Системные проблемы интернет-права

Системные проблемы интернет-права

Контрольная работа

Системные проблемы интернет-права

Содержание

1.Идентификация пользователей

.Определение юрисдикции

.Ответственность информационных посредников

.Пиринговые технологии

.Гипертекст

.Автоматизированные действия

.Игровое пространство

8.Виртуальная собственность

.Накопление и динамика системных проблем

Литература

1. Идентификация пользователей

Сущность системной правовой проблемы идентификации пользователей в сети Интернет заключается в том, что в силу архитектурных особенностей сети Интернет взаимодействие между пользователями (реальными физическими лицами, действующими от своего лица или от лица иных представляемых ими лиц, в том числе юридических) объективно опосредовано, что приводит к сложностям в определении субъектов правоотношения в большинстве случаев.

Это может проявляться в самых разных практических ситуациях. Например, при взаимодействии пользователей социальной сети, при прочих равных условиях всегда отсутствует полная уверенность в том, что собеседник (а взаимодействие при этом может иметь и юридическое значение) действительно тот, за кого себя выдает посредством указания данных в своем профиле. В случае заключения договора в электронной форме путем обмена электронными сообщениями, например, по электронной почте, если этому не предшествовали взаимодействия сторон, в результате которых были установлены достаточные процедуры верификации электронных сообщений, остается риск того, что сообщение направлено или получено не тем лицом. При совершении правонарушений в сети Интернет, как правило, крайне сложно установить лицо, которое размещало противоправную информацию, если только само оно не признает факт совершения действий или в деле не будет других доказательств.

Системность проблемы идентификации пользователей и ее общий характер подтверждается тем, что в той или иной форме она присутствует в любых правовых отношениях, опосредованных сетью Интернет и может быть выявлена в каждом случае взаимодействия. Данная системная проблема на практике разрешается на основании установленных законодательством, выработанных судебной или административной практикой либо определенных на уровне саморегулирования (в том числе в форме договоров и обычаев) процедур верификации пользователей либо соответствующих юридических презумпций и фикций.

Опосредованность взаимодействия пользователей, лежащая в основе системной проблемы их идентификации, может рассматриваться на нескольких уровнях архитектуры сети Интернет.

На «физическом» уровне такое взаимодействие опосредовано использованием компьютеров - строго говоря, в отсутствие каких-либо юридических презумпций и фикций наиболее точно взаимодействие в данном случае может быть описано исключительно как взаимодействие между двумя и более компьютерами.

Не всегда могут быть гарантии того, что на одном из этих компьютеров не действует автоматизированное программное обеспечение (бот). Здесь, правда, данная проблема может перейти в плоскость проблемы ответственности за автоматизированные действия: юридически возможны ситуации, в которых действие бота будет рассматриваться как способ осуществления действий или коммуникации со стороны пользователя. В таком случае можно говорить о наличии соответствующей юридической презумпции или фикции.

На уровнях сети, интернет-протокола и передачи данных опосредованность взаимодействия определяется тем, что информация от одного пользователя поступает к другому пользователю различными способами и по различным сетевым маршрутам. Причем в ходе передачи как сама информация может быть перехвачена и изменена, так и сведения об источнике такой информации могут быть изменены, например, посредством использования прокси-серверов.

На уровнях приложений и контента такая оиосредованность взаимодействия, которая приводит к системной проблеме идентификации пользователей, выражается еще и в том, что взаимодействие в конечном счете осуществляется между различными программными приложениями за счет обмена содержащимся в них контентом, а не между пользователями как таковыми. На этом уровне проявляется проблема достоверности данных, указанных в тех же профилях социальных сетей.

В общем, проблема идентификации пользователей по-разному разрешается на каждом уровне архитектуры сети Интернет. На каждом из уровней ее актуальность может быть разной, равно как и способы разрешения данной проблемы в каждой конкретной ситуации.

Теоретическая значимость системной проблемы идентификации пользователей для юриспруденции выражается в том, что она является основанием для уточненияи развития концепции субъекта правоотношения.

Классические подходы общей теории права и теоретической части отраслевых юридических наук исходят из неявно выраженной презумпции непосредственного взаимодействия между субъектами. Вместе с тем в сети Интернет часто можно поставить вопрос о том, имеется ли в данном конкретном случае правоотношение в юридическом смысле в принципе, если субъекты правоотношения друг для друга часто являются неопределенными.

Представляется, что этот аспект будет развит в общей теории права и теоретической части отраслевых юридических наук более подробно, но мере осмысления проблем права в цифровую эпоху.

Практическая актуальность системной проблемы идентификации пользователей связана с теоретической значимостью данной проблемы. В юридической практике необходимо либо убедиться в том, что правоотношения возникают с определенным субъектом (регулятивные правоотношения), либо установить такого субъекта (охранительные правоотношения).

Например, в случае заключения договора с пользователем посредством сети Интернет в рамках какого-либо интернет-сервиса часто возникает необходимость с достаточной степенью достоверности убедиться в том, что договор заключается с определенным лицом. Для этого могут использоваться различные инструменты верификации - подтверждение посредством электронного письма, направленного пользователем на адрес электронной почты, посредством СМС-сообщения, направленного на указанный пользователем телефонный номер и т.п. Строго говоря, степень достоверности верификации каждого из таких способов, как правило, зависит от уже сложившихся юридически-значимых представлений о существующих презумпциях и фикциях, и редко является «абсолютно» (т.е. в том же смысле, как собственноручная подпись на бумажном носителе при предъявлении документа, удостоверяющего личность) достоверной.

Способы верификации пользователей сети Интернет в контексте проблемы их идентификации в значительной степени зависят от уровня развития технологий, и нередко появление новых, более достоверных способов «запускает» комплекс других проблем, также требующих разрешения. Так, использование отпечатков пальцев при отдельных устройствах (например, iPhone, начиная с модели 5s) развивает проблему идентификации пользователей до проблемы сбора, обработки и защиты биометрических персональных данных.

В настоящее время проблема идентификации пользователей на уровне законодательного регулирования различных стран мира, в том числе Российской Федерации, получает развитие па уровне как минимум двух комплексов правовых норм - регулирующих электронную подпись и персональные данные.

В данном контексте электронная подпись выступает в первую очередь как способ верификации пользователя сети Интернет и позволяет относительно (в зависимости от вида электронной подписи) достоверно его установить. Кроме того, отдельные используемые в электронных подписях технологии часто позволяют подтвердить и то, что в электронный документ не вносились изменения, после того как он был подписан электронной подписью. Последняя из функций собственноручной подписью на бумажном носителе полноценно реализована быть не может, даже при использовании сопутствующих практических действий, таких как, например, прошивка документа - они также полностью не защищены от подделки.

Правовое регулирование персональных данных в рамках дискурса интернет-права также следует рассматривать в контексте системной проблемы идентификации пользователей. При этом законодательство о персональных данных подходит к данной проблеме как бы не со стороны субъекта правоотношения в сети Интернет, а со стороны определенного пользователя, который может выступать таким субъектом в сетевом взаимодействии. Ключевая составляющая законодательства о персональных данных для интернет-права - это само определение персональных данных, которое должно содержать научно обоснованные подходы к тому, какой набор данных позволяет идентифицировать субъекта и, соответственно, рассматриваться в качестве персональных.

На уровне саморегулирования в целом разрешение системной проблемы идентификации пользователей также развивается в направлениях совершенствования механизмов и подходов к верификации пользователей с использованием информационных технологий, но такие способы не обязательно в полной мере соотносятся с нормами, регулирующими электронные подписи и персональные данные.

2. Определение юрисдикции

Сущность системной правовой проблемы определения юрисдикции заключается в том, что архитектура сети Интернет предполагает международный характер взаимодействия в глобальной информационно-телекоммуникационной сети, что выражается в трудностях определения применимого права, определения места разрешения спора и иных соответствующих обстоятельств как при возникновении юридического конфликта в сети Интернет, так и при разрешении вопроса о различных обязанностях субъектов перед регулирующими органами.

Круг практических ситуаций, в которых может проявляться проблема определения юрисдикции, чрезвычайно широк, и это обусловлено несколькими взаимосвязанным и факторами.

Во-первых, значительная часть интернет-сервисов взаимозависимы. Интернет-сервис, который представляется нам обособленным и самостоятельным, в действительности может полагаться в своей работе на постоянное функционирование других интернет-сервисов.

Самый базовый уровень, на котором это можно наглядно продемонстрировать, - это интернет-хостинг и адресация. Владельцы сайтов редко обеспечивают хостинг самостоятельно (для этого потребуется обеспечить постоянное функционирование собственного сетевого сервера и своевременно осуществлять его техническую поддержку), чаще всего владельцы сайтов пользуются услугами провайдеров хостинга. Такие провайдеры хостинга могут находиться в другой юрисдикции, что уже свидетельствует о наличии системной правовой проблемы. Адресация (IP-адреса и доменные имена) в принципе обеспечивается на международном уровне.

Во-вторых, в контексте взаимозависимости интернет-сервисов значительную роль играют экономические факторы. Предпринимателям редко бывает выгодно сосредоточивать «кластер» основных необходимых для многих владельцев сайтов вспомогательных сервисов в одном государстве. В глобализирующемся обществе идет постоянный поиск более выгодных условий для ведения бизнеса, и по таким причинам системообразующие интернет-сервисы нередко оказываются рассредоточены по различным юрисдикциям.

В-третьих, значительную роль в этом играют и сами информационно-телекоммуникационные технологии. Один интернет-сервис может быть технологически (фактически) распределен между различными юрисдикциями, хотя внешне и виртуально (логически) он будет и восприниматься, и функционировать как единый сервис. Характерным примером могут здесь выступить облачные технологии, которые часто предполагают распределенные между различными юрисдикциями вычислительные мощности.

В-четвертых, Интернет обеспечивает исключительную доступность трансграничного взаимодействия между самими пользователями определенного интернет-сервиса. Получается, что сам интернет-сервис архитектурно может представлять собой уже распределенную по юрисдикциям систему правовых отношений, но при этом пользователи, взаимодействующие в рамках такого интернет-сервиса, сами по себе могут относиться к другим, дополнительным к «базовой» схеме юрисдикциям.

Наконец, в-пятых, провайдеры различных интернет-сервисов, от хостинг-провайдеров до различных организаторов распространения информации в сети Интернет, могут вносить дополнительные переменные в общее «уравнение юрисдикции», определяя применимое право и место разрешения споров в пользовательских соглашениях таким образом, что это усложняет и без того непростую ситуацию определения юрисдикции к тем или иным отношениям в сети Интернет.

Таким образом, взаимозависимые интернет-сервисы могут находиться в различных юрисдикциях по экономическим причинам, быть основаны на распределенных информационно-телекоммуникационных технологиях, обеспечивать возможность трансграничного взаимодействия широкого круга пользователей и при этом содержать особые условия относительно юрисдикции на уровне своих пользовательских соглашений и иных документов.

Системная проблема определения юрисдикции, вектор которой задается, по меньшей мере, описанными выше факторами, может рассматриваться на различных уровнях архитектуры сети Интернет.

На «физическом» уровне компьютеры (серверы), выполняющие основные функции в предоставлении того или иного интернет-сервиса или принадлежащие различным пользователям, участвующим во взаимодействии, могут физически находиться в разных юрисдикциях. Как вещи в гражданско-правовом смысле они будут регулироваться нормами, прежде всего, соответствующей системы права, но всегда должен рассматриваться вопрос о том, какое юридическое значение для определения юрисдикции в рамках конкретных отношений может иметь местоположение серверов. Например, в налоговом праве есть концепции, согласно которым но месту нахождения сервера может определяться факт возникновения постоянного представительства для целей налогообложения.

На уровнях сети, интернет-протокола и передачи данных имеет значение то, каким образом организована адресация и маршрутизация информации, через какие юрисдикции она проходит при передаче данных, в каких юрисдикциях к ней возможен доступ, и в какой форме. При этом в рамках действующих систем адресации и маршрутизации па данных уровнях проблема юрисдикции всегда существует в неявной форме и может проявляться в зависимости от обстоятельств, поскольку потенциально адресация и маршрутизация могут предполагать направление запроса на один из 13 «корневых серверов» Интернета, администрируемых на момент написания настоящего издания ICANN, в случае если сервера доменных имен локального, регионального или более высоких уровней не будут содержать информацию о соответствии между доменным именем и 1Р-адрссом.

На уровне приложений и контента проблема юрисдикции выражается в функциональном и содержательном аспектах информации и (или) интернет-сервисов. Представим, что информация размещена на интернет- сервисе, который (что случается редко) можно более или менее однозначно отнести к одной юрисдикции по совокупности обстоятельств. В то же время данная информация выражена в естественном языке, который не имеет статуса ни государственного, ни сколь-нибудь используемого в рамках данной юрисдикции. Очевидно, что такой сервис следует, скорее, рассматривать как ориентированный на те аудитории, для которых данный язык является основным. И в таком случае будет необходимо определить, какое законодательство, в какой степени и с какими последствиями может применяться к такому интернет-сервису.

В общем, проблема определения юрисдикции по-разному проявляется (и, соответственно, по-разному разрешается) на каждом уровне архитектуры сети Интернет. Значительную роль в разрешении проблемы определения юрисдикции играет субъектный состав конкретного правоотношения и роль таких субъектов в сетевой инфраструктуре. На каждом из уровней актуальность данной проблемы может быть разной, равно как и способы разрешения данной проблемы в каждой конкретной ситуации.

Теоретическая значимость проблемы определения Теоретическая юрисдикции проявляется в необходимости пересмотра значимости в условиях цифровой эпохи отдельных концепций в рамках общей и отраслевой теории права, а также в развитии различных правовых институтов, существующих в рамках отдельных отраслей права.

Например, с точки зрения общей теории права, проблема определения юрисдикции заставляет по-новому взглянуть на классические обобщения относительно действия правовых норм в пространстве и по кругу лиц. На сегодняшний день уже привычно задумываться о возможной экстерриториальности правовых норм применительно к контенту интернет-сайтов, который явно ориентирован на аудиторию, состоящую из населения определенного государства.

Не менее значимы в этом контексте и формирующиеся подходы к концепциям информационного и «виртуального» суверенитета. В основе таких концепций, развитие которых может в цифровую эпоху в значительной степени обогатить представления о государственном суверенитете, лежит идея, согласно которой в современных условиях государства должны иметь юрисдикцию не только над определенной территорией, но и над определенным информационным пространством. Если раньше термин «информационное пространство» был весьма условным и обозначал, скорее, некую теоретическую конструкцию, то теперь такое пространство обладает признаком постоянства и относительной объективности.

В рамках отраслевой теории системная проблема определения юрисдикции заставляет по-новому взглянуть на различные концепции места разрешения спора и подсудности, а также разрешения споров с участием иностранного элемента. Применительно к первому случаю можно привести пример, когда сторона в споре может, например, не иметь корпоративного представительства или имущества на территории, но активно вести деятельность через Интернет, ориентированную на данную территорию. Во втором - понятие «иностранного элемента» и так может интерпретироваться расширительно, но теперь такой элемент может быть связан и с особенностями архитектуры интернет-ресурсов стороны спора.

Для гражданского и международного частного права, очевидно, цифровая эпоха предлагает новые направления развития концепций применимого права, в котором также должны учитываться особенности правовых отношений, опосредуемых информационно-телекоммуникационными сетями.

В общем и целом системная проблема определения юрисдикции имеет теоретическую значимость для всех вопросов в рамках различных юридических дисциплин, которые прямо или косвенно связаны с возможностью применения права одной правовой системы к отношениям, в которых один или более субъектов относятся к другой правовой системе.

Практическая актуальность системной проблемы определения юрисдикции связана с теоретической значимостью данной проблемы. Можно представить как минимум несколько направлений практической деятельности и типичных практических ситуаций, в которых данная проблема требует разрешения:

1)законотворческая деятельность. Разработка любого нормативного правового акта в цифровую эпоху требует от законодателя, в идеале, продумать заранее, каким предполагается действие такой правовой нормы в пространстве и по кругу лиц с учетом информационно-телекоммуникационных технологий. Особое значение это имеет для тех нормативных правовых актов, которые имеют в качестве объекта правового регулирования информацию. Иначе возникнут объективные трудности в толковании и применении такого нормативного правового акта в тех случаях, когда будет рассматриваться вопрос о его потенциальном применении к отношениям в сети Интернет с тем или иным иностранным элементом;

2)договорная работа. Как писал Л. Фуллер, договор можно рассматривать как «маленькую конституцию», которая определяет основы отношений между сторонами, так же, как и обычные конституции определяют основы отношений внутри государства. На уровне договорной работы следует учитывать особенности определения юрисдикции. Как правило, в договоре эти вопросы разрешить проще, учитывая возможность сторон в международном частном праве, выбрать и применимое право, и способ и место разрешения спора. Однако всегда следует учитывать последствия такого выбора, особенно в отношении информационных аспектов взаимодействия;

3)разрешение споров. Проблема определения юрисдикции может проявиться в контексте разрешения споров в самых разных вариантах. Например, в случае оговорки о применимом праве, если спор вытекает из договора, могут возникнуть объективные трудности в определении такого применимого права, когда ситуация в значительной степени осложнена распределенным характером того или иного интернет-сервиса. В таких ситуациях сторонам спора приходится прилагать серьезные усилия для разработки правовых позиций, в центре которых находится проблематика определения юрисдикции в сети Интернет;

4)правоприменительная деятельность. Проблема определения юрисдикции имеет серьезное значение не только при разрешении споров между сторонами, как описано выше, но и при разрешении вопросов о юридической ответственности за совершение правонарушений. Основная проблема при этом возникает в случае определения места совершения того или иного правонарушения и возможности привлечь к юридической ответственности то или иное лицо, действовавшее посредством сети Интернет и являющееся гражданином одного государства (и действовавшее с территории этого государства) по законодательству другого государства.

Разрешение проблемы определения юрисдикции во многом при этом определяется именно правовой аргументацией и в меньшей степени зависит от уровня развития технологии, хотя сама проблематика в значительной степени определяется как технологическими, так и организационными аспектами сети Интернет.

На сегодняшний день можно констатировать отсутствие системных и общепринятых подходов к разрешению проблемы определения юрисдикции как на уровне законодательства, так и на уровне саморегулирования. Подходы различаются от государства к государству, а внутри одной правовой системы они различаются и в зависимости от отрасли права.

Тем не менее можно выделить основную тенденцию, которая намечается в различных правовых системах и в различных отраслях права, свойственных таким правовым системам. Данная тенденция заключается в развитии концепций юрисдикции в сети Интернет в русле теста «минимума контактов», в рамках которого для применения права какого-либо государства к определенным отношениям в сети Интернет требуется доказать, что деятельность соответствующего субъекта такого правоотношения была направлена на территорию определенного государства. Данный принцип впервые был сформулирован судами США при разрешении проблем конкуренции юрисдикций различных штатов, а впоследствии он был экстраполирован и на ситуации, где конкуренция юрисдикции была уже не между различными штатами, а США и другими государствами. В различных вариантах данный подход впоследствии стал как минимум обсуждаться и в других правовых системах, хотя это далеко не всегда было прямым заимствованием из американского права. Такие подходы не только обсуждаются, но и частично реализованы (например, для случаев защиты нрав потребителей) сейчас и в Российской Федерации.

Помимо этого, в контексте саморегулирования сети Интернет не стоит полностью списывать со счетов и концепции Интернета как самостоятельной юрисдикции, которые изначально предлагались «романтиками» той эпохи, когда Интернет представлял собой, скорее, артефакт технологической субкультуры, а не общераспространенное средство (и пространство) взаимодействия, а сейчас поддерживаются сообществами криптоанархистов. Не исключено, что такой подход когда-либо будет воспринят и на международном уровне.

Кроме того, следует отметить, что среди юристов IT/IP-сферы нередко можно услышать и разговоры о возможности создания международного(-ых) органа(-ов) альтернативного разрешения споров, связанных с сетью Интернет, в некотором смысле - по аналогии одновременно с международным коммерческим арбитражем и с процедурами разрешения споров о доменных именах UDRP. Такая идея представляется весьма перспективной.

. Ответственность информационных посредников

Сущность правовой проблемы ответственности информационных посредников заключается в том, что существование и функционирование сети Интернет невозможно без субъектов, которые его обеспечивают.

Такие субъекты поддерживают как само существование сети в том виде, как она нам известна, а также обеспечивают возможность самых разных форм обмена информацией. Информационные посредники при этом обладают особыми техническими возможностями по оперативному контролю за информацией, которая распространяется с их помощью.

Хотя проблема информационных посредников исторически может считаться третьей системной и общей проблемой, которая в полной мере раскрылась уже, скорее, на этапе Web 2.0 в ходе развития платформ для распространения пользовательского контента, это была одна из первых проблем, которые в принципе получили существенное развитие на уровне судебной практики и законодательного регулирования. Причина этого заключается в том, что информационные посредники обладают особым объемом технических функций, которые оказываются необходимыми при защите как публичных, так и частных интересов в сети Интернет.

Публичные интересы, которые могут преследоваться в сети Интернет, как правило, принимают формы противодействия различной информации, которая может нарушать основы правопорядка и нравственности или просто отдельные законодательные требования. Характерные примеры незаконного использования сети Интернет, содержащие посягательство на публичный интерес, - это распространение детской порнографии, публичные призывы к осуществлению противозаконной деятельности, разжигание национальной, религиозной и иной ненависти и т.п. Но такая информация передается в Интернете в рамках определенной инфраструктуры, функционирование которой обеспечивается, как правило, частными организациями - информационными посредниками. Соответственно, в публичных интересах ограничение их деятельности. При этом, с одной стороны, привлечение информационных посредников к ответственности просто за обеспечение возможности пользователей передавать информацию как таковую было бы несправедливым. С другой стороны, в связи с системной проблемой идентификации пользователей, именно информационные посредники, от которых в полной мере зависит сама техническая возможность пользователей общаться между собой, располагают необходимыми техническими средствами по контролю за распространением информации.

Частные интересы, которые могут преследоваться в сети Интернет и при этом находятся в особенной зависимости от информационных посредников, как исторически сложилось, связаны преимущественно с защитой авторских прав. Информационные посредники на всех этапах развития Интернета представляли собой тех субъектов, которые предоставляют техническую инфраструктуру для распространения информации. Если такая информация представляет собой произведение в смысле авторского права, именно информационный посредник, как и в случае с информацией, ограниченной к распространению и представляющей собой предмет публичного интереса, обладает технической возможностью пресекать противоправное поведение. И точно так же было бы несправедливо привлекать к ответственности за нарушение интеллектуальных прав информационного посредника, который сам не участвовал в противоправной формы, на которой мог формироваться пользовательский контент с нарушением интеллектуальных прав третьих лиц.

Вместе с тем далеко не всегда указанные аспекты были и остаются очевидными как органам власти, так и правообладателям. Истории развития юридической практики в связи с отношениями в сети Интернет известно немало примеров, когда правообладатели предъявляли требования не к индивидуальным пользователям, а к информационным посредникам, исходя из того, что последние являются именно правонарушителями, а не просто лицами, обеспечивающими определенные технические возможности.

Различные виды информационных посредников и особенности их функционирования в контексте системной проблемы их ответственности дифференцируются по уровням сетевой архитектуры.

В наиболее общем виде их деятельность по уровням может быть представлена следующим образом.

На «физическом» уровне и уровне сети информационные посредники обеспечивают функционирование электросвязи, которая в принципе позволяет обмениваться электронными сообщениями. Основной вид информационных посредников на данном уровне - это операторы связи. Статистически, операторы связи в наименьшей степени имеют организационные возможности предварительного контроля контента, хотя могут осуществлять его блокировку. Порядок и объем такой блокировки определяется их техническими возможностями. Па уровне интернет-протокола и передачи данных информационные посредники не только обеспечивают функционирование определенных сетей связи (где примером могут послужить те же операторы связи), но и обеспечивают функционирование, собственно, интернет-инфраструктуры. Наиболее распространенный пример информационных посредников на данном уровне - это провайдеры хостинга. Провайдеры хостинга, как правило, обеспечивают и вычислительные мощности с возможностью бесперебойного доступа к ним из сети Интернет для интернет-сайтов, и участвуют в организации адресации и маршрутизации к таким интернет-сайтам. набора файлов дисковое пространство в виде директории (папки), где данные файлы администратор сайта сохраняет, причем таким образом, чтобы другие пользователи через браузеры могли соединяться с данным информационным ресурсом так, чтобы отображался функционирующий интернет-сайт. Как и в случаях с другими информационными посредниками, данные фактические условия определяют возможные пределы правового воздействия.

Па уровне приложений и контента информационные посредники уже в большей степени сосредоточены на обеспечении самых различных форм и способов производства, обработки, передачи и распространения пользовательского контента. Наиболее близкий общий термин, существующий сейчас для данной категории информационных посредников в сети Интернет на уровне информационного законодательства РФ, - «организатор распространения информации в сети Интернет». Характерный пример информационных посредников такого рода - социальные сети, платформы для блогеров и различные иные коммуникационные интернет-сервисы.

Проблемы правовой оценки деятельности почти каждой категории информационных посредников уже нашли свое выражение в судебной практике различных правовых систем.

Теоретическая значимость системной проблемы информационных посредников выражается в основной дилемме, с которой сталкиваются либо правоприменительные органы государств, либо лица, предъявляющие требования к информационным посредникам. Она заключается в том, что информационный посредник, с одной стороны, не может нести полную ответственность за всю информацию, оборот которой он обеспечивает, а с другой - именно информационный посредник не только как бы локализован и централизован в системе отношений, но и имеет уникальные технические возможности по пресечению правонарушений.

С точки зрения общей теории права проблема ответственности информационных посредников, прежде всего, представляет собой новое направление развития дискурса юридической ответственности как таковой и ее оснований. Научно обоснованное разрешение вопроса о том, при каких условиях информационный посредник может именно нести юридическую ответственность, а не иметь обязанность по пресечению правонарушения, представляет собой серьезный вопрос для функционирования права в цифровую эпоху в целом, поскольку последняя невозможна без информационных посредников. Кроме того, фактическое и юридическое возложение государством обязанностей на информационного посредника по пресечению правонарушений (например, в Российской Федерации Роскомнадзор обращает требование о блокировке «запрещенной информации» к информационному посреднику - хостинг-провайдеру, а не владельцу сайта, возлагая на хостинг-провайдера обязанность по взаимодействию с владельцем сайта) в некоторых аспектах может развить концепции делегирования государственных функций частным организациям.

Для гражданского права деятельности информационных посредников вновь поднимает вопросы о гражданско-правовой ответственности, и в частности, о пределах и условиях гражданско-правовой ответственности предпринимателей. Па сегодняшний день во многих юрисдикциях для информационных посредников определены особые условия, при которых они могут нести гражданско-правовую ответственность.

Практическая актуальность системной правовой проблемы информационных посредников связана с теоретической значимостью данной проблемы и выражается главным образом в двух аспектах.

Во-первых, практически во всех спорах, связанных с определением степени ответственности информационных посредников, возникают вопросы о том, при каких конкретно условиях информационный посредник может быть освобожден от ответственности. Общие положения законодательства (знал или должен был знать о правонарушении, допущенном пользователем, своевременно принял необходимые и достаточные меры для пресечения данных правонарушений и т.п.) постоянно подвергаются проверке практикой и подчас требуют нетривиальных аналитических усилий для правильного толкования.

Во-вторых, продолжаются практические дискуссии и судебные споры относительно того, возможно ли на информационного посредника возложить ту или иную обязанность, связанную с недопущением аналогичных нарушений в будущем. Например, правообладатель может предъявить требование не только о пресечении правонарушения (удалении «пиратского» контента), но и о возложении на информационного посредника исключить техническую возможность по загрузке такого неправомерного контента в будущем. Конкретное содержание данной обязанности вызывает серьезные дискуссии еще и в силу того, что это, по сути, может означать и переложение обязанностей правообладателя (который, подобно собственнику вещи, проявляющему разумную заботу о такой вещи, должен, по аналогии, заботиться о своих интеллектуальных правах) на информационного посредника.

На уровне саморегулирования информационные посредники осуществляют, как правило, довольно активную деятельность но предупреждению правонарушений, допускаемых отдельными пользователями, что выражается как в развитии технологических средств контроля за контентом, так и в развитии юридических подходов и процедур, реализуемых в отношениях с пользователями па уровне пользовательских соглашений.

На текущем этапе регулирование ответственности информационных посредников, несмотря на наличие довольно глубоких спорных вопросов, относится к числу наиболее урегулированных сегментов интернет-права.

Основной подход, который сейчас можно считать, скорее, общераспространенным среди тех правовых систем, для которых информационно-телекоммуникационные технологии наиболее актуальны, заключается в следующем. Информационный посредник может нести ответственность за информацию, размещенную на его платформе, в целом только в случае, если:

1)он сам являлся инициатором направления электронного сообщения и определял его адресата;

2)если он определял содержание электронного сообщения или изменял содержание электронного сообщения другого пользователя (кроме сугубо технических изменений, происходящих в процессе передачи);

3)если он знал или должен был знать о неправомерном характере спорной информации.

Конкретный набор и содержание данных условий могут варьироваться в зависимости от вида информационного посредника и архитектурного уровня сети Интернет, на котором он действует.

В то же время законодательство и практика в области ответственности информационных посредников развиваются динамично, и это в значительной степени определяется развитием интернет-технологий. По мере технологического развития мы можем ожидать новых поворотов законодательства и практики, связанных с данной системной проблемой регулирования отношений в сети Интернет.

4. Пиринговые технологии

Пиринговые технологии не используются на сегодняшний день повсеместно, и потому правовые проблемы, связанные с ними, не носят общего характера. Сущность системной правовой проблемы пиринговых технологий заключается в том, что они принципиально изменяют правовую оценку субъектного состава интернет-отношений способом, совместимость которого с классическими подходами в рамках общей теории права и всех отраслевых теоретических подходов вызывает серьезные сомнения.

Пиринговые технологии начинают использоваться в сети Интернет все чаще и чаще, а наиболее известные продукты па их основе - это торренты и криптовалюты. Торренты предоставляют пользователям возможность распространять информацию (прежде всего, объекты авторского права внутри своей сети). Криптовалюты, организованные по принципу отсутствия одного определенного эмитента (в них, в определенном смысле, эмитентом является каждый, кто участвует в процессе генерирования новых единиц криптовалюты), также основаны на механизмах распределенных сетей, в которых каждый из «узлов» является равнозначным.

Из всех системных проблем пиринговые технологии представляют собой наибольший интерес с точки зрения юриспруденции, но при этом их проблематика разработана в наименьшей степени.

Технологические предпосылки и, одновременно юридической проблематики пиринговых технологий могут быть раскрыты па примере «атомарного» правоотношения в «обычном» случае и в случае с взаимодействием пользователей на основе использования пиринговых технологий.

«Обычное» и «атомарное» правоотношение в любой отрасли права может быть уподоблено одностороннему договору (не односторонней сделке, а именно договору) - договору, в котором одна сторона имеет только право требования, а другая сторона - только обязанность. Эта конструкция «атомарного» правоотношения органично применяется во многих случаях взаимодействия между пользователями, между пользователями и информационными посредниками и т.п., но «дает сбой» при использовании пиринговых технологий. Дело в том, что в обычной ситуации техническое выражение правоотношения в Интернете - это отношение между «клиентом» (тот, кто пользуется сервисом) и «сервером» (тот, кто сервис предоставляет). Пиринговые сети также именуются одноранговыми, откуда и происходит общее название - «peer-to-peer», т.е. сеть между участниками одного уровня. В такой сети каждый одновременно является и «клиентом», и «сервером», и это очевидным образом влияет на характер правоотношений.

Если представить себе такой вариант использования пиринговых технологий, который будет требовать какой-либо формы государственного контроля или надзора (например, лицензирования, как в случае с использованием валюты), то получается, что соответствующую лицензию должен иметь не какой-либо один сервис-провайдер, а буквально каждый участник пиринговой сети. Ни законодательство, ни практика на это сейчас не рассчитаны, поэтому правовые проблемы пиринговых технологий либо игнорируются, либо устраняются путем прямого или косвенного запрета пиринговых технологий, либо разрешаются посредством введения различных юридических фикций. Примеры последнего довольно редки.

Теоретическая значимость пиринговых технологий безусловна и основана на технологических особенностях. Пиринговые технологии предполагают принципиально новый способ взаимодействия, в том числе правового, который стал возможен по мере развития информационных технологий.

Каждый из участников пиринговой сети, оперирующий «узлом» (полноценным клиентом того или иного пирингового сервиса) является активным участником правоотношения, которое возникает со всеми остальными такими участниками пиринговой сети, также играющими активную роль.

Представляется, что пиринговые сети в случае дальнейшего развития и достижения нового уровня социально-экономической значимости приведут к развитию как общетеоретической, так и отраслевых концепций правоотношения и концепций правового регулирования в целом.

Практическая актуальность пиринговых технологий раскрывается па уже упомянутых примерах торрентов и криптовалют.

В случае с торрентами правоохранительные органы различных стран мира уже столкнулись с необходимостью правовой квалификации распространения «пиратского» контента в пиринговых сетях. Здесь возникает как минимум две проблемы. Во-первых, как уже обсуждалось, проблема субъектного состава. Если каждый из пользователей сети не только загружает контент, но и «раздает» его всем остальным пользователям сети, получается, что нарушителем является каждый. При этом авторское право, как правило, не предусматривает возможности нарушить права правообладателя «на 5% совершенной загрузки» - достаточно передать часть информации, позволяющую установить, что это определенный объект авторского права, чтобы нарушить его в соответствующих случаях. Во-вторых, соответственно, это проблема определения размера ущерба, нанесенного правообладателю. Представляется, что в рамках действующей правовой парадигмы данные проблемы не могут найти адекватного решения.

В случае с криптовалютами ситуация аналогичная, но дело осложняется тем, что, во-первых, правовая природа криптовалют сама по себе остается неопределенным вопросом. Они лишены отдельных признаков обычных валют, выполняя при этом те же функции. Механизм образования стоимости криптовалют имел первоначально другую природу (первоначально стоимость Bitcoin определялась соответственно объему расходов на электроэнергию, затраченную при «майнинге»). Во-вторых, криптовалюты как валюты, исходя из положений действующего права различных правовых систем, нуждаются в государственном регулировании, но на кого в рамках одноранговой сети должно быть обращено такое регулирование? В-третьих, какова природа правоотношений между «эмитентами» и «пользователями» криптовалюты в рамках пиринговой сети, и можно ли говорить о таких правоотношениях в принципе?

Современное состояние пиринговых технологий с точки зрения их правового регулирования имеет двойственный характер.

С одной стороны, пиринговые технологии в целом подвергаются ограничительному регулированию со стороны государственных органов различной степени интенсивности.

В своем пресс-релизе «Об использовании при совершении сделок виртуальных валют, в частности, Биткойн», Центральный банк РФ 27 января 2014 г. соотнес данную криптовалюту с понятием денежного суррогата, указав, что согласно ст. 27 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» выпуск на территории РФ денежных суррогатов запрещается. Более того, Банк России предупредил, что «предоставление российскими юридическими лицами услуг по обмену виртуальных валют на рубли и иностранную валюту, а также на товары (работы, услуги) будет рассматриваться как потенциальная вовлеченность в осуществление сомнительных операций в соответствии с законодательством о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». Вместе с тем это письмо не является нормативным правовым актом, а прямого запрета на использование криптовалют в Российской Федерации на дату написания настоящего текста (14 января 2016 г.) не предусмотрено.

С другой стороны, в рамках пиринговых технологий (в большей степени на рынке криптовалют) активно развивается саморегулирование, однако специфика такого саморегулирования заключается в том, что оно развивается независимо от государственного и не всегда может быть полностью признано с точки зрения государственно-организованного права, оставаясь в «серой» или в «теневой» зоне экономики.

Тем не менее, весьма вероятно, что дальнейшее развитие пиринговых технологий постепенно приведет к изменению соответствующих фундаментальных правовых концепций, в результате чего изменится их правовая оценка. Нельзя исключить, что пиринговые технологии по мере своего развития будут использоваться и в государственном управлении.

5. Гипертекст

В общем смысле социально-гуманитарных паук Интернет представляет собой гипертекст в наиболее общем смысле слова, поскольку гипертекст может быть определен как совокупность информационных единиц, связанных между собой взаимными ссылками. Вместе с тем юридическое значение гипертекст имеет не в каждом случае, а только в тех, где информация, к которой ведет та или иная ссылка, сама по себе имеет юридическое значение (например, как «информация, запрещенная к распространению в Российской Федерации»).

Сам термин «гипертекст» был введен Т. Нельсоном, американским социологом, философом и ученым в области информационных технологий. Футурологический контекст, в котором был создан данный термин, предполагал гипотетическое информационное пространство, в котором любая загруженная информация хранилась без удаления и могла быть доступна в любое время из любого места по ссылке. Это произошло в 1965 г., задолго до того, как Интернет приобрел современные очертания.

Сущность проблемы гипертекста как системной правовой проблемы сети Интернет заключается, во-первых, в неопределенном правовом режиме гиперссылок (например, можно ли считать гиперссылку распространением информации), во-вторых, в неопределенном правовом статусе лица, размещающего гиперссылку (является ли такое лицо информационным посредником), а, в-третьих, в правовых последствиях и объеме ответственности за размещение гиперссылки (должно ли такое лицо нести ответственность в том же объеме, как и автор или первоначальный распространитель спорного контента).

Одна из основных ценностей Интернета как глобальной информационно-телекоммуникационной сети заключается в том, что информационные единицы в Интернете как информационном пространстве не разрознены (как, например, могут быть разрознены книги в обычном «реальном» книжном магазине), а преимущественно взаимосвязаны.

Интернет позволяет искать информацию, в том числе благодаря услугам информационных посредников особого рода - поисковых систем. Информация в Интернете индексируется поисковыми системами, каждый доступный информационный ресурс имеет свой определенный адрес, по которому возможна навигация к нему, и пользователи на сегодняшний день могут как искать такие ссылки и впоследствии систематизировать их, используя семантические алгоритмы поисковых систем, так и создавать и размещать такие ссылки, обеспечивая возможность других пользователей получить доступ к данной информации. Гиперссылки в сносках настоящего учебника - наглядный тому пример (и уже совершенно привычный).

Соответственно, при прочих равных условиях, любой пользователь может создать и (или) разместить гиперссылку на любую информационную единицу, размещенную в сети Интернет, и тем самым обеспечить возможность других пользователей оперативно и без излишних затрат получить доступ к такой информационной единице.

Теоретическая значимость проблемы гипертекста, помимо общего и фундаментального значения для социально-гуманитарного дискурса в целом (обратим внимание, что концепция гипертекста может быть увязана в целом с развитием языкового и коммуникативного направления в философии и социологии), имеет как минимум два аспекта для юридических наук.

Первый из этих аспектов заключается в правовом понятии информации как таковом. Развитие правового дискурса гипертекста (в конкретном фокусе гиперссылок) возможно в направлении, в рамках которого будет определено соотношение самой гиперссылки и информации, к которой данная гиперссылка ведет. В частности, можно ли считать две данных информационных единицы одной информационной единицей, или их природа является, скорее, аналогичной природе ссылки в литературе.

Второй аспект, как следует из общей характеристики проблемы гипертекста, заключается в разрешении проблемы о том, как следует квалифицировать действия лица, размещающего гиперссылку. Представим себе, что пользователь размещает гиперссылку на очевидно экстремистский контент. В такой ситуации можно сказать, что это ничем не отличается от ситуации, когда тот же ученый, анализирующий проблемы экстремизма, делает сноску в научной работе. По ссылка такого рода позволяет получить доступ к материалу в другом контексте и с другой скоростью и степенью доступности.

Во-вторых, гиперссылки в контексте «запрещенной информации».

Для особой остроты, представим себе ситуацию, где гиперссылка, которая ведет к информации, содержащей призывы к насильственному свержению конституционного строя, размещена в сообщении микроблога, в котором больше ничего нет. Здесь практика развивается, скорее, в том ключе, что такая гиперссылка также будет рассматриваться как соответствующая информация.

В-третьих, более системный вопрос регулирования деятельности поисковых систем. Во многих странах мира уже есть юридическая практика и (или) отдельные законодательные акты, которые регулируют деятельность отдельных аспектов поисковых систем, и этот вопрос также стоит на повестке дня в контексте системной правовой проблемы гипертекста.

В перспективе следует ожидать более интенсивного развития данных правовых аспектов, связанных с гипертекстом, на уровне законодательства, а на данный момент они активно развиваются в судебной и административной практике, и также на уровне саморегулирования.

Современное состояние системной правовой проблемы гипертекста может быть охарактеризовано двумя состояние основными векторами направленности законодательного регулирования и юридической практики:

1)правовая оценка действий пользователей, размещающих гиперссылки. Данный аспект связан с той или иной формой правонарушений в контексте интернет-права, идет ли речь о нарушении авторских прав в Интернете или о нарушении ограничений, связанных с распространением информации. В целом гиперссылки рассматриваются как информация, в отношении которой возможны меры пресечения по тем же основаниям, что и для той информации, к которой они ведут. Практика оценки действий самих пользователей различается. Общая тенденция заключается в том, что в случае с публичным интересом (например, запрет на распространение экстремистской информации) действия пользователей, распространяющих ссылки, оцениваются в целом так же, как и действия пользователя, создавшего исходную информацию, а в случае с частным интересом (например, нарушение авторских прав) такое происходит значительно реже;

«Кросс-постинг» сообщений в социальных сетях имеет другую форму, чем гиперссылки как таковые, по в целом - это также одно из проявлений гипертекста. В случае с «кросс-постингом» сомнения в том, что такая деятельность может быть расценена именно как распространение информации, у правоприменительных органов, как правило, отсутствуют, и такая позиция имеет под собой юридические основания, поскольку сообщение копируется полностью, хотя тот пользователь, который сто копирует, и не является создателем данного сообщения.

Образующую роль в инфраструктуре современного Интернета, и могут также рассматриваться как выполняющие исторически первые функции информационных посредников на архитектурном уровне контента. Поисковые системы аккумулируют гигантский и хорошо структурированный объем гиперссылок, и благодаря им практически всегда можно найти любую информацию. Тот факт, что поисковые системы могут использоваться для поиска любой, в том числе ограниченной к распространению по тем или иным причинам информации, и заставляет государства сейчас пересматривать свою политику в отношении поисковых систем.

Характерным примером здесь может послужить так называемое «право на забвение», которое сейчас интерпретируется как право гражданина требовать удаления информации именно из поисковой системы в определенных случаях (например, если такая информация является порочащей). Впервые «право на забвение» («right to be forgotten») было провозглашено в решении Суда ЕС (Court ofJustice of the European Union) по делу Coogle Spain SL и Coogle Inc. против Испанского агентства защиты данных и гражданина Испании Марио Костехи Гонсалеса. В Российской Федерации Федеральным законом от 13.07.2015 № 264-ФЗ в Закон об информации введена ст. 10.3 «Обязанности оператора поисковой системы», которая также включает аналог «права на забвение».

6. Автоматизированные действия

Проблема автоматизированных действий как таковая не относится исторически непосредственно к информационно-телекоммуникационным технологиям, и даже к компьютерным технологиям в целом. Можно сказать, что она появилась тогда, когда был изобретен первый механизм, который мог выполнять определенные действия будучи настроенным человеком, но без его участия. Вместе с тем автоматизированные действия, осуществляемые посредством компьютерных устройств, значительно усложнились, что позволило им получить распространение в самых разных областях деятельности. А автоматизированные действия с помощью компьютерных устройств в информационно-телекоммуникационных технологиях получили полноценное коммуникативное измерение.

Сущность проблемы автоматизированных действий как системной правовой проблемы сети Интернет заключается в том, что действующая правовая парадигма не позволяет полноценно описать различные ситуации, при которых пользователь взаимодействует с автоматизированными информационными системами достаточной сложности, при условии, что такое взаимодействие может иметь юридическое значение как минимум для пользователя. Простейшая бытовая ситуация: пользователь социальной сети, использующий свою учетную запись для осуществления предпринимательской деятельности, запускает автоматизированную программу (чат-бота), которая имитирует общение от лица этого пользователя и согласует условия договора. В программе происходит сбой, и собеседник пользователя исходит из впечатления (при этом он не знал и не должен был знать, что общается с программой), что должен уплатить за товар сумму в 10 раз меньше предполагавшейся.

В данном примере суть проблемы автоматизированных действий в юридическом контексте сводится к вопросам о том, можно ли считать заключенным договор купли-продажи между пользователями (при этом допустим, что ни один из них не является предпринимателем), по какой причине мы можем считать такой договор заключенным, а если нами дается другой ответ - по какой причине мы можем считать его незаключенным. Возможны и другие нюансы гражданско-правовой квалификации данной совокупности фактов. Этот пример может быть с некоторыми изменениями экстраполирован и в другие отрасли права. Классический пример проявления системной правовой проблемы ответственности за автоматизированные действия - причинение ущерба «вышедшим из-под контроля» разработчиков компьютерным вирусом, что уже очень давно не является научно-фантастическим сюжетом.

Технологические предпосылки системной правовой проблемы ответственности за автоматизированные действия очевидны - это возможность и во многих случаях целесообразность программирования электронно-вычислительных машин на имитацию взаимодействия с живым разумным существом.

С точки зрения технологии автоматизированные действия в данном случае обусловлены программным алгоритмом, который «обучен» сообщать собеседнику определенную информацию в ответ на определенную информацию. Для выбора и (или) создания ответа могут использоваться различные аналитические инструменты, от простого анализа ключевых слов, которые выступают в качестве «триггера» определенного ответа, до сложного семантического анализа и имитации осмысленного ответа в определенном ключе.

В футурологическом аспекте системная правовая проблема ответственности за автоматизированные действия, по мере развития науки и технологии скорее всего трансформируется в системную правовую проблему юридической оценки действий, совершенных под контролем искусственного интеллекта.

Теоретическая значимость системной правовой проблемы ответственности за автоматизированные действия также очевидна. В первую очередь, она сводится к правовой оценке объективной стороны как правомерных!, так и неправомерных действий.

И б том и в другом случае возникает проблема уже «двойного опосредованного взаимодействия»: субъект находится в состоянии правовой коммуникации, которая опосредуется всеми архитектурными уровнями сети Интернет, но при этом такое взаимодействие опосредовано и по своей сути «барьером» из компьютерной программы, которая как бы «действует от имени и по поручению» определенного пользователя (хотя, разумеется, к текущим программам такого рода, не рассматриваемым в качестве искусственного интеллекта, эта характеристика в серьезном смысле неприменима). Возникает проблема определения того, насколько опосредованным может быть такое действие, чтобы оно считалось действием субъекта.

И небольшой прогноз, который будет рассмотрен скептически-настроенными читателями, скорее, как научно-фантастический сюжет: по мере развития полноценного искусственного интеллекта общая теория права обогатится понятием, аналогичным «квази-субъекту права» применительно к относительно самостоятельным единицам искусственного интеллекта, и будет развиваться далее по мере развития науки и технологии.

Как и в других случаях, практическая актуальность данной системной правовой проблемы связана с ее теоретической значимостью. При этом основной проблемный вопрос, который находит [пока] ограниченное развитие в правовой и судебной практике, - это вопрос о правовой оценке действий, совершенных при помощи запрограммированных устройств и (или) информационных систем.

Соответственно, вывод о такой правовой оценке в каждом конкретном случае требует изучения того, насколько активным и непосредственным было человеческое участие в определении «деятельности» компьютерной программы, и какие внешние факторы дополнительно обусловливали такое поведение.

В контексте оценки современного состояния размагизированные действия можно выделить как

3)В целом можно ожидать, что по мере усложнения коммерчески используемых автоматизированных программ соответственно будет изменяться и уточняться регулирование действий, совершаемых автоматически.

В заключение параграфа имеет смысл также отметить еще два потенциально приоритетных направления развития права в данном контексте:

1)сейчас получают широкое распространение автоматизированные военные устройства. Вопрос о субъекте ответственности за правонарушение, совершенное посредством таких устройств, остается в целом открытым вопросом для современного права;

2)современное развитие медицины и наук о жизни подсказывает, что в скором будущем может стать обыденным вживление компьютерных устройств в человеческий организм. Праву, вероятно, предстоит столкнуться с необходимостью оценки действий вредоносного программного обеспечения (впрочем, не только вредоносного) в такой среде.

7. Игровое пространство

С точки зрения нидерландского ученого и мыслителя Й. Хейзинги, автора известной работы «Homo Ludens» («Человек играющий»), игры сопровождали человечество на протяжении всей истории. Однако справедливым будет отметить и то, что настоящая «игровая революция» происходит только во второй половине XX в. - первоначально, в связи с развитием компьютерных, а затем - в связи с развитием информационно-телекоммуникационных технологий.

Информационные технологии сделали игры значительно доступнее (при этом с развитием мобильных технологий аудитория любителей компьютерных игр расширилась многократно, в том числе за счет тех, кто ранее играть не планировал). Во-вторых, хотя исторически это случилось до массового распространения игр через Интернет, возникла совершенно новая игровая форма в виде многопользовательских онлайн-игр с постоянной (persistent) игровой средой. Хорошо известные сегодня многопользовательские ролевые онлайн-игры, такие как World of Warcraft или Star Wars: the Old Republic, имеют постоянно поддерживаемый, «несессионный» игровой мир, который продолжает «жить» тогда, когда его на время покидает очередной пользователь. В-третьих, игры получили коммуникативное измерение, что окончательно актуализировало их правовые аспекты, выходящие далеко за локальную гражданско-правовую проблему квалификации компьютерных игр как результатов интеллектуальной деятельности.

Игровое пространство стало в полном смысле слова «виртуальным» пространством, в котором, тем не менее, взаимодействуют реальные люди, что может приводить к появлению правоотношений либо с использованием игрового пространства либо как бы непосредственно внутри такого игрового пространства. Сущность связанной с этим системной правовой проблемы выражается в необходимости разграничения (абсолютного или относительного) пространства игры, где допустимо все, что разрешено правилами игры, и «серьезного» пространства, где в полной мере действует право «реального» мира.

Основной технологической предпосылкой системной проблемы разграничения игрового и «серьезного» пространства является возможность создания постоянной виртуальной среды компьютерными средствами. Характерным примером здесь могут выступать многопользовательские ролевые онлайн-игры.

Пространство многопользовательской ролевой онлайн-игры моделируется компьютерными средствами. Как правило, за экраном монитора формируется модель, представляющая собой виртуальный мир, во многом аналогичный реальному миру, но содержащий те или иные допущения (чаще всего - фантастические), которые обыгрываются программными средствами. Принципиально важно при этом, что такое виртуальное пространство, во-первых, является условно одинаковым для всех пользователей, которые в нем находятся, а, во-вторых, является постоянным. Последний признак означает, что серверы игры продолжают работать, моделируя игровую среду в ее динамике и тогда, когда пользователь выходит из виртуального мира. Соответственно, с внутренней точки зрения (в терминологии Г. Харта) у пользователей создается ощущение параллельной реальности, которая существует независимо от них. Другое дело, что существование такой параллельной реальности зависит от разработчиков компьютерной игры.

При этом компьютерные игры такого рода можно одновременно рассматривать как «срез» технологических предпосылок всех остальных системных проблем интернет-права, поскольку они сущностно основаны на интернет-технологиях со всей присущей им спецификой, включая анонимность или псевдонимность (проблема идентификации), возможность распространения информации (проблема информационных посредников) и др. Многие новые интернет-технологии рано или поздно находят свое выражение в игровой индустрии. В ближайшей перспективе ожидается развитие технологий трехмерной виртуальной реальности с новым уровнем погружения (новые поколения устройств виртуальной реальности, например, Oculus Rift и др.).

Теоретическая значимость системной проблемы игрового пространства, в действительности, выходит далеко за пределы непосредственно компьютерных игр и составляет дискурс, где принципиальное значение имеет разграничение между «шуткой» и «игрой», не предполагающей серьезных правовых оценок, с одной стороны, и «серьезностью» - с другой.

Соответственно, принципиальный теоретический вопрос, связанный с данной системной проблемой, заключается в том, чтобы определить, где заканчивается «реальный мир», в котором определенные действия могут породить юридические последствия, и начинается «мир вымысла», в котором действия носят «шуточный» (или «виртуальный») характер, и юридически значимых последствий вызвать не могут.

Данная проблема впервые была сформулирована Б.Т. Дюранске, автором первой системной работы по праву виртуальных миров «Виртуальное право. Ступая по правовому ландшафту виртуальных миров» («Virtual Law. Navigating the Legal Landscape of Virtual Worlds»). Особое внимание как эмпирическому материалу автор на тот момент придал в том числе актуальным виртуальным мирам «Ultima Online» и «Second Life». Саму проблему разграничения между игровым и «серьезным» пространством он обозначил как проблему «магического круга» («magiccircle»), используя терминологию Й. Хейзинги.

В играх проблема «магического круга» актуальна для большого диапазона проблем, от виртуальной собственности (проблема, которая сейчас заслуживает самостоятельного статуса) до проблем правовой квалификации высказываний, сделанных в виртуальных мирах. В более широком контексте проблема магического круга может быть редуцирована до проблемы юридической ответственности за шутку или анекдот - в каких случаях такой контент, например, может признаваться экстремистским, а в каких - нет.

Кроме того, виртуальные миры крайне интересны и исключительно с методологической точки зрения как пространство, в котором возможно моделирование и социальный эксперимент, в том числе при проведении юридических исследований. Данный подход уже получил определенное развитие как минимум в экономике, социологии, политической науке и психологии.

Практическая актуальность проблемы разграничения игрового и «серьезного» пространства вытекает из теоретической значимости данной проблемы и включает в себя как минимум следующие актуальные вопросы:

1)коммуникативное пространство игрового мира. Является ли игровой мир таким же коммуникативным пространством или способом коммуникации, как и любые другие возможности информационно-телекоммуникационных технологий? В принципе виртуальные миры со свободным чатом, например, могут давать пользователям возможность обсуждать реальную жизнь под игровыми псевдонимами, допуская высказывания, которые могут повлечь юридические последствия, в том числе обсуждать условия вполне реальных сделок. В то же время каким будет юридическое значение данных высказываний, если условия игры, скажем, включают требование, обращенное к игрокам, говорить строго от лица своих персонажей, как это происходит в тех [немногих] виртуальных мирах, где обязателен отыгрыш роли персонажа?

2)пользовательский контент в играх. Многие многопользовательские игры допускают в различной степени создание игроками игровых объектов или, по крайней мере, определение внешних признаков игровых объектов либо из готовых элементов (узор на штандарте гильдии) либо в принципе па основании самостоятельного творчества с использованием различных технологических возможностей (программирование объектов в Second Life). И в том и в другом случае пользователь, в зависимости от обстоятельств, может привносить в объект творческий вклад, что является основным признаком охраноспособного результата интеллектуальной деятельности - объекта авторского права. Вместе с тем в различных юрисдикциях могут быть разные и не до конца определенные подходы к определению правового режима данных объектов. Различается и практика саморегулирования. Принадлежит ли что-то в этих объектах пользователю или такая интеллектуальная собственность переходит разработчику? Может ли она быть предметом сделки между игроками?

Фактическую актуальность имеет и тесно связанный с проблемой игрового пространства вопрос о виртуальной собственности, но в современных условиях он имеет уже самостоятельное значение и будет рассмотрен ниже. Перспективные технологии, такие как виртуальная реальность или использование голограмм, будучи использованными при формировании игрового пространства, могут породить и другие аспекты данной проблемы.

С учетом того, что на сегодняшний день мировая игровая индустрия представляет собой рынок, сопоставимый по объемам с мировыми рынками кинематографа игрового пространства уже получила свое разрешение на уровне судебной практики как в России, так и за рубежом. Общий признак этого направления заключается в том, что правоприменительные органы (а равно и сами игровые компании) стремятся применять действующие нормы гражданского права для квалификации правовых отношений.

В целом на данный момент можно выделить две основных условных концепции правовых отношений в виртуальных мирах, основанные на различном понимании их природы и уже получившие свое закрепление в различных формах юридической практики:

1)игровое пространство как результат интеллектуальной деятельности разработчика. К данному подходу в большей степени склоняется практика саморегулирования, черпающая для данной сферы свои истоки преимущественно в американском праве. Все, что составляет виртуальный мир, рассматривается как интеллектуальная собственность разработчика, включая весь возможный пользовательский контент, произведенный игроками осознанно либо являющийся следствием их действий. В некоторых юрисдикциях, включая Российскую Федерацию, такой подход может иметь и, вероятно, неожиданное налоговое измерение - реализация игры (как объекта интеллектуальных прав), рассматривается как реализация программного обеспечения по лицензии, и как следствие, доходы разработчика освобождаются от НДС;

2)предоставление доступа к игровому пространству как услуга по организации игрового процесса. При таком подходе игровой мир рассматривается преимущественно как некая обособленная виртуальная реальность, в которой действуют только правила игры, и она рассматривается как выведенная из всего объема правового регулирования. В то же время разработчик, очевидно, осуществляет в пользу игрока множество различных действий (в том числе автоматизированных), которые рассматриваются как услуги, оказываемые потребителю. В такой ситуации игроки получают защиту в соответствии с законодательством о защите прав потребителей соответствующей юрисдикции. Такой подход, как ни странно, близок государственным органам, и причина в основном та же - налоговые последствия. Дополнительная причина - усматриваемая государством необходимость защиты прав игроков как потребителей.

Однако сама по себе проблема магического круга на сегодняшний день далека от разрешения, и как в России, так и за рубежом, нет в достаточной степени проработанных концепций относительно того, в каких случаях взаимодействие между игроками может подпадать под объем правового регулирования «реального» мира, и в какой степени.

8. Виртуальная собственность

интернет пользователь правовой виртуальный

Системная правовая проблема виртуальной собственности тесно связана с проблемой игрового пространства, но имеет особую содержательную специфику и значение, которое также выходит за пределы собственно игровой индустрии, однако в ином направлении.

Появление постоянных виртуальных пространств, таких как виртуальные миры и «несессионные» многопользовательские онлайн-игры, предопределили экономическую ценность предметов, которые как бы существуют в таких виртуальных пространствах. На примере многопользовательских ролевых онлайн-игр в качестве таких предметов может выступать виртуальное оружие, доспехи, ездовые животные, дома и т.п. Одной из современных моделей монетизации многопользовательских игр является «условно-бесплатная» («free-to-play») модель, в рамках которой игрок получает бесплатный доступ к основному игровому функционалу, а дополнительный функционал он может «докупать» у разработчика за реальные деньги. Особо интересный при этом аспект, который еще не получил своего полноценного развития в законодательстве и практике, заключается также в возможности игрокам заключать сделки между собой о «купле-продаже» виртуальных ценностей за «реальные» деньги. Часто такая практика не соответствует условиям пользовательских соглашений, но вопрос о легальности и надлежащей правовой форме таких сделок, тем не менее, остается открытым.

При этом виртуальная собственность как таковая, хотя она и актуализирована исторически применительно именно к многопользовательским играм, может существовать в любом виртуальном пространстве, обладающем признаком постоянства и моделируемом компьютерными средствами, например, в социальной сети, при условии, что в таком пространстве у пользователей будет возможность обмениваться информационными объектами.

Общие технологические предпосылки системной правовой проблемы виртуальной собственности в целом такие же, как и у проблемы игрового пространства. Ключевые предпосылки при этом носят, скорее, не технологический, а экономический характер и обусловлены экономическими параметрами той или иной виртуальной среды.

Тем не менее имеет смысл отметить один инфраструктурный принцип организации виртуального мира, который делает возможным виртуальную собственность в качестве объекта, условно говоря (на данный момент), правовых отношений. Во-первых, такая виртуальная среда должна обладать признаком достаточного постоянства, чтобы виртуальные предметы могли стать предметами социальных отношений, опосредуемых через Интернет и программу-клиент либо иной формат доступа к игре. Во-вторых, пользователи в такой игре должны быть представлены в достаточной степени различимыми виртуальными репрезентациями (аватарами), для того чтобы можно было структурировать данные отношения по субъектному составу. В-третьих, организация процесса взаимодействия, в том числе правил игры, должна предполагать возможность извлечения в виртуальном пространстве определенных полезных свойств виртуального предмета. При этом в широком смысле слова понятие «виртуальной собственности» по аналогии может также экстраполироваться в «виртуальные услуги», а значит, дополнительно или альтернативно может также иметь значение такой признак, как возможность пользователей осуществлять в виртуальной среде полезные действия друг для друга.

При наличии указанных архитектурных элементов создаются предпосылки для формирования экономической ценности виртуальной собственности и (или) виртуальных услуг для пользователей.

Теоретическая значимость данной проблемы выражается в том, что возникает необходимость найти надлежащую правовую оценку (или создать новую) для нового в экономическом смысле вида товара или услуги.

Преимущественно данная системная проблема взывает, прежде всего, к гражданско-правовым конструкциям и может заставить по-новому взглянуть на устоявшиеся концепции собственности, интеллектуальных прав, услуг, имущества или иных, пока еще не нашедших отражение в современном дискурсе.

Также можно усмотреть определенное, скорее вспомогательное значение подходов к разрешению данной проблемы для общей теории правоотношения (в части объекта) и, вероятно, уголовного права в той части, в которой речь идет об определении имущества в контексте преступлений против собственности.

Практическая актуальность данной проблемы связана, как и в других случаях, с ее теоретической значимостью. Допустимо смоделировать, разные подходы к оценке налоговых аспектов своей деятельности. В некоторых случаях подходы игровых компаний и государства могут расходиться именно в свете разнонаправленной правовой оценки природы виртуальной собственности.

По мере развития общественных отношений, связанных с виртуальной собственностью, могут появляться и другие формы взаимодействия, которые могут создать основания для других направлений, обусловливающих практическую актуальность проблемы виртуальной собственности.

На сегодняшний день отсутствует какое-либо единообразие в вопросе о правовой квалификации виртуальной собственности. Среди основных подходов к теоретическому осмыслению проблемы правовой природы виртуальной собственности, основанных на теоретических предпосылках и имеющейся эмпирической (преимущественно правовой) практике, которые были обобщены, например, А.И. Савельевым, подходы, предполагающие невмешательство правоприменительных органов в отношения в игровом пространстве, применение по аналогии положений вещного права, редуцирование виртуальной собственности до предмета лицензионных соглашений, рассмотрение виртуальной собственности как «иного имущества» в гражданско-правовом смысле. Кроме того, рассматривается и возможность описывать отношения по поводу виртуальной собственности как услуги. Более подробно данные подходы будут рассмотрены в параграфе 6.5 настоящего издания.

С учетом актуальности налоговых аспектов для государства и игровых компаний в дальнейшем можно ожидать развития практики по правовой квалификации виртуальной собственности. При этом указанный пятый подход, при том, что он не соответствует правовым позициям и практике многих игровых компаний, может получить серьезные дополнительные аргументы в силу своего содержания.

. Накопление и динамика системных проблем

Сложно усомниться в том, что накопление и динамика системных проблем правового регулирования отношений в сети Интернет является самостоятельной системной проблемой.

Интернет - предельно динамичная область технологического развития информационного общества. Развитие Интернета проходит стремительно. Еще совсем недавно глобальная информационно-телекоммуникационная сеть либо использовалась в закрытых технологиях, либо представляла собой артефакт технической субкультуры. Но на сегодняшний день она представляет собой поистине глобальное явление. То же самое можно сказать и об отдельных технических предпосылках системных проблем - буквально до 2006 г. те же социальные сети не имели такого значения, какое они имеют на сегодняшний день.

При этом развитие архитектуры Интернета свидетельствует о том, что присущие данной области системные проблемы накапливаются, а не последовательно появляются и разрешаются. Какая-либо практика в Интернете становится системной проблемой в целом тогда, когда она получает социальное и (или) экономическое значение для того, чтобы попасть в фокус законотворчества или правоприменительной практики, и с этого момента она становится системной правовой проблемой, требующей своего разрешения. При этом ранние системные проблемы - идентификации пользователей или ответственности информационных посредников - никуда не пропадают, более того, они подчас трансформируются на новом технологическом витке и предстают в новом виде, как в случае с пиринговыми технологиями.

В самом общем смысле накопление и динамику системных проблем можно охарактеризовать как авторефлексивную (т.е. в данном контексте замыкающуюся саму на себя) системную проблему Интернета.

Технологические предпосылки системной правовой проблемы накопления и динамики системных проблем в самом общем виде предельно просты и обусловлены научно-техническим прогрессом общества.

Под влиянием различных факторов, в первую очередь, экономических, в информационном обществе происходит постоянное качественное и количественное развитие информационно-телекоммуникационных технологий. Новые технологии при этом конкурируют со старыми технологиями, но старые технологии в то же время не всегда отправляются в прошлое.

Любопытным примером может послужить пейджинг. Первоначально, если рассматривать широкое, в том числе ведомственное, использование - то уже во второй половине XX в. в целом были популярны устройства, созданные специально для получения коротких сообщений. В России пейджеры были популярны в начале 1990-х гг. Впоследствии появились интернет-мессенджеры, заняв примерно этот же сегмент потребностей (ICQ, QIP и др.), сейчас они частично заменены имеющимися коммуникативными интернет-технологиями, но основные правовые проблемы, связанные с таким форматом информационных отношений, остались прежними.

Например, в законотворчестве данная проблема отражается в том факте, что нормативные правовые акты, связанные с регулированием отдельных аспектов информационно-телекоммуникационных технологий, потенциально могут устареть еще к моменту их принятия.

В свою очередь, в юридической практике данная проблема выражается в сложности построения правовых моделей и разработке правовых позиций. Поскольку интернет-технологии развиваются в значительном темпе, каждая практическая задача фактически предстает как новая.

Накопление и динамика системных проблем на сегодняшний день не находит удовлетворительного решения в законотворческой деятельности и в юридической практике. Более того, есть серьезные теоретические основания сомневаться в том, что такое решение в принципе может быть найдено.

Несмотря на наличие уже довольно обширного научного и организационного материала, посвященного регулированию отношений в информационно-телекоммуникационных сетях, законотворческая и юридическая практика, как правило, вынужденно ориентируется преимущественно на ситуации, когда тот или иной фрагмент отношений получает социальную и (или) экономическую значимость, и после этого строит концепцию правового регулирования или разрабатывает определенную правовую позицию.

С учетом динамики процессов развития информационно-телекоммуникационных технологий представляется возможным определять только наиболее общие принципы и подходы к правовому регулированию и разрешению правовых конфликтов. В определенном смысле подход, ориентирующийся на постановку системных правовых проблем регулирования Интернета, и выражает данную общую системную проблему сам по себе.

Литература

1.Архипов, В.В. Виртуальное право: основные проблемы нового направления юридических исследований / В. В. Архипов // Известия высших учебных заведении. Правоведение. - 2013. - № 2.

.Демъянец, М.В. Предпринимательская деятельность в сети Интернет : монография / М.В. Демьянец, В.М. Елин, А.К. Жарова. - М.: Юркомпания, 2014 (параграф 3.1 гл. 3).

.Наумов, В.Б. Право и Интернет: Очерки теории и практики / В. Б. Наумов. - М.: Книжный дом «Университет», 2002 (гл. 9).

.Рассолов, И.М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. - 2-е изд., доп. - М.: Норма, 2009 (гл. 3).

.Савельев, АИ. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. - М.: Статут, 2014 (гл. 2).