Ф.М. Достоевский сравнивал русский суд присяжных, заимствованный по указу монарха из западного права, и английский суд присяжных - национальный институт этой страны, который народ отстоял в борьбе: «.там присяжный заседатель понимает, что он не только чувственный человек с нежным сердцем, но прежде всего гражданин. Он и думает даже, что исполнение долга гражданского, пожалуй, и выше частного сердечного подвига».
В судах США: и федеральных, и судах штатов действует система так называемого общего вердикта. Общий вердикт означает, что присяжные выносят решение, в котором не сообщается ни о применяемом законе, ни об обстоятельствах дела, которые были установлены в ходе судебного разбирательства. В нем содержится только суть судебного повеления, и суд ограждает присяжных от любых вопросов. Правда, в конце слушания дела судья инструктирует жюри, то есть цитирует нормы, которыми предположительно должны руководствоваться присяжные. Подобные инструкции пользы не приносят, так как судьи представляют жюри беспорядочный набор законсервированных стереотипных формул. С точки зрения юриспруденции эти инструкции корректны, но то, что присяжные могут действительно в них вникнуть, крайне сомнительно.
Если присяжные не нарушили процессуальных норм, то их решение может быть произвольным - что, впрочем, в полной мере отвечает установке социологической школы права. Присяжные, конечно, соблюдают букву закона, но они вольны при вынесении вердикта учитывать и внеправовые соображения. Таким образом, происходит игнорирование неугодных законов.
То есть, нормативисты признают, что реальные правовые отношения, судебные решения представляют собой не только правоприменительную деятельность, но и форму существования права. Основатель социологической школы права Р. Паунд всегда проводил мысль, что, механически нормы права нельзя применять, если обсуждаются вопросы человеческого поведения. Судьи должны в данном случае использовать более гибкие оценочные стандарты. Но когда в суде рассматриваются деловые отношения - судьи должны строго руководствоваться нормами права.
право философия преступление наказание
3. Философские проблемы преступления и наказания
Правонарушения и их наиболее тяжкая часть - преступления, издавна привлекают внимание своей неординарностью в ряду других юридических явлений.
Одним из важных вопросов, решение которых лежит в основе понимания природы правонарушения, является вопрос о соотношении социального и биологического начал в генезисе неправомерного поведения. Многолетние исследования убедительно показали, что правонарушение вменяемого человека в принципе имеет ту же общую социальную и туже биологическую природу, что и любой другой человеческий поступок. Социальное начало в любом сознательном поведении превалирует, глубоко переплетаясь с биологическими элементами функционирования человеческого организма.
Правонарушение - это не только индивидуальное, но и массовое явление, и в этом аспекте его социальная природа видна более чем отчетливо. Известный американский криминолог Э. Шур, отмечал, что «ни один думающий американец не может больше игнорировать тесной зависимости между нищетой, неравными социальными возможностями, чувством обездоленности и несправедливости с одной стороны и преступностью с другой».
Можно рассмотреть такую причинную зависимость: взаимодействие социальных процессов - объективные социальные противоречия - дисфункция социальных институтов - деформация неформальных структур
-негативные явления в общественной психологии - рост правонарушений. Подобные идеи высказывал еще Р. Оуэн, который писал: «Преступления являются преступлениями общества, а не отдельного человека».
В СССР эта точка зрения была преобладающей: расходись в причинах конкретных преступлений, и даже отрицая наличие объективных их причин, советские криминологи считали, что причины преступления как такового коренятся в материальных условиях существования. Считалось, что даже временное ухудшение экономической ситуации, дисбаланс в сфере распределения и т.п. порождает негативные явления в общественной психологии и ведет к росту преступлений.
Однако, Ф.М. Достоевский в романе «Преступление и наказание» критикует «теорию среды», которая считала причиной преступлений социально-экономическое устройство общества и получила в нем распространение, став причиной вынесения оправдательных вердиктов суда присяжных. «Известно воззрение: преступление есть протест против ненормальности социального устройства - и только, и ничего больше, и никаких причин больше не допускается - и ничего! - говорит один из героев романа «Преступление и наказание» Разумихин. - Я тебе книжки ихние покажу: все у них почему-то «среда заела» - и ничего больше!».
Над понятием преступления много работали антропологическая и социологическая школы права. Антропологическая школа постаралась выработать общее для всех времен и народов понятие преступления, для того, чтобы исходя из него установить «преступный тип» и его разновидности, ибо в противном случае невозможно было бы установление биологических и антропологических свойств преступника.
Э. Дюркгейм социологически обосновал нормальность преступления как социального факта. Он выступил против того мнения, что преступление есть явление нездоровое, ненормальное и патологическое и доказал, что преступление характерно для всех обществ без исключения. Более того, по мере развития цивилизации, преступность имеет тенденцию не сокращению, а к увеличению. Нет явления «с более несомненными симптомами нормальности, поскольку оно тесно связано с условиями всякой коллективной жизни».
В чем же суть преступления? Чтобы ответить на этот вопрос надо выделить одни и те же черты во всех криминальных разновидностях различных социальных типов.
Дюргейм заметил, что не следует пренебрегать и юридическими концепциями низших обществ: так, существует множество проступков, которые рассматривались как преступления, но не наносили ущерба обществу например, прикосновение к нечистому животному, игнорирование обрядов и т.п. Даже тогда, когда проступок несомненно вреден для общества, степень вреда далеко не всегда соответствует степени наказания. Так, убийство не приносит большого экономического вреда обществу, но традиционно рассматривается как наиболее тяжкое преступление. Иной же поступок может быть гибельным для общества, но вообще не влечь за собой никакой кары. На основе подробных фактов, Дюркгейм приходит к выводу, что действие преступно, когда оно оскорбляет определенные состояния коллективного сознания. В некотором смысле такого мнения придерживалась в свое время и советская юстиция, вслед за И.В. Сталиным определяя преступление как посягательство на надстройку социалистического общества.
То есть преступление - это противоположность между действием и определенными коллективными чувствами.
Имеются ли какие-нибудь деяния, которые можно назвать универсальными преступлениями, то есть которые каждое общество определяет как преступление? Ряд ученых пришли к определению «естественного преступления»: «существует рудиментарное чувство жалости, которым обладает весь род человеческий под отрицательной формой, то есть в виде воздержания от жестоких актов, преступный акт тот, который оскорбляет основные альтруистические чувства - жалость и честность». П. Сорокин называл это определение «чисто искусственным», а определение актов, считавшихся преступными у всех народов «делом безнадежным».
Так существуют ли универсальные преступления? И да и нет. Каждое общество запрещает умышленные убийства, но каждое общество имеет свое определение умышленного убийства (аборты, убийства по мотивам мести, убийство неверной жены в разных обществах квалифицируются по-разному). П. Сорокин, в принципе не отвергая подход Дюркгейма, называет его определение «неясным», а формулу «неточной». Как установить, какое состояние коллективного сознания сильно, где критерий этого? А разве не может быть случаев, когда оскорблены не чувства коллектива, а чувства индивида, то есть тех случаев, когда индивид рассматривает ряд актов общества как преступление? Раскольников не считал свой акт за преступление до его совершения. Поэтому, Сорокин, допуская правильность формулы Дюркгейма, считает, что ее нужно дополнить и сказать: «Преступлением для кого-нибудь будет тот поступок, который оскорбляет сильные и определенные состояния сознания этого «кого-нибудь».
С точки зрения Сорокина, нельзя признаки класса преступных актов искать вне психики (Сорокин полностью разделяет психологическую теорию права Л.И. Петражицкого). Преступным будет и может быть тот или иной акт не сам по себе, а лишь в том случае, когда в психическом переживании кого-нибудь он квалифицируется как преступный. Нет ни одного акта, действительного или воображаемого, который по своей материальной природе был бы преступным или запрещенным.
Впрочем, есть и другая категория преступлений. Они не слишком порицаются общественным мнением (то есть, не являются преступлением в умах и сердцах людей), но караются со всей суровостью. Это покушения на сферу государственных интересов и публичную власть, и такое преступление можно определить как микропротиворечие между преступником и государством. В этом смысле публичная власть становиться символом общего сознания, и поэтому сама может определять некоторые виды преступлений, защищая общую культуру от врагов и обеспечивая общую безопасность.
Эффективность права во всех формах его действия зависит от того, насколько оно способно направлять человеческую активность в нужное русло. Иначе право теряет смысл. Это само по себе является огромной проблемой права, однако в более широком контексте возникает и проблема нравственности: есть ли смысл в предусмотренных правом наказаниях, если все равно право не способно выполнить свою задачу?
Наказание требует обоснования и оправдания именно потому, что оно проблематично в моральном смысле. А проблематично оно в моральном смысле потому, что подразумевает совершение над другими людьми действий, которые, не будучи «наказанием», представляются аморальными. Какое же оправдание можно найти для столь жестокой насильственной практики?
Различного рода моральные теории дают различные истолкования вопроса, почему наказание является аморальным деянием, как и различные оправдания этому деянию. Для классических утилитаристов, для которых счастье (наслаждение) является единственным естественным благом, а несчастье (боль) единственным естественным злом, наказание является аморальным постольку, поскольку оно подразумевает причинение страдания или боли. С точки зрения этих мыслителей, система наказания может быть оправдана, только если мы сможем доказать, что она доставляет существенное удовольствие или предотвращает существенные страдания - и именно это обстоятельство перевешивает то зло, каковым является наказание.
Напротив, моралисты, которые, вслед за Кантом считают независимость и свободу личности базовыми ценностями, усматривают аморальность наказания именно в его принудительном характере, так как оно применяется к правонарушителю вопреки его свободной воле. С этой точки зрения, систему наказания можно оправдать только лишь демонстрируя, что такая принудительность сопровождается должным уважением к правонарушителю как разумному, суверенному и независимому субъекту.
Поскольку государственное наказание является частным случаем реализации государственной власти, теории наказания, как правило, ссылаются или опираются на более широкую политическую теорию государства. Различные политические теории по-разному подходят к оправданию наказания, поскольку они затрагивают различные аспекты легитимизирующей роли и полномочий государства и предусматривают различные типы взаимоотношений между органами государственной власти и отдельными гражданами.
Сторонников либеральных теорий более всего интересует состояние индивидуальных прав и свобод: они полагают, что главной целью государства должно быть обеспечение частных граждан надежной правовой базой, внутри которой те могли бы самостоятельно строить свою жизнь и делать свой собственный выбор блага. Государство должно наказывать не более сурово, чем это необходимо для обеспечения надлежащих целей наказания, а государственные институты уголовного судопроизводства не должны слишком бесцеремонно вторгаться в личную жизнь и посягать на личную свободу граждан.
Напротив, коммунитарные теории государства не склонны преувеличивать суверенность отдельных индивидов и их независимость друг от друга, как и проводить четкую грань между интересами отдельных граждан и всего государства в целом. Они делают больший акцент на коллективном благе и придают государству более значительную и более позитивную роль в обеспечении коллективного благосостояния и защиты общественных ценностей. Теории наказаний, выработанные в русле этой традиции политической мысли, готовы защищать более интервенционистскую и патерналистскую форму пенитенциарной системы и пропагандировать кодекс коммунитарианских ценностей и целей (таких, как социальная реабилитация, моральное перевоспитание и реинтеграция преступников), которая последовательным либералам покажется абсолютно неправомерной.
Из всего вышесказанного следует, что для оправдания института государственного наказания надо доказать не то, что с помощью наказания можно достичь некой благой общественной цели, но что этой благой цели государство вправе добиваться именно с помощью подобного метода.
Теории наказания обычно классифицируются на «консеквенциалистские» и «нонконсеквенциалистские», либо представляют собой комбинацию обоих типов. Нонконсеквенциалистские теории часто называют «ретрибутивистскими».
Консеквенциалисты, которые считают, что главный смысл наказания
-это предотвращение будущих преступлений, могут сказать, что самое главное - это то, что преступление (совершенное или потенциальное) является безусловным вредом, и поэтому мы вправе причинить вред (посредством наказания) ради предотвращения еще большего вреда, которое в противном случае может быть причинено в результате нового совершенного преступления.
Нонконсеквенциалисты, настаивающие, что наказание можно оправдать как естественную адекватную реакцию на преступление, должны представить такое понимание преступления, которое покажет, каким образом и почему оно требует реакции общества именно в виде наказания. Они утверждают, что преступление подразумевает получение неправедного преимущества над законопослушными гражданами - преимущество, которое и устраняется с помощью наказания; или что преступление является злодеянием, требующим общественного порицания
-порицания, которое и достигается путем наказания; или что преступление отторгает преступника от блага и из лона общества - и это отторжение может быть преодолено с помощью наказания.
Проблема преступления и наказания является пенологии - науки, находящейся на стыке, юриспруденции, философии, социологии и психологии. Сам этот термин веден американским юристом Ф. Либером в 1838 году. Согласно Ч. Бекария - ученого времен Просвещения, цель наказания заключается только в том, чтобы воспрепятствовать виновному вновь нанести вред обществу и удерживать других от совершения того же. Следовательно, должна быть соразмерность между преступлением и наказанием, которые одновременно производили бы сильное впечатление на души людей и были наименее мучительными для тела преступника.
Дальнейшее развитие пенологии проходило под знаком укрепления законности, основанной на морали и разуме. Ж. Бриссо де Варвиль (1781), Л. Лепетелье де Сан-Фаржо (1791), А. Фейербах (1799) доказывали, что наказание должно предусматривать и назначаться строго за определенные преступления в строгом соответствии с причиненным вредом и служить щитом, прикрывающим гражданина от произвола государства. Такое наказание рассчитано на рационального индивида, у которого предполагается свободна воли. На первый план выдвигается задача удержания неустойчивых лиц от совершения преступления - так называемое общее предупреждение.
Уильям Палей - видный представитель эпохи Просвещения в своем труде «Принципы нравственной политической философии» напечатанном в 1785 году отстаивал принцип утилитаризма в наказании. Рассуждая о гуманном наказании, он утверждал, что «надлежащая цель гуманного наказания - это не удовлетворение правосудия, а превенция преступности». Наказание преступника государством ставится в зависимость не от степени его вины или иных причин, а от степени сложности и необходимоти превенции данного преступления. Наказание является злом, к которому суд прибегает только из необходимости предотвращения еще большего зла.
Традиционно различают два вида устрашения (предупреждения): общее и специальное. Общее устрашение является предупредительным: люди соблюдают закон потому, что знают о такой вещи как наказание. Специальное - это устрашение после события: преступника ловят и сажают в тюрьму. Если он извлечет из этого урок на будущее и начнет вести другой образ жизни, значит, предупреждение преступления достигло своей цели.
Спустя примерно сто лет после выхода в свет первых работ по пенологии, рост рецидивной преступности перемещает в науке акценты: теперь наказание должно соответствовать не преступлению, а преступнику, поведение которого считается детерминированными природными дефектами и неблагоприятными условиями его жизни. Фактически это означает торжество целесообразности над справедливостью. Преступник подобен больному, его надо лечить до выздоровления, то есть исправления. Следовательно, общее предупреждение сменилось предупреждением специальным.
К середине 1970-х идеал реабилитационной практики подвергся серьезной критике. Пессимистическое убеждение, что «с этим ничего нельзя поделать», стало едва ли не столь же популярным, как реформистский оптимизм в предшествующие десятилетия.
Довольно быстро, некарательное воздействие обнаружило свою несостоятельность. Изучение скрытой преступности показало, что между преступниками и неприступниками нет личностных различий. Изучение рецидива показало, что его уровень не снижается под воздействием повышение образования преступника, медицинского или любого другого
некарательного воздействия. То есть, специальное предупреждение вновь уступает место предупреждению общему, в науке возобладала точка зрения, что общее устрашение более важно, чем специальное.
Возобладала точка зрения, что дальнейший путь вора менее важен, чем предупреждающий эффект тюрьмы и наказания на миллионы других людей, которые дважды подумают, прежде чем украсть. В конце концов, арест некоторых «олигархов» (злостных неплательщиков налогов) может проводиться в рамках своеобразных «учений»: «Один сидит - другим наука». Видимо, это работает.
На самом же деле, важен не столько факт санкций, сколько то, что люди знают и думают о санкциях. Полностью секретная система наказаний, если бы она была возможной, не смогла бы изменить ничьего поведения. Воздаяние по заслугам рассматривается как единственно обоснованная реакция на преступление с учетом тяжести и смягчающих обстоятельств.
Уильям Палей в свое время считал, что «транспортация» осужденных на Американский континент и в Австралию является очень легким наказанием. Она не имеет большого значения для предотвращения преступности, так как эффект этого наказания не понятен для людей. Виновные могут испытывать страдания от такого наказания, но эти страдания далеки от граждан его страны: невзгоды осужденных не видны для них, условия отбывания наказания не вселяют ужаса в сограждан, для которых оно должно иметь сдерживающий эффект.
Э. Дюркгейм сформулировал законы эволюции наказания: количественный и качественный: интенсивность наказания тем выше, чем менее развито общество и чем ближе к абсолютному характер государственной власти. Исследования, проведенные в 70-е годы XX века не подтвердили существование этих законов. Также и проведенное П. Сорокиным изучение истории уголовного права Франции, Германии, Италии и России привело его к выводу, что тенденции гуманизации наказания не существует - есть лишь флуктуации суровости и в довольно узких пределах.
Тем не менее, следует отметить, что устрашение - это по существу, психологическая концепция. Люди предположительно реагируют каким-то образом на отдельные события, и реакция зависит от их индивидуальности. Наказание позорно, но восприятие позора совершенно различно. Арест может сломать жизнь респектабельного человека, а молодой и удачливый вор рассматривает его как оценку своей работы.
В некотором смысле наказание развивается вместе с экономикой. Наказание рабством невозможно вне экономики, основанной на рабстве, тюремный труд не возможен без существования мануфактуры. Расцвет телесных наказаний во времена феодализма объясняется тем, что уже нет рабства, но еще нельзя штрафовать.
Что же касается суровости наказания, то она определяется не его содержанием, а его восприятием. То есть, наказание приводится в соответствие с господствующими ценностями данного общества, включая ценность охраняемых благ и тех благ, которых лишает осужденного наказание.
Важной проблемой является и вопрос о допустимости смертной казни. «Учреждение смертной казни есть последняя важная позиция, которую варварское уголовное право (прямая трансформация дикого обычая) еще отстаивает в современной жизни. Все более и более редеет еще недавно густая толпа защитников, которую собрал вокруг себя полуистлевший идол, еле держащийся на двух подбитых глиняных ногах: на теории возмездия и теории устрашения».
Разумеется, это утверждение В. Соловьева необходимо воспринимать критично. Н.А. Бердяев писал, что русскому народу присуще совмещение человечности и жесткости. Человечность «.относится к русской идее на вершинах ее проявления. Лучшие русские в верхнем культурном слое и народе не выносят смертной казни и жестоких наказаний, жалеют преступника.».
Здесь следует выделить два момента. Первый - устрашение. Исторически смертная казнь присутствовала главным образом как одно из наиболее эффективных средств устрашения и, следовательно, предупреждения преступности. Так, аргументы Уильяма Палея по этому вопросу сводились к следующему. Карательный эффект смертной казни, сохраняется до тех пор, пока условно взятая остальная часть преступников будет испытывать воздействие этого эффекта и их противоправную деятельность будет сдерживать страх перед указанным наказанием. До тех пор, пока страх и ужас от смертной казни несут в себе угрозу для людей, эту меру наказания следует применять. В этом заключается рационализм смертной казни и достижение принципа: наказание, применяемое к немногим, вселяет страх во всех.
У. Палеем отстаивалась позиция о недопустимости присутствия связи между смертной казнью и фактом предыдущего осуждения лица за какое-либо преступление. Кроме того, случаи применения смертной казни должны принципиально зависеть от точного и всестороннего установления всех обстоятельств преступления. У. Палей выделял два метода отправления уголовного правосудия при назначении смертной казни. Первый - регулярное применение смертной казни, но за незначительное число строго определенных видов преступлений. При втором методе необходимо предусмотреть смертную казнь за широкий круг преступлений, но исполнять в небольшом демонстративном количестве в отношении каждого из деяний.
Проблема, разумеется, не может быть однозначно решена. Никто не предлагает отпускать на волю убийц. Вопрос состоит в том, добавляет ли смертная казнь что-то сверхустрашающее по сравнению с пожизненным заключением. И если что-то добавляет, достаточно ли этого для того, чтобы смертная казнь имела смысл. С одной стороны, для обыденного сознания страх смертной казни в отдаленной перспективе лишен какой-либо побудительной силы. Социально приспособленный человек хорошо защищен от сознания своей смертности. Психологическая защита личности не пропускает негативную информацию, нейтрализует страх, даже при достаточно высокой реализации угрожающего стимула.
С другой стороны, экономисты, рассматривающие преступление как вариант особо рискованного бизнеса, и считающие что преступник действует рационально, отмечают, что вероятность потерять жизнь оказывает определенный сдерживающий эффект.
Тем не менее, смертная казнь как устрашение в настоящее время в цивилизованных странах не применяется. Она применяется для удовлетворения чувства общественной справедливости. «Без принуждения уголовное правосудие было бы бессильным, без воспитания бесчеловечным. Однако, без справедливости правосудие вообще перестало бы существовать».
Наказание же, в целом, осталось для нас тем же, что и для наших предков. Это по прежнему акт мести и одновременно акт искупления, оскорбление, нанесенное нравственному чувству общества - вот за что общество мстит, и это оскорбление должно быть искуплено наказанием. Даже самое несовершенное сознание способно понять принципы талиона: «око за око, зуб за зуб». И хотя принципы талиона практикуются редко, но они лежат в основе всякого уголовного права.
В случае со смертной казнью следует, однако, учесть один аспект: в целом общество не проявляет интереса к личности преступника после вынесения приговора, если его вина в ходе судебного разбирательства была доказана. Но если наказан невиновный, особенно в случае высшей меры наказания, то этот факт оскорбляет общественное сознание в большей степени, чем само преступление, так как следствием ошибки может стать каждый.
Литература
1.Алексеев С.С. Философия права: история и современность. Проблемы, тенденции, перспективы. М.: Норма, 2008. Гл. 1.
2.Вальденберг. О задаче философии права. // Вопросы философии и психологии. - 1987. - №40.
.Керимов Д.А. Основы философии права. М., 1993. Гл. 2, 6, 7.
.Керимов Д.А. Социология и правоведение. // Государство и право. -
.1999.- №8. - С. 84.
.Ковлер А.И. Антропология права: Учебник для вузов. - М.: НОРМА,
.2012.- С. 20-36.
.Кондратьев В.П. Метафизический подход в праве (опыт обоснования). // Человек в социальном мире. Научно-практический вестник. - 2010. - Вып. 3-4. - С. 2-30.
.Малахов В.П. Философия права: учебное пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «юриспруденция» (030501). М.: ЮНИТИ - ДАНА, 2007. - С. 10-80.
.Нерсесянц В.С. Философия права. Учебник для вузов. М.: Норма, 2013. Гл. 1-9.
.Тихонравов Ю.В. Основы философии права. Учебное пособие. М., 1997. Введение. Гл. 1.
.Философия: Учебник под ред. В.Д. Губина, Т.Ю. Сидориной. - 3-е изд., перераб. и доп. М: Гардарики, 2013. - С. 496-500.
13.Чукин С.Г. Сальников В.П., Балахонский В.В. Философия права: Учебник / Под общ. ред. В.П. Сальникова, Г.Н. Хона. - М.: ИМЦ ГУК МВД России, 2012. - С. 8-40.