Выработать практические рекомендации по заключению таких договоров.
Теоретической основой для написания данной работы послужили научные работы правоведов, таких как С.А. Судариков, В.А. Корнеев, Э.П. Гаврилов, В.А. Дозорцев, И.С. Чупрунов, М.И. Брагинский Д.И. Дождев, Д. Таки, А. Фарнсворт и других.
Методологическую основу исследования составляет совокупность методов научного познания, среди которых ведущее место занимают диалектический и системный методы.
В работе использованы общенаучные методы, к которым, прежде всего, следует отнести формально-логические методы (анализ, синтез, индукция, дедукция, гипотеза, аналогия), а также специальные юридические методы (сравнительно-правовой, формально-юридический, метод системного анализа юридических явлений, историко-правовой). Применение указанных методов в сочетании с последними достижениями юридической мысли позволило автору предложить решение поставленных задач.
Глава 1. Программное обеспечение как объект интеллектуальных прав.
§ 1.1 Понятие программного обеспечения
Прежде чем перейти к анализу вопросов лицензирования программ для ЭВМ, необходимо четкое понимание того, что представляет собой компьютерная программа как объект права.
В соответствии со ст. 1261 ГК РФ под программой для ЭВМ понимается представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств, с целью получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. Схожие определения содержались и в ранее действовавшем законодательстве.
В данном случае отечественная дефиниция фактически полностью копирует понятие компьютерной программы, приведенное в Законе США об авторском праве (U.S. Copyright Act, 1976). Где, в соответствии с разделом 101 под компьютерной программой (computer program) понимается набор операторов и инструкций, подлежащих прямому или косвенному исполнению компьютером для достижения определенного результата. Данное определение было изначально сформулировано в Заключительном отчете Национальной комиссии по вопросам новых технических способов использования объектов авторского права (CONTU), и впоследствии внесено в текст данного закона 12 декабря 1980 г. и стало своего рода стандартом определения компьютерной программы, являющимся актуальным и по сей день.
Важной особенностью отечественного права является, то что современное российское законодательство не использует термин «компьютерная программа», как это делается в международных конвенциях и договорах, а также ряде зарубежных правовых актах. Вместо него используется понятие «программа для ЭВМ». В то же время, в законодательстве ряда зарубежных стран, определение понятия «компьютерная программа» напрочь отсутствует. Например, в английском Законе об авторском праве, патентном праве и промышленных образцах (Copyright, Designs and Patents Act, 1988). Что дало основание для заявлений о том, что объем понятия «компьютерная программа» является в английском праве неопределенным. Отсутствует определение компьютерной программы и в германском Законе об авторском праве (Gesetz iiber Urherberrecht and verwandte Schutzgesetze, 1965). По мнению ряда исследователей, данная особенность происходит из того, что подобная дефиниция неизбежно устареет с течением времени.
Учитывая тот факт, что международные акты, затрагивающие вопросы защиты прав интеллектуальной собственности на компьютерные программы, не содержат определения компьютерной программы, ограничиваясь лишь указанием о ее защите как литературного произведения. В подобных условиях, дефиниция объекта становится важным элементом правового регулирования отношений, возникающих по поводу такого объекта.
Одним из наиболее ранних источников, где фигурирует определение компьютерной программы, являются Типовые положения о защите компьютерных программ, подготовленные Всемирной организацией интеллектуальной собственности (WIPO). В соответствии с ними под компьютерной программой понимается совокупность инструкций, которые, будучи инкорпорированными на машиночитаемый носитель, обусловливают отображение, совершение или достижение определенного результата либо задачи машиной, пригодной для совершения вычислительных операций (ст. 1 (i)). Учитывая время принятия данных положений (1979 г.), можно простить громоздкость и архаичность данного определения.
Анализируя приведенные определения компьютерной программы можно выделить ключевую особенность компьютерной программы как объекта авторского права: ее прикладной (технический) характер. В отличие от обычных литературных произведений целью компьютерной программы является не сообщение определенной информации другим людям, а управление рабочими процессами компьютера для достижения определенного результата. В отрыве от компьютера компьютерная программа не имеет никакой ценности. Более того, ценность компьютерной программы заключена не в ее исходном коде, а в ее «поведении», т.е. в том результате, к которому приводит реализация инструкций, заложенных в ней. Так как, если поведение компьютерной программы будет бесполезно для пользователя, то он никогда ее не приобретёт, каким бы оригинальным и творческим ни был ее исходный код.
Особое внимание следует уделить значению понятия «программное обеспечение» (software). Данный термин может иметь как минимум три значения. Во-первых, он широко употребим в коммерческой практике и юридической литературе в качестве эквивалента понятию «компьютерная программа». Впервые этот термин был использован в 1958 г. профессором Принстонского университета Джоном Таки (John Тukey). Еще задолго до создания компании Microsoft он отметил возрастающее значение программного обеспечения, указав, что программное обеспечение - как минимум такая же важная составная часть компьютера, как и его физическая составляющая (hardware). Таким образом, этимологически термин возник как противопоставление уже существовавшему термину «hardware», которым обозначается аппаратное обеспечение компьютера («железо»). С известной долей условности можно сравнить аппаратное обеспечение с «телом» компьютера, а компьютерные программы - с «душой», определяющей «личность» такого компьютера. Так как, аппаратное обеспечение - это «мозг», а программное обеспечение - «мысли», обрабатываемые этим мозгом.
Иногда термин «software» используется в более широком смысле по сравнению с понятием «компьютерная программа», поскольку включает в себя еще и сопутствующую документацию. В данном случае речь идет именно о пользовательской документации, а не о документации, полученной в ходе разработки компьютерной программы, которая отражает технические аспекты созданной программы.
Термин «software» иногда определяется в качестве обобщающего термина, включающего в себя как собственно компьютерные программы, которые предназначены для функционирования компьютеров, так и иное программное обеспечение, которое используется для функционирования иных технических устройств. Так, С.А. Судариков указывает, что под программным обеспечением понимается «упорядоченная совокупность команд и данных для получения какого-либо результата с помощью различных технических средств и устройств, в частности компьютера». Если в качестве управляемого технического устройства выступает компьютер, то речь идет о компьютерной программе. Если программное обеспечение управляет иным техническим устройством, то оно не может являться компьютерной программой. Правда, С.А. Судариков не уточняет, чем же оно тогда является, не дает определения компьютера, и не учитывает того факта, что российское законодательство понимает под программой для ЭВМ программу, предназначенную для функционирования не только ЭВМ, но и другого компьютерного устройства, определения которого законодательство не содержит. Поэтому вряд ли существует практическая польза от такого разграничения понятий программного обеспечения и компьютерной программы.
Как видно из приведенных выше определений компьютерной программы, ее ключевыми признаками являются: 1) наличие совокупности данных или инструкций; 2) их предназначение для функционирования ЭВМ или иных компьютерных устройств; 3) направленность на достижение определенного результата. Все данные признаки должны присутствовать одновременно.
Таким же образом, не всякое произведение в цифровой форме, записанное в память ЭВМ или иного компьютерного устройства, может быть квалифицировано в качестве программы для ЭВМ (например, музыкальный файл, так как в нем отсутствуют инструкции и команды). Для определения того, предназначено ли произведение для функционирования ЭВМ или иного компьютерного устройства, и стало быть, является оно компьютерной программой или нет, необходимо определить понятия «ЭВМ» и «иное компьютерное устройство». Легального определения данных терминов в российском законодательстве не содержится. Однако некоторые ориентиры все же можно найти.
Согласно ГОСТ 15971-90 «Системы обработки информации. Термины и определения» говорит о том, что «вычислительная машина - совокупность технических средств, создающая возможность проведения обработки информации и получения результата в необходимой форме. Электронная вычислительная машина (ЭВМ) - это вычислительная машина, основные функциональные устройства которой выполнены на электронных компонентах». Нетрудно заметить, что многие устройства, которые не являются компьютерами или компьютерными устройствами, такие как современные модели калькуляторов и контрольно-кассовых машин, подпадают под указанное определение, что в принципе неудивительно, принимая во внимание время составления данного документа. Более того, как отмечено в данном ГОСТе, он должен уточняться и дополняться каждые пять лет. Однако таких уточнений и переизданий произведено не было.
Любопытно, что активное обсуждение проблем, связанных с определением термина «ЭВМ», осуществляется в доктрине уголовного права (а не гражданского, где, казалось бы, этот вопрос является не менее актуальным). Так некоторые исследователи раскрывают термин «ЭВМ» путем перечисления определенных обязательных компонентов, которые должны присутствовать в ней: процессора, клавиатуры, монитора и др. В литературе отмечается несовершенство указанных определений и тот факт, что для решения уголовно-правовых задач законодателю крайне важно дать легальное определение понятия «ЭВМ». В связи с этим необходимо отметить, что и для решения гражданско-правовых задач такое определение было бы полезным.
В отсутствие такого определения представляется целесообразным отталкиваться от общего понятия «компьютер», которое используется в зарубежном законодательстве. Один из словарей определяет компьютер как программируемое электронное устройство, которое может хранить, извлекать и обрабатывать данные. Единообразный закон об информационных сделках (Uniform Computer Information Transactions Act, UCITA) определяет компьютер как электронное устройство, которое принимает информацию в цифровой и иной подобной форме и обрабатывает ее для получения определенного результата в соответствии с определенной последовательностью инструкций (Section 102 (a) (9)). Как видно, данное определение является весьма широким и включает в себя не только компьютеры в общепринятом смысле, но и практически любые цифровые устройства. Отклоняясь от темы, хотелось бы заметить, что несмотря на то, что данный закон при своём появлении вызвал немало дискуссий и критики как излишне защищающий права крупных компаний. И не получил широкого распространения (был имплементирован только в двух штатах - Виргинии и Мэриленде). Некоторые штаты (Айова, Северная Каролина, Вермонт, Западная Виргиния) приняли специальные законы, направленные на воспрепятствование применению UCITA в случаях, когда право штата, имплементировавшего его, было указано в качестве применимого права договора. Однако со временем, практически все основные положения UCITA постепенно были восприняты американской судебной практикой и стали тем самым составной частью правовой системы США.
Необходимо все же разграничить понятие «компьютер» (ЭВМ) и «другое компьютерное устройство», определив ту специфическую черту, которая выделяет компьютер из ряда других техническим устройств. Одной из основных подобных особенностей является способность компьютера выполнять определенный изменяемый набор инструкций без необходимости физической реконфигурации. Устройство же можно квалифицировать в качестве компьютера, если программное обеспечение такого технического устройства может изменяться по усмотрению пользователя без обязательной замены аппаратной части устройства, что обусловливает возможность использования такого устройства для решения широкого круга задач. Именно способность компьютера выступать устройством общего назначения для решения широкого круга задач должна лежать в основе обсуждаемой дефиниции. В любом случае, стремительное развитие информационных технологий делает бесперспективным определение понятия «компьютер» посредством указания на его составные части, так как такое определение устареет весьма быстро.
Таким образом, компьютер («ЭВМ» в терминологии российского законодателя) - это техническое устройство, которое обладает возможностью обработки данных в соответствии с определенным, изменяемым без необходимости физической реконфигурации набором инструкций. В отличие от компьютера иное компьютерное устройство - это устройство, обладающее возможностью обработки данных лишь в соответствии с заранее заданным набором инструкций, определяющим его специфическое назначение, изменение которых связано с внесением изменений в аппаратную часть такого устройства.
Сегодня с уверенностью можно сказать, что термин «электронная вычислительная машина» (ЭВМ), столь часто применимый в отечественном праве, устарел морально еще несколько десятилетий назад, когда появились компьютеры, которые стали использоваться не только для вычислений, но и для множества иных целей. В настоящее время, общепринятой повседневной практикой является, употребление термина ЭВМ, в основном для обозначения компьютерной техники 1940-1970-х гг., преимущественно советского производства. В перспективе было бы целесообразно перейти на более современный термин («компьютер»), который к тому же будет понятен как зарубежным юристам, так и участникам гражданского оборота.
Использование в действующем законодательстве понятия «программа для ЭВМ» вносит неясность не только в силу отсутствия определенности в понятии ЭВМ как такового, но и нелогичностью самого определения. Согласно ст. 1261 ГК РФ программа для ЭВМ предназначена для «...функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств...». Однако если понятия ЭВМ и другого компьютерного устройства законодателем разделены, непонятно, почему в качестве обобщающего понятия используется программа для ЭВМ, в то время как ЭВМ является лишь одним из видов тех устройств, для функционирования которых она предназначена. Гораздо логичнее использовать в качестве общего понятия термин «компьютерная программа», который является общепринятым в мире применительно к данному рассматриваемому объекту интеллектуальной собственности.
§ 1.2 Правовые формы представления программ
Продолжая рассматривать вопросы терминологии и понимания термина программное обеспечение хотелось бы рассмотреть основные формы, в которых может существовать компьютерная программа как объект авторского права. При этом следует иметь в виду, что данные формы не являются исчерпывающими. На что указывает и сама формулировка ст. 1261 ГК РФ: «Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы».
Это определение обеспечивает технологическую нейтральность предоставляемой авторским правом защиты компьютерным программам безотносительно к ее форме выражения или отображения. Компьютерная программа, таким образом, является уникальным объектом не только авторского права, но и права в целом, поскольку при сохранении единства объекта имеет различные формы выражения, которые позволяют устанавливать в отношении них дифференцированный правовой режим при распоряжении исключительным правом на компьютерную программу.
Так же, в связи с затронутой темой, хотелось бы упомянуть, что в рамках реформы гражданского законодательства предлагается дополнить ст. 1261 ГК РФ еще одной формой, а именно: материалами, созданными в процессе последующего усовершенствования компьютерной программы автором или иным правообладателем. Под которыми подразумеваются различного рода обновления, патчи, исправлениях ошибок, которые выпускаются правообладателем в процессе поддержки компьютерной программы. В настоящее время статус таких программ является неопределенным. В связи с чем, зачастую создается негативная ситуация, когда правообладатели данные программы рассматривают в качестве самостоятельных программ, что выражается в необходимости заключения отдельного лицензионного соглашения на их использование. В случае принятия рассматриваемой поправки, такого рода обновления будут являться неотъемлемой частью исходной компьютерной программы, в силу чего отдельного соглашения на их использование формально не потребуется.
Рассмотри более подробно основные формы представления программного обеспечения.
Исходный код - под которым подразумевается текст программы, написанный на каком-либо из языков программирования и доступный для восприятия человеком. Структурно исходный код может включать в себя инструкции, данные и комментарии. Под инструкциями, в данном случае принято понимать конкретные команды, которые будут отданы компьютеру при исполнении данной программы. А под данными та информация, которая при этом может быть обработана. Комментарии представляют собой поясняющий текст с целью документирования и улучшения понимания исходного кода. При компиляции данные комментарии игнорируются.
Являясь по сути ценнейшим источником информации исходный код зачастую охраняется правообладателем в режиме коммерческой тайны (в случае если разработка ведется на коммерческой основе) являясь ноу-хау. А так как пользователь не видит никакие из перечисленных выше составных частей исходного кода, то это создает дополнительные гарантии защиты организационно-технического характера против отдельных видов нарушения интеллектуальных прав на такую программу, например, в виде заимствования части исходного кода одной компьютерной программы для создания другой, которая в таком случае будет квалифицироваться в качестве производного произведения, право на создание которого входит в состав исключительного права правообладателя исходной программы (пп. 9 п. 1 ст. 1290 ГК РФ).
Объектным кодом - называется код программы, который получается в результате преобразования исходного кода специальной программой, именуемой компилятором (compiler), или если исходный код написан на языке ассемблера (assembler). Объектный код может иногда также именоваться бинарным кодом, так как он представлен в виде нулей и единиц.
От объектного кода следует отличать машинный код (machine code), который представляет собой совокупность инструкций, которая может восприниматься непосредственно устройством обработки данных (процессором). Такой машинный код представляет собой определенную последовательность электрических импульсов высокого и низкого напряжения, поскольку иного языка компьютер, как таковой, «не понимает». Машинный код в отличие от объектного кода не может быть предметом восприятия человеком.
Зачастую машинный код («код, который понятен машине») отождествляют с объектным кодом. Хотя с технической точки зрения это не совсем корректно, но для целей данной работы понятие «объектный код» будет включать в себя и машинный код.
Изначально вопрос о том, подпадают ли компьютерные программы в форме объектного (машинного) кода под защиту авторского права, был весьма спорным. Существовало мнение, что объектный код функционирует как составная часть компьютера, не предназначен для сообщения человеку, не может быть прочитан им и как таковой не охватывается авторским правом, которое в определенной степени было изначально воспринято отдельными судами. Например, в деле Data Cash Systems, Inc versus JS&A Group (1979) суд отметил, что разница между исходным и машинным кодом приблизительно такая же, как между архитектурным проектом и зданием, которое построено на его основе. Таким образом, объектный код не являлся копией или производным произведением, созданным на основе исходного кода.
«Подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы» так же являются формой программы. Хотя и данные подготовительные материалы не могут рассматриваться в качестве совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования компьютера. Они выступают в качестве основы для их создания в дальнейшем. Ни договор ВОИС об авторском праве, ни TRIPS не предусматривают охраны данных материалов в рамках режима компьютерных программ. Однако преамбула к Директиве ЕС «О правовой охране компьютерных программ» содержит указание на то, что подобные подготовительные материалы охватываются понятием компьютерной программы, а, следовательно, и ее специальным правовым режимом. Так что корни «расширенного» определения программы для ЭВМ в российском законодательстве следует искать в европейском праве.
Некоторые отечественные авторы трактуют подготовительные материалы, как алгоритм, идею или некую математическую основу программы. Однако отнесение таких объектов к охраняемым объектам противоречило бы п. 5 ст. 1259 ГК РФ, закрепляющему, что авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования.
Хотелось бы отметить, что пользовательская документация не относится к подготовительным материалам, так как не содержит в своей основе материалов связанных с разработкой программы и конкретикой реализации способов её работы. Что, не сказывается на том факте, что пользовательская документация так же подлежит защите как объект авторского права, но данная защита целиком охватывается понятием защиты литературного произведения.
Аудиовизуальные отображения - ст. 1268 ГК РФ упоминает и такую охраноспособную форму существования программы для ЭВМ. В большинстве случаев аудиовизуальные отображения компьютерной программы представляют собой не что иное, как пользовательский интерфейс, под которым понимается предоставляемая пользователю совокупность элементов управления, позволяющая ему работать с компьютерной программой, управлять ходом ее функционирования. Пользовательский интерфейс может быть символьным, представленным в виде букв и чисел (например, в форме командной строки) или графическим. Под графическим пользовательским интерфейсом (Graphical User Interface, GUI) понимается тип интерфейса пользователя, организованный таким образом, что для облегчения его работы сведения о программах, файлах, режимах работы и т.п. отображаются на экране монитора в виде графических символов (пиктограмм), а также связанных с ними всплывающих меню. Как и в случае с подготовительными материалами, данная форма прямо не упоминается применительно к компьютерным программам ни в Договоре ВОИС об авторском праве, ни в TRIPS, ни в Директиве ЕС «О правовой охране компьютерных программ», ни в Законе США об авторском праве.
Выделение в законодательстве аудиовизуальных отображений в качестве самостоятельной формы компьютерной программы в большинстве своем обусловлено тем фактом, что защита исключительно исходного кода (и производного от него объектного кода) не позволяет охватить все возможные способы несанкционированного «заимствования» различных составляющих компьютерной программы. Ведь технически возможно создание компьютерной программы, которая будет в точности копировать визуальное отображение первоначальной программы без дублирования ее исходного кода. К тому же нельзя не учитывать тот факт, что впечатление и ощущение от использования программы часто представляет большую коммерческую ценность, нежели сам исходный код.
Следует рассмотреть подробнее, что может пониматься под аудиовизуальными отображениями в контексте ст. 1268 ГК РФ. Так, В.А. Корнеев понимает под ними последовательность, структуру и организацию программы, выводящейся на экран или пользовательский интерфейс. К сожалению, на этом описание автором данной формы представления компьютерной программы заканчивается, хотя, вопросы определения пределов охраны пользовательского интерфейса средствами авторского права в настоящее время вызывают существенные сложности на практике.
Так не стоит забывать, что аудиовизуальные отображения компьютерной программы не тождественны понятию аудиовизуального произведения. В соответствии с п. 1 ст. 1263 ГК РФ аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. На первый взгляд, данное определение подходит для описания отдельных видов аудиовизуальных отображений компьютерной программы. При более внимательном рассмотрении пп. 1-5 ст. 1263 ГК РФ нетрудно заметить, что все эти специальные положения рассчитаны на те виды аудиовизуальных произведений, которые непосредственно и породили возникновение данной концепции: кинофильмы, телефильмы и телепередачи и другие тому подобные объекты. Что не дает ничего нового в защите именно программного обеспечения, так как защита прав на программные отображения будет осуществляться в рамках правового режима компьютерной программы, частью которой они являются, а не в рамках режима аудиовизуального произведения.
С подобной позицией суда достаточно сложно согласиться, учитывая, что порождаемые программой для ЭВМ аудиовизуальные отображения охватывались понятием компьютерной программы еще и в период действия вышеупомянутого закона 1992 г. Соответственно, их использование ответчиком формально является нарушением исключительного права правообладателя на компьютерную программу безотносительно к тому, имело ли место использование самой компьютерной программы в объектном коде.
§ 1.3 Охраноспоспособность компьютерных программ
Рассматривая более подробно вопросы охраноспособности в авторском праве необходимо понимать, что далеко не все, что создано руками человека, может претендовать на охрану средствами авторского права. Что же касается, программ, то что бы выступать в таком виде от них требуется соответствие определенным критериям. Применительно к объектам авторского права в качестве основного критерия выступает оригинальность произведения. Несмотря на то, что данное понятие может пониматься по-разному в различных правопорядках, в нашей ситуации можно условно выделить два основных подхода.
Первый состоит в том, что в тех странах, где целесообразность авторского права обосновывается ссылками на экономические соображения в качестве критерия используется так называемый принцип sweat of the brow. Его суть заключается в том, что авторско-правовая защита представляется тому лицу, которое создает произведение своими силами, «в поте лица своего». Таким образом, приложение определенного количества усилий для создания произведения является достаточным для признания такого лица автором. Какой-либо гениальной творческой мысли или научного прорыва при этом не требуется. Указанного подхода придерживаются в первую очередь страны англо-саксонской правовой семьи, такие как Великобритания, Канада, Австралия.
В США оригинальность применительно к произведению означает, что оно обязано своим созданием автору, т.е. не является результатом прямого копирования, а также является креативным, то есть в нем присутствует наличие хоть сколько-нибудь небольшого творческого начала.
Многие страны континентального права, где авторское право рассматривается в русле естественно-правовых концепций, рассматривают оригинальность как проявление индивидуальности автора в созданном произведении. Однако даже во Франции, которая традиционно уделяет повышенное внимание неимущественной стороне авторского права, данное понятие оригинальности трактуется по-разному, в зависимости от характера произведения: чем большую функциональную нагрузку несет в себе произведение, тем меньше «индивидуальности» автора должно быть выражено в нем. Применительно к компьютерным программам, Кассационный суд Франции указал, что требование оригинальности будет считаться удовлетворенным, если программист проявил хотя бы минимум творческого выбора, не обусловленного требованиями поставленной задачи. Таким образом, если характер произведения предполагал возможность выбора автором его содержания из множества различных вариантов, то такое произведение носит оригинальный характер и должно защищаться средствами авторского права.
Верховный Суд Германии установил еще более высокие критерии охраноспособности компьютерной программы, указав, что «охраноспособными являются те программы, творческий характер которых выражается по меньшей мере в выборе, сопоставлении, упорядочении и распределении данных и инструкций и явно превосходит уровень среднего программиста. Те действия (в частности, замена, перераспределение имеющегося материала), которые для среднего программиста являются рутинными, не могут привести к созданию охраноспособной программы». Неудивительно, что подобный подход выводил за рамки авторско-правовой охраны достаточно большое количество компьютерных программ, что вызывало опасения со стороны правообладателей, особенно англоязычной их части. Только крайне малая часть правообладателей могла в таких условиях обосновать существование авторского права на свои компьютерные программы. Во главу угла, в данной категории споров были поставлены заключения экспертов, а большинство исков правообладателей о пресечении неправомерного использования компьютерной программы отклонялись немецкими судами.
Впоследствии подходы к определению охраноспособности компьютерной программы были унифицированы в рамках Европейского союза Директивой 1991 г. В соответствии с п. 3 ст. 3 Директивы для признания субъекта автором компьютерной программы достаточно одного только факта того, что она является результатом его собственной интеллектуальной деятельности. Причем особо подчеркивается, что никакие прочие критерии использоваться не должны. Данная оговорка была направлена в основном против упомянутой выше немецкой судебной практики. Таким образом, авторское право европейских стран в настоящее время предусматривает достаточно либеральные критерии охраноспособности компьютерной программы с точки зрения возможности соответствия им.
Российское законодательство в качестве главного критерия охраноспособности результата интеллектуальной деятельности средствами авторского права использует концепцию «творчества». Необходимость наличия творческого начала в объекте авторского права для его охраноспособности вытекает из положений абз. 1 п. 1 ст. 1228 ГК РФ, в соответствии с которым автором результата интеллектуальной деятельности признается лицо, творческим трудом которого создан такой результат. В отличие от п. 1 ст. 6 Закона об авторском праве в ст. 1259 ГК, посвященной объектам авторских прав, отсутствует указание на то, что произведение должно являться результатом творческой деятельности. Как отмечается в комментарии разработчиков части четвертой Гражданского кодекса РФ, причиной этому послужил тот факт, что «критерии творчества не могут быть точно определены. Предполагается, что любое произведение имеет творческий характер (в противном случае оно не является произведением)».
Понятие творчества не определено в законодательстве. Неудивительно, что оно является дискуссионным и в доктрине. Так, например, высказано мнение, что под творческим характером деятельности понимается самостоятельный характер такой деятельности, при котором созданный результат не является следствием прямого копирования.
Существуют и иные позиции относительно содержания понятия «творческий характер», в частности, что он выражается в его новизне и оригинальности как по форме, так и по содержанию. Несмотря на то, что такой подход является привлекательным применительно к классическим объектам авторских прав, он малопригоден для рассмотрения вопросов об охраноспособности аудиовизуальных отображений компьютерной программы. Следует отметить, что содержание аудиовизуальных отображений в большинстве компьютерных программ (за исключением, пожалуй, компьютерных игр и иных мультимедийных продуктов) диктуется, в основном, соображениями эффективности и обеспечения удобства пользования ею. Творческое начало здесь если и присутствует, то в крайне незначительной степени (так как творчество и практичность являются малосовместимыми вещами). Предоставление монополии на такие отображения, которая предполагается при предоставлении охраны средствами авторского права, может существенно затруднить разработку других компьютерных программ, заставляя участников данного рынка заново «изобретать колесо», что явно не соответствовало бы целям предоставления авторско-правовой защиты. Хотя оригинальность и предполагает принципиальную неповторимость результата при параллельном творчестве разных лиц. Требование оригинальности упомянуто в пп. 1 и 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением Закона РФ Об авторском праве и смежных правах». Конституционный Суд РФ также внес свой вклад в конкретизацию данного требования, указав, что «авторское право, обеспечивая охрану оригинального творческого результата, не охраняет результаты, которые могут быть достигнуты параллельно, т.е. лицами, работающими независимо друг от друга». Некоторые арбитражные суды уже приняли указанную позицию на вооружение. Так, например, Федеральный арбитражный суд Уральского округа указал, что признак оригинальности как условие охраноспособности объекта авторским правом «означает, что произведение является уникальным, не повторяющимся, существенно отличающимися от других».
Высказанная Конституционным Судом правовая позиция поддерживается и некоторыми отечественными правоведами. Так, по мнению Э.Л. Гаврилова, «оригинальность предполагает принципиальную неповторимость результата при параллельном творчестве разных лиц». Исходя из этого, при создании разными лицами одинаковых объектов авторского права независимо друг от друга авторское право не предоставляется ни одному из созданных объектов. Как отмечает В.А. Дозорцев, «из векового опыта человечества известно, что творческие результаты не могут быть созданы аналогичными по форме независимо от первого их творца, они всегда уникальны и отличаются друг от друга». Главным аргументом в пользу данной позиции является тот факт, что авторское право не предусматривает механизма разрешения всех таких споров. Таким образом, «авторское право охраняет только неповторимые, уникальные результаты; такие результаты и именуются оригинальными». Подобный подход вызвал критику в отечественной доктрине.
Аргументы, высказанные Конституционным Судом РФ и Э.П. Гавриловым, могут выглядеть довольно логично с точки зрения теории авторского права. Следует признать, что в отношении более или менее значительного произведения вопросов о его охраноспособности в данной позиции, не возникнет, так как личность автора сообщит некий минимальный набор индивидуальных характеристик своему произведению. В связи с чем, риски параллельного независимого создания аналогичного произведения другим лицом равны нулю. Все остальные «произведения» будут являться настолько тривиальными, что ставить вопрос об их защите авторским правом и предъявлять претензии к другим «творцам» аналогичных произведений - только мешать работе судов, которые и так перегружены делами.
Однако, в связи с тем, компьютерная программа не является классическим объектом авторского права, функциональные начала в ней часто перевешивают творческие (за исключением, пожалуй, компьютерных игр и некоторых иных мультимедийных продуктов). Поскольку выбор того или иного программного решения может предопределяться чисто практическими соображениями, а не «гением» программиста, исходный код определенных частей компьютерной программы, которые могут рассматриваться в качестве самостоятельной компьютерной программы, могут совпадать. Данное предположение не является совсем уж гипотетическим, учитывая тот факт, что одна и та же задача может быть выражена на различных языках программирования, если она может быть выражена хотя бы на одном из них, а также формализованный характер языка программирования, обладающего конечным набором операторов и инструкций. В результате разница между выполненными посредством одного и того же языка программирования программными решениями может заключаться не в творческих моментах, а в чисто методических. Вся творческая часть при этом останется в идее и методе, которые не защищаются в рамках авторского права. Применение положений о неохраноспособности объектов, которые созданы (или потенциально) могут быть созданы при независимом параллельном творчестве различных лиц, не учитывает данной специфики компьютерной программы, которая волею судеб оказалась под защитой авторского права.
Но главное даже не в этом. Следует ограничительно толковать данную позицию Конституционного Суда РФ применительно к компьютерным программам, чтобы не давать в руки потенциальным нарушителям сильного оружия для защиты от правомерных требований правообладателей. В противном случае ссылка ответчика на то, что соответствующая часть кода не является оригинальной и любой «средненький» программист написал бы то же самое для решения аналогичной задачи на данном языке программирования, поставила бы перед судом вопрос о назначении экспертизы, что значительно затянуло бы сроки рассмотрения спора и потенциальные издержки. В свое время, как отмечалось ранее, Германия шла по данному пути, вызывая немалую критику в немецкой доктрине, и лишь усилиями Европейского союза свернула с него. Вряд ли следует повторять опыт Германии в этой части. Тем более что такой путь не попадает в русло существующих за рубежом подходов к определению охраноспособности компьютерной программы.
После принятия совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 прагматичный подход к определению условий предоставления произведению охраны авторским правом возобладал. В п. 28 постановления специально подчеркивается, что «само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права». Таким образом, с момента принятия данного постановления можно считать, что и Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ отказались от своих ранее высказанных мнений о том, что объект авторского права должен быть оригинальным. Пленум ВС РФ в п. 21 Постановления от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» указывал, что «к объектам авторского права могут относиться названия произведений, фразы, словосочетания и иные части произведения, которые могут использоваться самостоятельно, являются творческими и оригинальными». Пункт 2 приложения к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 № 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации Об авторском праве и смежных правах» разъяснил, что «название произведения подлежит охране как объект авторского права в случае, если является результатом творческой деятельности автора (оригинальным)».
Таким образом, в свете разъяснений Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, компьютерная программа будет признаваться объектом авторского права, если она создана творческим трудом автора. В условиях, когда оригинальность, понимаемая как уникальность и неповторимость, более не является выражением творческого начала, единственным критерием остается самостоятельность создания.
Это обусловливает существование презумпции творческого характера произведения, поскольку подавляющее большинство компьютерных программ будет соответствовать таким критериям. В России в ранее действовавшем Законе РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» содержалось положение, согласно которому «творческий характер деятельности автора (соавторов) предполагается до тех пор, пока не доказано обратное» (п. 2 ст. 3). Данная презумпция сохранилась и после принятия части четвертой ГК РФ. Фактически это означает, что заинтересованное лицо должно представить доказательства отсутствия творческого начала в созданном произведении, например, по причине плагиата. Представляется, что творческое начало будет отсутствовать и в случае, когда соответствующий код был продиктован исключительно ограничениями, установленными третьими лицами, а не автором (например, техническими стандартами).
Конечно, с формальной точки зрения правовая позиция, высказанная в вышеуказанном определении Конституционного Суда РФ, не отменена и сохраняет свое значение, даже несмотря на существование разъяснений Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, по существу перечеркнувших ее. Но, скорее всего, суды РФ при рассмотрении конкретных споров, связанных с решением вопроса о наличии или отсутствии творческого начала в произведении, выступающем предметом спора, будут в первую очередь руководствоваться текстом ГК РФ, не содержащим никаких упоминаний об оригинальности как особом критерии охраноспособности и данными разъяснениями высшей судебной инстанции. А определение Конституционного Суда РФ, скорее всего, так и останется в видении правоприменительной практики позицией Суда, высказанной в связи с конкретным вопросом для того, чтобы обосновать отказ заявителю в рассмотрении его жалобы по существу, тем более что данное определение так и не было опубликовано. Хотя на самом деле, на месте суда можно было ограничиться указанием на то, что авторское право не охраняет идеи и концепции, а лишь конкретные формы их выражения без углубления при этом в теорию авторского и патентного права.
Глава 2. Лицензионный договор
§ 2.1 Понятие и предмет лицензионного договора
В соответствии со ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства и предусмотренных договором пределах. Как отмечает А.С. Райников, основной признак лицензионного договора, отличающий его от других обязательств, направленных на распоряжение исключительными правами, заключается именно в том, что «он предполагает не передачу права на соответствующий объект интеллектуальной собственности и полном объеме, а лишь предоставление права на его использование в согласованных контрагентами пределах». Таким образом, основным признаком лицензионного соглашения является предоставление в рамках него права использования произведения. Некоторые суды в качестве дополнительного признака лицензионного договора указывают наличие у одной из сторон статуса обладателя исключительного права. Однако, на практике имеют место соглашения, в рамках которых предоставляется программное обеспечение в той или иной форме, но в которых отсутствуют такие признаки. В связи с этим возникает вопрос о квалификации таких соглашений.
Прежде всего, речь идет о соглашениях, в рамках которых осуществляется предоставление только материального носителя компьютерной программы, без предоставления права ее использования. Предполагается, что такое право будет предоставлено приобретателю экземпляра непосредственно правообладателем на основе лицензионного договора, заключаемого в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ. Такие договоры обычно рассматриваются в качестве классических договоров купли-продажи (поставки), что подтверждается как судебной практикой, так разъяснениями правоприменительных органов.
Однако в ситуации с программами было бы неверным рассматривать данный договор в одном ряду с договором купли-продажи товаров. Так как сам по себе материальный носитель не представляет интереса для покупателя. Его интересует записанная на нем программа, а также юридическая возможность её пользования. Сам факт того, что цена экземпляра программного продукта существенно превышает стоимость носителя, говорит о том, что по договору, который традиционно квалифицируется как договор купли-продажи, передается нечто значительно большее, чем просто материальный носитель. То есть в цену такого договора включено лицензионное вознаграждение правообладателя. А если принять во внимание тот факт, что последующее заключение лицензионного договора осуществляется зачастую в автоматическом режиме, правообладатель не может просто так отказать в заключении договора в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, так как это технически невозможно, становится ещё более очевидна сущность отношений, возникающих при продаже экземпляра программного продукта. Продавец в данном случае выступает не столько в качестве продавца некоего материального объекта, сколько в качестве посредника, обеспечивающего возможность приобретения «лицензионного» (неконтрафактного) экземпляра программного продукта. То есть, по своей экономической сути данный договор гораздо ближе к посредническим договорам, нежели к обычному договору купли-продажи.
Представим себе ситуацию, когда продавец продает контрафактный экземпляр программного продукта. Качество материального носителя не вызывает нареканий и отмечает требованиям, однако не вызывает сомнений тот факт, что даже последующее формальное присоединение к условиям лицензионного договора не повлечет появление у пользователя права использования такой программы, поскольку полученный экземпляр программного продукта был введен в оборот без согласия правообладателя, т.е. является контрафактным. Говорить в таком случае о надлежащем исполнении договора купли-продажи попросту невозможно. Особенно если учесть тот факт, что исполнение такого договора продавцом само по себе составляет противоправное действие.
Но это не означает, что квалификация договора, по которому продается материальный носитель программного продукта, является неверной. Наоборот, значительное количество норм о купле-продаже применимо к данным отношениям, что уже само по себе является сильным аргументом в пользу верности квалификации возникающих отношений в качестве купли-продажи. Но не разумно сводить предмет данного договора исключительно к обязанности продавца передать материальный носитель в собственность покупателя. В данном случае имеет место еще одна обязанность, гораздо более важная с точки зрения интереса покупателя: обеспечить возможность последующего приобретения покупателем права использования компьютерной программы посредством наделения его статусом правомерного владельца экземпляра компьютерной программы.
Несмотря на то, что нормы по договору купли-продажи позволяют охватить и эту обязанность (в частности, ст. 460 ГК РФ - обязанность продавца передать товар свободным от прав третьих лиц), об этом аспекте отношений часто забывают при анализе вопросов, связанных с квалификацией договора на продажу материального носителя компьютерной программы.
Так же возникает вопрос, как следует квалифицировать договор, по которому одновременно предоставляется не только материальный носитель программного продукта, но и право его использования. Конечно, можно было бы рассматривать такого рода договор исключительно в рамках лицензионного договора, поскольку в данном случае в получении права использования программного продукта и заключается интерес пользователя. Именно стоимость такого предоставляемого права и определяет цену договора, так как стоимость самого материального носителя, ничтожно мала по сравнению со стоимостью «лицензии». Передача материального носителя является способом исполнения такого лицензионного договора, поскольку в отсутствие доступа к экземпляру компьютерной программы невозможно реализовать право на его использование. Однако при такой квалификации отношений мы можем столкнуться с ситуацией, когда существующего правового регулирования лицензионных договоров будет недостаточно для регламентации возникающих отношений.
Часть четвертая ГК РФ не содержит какого-либо регулирования, связанного с предоставлением материального носителя в рамках исполнения обязательств по лицензионному договору. В частности, никак не решен вопрос о последствиях наличии недостатков в таком носителе, передачи программного продукта без документации пользователя (в том случае, когда она входит в его состав). Но соответствующее регулирование содержится в нормах о договоре купли-продажи. Учитывая, что материальный носитель, передаваемый в собственность, подпадает под категорию товара, можно говорить о присутствии в рассматриваемом договоре элемента договора купли-продажи и сделать вывод о его смешанно-правовой природе. Ведь конструкция смешанного договора была введена в законодательство для того, чтобы создать условия для восполнения пробелов в договорах, отклоняющихся по своему содержанию от «эталонных моделей», закрепленных в Кодексе.
Данный вопрос был решен в Шотландии, аналогичным образом. По мнению Лорда Пенроуза (Lord Penrouse), договор на продажу копии компьютерной программы является договором особого рода (sui generis), поскольку, хотя он и включает в себя элементы поименованных договоров, таких как купля-продажа, но будет неверно понят в случае его отнесении лишь к одному из поименованных договоров. Также неверно, по его мнению, анализировать возникшие отношения через призму двух раз личных договоров. Здесь имеет место один договор, который является непоименованным, но в то же время содержит в себе элементы, обнаруживаемые в отдельных поименованных договорах. Представляется, что в данном случае суд как раз и имеет в виду целесообразность квалификации данного договора в качестве смешанного, только излагает это в терминах, применяемых в шотландской правовой системе. В конечном счете важен вывод о том, что данный договор не охватывается всецело ни одной из поименованных договорных конструкций, в то время как говорить о наличии двух различных договоров также нельзя.
Так же хотелось бы ответить на вопрос, изменится ли квалификация договора на предоставление права использования компьютерной программой, в рамках которого предоставляется экземпляр программы не на материальном носителе, а в электронной форме (путем предоставления ссылки на веб-сайт, где такая программа может быть загружена конечным пользователем). Очевидно, что в данном случае отсутствует овеществленный элемент, который ранее давал основания для применения норм о договоре купли-продажи. А значит, говорить о наличии в данном случае элемента купли-продажи не имеет смысла: просто не к чему будет применить соответствующие нормы. В данном случае можно говорить о наличии лицензионного договора в чистом виде.
Но как следует квалифицировать договор, по которому предоставляется электронная версия программного продукта, стороной которого является не правообладатель, а дистрибьютор? Например, когда компания предоставляет пользователю электронный ключ, пользователь посредством этого ключа загружает по полученной ссылке программное обеспечение и заключает лицензионное соглашение с правообладателем в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ.
На первый взгляд, сущность отношений здесь та же самая, что и в случае перепродажи материального носителя компьютерной программы. И здесь, и там, функция «продавца» заключается в создании условий, при которых пользователь может приобрести лицензионный экземпляр программного продукта. В обоих случаях предполагается последующее заключение лицензионного договора с правообладателем в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ. При этом независимо от способа «доставки» компьютерная программа в обоих случаях остается той же самой.
И если, в отсутствие материального носителя проблематично говорить о применении норм договоров купли-продажи. То при «продаже» компьютерной программы в электронной форме покупателю не передается экземпляр программы: он сам создает такой экземпляр, загрузив компьютерную программу на жесткий диск по полученной ссылке. Вместе с тем подобные действия подпадают под понятие воспроизведения, для осуществления которого необходимо иметь разрешение правообладателя. Такое разрешение может содержаться в лицензионном соглашении с правообладателем при условии, что оно демонстрируется конечному пользователю при загрузке программы, либо будет предоставлено дистрибьютором, который предоставил соответствующий электронный ключ.
Проблема в том, что в большинстве случаев лицензионное соглашение с правообладателем заключается уже на стадии установки программы, т.е. когда экземпляр уже создан пользователем. С другой стороны, у дистрибьютора обычно нет права на воспроизведение программы, только право на распространение путем предоставления электронного ключа, а иногда еще и на доведение до всеобщего сведения, поскольку речь идет о приобретении электронной версии компьютерной программы на веб-сайтах.
В соответствии с пп. 1 п.2 ст. 1270 ГК РФ доведение до всеобщего сведения предполагает, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору. В рассматриваемом случае доступ к произведению может получить только лицо, которое за него заплатило. Все остальные лица имеют лишь потенциальную возможность такого доступа. Следовательно, он не может его передать пользователю по сублицензионному договору. Как известно, по сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата (п. 2 ст. 1238 ГК РФ). В англо-американском праве можно было бы говорить о наличии предполагаемой лицензии (implied license), когда пользователь приобретает право на загрузку программного продукта в силу наличия у дистрибьютора соглашения с правообладателем, предусматривающего такой способ распространения компьютерной программы. Однако российское право не имеет такой категории. Все что остается в таких случаях - это уповать на ст. 10 ГК РФ, запрещающую злоупотребление правом, в качестве которого можно рассматривать предъявление правообладателем необоснованных требований о нарушении пользователем его авторских прав в силу отсутствия у него формального права на воспроизведение.
В условиях существующей неопределенности в квалификации отношений, возникающих в связи с распространением компьютерных программ в электронной форме, решающее значение имеет то, как стороны описали отношения в договоре. Существует простор для их квалификации в качестве сублицензионных (предоставление правомочия на воспроизведение), в качестве услуг (посреднических по своей сути) по созданию условий для получения программного продукта. В практике повседневного делового оборота встречаются случаи, когда подобные отношения квалифицируются как купля-продажа и сопровождаются оформлением накладных и иных документов, обычно сопутствующих продаже товара. Из предложенных вариантов квалификация отношений в качестве посреднических услуг представляется наиболее адекватной, поскольку она отражает всю суть отношений и позволяет учитывать нематериальный характер предоставляемого «блага».
Таким образом, мы приходим к различной квалификации однородных по сути отношений: при наличии материального носителя - купля-продажа, при электронной форме - услуги. Конечно, достаточно странно выглядит различная квалификация отношений по «продаже» одного и того же объекта, в зависимости от использованного вида носителя. Но такая ситуация не является уникальной в гражданском праве. Зачастую различная квалификация отношений является следствием развития права, в нашем же случае - различный подход к квалификации однородных отношений является скорее следствием его недостаточной развитости, которая не позволяет адекватно интерпретировать текущий технологический уровень и общепринятые обычаи делового оборота.
Ключевым понятием любого договора является его предмет. Он хоть вызывает дискуссии в отечественном гражданском праве, но является существенным для любого договора (ст. 432 ГК РФ). Это обусловлено тем, что данное условие обеспечивает связь юридических конструкций с реальным миром посредством конкретизации того объекта, с которым будут связаны права и обязанности сторон по конкретному договору. В отсутствие условия о предмете договор становится не действительным.
В соответствии с пп. 1 п. 6 ст. 1235 ГК РФ под предметом лицензионного договора понимается указание на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием и соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство). Можно заметить, что по ранее действовавшему законодательству под предметом авторского договора (лицензионного соглашения в терминологии ныне действующего законодательства) понимались именно права на использование произведения, а не само произведение, как это делается в настоящее время. То есть, условие о предмете в лицензионном соглашении на предоставление права пользования компьютерной программой конкретизируется путем указания наименования данной компьютерной программы и иных ее индивидуальных признаков. В соглашениях, заключаемых по результатам переговоров между лицензиаром и лицензиатом, отразить данное условие не составит особых проблем. Такое наименование обычно содержится в тексте самого лицензионного соглашения, либо приложений к нему.
Отсутствие в лицензионном соглашении указания на результат интеллектуальной деятельности, право на использование которого предоставляется по договору, может являться основанием для признания судом соответствующего соглашения незаключенным.
Но как быть с лицензионными соглашениями, заключаемыми путем присоединения (так называемые click-wrap license)? Где наименование компьютерной программы, в отношении которой оно заключается, зачастую отсутствует. Представляется, что и в таких случаях условие о предмете является, определенным, поскольку оно является определимым: текст соответствующего соглашения сопровождает конкретную программу, «всплывая» при ее установке. Поэтому неопределенность в вопросе о предмете такого соглашения отсутствует так как «предмет определен всегда, поскольку договор тесно и непосредственно связан с произведением, в отношении которого он заключается». Указанная специфика данного вида договоров отражена в п. 38.2 постановления пленумов ВС и ВАС № 5/29, в котором указано, что на них не распространяются положения п. 2-6 ст. 1235 ГК РФ (в том числе рассматриваемый пп. 1 п. бет. 1235 ГК РФ).
Аналогичную идею, по-видимому, преследовали разработчики поправок в ст. 1286 ГК РФ, в которых предлагается «привязать» предмет договора к конкретному экземпляру программного продукта. В частности, предлагается закрепить, что «предметом лицензионного договора, заключаемого в упрощенном порядке, является право использования программы для ЭВМ или базы данных, экземпляром которой правомерно владеет пользователь». Легко заметить, что подобное понимание предмета лицензионного договора не согласуется с положениями п. 6 ст. 1235 ГК РФ, где под предметом договора понимается не само право использования, а конкретизация результата интеллектуальной деятельности, права на который предоставляются. Можно говорить о том, что в данном случае предметом договора является программный продукт, который данный договор сопровождает. Тут под экземпляром в данном случае следует понимать не только копию компьютерной программы, исполненную на материальном носителе, но и копию программы, записанную на жесткий диск компьютера, который будет выступать в качестве такого носителя.
Кроме того, российское законодательство допускает регистрацию компьютерной программы в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время - Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам). По результатам произведенной регистрации правообладателю выдается свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ. В связи с этим возникает вопрос о роли данного документа в конкретизации условия о предмете лицензионного договора на предоставление права пользования зарегистрированной компьютерной программой.
По мнению О.Ю. Шилохвоста, требования об указании реквизитов документа, удостоверяющего исключительное право, не распространяются на свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ, так как оно не может рассматриваться в качестве правоустанавливающего документа ввиду факультативного характера регистрации указанных компьютерных программ. К этому следует добавить, что в отсутствие регистрации лицензионных договоров в отношении компьютерных программ, которые были зарегистрированы, отсутствует и реальная необходимость в соблюдении дополнительных формальностей в виде указания реквизитов соответствующего свидетельства при заключении лицензионного соглашения.
Учитывая, что компьютерная программа существует не только в форме объектного кода, но и исходного кода, а также соответствующей документации к ней, конкретизируя предмет лицензионного договора, не следует забывать об их регламентации. Стандартизированные лицензионные соглашения, заключаемые в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, обычно содержат указание на то, что лицензируется исключительно лишь программа в виде объектного кода. Некоторые виды свободных лицензий могут предусматривать дифференцированный правовой режим лицензированного исходного и объектного кодов. В лицензионных соглашениях, которые выступают предметом согласования сторон, вопрос о статусе исходного кода и документации не следует оставлять без внимания.
§ 2.2 Содержание лицензионного договора
Рассмотрев вопросы квалификации и соотношения смежных договорных конструкций, используемых в сфере распространения программного обеспечения, следует перейти к главному вопросу: анализу содержания лицензионного договора.
Здесь хотелось бы проанализировать наиболее распространённые условия, которые используются в лицензионных договорах на компьютерные программы. Однако хочется обозначить, что при этом применяется подразделение не по существенности условий договора (разделение на существенные и иные условия). Так как само понятие существенности вызывает большое число споров в отечественном праве. Поэтому все описанные условия выбраны по тому признаку, что они характеризуют право использования во всей его полноте.
Условия, характеризующие допустимые способы использования компьютерной программы, являются вторым существенным условием после предмета лицензионного договора. Это происходит, не столько в силу прямого указания закона (пп. 2 п. 6 ст. 1235 ГК РФ), сколько из-за необходимости присутствия в договорах данного типа (ст. 432 ГК РФ), так как в их отсутствие невозможно определить круг допустимых действий по отношению к отраженной в предмете лицензионного соглашения компьютерной программе.
В российском законодательстве возможные способы использования произведения закреплены в ст. 1270 ГК РФ и включают в себя следующие правомочия (с учетом их применимости к компьютерным программам):
)воспроизведение компьютерной программы, т.е. изготовление одного и более экземпляров, в том числе путем записи компьютерной программы в память компьютера;
)распространение компьютерной программы путем продажи или иного отчуждения ее оригинала или экземпляров;
)импорт экземпляров компьютерной программы для целей их распространения;
)прокат экземпляров компьютерной программы. Владелец исключительного права на компьютерную программу обладает данным правомочием, только если компьютерная программа является основным объектом проката. Если же программное обеспечение является неотъемлемой частью технического устройства, которое и выступает объектом проката (бытовая техника, средства связи и т.п.), то данное правомочие исключено из сферы исключительного права и использование такого программного обеспечения (firmware) не требует заключения отдельного лицензионного соглашения с правообладателем (п. 4 ст. 1270 ГК РФ);
)публичное исполнение компьютерной программы, т.е. ее представление с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи;
) переработка компьютерной программы, под которой понимается любое ее изменение, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой, за исключением адаптации, т.е. внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях ее функционирования на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;
) доведение компьютерной программы до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к компьютерной программе из любого места и в любое время по собственному выбору (например, размещение ее в сети Интернет).
Следует отметить, что данный перечень правомочий по использованию компьютерной программы не является исчерпывающим. Правообладатель наделен правом использовать компьютерную программу в любой форме и любым способом, не противоречащим законодательству (п. 1 ст. 1270 ГК РФ). Это особенно актуально в условиях стремительного развития способов распространения программного обеспечения. Например, путем предоставления доступа к компьютерной программе посредством сети Интернет, что особенно актуально при использовании правообладателем модели распространения компьютерной программы «программное обеспечение как услуга» (software-as-a-service или SaaS). В данном случае доступ к программному обеспечению предоставляется через сеть и в абонентскую плату за пользование им включается стоимость поддержки и модернизации. При этом не происходит передачи экземпляра компьютерной программы пользователю, а равно какого-либо использования такого экземпляра с его стороны: программное обеспечение установлено на оборудовании правообладателя или иного уполномоченного им лица и находится под его полным контролем. Несмотря на то, что традиционные способы использования произведения здесь не применимы, факт использования компьютерной программы пользователем налицо, что придает данным отношениям лицензионный характер.
Рассматривая вопрос о способах использования программы как условии лицензионного договора необходимо помнить, что лицензиат может использовать компьютерную программу только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату (п. 1 ст. 1235 ГК РФ). Любые правомочия по использованию соответствующего объекта, прямо не упомянутые в тексте лицензионного договора, остаются принадлежащими правообладателю (лицензиару). Поэтому в случае спора не могут быть приняты во внимание ссылки какой-либо из сторон ни на «подразумеваемые условия» (implied terms) договора, ни на «практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон» («заведенный порядок»), ни на обычаи делового оборота.
В связи с этим следует отметить один любопытный момент. В ст. 1270 отсутствует такое правомочие, которое бы охватывало собственно использование компьютерной программы. Правомочие воспроизведения включает в себя процесс создания экземпляра компьютерной программы, например, ее установку на компьютер пользователя. Но последующие действия по использованию оно уже формально не охватывает.
Такой подход можно попробовать объяснить тем, что процесс функционирования компьютерной программы является практическим применением положений, составляющих содержание произведения, что не является использованием в соответствии с п. 3 ст. 1270 ГК РФ. С другой стороны, тогда достаточно сложно объяснить включение в состав ст. 1280 ГК РФ такого правомочия правомерного владельца копии компьютерной программы, как возможность «осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением». Ведь если подобные действия выходят за рамки исключительного права, то не требуется специально прописывать какие-либо исключения в отношении него. Так или иначе, в условиях подобной неопределенности, целесообразно прямо предусмотреть в лицензионном договоре собственно право лицензиата использовать программу по ее назначению, а не только воспроизводить ее.
Важным понятием, является объем лицензии (scope of license), который определяет количественные и качественные пределы использования компьютерной программы теми способами, что установлены лицензионным договором и возможные пределы распоряжения правом ее использования. Указанные пределы предопределяются назначением компьютерной программы и ее характером использования.
В зависимости от объема предоставляемой лицензии в коммерческой практике выделяется множество различных типов лицензий, в частности:
)Однопользовательская лицензия (single-use license), дающая право установки и использования компьютерной программы одним пользователем на одном компьютере. Данный тип лицензии является своего рода «индустриальным стандартом» применительно к программному обеспечению, рассчитанному на массового пользователя. Такие лицензии могут допускать возможность установки программы на несколько компьютеров (например, рабочий и домашний), но при этом запрещают возможность ее одновременного использования.
)Лицензия на использование компьютерной программы на неограниченном количестве компьютеров, расположенных на определенной «площадке» лицензиата (site license), как например, на конкретном заводе или в подразделении, принадлежащем лицензиату. В данном случае следует обратить особое внимание на дефиницию пользователей: подпадают ли под нее только работники лицензиата, либо помимо нее она включает сотрудников иных аффилированных лиц лицензиата.
)Лицензия, допускающая неограниченное использование компьютерной программы в рамках организации лицензиата (enterprise license). Данный вид лицензии предоставляет наибольшую гибкость лицензиату, поскольку ему не требуется каждый раз при расширении штата сотрудников приобретать новые лицензии. В данного типа лицензиях следует обращать особое внимание на расчет стоимости лицензий и их поддержки. Нередко кажущиеся значительными скидки на лицензии компенсируются повышенной стоимостью обновлений или услуг технической поддержки.
)Лицензия, предоставляющая право использования компьютерной программы заранее определенному лицу или кругу лиц (named user license). Такие лицензии носят по существу личный характер и привязаны к конкретным пользователям, обычно прямо поименованным в договоре. В отношении таких лицензий необходимо быть внимательным, поскольку они создают ряд потенциальных сложностей для лицензиатов: увольнение либо перевод сотрудника на другую должность могут повлечь необходимость внесения изменений в лицензионный договор, если только подобные ситуации в нем прямо не оговорены.
)Лицензия, предоставляющая право одновременного использования компьютерной программы определенному количеству пользователей (concurrent user license). Данный тип лицензий используется в отношении программ, установленных на сервере, доступ к которым пользователи получают по сети. Количество компьютеров, на которых может быть установлена программа, при этом не ограничивается.
) Лицензия, привязанная к количеству процессоров компьютера (как физических, так и логических, которые так же именуются ядрами), на котором установлена компьютерная программа (CPU license, pre-core license). При этом такое лицензионное соглашение должно определять, что должно пониматься под процессором.
Однако, существует множество других типов лицензий. Так как практически каждый крупный правообладатель использует свою систему обозначений и наименований типов лицензий, поэтому следует ориентироваться в первую очередь на описания лицензий, которые даются вендором.
Срок действия лицензионного договора содержится в п. 4 ст. 1235 ГК РФ, в соответствии с которой:
) срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности;
) в случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если ГК РФ не предусмотрено иное;
) в случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается.
Применительно к лицензионным договорам, заключаемым в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, данные положения должны применяться с учетом толкования, данного в п. 38.2 постановления Пленумов ВС и ВАС, который указал, что положения п. 2-6 ст. 1235 к ним не применимы. Здесь суды в попытке исключить применение диспозитивного правила о пятилетнем сроке договора, несколько перестарались, исключив в том числе и положения абз. 1 и 3 п. 4 ст. 1235 ГК РФ, которые носят универсальный характер в отношении любого лицензионного договора, будучи обусловленными спецификой исключительного права. Таким образом, разъяснение, данное в указанном пункте постановления, следует толковать ограничительно, распространяя его лишь на правило о диспозитивном пятилетием сроке лицензии (абз. 2 и. 4 ст. 1235 ГК РФ).
На практике возникает немало вопросов, связанных с определением в лицензионном договоре сроков его действия. Первое, на что необходимо обратить внимание - соотношение понятий «срок лицензии» и «срок лицензионного соглашения». Не редко данные понятия отождествляются, что в целом не влечет каких-либо серьезных рисков для сторон. Однако в жизни встречаются и договоры, в которых указанные сроки определены различным образом. Особенно актуален данный вопрос для сублецензионных договоров, поскольку по ним не редко предоставляется право использования на срок, превышающий срок действия лицензионного соглашения, на основании которого такое право передается. Причем сублицензиат может об этом даже не подозревать. Однако здесь не стоит забывать, что согласно п. 3 ст. 1238 ГК РФ сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора.
Подобная практика не соответствует положениям ГК РФ. Срок действия лицензионного договора не может быть меньше, чем срок действия, предоставляемого в рамках него права использования произведения. На это указывает, в частности, п. 3 ст. 1237 ГК РФ: «использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации способом, не предусмотренным лицензионным договором, либо по прекращении действия такого договора влечет ответственность за нарушение исключительного права». Конечно, можно попытаться сослаться на положения п. 3 ст. 425 ГК РФ, в соответствии с которыми если в договоре или законе прямо не предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору, то договор признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства. Если рассматривать в качестве обязательства лицензиара обеспечение лицензиата возможностью использования программного продукта в течение установленного срока, то договор будет действовать до истечения такого срока. Проблема заключается в том, что п. 2 ст. 1237 ГК РФ «блокирует» такое толкование, указывая, что лицензиар обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использования лишь в течение срока действия лицензионного договора, тем самым четко указывая временные рамки существования такого обязательства. Таким образом, нормы п. 2 и п.З ст. 1237 ГК РФ являются специальными по отношению к нормам п. 3 ст. 425 ГК РФ (что прямо допускается последней).
На основании этого можно сделать вывод о том, что при решении вопроса о правомерности использования компьютерной программы на основании лицензионного соглашения, в котором различным образом установлены срок действия права использования и срок действия соглашения, приоритет, скорее всего, будет отдан сроку действия соглашения. В связи с этим рекомендуется как минимум предусмотреть, что срок действия договора является не меньшим, чем срок действия предоставляемого права использования, а лучше сделать так, чтобы они совпадали по продолжительности. Как вариант можно ограничиться лишь указанием срока, на который предоставляется соответствующее право использования.
В некоторых лицензионных соглашениях с зарубежным акцентом часто можно встретить выражение, что предоставляемая лицензия является «вечной», «бессрочной» (perpetual). Если рассматривать такое условие в контексте российского законодательства, может сложиться впечатление, что в таких случаях срок не определен, так как в данном случае нельзя говорить о событии, которое должно с неизбежностью наступить (ст. 190 ГК РФ). К тому же такое указание противоречит существу авторского права, как права срочного. Как известно, срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (п. 4 ст. 1235 ГК РФ).
Тем не менее говорить о том, что условие о сроке в таком случае не согласовано сторонами, является насилием над волей сторон, очевидно намеревавшихся использованием данного термина установить максимально продолжительный из возможных срок действия лицензии. Поэтому наиболее логично было бы истолковать данный термин как устанавливающий срок действия лицензии, равный сроку действия исключительного права. Представляется, что именно эта идея и заложена в постановлении Пленумов ВАС РФ и ВС РФ № 5/29, разъяснившем, что договор, содержащий условие о сроке его действия, превышающем срок действия исключи тельного права, считается заключенным на срок, равный сроку действия исключительного права (п. 13.5). По-видимому, суд провел в дан ном случае аналогию с положениями п. 3 ст. 1238 ГК РФ (сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора). К сожалению, данное разъяснение не полностью перекрывает рассматриваемую ситуацию, поскольку оно относится к ситуациям, когда в соглашении установлен срок, превышающий срок действия исключительного права, а при использовании формулировки «вечная», формально нельзя говорить об установлении срока в контексте ст. 190 ГК РФ. В любом случае применение диспозитивной нормы п. 4 ст. 1235 ГК РФ, устанавливающей пятилетний срок действия лицензионного соглашения в тех случаях, когда срок его действия не определен в самом соглашении, противоречило бы существу регулируемых отношений и ожиданиям сторон. Лицензиат, приобретая компьютерную программу на условиях «вечной лицензии», вряд ли ожидает, что его право прекратится через пять лет. К счастью, в большинстве случаев такой проблемы не возникнет, поскольку большинство лицензионных соглашений, содержащих термин perpetual, подчинено иностранному праву, поэтому срок их действия должен определяться в соответствии с применяемым законодательством, которое, как правило, не содержит подобной диспозитивной нормы.
Данная проблема может возникнуть при лицензировании программного обеспечения на условиях свободных лицензий, поскольку в ряде случаев распространение его модифицированных версий будет осуществляться на территории РФ в отсутствие какого-либо иностранного элемента, а, следовательно, условия такой лицензии будут определяться и толковаться в соответствии с требованиями российского законодательства.
Учитывая вышеизложенное, если есть желание предоставить лицензию на максимально возможный срок, чтобы не было никаких нареканий с точки зрения соответствия условия о сроке требованиям российского законодательства, лучше использовать формулировку, которая используется на такой случай в самом ГК РФ: что соответствующее право предоставляется на весь срок действия исключительного права (п. 3 ст. 1296 ГК РФ).
На практике нередко заключаются лицензионные соглашения, предусматривающие возможность автоматической пролонгации. Например, «договор ежегодно автоматически продлевается на следующий календарный год, если только одна из сторон не уведомит другую сторону о нежелании продлевать такой договор путем направления письменного уведомления в срок не менее, чем 30 дней до окончания срока его действия». Несмотря на то что нельзя заранее предсказать, какова будет в конечном итоге продолжительность действия договора, все же нельзя говорить о том, что срок является несогласованным, и применять на этом основании правило о пятилетнем сроке действия договора. Российская судебная практика рассматривает каждый договор, заключенный в порядке автоматической пролонгации, в качестве нового договора, условия которого идентичны предыдущему. Поскольку в каждом таком договоре срок договора считается согласованным, говорить об его отсутствии в отношении автоматически пролонгированного договора нельзя. Правда, формально при каждой пролонгации будет заново возникать обязанность лицензиата осуществить соответствующий платеж, что далеко не всегда принимается во внимание при включении в договор условий о его автоматической пролонгации. Для того чтобы избежать подобного результата, предпочтительнее использование механизма одностороннего отказа от договора (п. 3 ст. 450 ГК РФ): срок действия лицензионного договора устанавливается максимально возможной продолжительности, но каждая из сторон имеет право в любой момент отказаться от договора, направив уведомление другой стороне. В таком случае будет иметь место только один договор, и риска возникновения необходимости повторного исполнения обязательств не возникает.
Если правообладатель охраняет исходный код компьютерной программы в режиме секрета производства, он может заключить лицензионный договор на предоставление права его использования не только в рамках авторско-правового режима, но и в рамках правового режима, установленного гл. 75 ГК РФ, посвященной правам на секрет производства. В таком случае согласно п. 2 ст. 1469 ГК РФ лицензионный договор может быть заключен как с указанием, так и без указания срока его действия. Если условие о сроке сторонами не согласовано, любая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону не позднее, чем за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более длительный срок. При этом, учитывая специфику существования исключительного права на секрет производства и его зависимость от поддержания его конфиденциального статуса, условие о сроке лицензионного соглашения тесно связано с обязательствами сторон по обеспечению конфиденциальности исходного кода. В течение всего срока действия договора о предоставлении права использования секрета производства лицензиар обязан сохранять конфиденциальность секрета производства. В свою очередь, лицензиаты обязаны сохранять конфиденциальность секрета производства в течение всего срока действия исключительного права на него (п. 3 ст. 1469 ГК).
Территория лицензии - определяет пространственные границы действия лицензии. Они могут быть ограничены местонахождением лицензиата или его определенным обособленным подразделением, территорией определенного населенного пункта, субъекта РФ, территорией определенной страны либо не ограничена вовсе, так называемая всемирная (worldwide) лицензия. Кроме того, некоторые правообладатели ограничивают свои продукты по регионам, где возможна их установка, они попросту не могут быть установлены на компьютеры за пределами определенных стран (например, только в Японии).
Если территория лицензии не определена в тексте лицензии, то она подлежит определению в соответствии с положениями применимого права. Российское законодательство предусматривает диспозитивную норму на этот случай, закрепляя, что в отсутствии указания на территорию ее действия, лицензиат вправе осуществлять использование произведения на всей территории Российской Федерации. В тех случаях, когда предполагается использование компьютерной программы на портативных компьютерах, условию о территории лицензии стоит уделить особое внимание. Так как, когда пользователя такого компьютера отправляют в заграничную командировку, использование программ па этом ноутбуке на территории иностранного государства будет считаться незаконным, если в лицензионном договоре не предусмотрена возможность использования программ в данном государстве.
В литературе высказано мнение, что условие лицензионного договора, в соответствии с которым он действует только на части территории Российской Федерации «приводит с большой долей вероятности к нарушению принципа свободного перемещения на всей территории России товаров, услуг и финансовых средств (п. 3 ст. 1. ГК РФ) и к ничтожности сделки». Данная точка зрения вызывает недоумения и не определяет, как может включение сторонами условия, разрешенного гражданским законодательством, может привести к ничтожности сделки. К тому же сложно квалифицировать объекты интеллектуальной собственности, в качестве товаров, услуг или финансовых средств. Напротив, данные объекты признаются в силу закона необоротоспособными, что вытекает из положений п. 4 ст. 129 ГК РФ, согласно которому результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Если же автор приведенной точки зрения имел в виду недопустимость ограничения свободного перемещения на территории России материальных носителей, в которых находят свое отражение объекты интеллектуальной собственности, то законодатель уже урегулировал данный вопрос в специальных положениях, касающихся принципа исчерпания прав (см. ст. 1272, 1325, 1344, 1359, 1487 ГК РФ). Так что нет никаких оснований для квалификации рассматриваемого условия лицензионного соглашения в качестве недействительного.
Возможность передачи лицензии - может осуществляться путем уступки прав из лицензионного договора, либо путем отчуждения материального носителя компьютерной программы, в отношении которой применяется принцип исчерпания прав.
В современной коммерческой практике права требования по обязательствам активно включаются в оборот, в связи с этим актуальным является вопрос о возможности и условиях уступки лицензиатом своих прав по лицензионному договору.
Уступка права требования, принадлежащего кредитору на основании обязательства, регламентируется § 1 гл. 24 ГК РФ. К лицензионным договорам применяются общие положения ГК РФ об обязательствах и о договоре, если иное не установлено правилами части четвертой ГК РФ и не вытекает из содержания или характера исключи тельного права (п. 2 ст. 1233 ГК РФ). Поскольку часть четвертая ГК РФ не содержит никаких запретов относительно возможности уступки лицензиатом права использования компьютерной программы и такая уступка не противоречит характеру предоставляемого права использования, она вполне допустима с точки зрения российского законодательства.
Правообладатели, как правило, заинтересованы в том, чтобы возможность уступки прав использования была как можно более ограничена. Поэтому нередко лицензионные соглашения содержат запрет на уступку лицензиатом своих прав третьим лицам, либо необходимость получения предварительного согласия лицензиара.
Юридические последствия таких условий о запрете уступки различаются в правовых системах. Так, например, судебная практика США неоднозначна в решении вопроса о действительности уступки, совершенной в обход существующего договорного запрета. Алан Фарнсворт отмечает, что большинство судов, руководствуясь принципом свободы договора, признавали произведенную уступку недействительной. Хотя существует и практика ограничительного толкования, в соответствии с которой оно рассматривается как возложение на контрагента обязанности не переуступать свое право, за нарушение которой наступает договорно-правовая ответственность, в частности право на возмещение убытков. Английское право признает уступку права, произведенную в нарушение установленного в договоре запрета, недействительной в отношении должника, но само соглашение между цедентом и цессионарием сохраняет свою юридическую силу. Немецкое право же признает недопустимой уступку требования, если она по соглашению с должником запрещена (§ 399 ГГУ).
Российское право, как и немецкое, признает произведенную в обход договорного запрета уступку недействительной (ст. 168, п. 1 ст. 388 ГК РФ). При этом следует сделать оговорку, что в соответствии с п. 2 ст. 1216 ГК РФ допустимость уступки требования определяется по праву, подлежащему применению к требованию, являющемуся предметом уступки. Поэтому данный вывод применяется к тем ситуациям, когда само лицензионное соглашение регулируется российским правом, в противном случае действительность произведенной уступки будет определяться в соответствии с правом, применимым к лицензионному соглашению.
Судебная практика США достаточно единообразна по вопросу о возможности уступки полученного права использования и считает невозможной уступку прав лицензиата по неисключительной лицензии в отсутствие согласия лицензиара. В качестве обоснования такой позиции приводится тот факт, что неисключительная лицензия по своей природе является личной и не уступаемой привилегией. Напротив, права, полученные лицензиатом по исключительной лицензии, могут быть предметом передачи третьим лицам, поскольку они составляют собственность лицензиата.
По российскому праву уступка права требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника, может быть произведена лишь с согласия должника (п. 2 ст. 388 ГК РФ). Законодательство не приводит перечня таких обязательств. В литературе, в числе примеров таких требований указывают, в частности, требования о предоставлении имущества и пользование (ст. 606, п. 1 ст. 626, п. 1 ст. 650, п. 1 ст. 671, п. 1 ст. 689 ГК РФ). Учитывая некоторую близость лицензионного договора и договора аренды, признаваемую в отечественной литературе, можно сделать вывод, что в определенных случаях личность лицензиата по лицензионному договору будет иметь существенное значение, препятствуя свободной уступке лицензиатом своих прав по такому договору.
Следует отметить, что российское законодательство разграничивает понятия уступки права от перехода права в силу закона. Примером последнего является, например, универсальное правопреемство. Частным случаем универсального правопреемства является реорганизация юридического лица, которая может происходить в форме слияния, присоединения, разделения, выделения или преобразования (п. 1 ст. 57 ГК РФ). Поскольку переход права происходит в данном случае в силу закона, соглашение сторон об ином не будет иметь юридической силы как противоречащее нормам закона (ст. 168, ст. 58 ГК РФ). В этом российское право отличается от права США, которое признает в некоторых случаях приоритет договорного условия о запрете перехода права. Интересы лицензиара по российскому законодательству обеспечиваются положениями ст. 60 ГК РФ, закрепляющими необходимость письменного уведомления кредитора о принятии решения о реорганизации и праве последнего потребовать прекращения обязательства, должником по которому является реорганизуемое лицо, и возмещения убытков. В тех случаях, когда лицензиар опасается риска перехода права пользования компьютерной программой к его конкуренту, целесообразно включить в лицензионное соглашение условие о том, что оно прекращает свое действие (автоматически или по усмотрению лицензиара) в случае реорганизации лицензиата (кроме преобразования) либо изменения состава его собственников.
Уступка лицензиатом своих прав использования компьютерной программы не является единственным способом передачи лицензии другому лицу. К аналогичному результату может привести отчуждение материального носителя, в отношении которого сработал принцип «исчерпания прав».
В США доктрина исчерпания прав, именуемая обычно доктриной «первой продажи» (first sale), является творением судебной практики и окончательно сформировалась после решения Верховного суда США по делу Bobbs-Merill Со. versus Straus, рассмотренному в 1908 г. В данном деле истец продал книжному магазину экземпляры книг с условием, что цена перепродажи не будет ниже $1, причем уведомление о данном ограничении было нанесено на каждый экземпляр книги с указанием, что его несоблюдение будет являться нарушением авторских прав. Впоследствии книжный магазин перепродал данные экземпляры по цене ниже $1, за каждый, что послужило поводом для предъявления иска со стороны правообладателя. Суд отверг доводы истца о нарушении его авторских прав, указав, что авторские права в данном случае ограничены возможностью определения условий первоначальной продажи экземпляров и не дают права контролировать условия, на которых осуществляется дальнейшая перепродажа. Год спустя соответствующие положения были внесены в Закон об авторском праве США 1909 г. В настоящее время доктрина первой продажи закреплена в ст. 109 Закона об авторском праве США 1976 г. Она предусматривает, что собственник (owner) копии произведения или фонограммы, правомерно созданной в соответствии с требованиями законодательства об авторском праве, вправе продать или иным образом совершить отчуждение такого экземпляра без согласия правообладателя.
В России доктрина исчерпания прав применительно к объектам авторского права нашла свое отражение в ст. 1272 ГК РФ, которая гласит, что «если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения».
Как видно, введение в коммерческий оборот должно быть осуществлено путем продажи или иного отчуждения. В чем и проявляется основное отличие отечественного подхода к исчерпанию прав от американского. По законодательству США право на свободное распространение копии произведения не связано со способом ее первоначального введения в оборот, а обусловлено лишь наличием у владельца копии статуса собственника. В России для применения норм об исчерпании прав требуется, чтобы экземпляр был введен в оборот посредством его продажи или иного отчуждения.
Положения ст. 1272 ГК РФ в полной мере применимы в отношении компьютерных программ, распространяемых на материальном носителе, который был приобретен по договору купли-продажи или иному договору, предусматривавшему его отчуждение на территории РФ. Здесьо не важно, какое право применимо к советующему договору, так как данная норма относится к статусу права интеллектуальной собственности, а не к договорному статуту. Приобретатель такой компьютерной программы вправе осуществлять дальнейшее распространение без согласия правообладателя, которым не может в таких случаях заявить требования, связанные с нарушением его авторских прав либо условий договора.
Таким образом, если лицензиат является собственником материального носителя компьютерной программы, в отношении которой сработал принцип исчерпания прав, он вправе свободно передавать такой носитель третьим лицам, разумеется, при условии уничтожения установленных у него копий данной программы. Как предусматривает проект изменений в ГК РФ, применительно к лицензионным соглашениям, заключенным в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, «в случае, если в лицензионном договоре, заключаемом в упрощенном порядке, срок его действия не определен, договор прекращается с момента отчуждения пользователем экземпляра программы для ЭВМ или базы данных». И настоящее время данное положение прямо не закреплено в законе, но может быть выведено из пп. 2 п. 1 ст. 1280 ГК РФ, закрепляющего обязанность уничтожения архивной копии программы при утрате статуса правомерного владельца копии.
Если третье лицо приобретет право использования такой программы па основании лицензионного соглашения, заключаемого в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, при установке программы с такого носителя. В данном случае нельзя говорить об уступке, поскольку отсутствует правопреемство: один договор прекращается, другой возникает заново. Но, несмотря на различную правовую квалификацию, результат в большинстве своем один и тот же: у одного лица право прекратилось в силу того, что он передал его другому лицу по своему выбору.
Лицензионное соглашение так же может предусматривать право лицензиата использовать компьютерную программу в установленных пределах с сохранением за лицензиаром права заключать аналогичные соглашения с другими лицами (простая, неисключительная лицензия) либо без сохранения за лицензиаром такого права (исключительная лицензия). Следует сразу отметить, что лицензиат по исключительной лицензии приобретает лишь исключительное право использования компьютерной программы, что не означает, однако, само исключительное право на компьютерную программу сохраняется за лицензиаром. Из-за использования термина «исключительный» в различных значениях (как обозначения вида лицензионного договора и как обозначения имущественной составляющей принадлежащих правообладателю интеллектуальных прав) на практике часто допускается путаница.
На одну и ту же компьютерную программу может быть выдано несколько исключительных лицензий сразу: на различные способы использования, в отношении разных территорий и на разные сроки. Не исключено сочетание в одном лицензионном соглашении элементов исключительной и неисключительной лицензии. Такой лицензионный договор будет являться смешанным договором (п. 3 ст. 1236, п. 3 ст. 421 ГК РФ). К отношениям сторон по такому договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в нем, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
Российское законодательство содержит презумпцию неисключительного характера лицензии. Лицензия может быть признана исключительной, только если соответствующее условие явно выражено и тексте лицензии либо вытекает из нее путем толкования ее условий (ст. 431 ГК РФ).
Предоставление исключительной лицензии конечному пользователю обычно характерно в отношении компьютерных программ, созданных по заказу такого пользователя. Однако соглашения с дистрибьюторами часто могут содержать условия об эксклюзивности предоставляемых полномочий по распространению программного продукта на определенной территории, при том в совокупности с обязательствами дистрибьютора по осуществлению его локализации. Так же иногда стороны заключают лицензионное соглашение на предоставление исключительной лицензии, которая трансформируется в неисключительную при наступлении определенных обстоятельств, например, не достижении лицензиатом установленного объема продаж.
В отличие от лицензиата в рамках простой лицензии лицензиат по исключительной лицензии обладает правом на защиту от нарушений, затрагивающих его права по такой лицензии, теми же способами, которые доступны правообладателю (ст. 1250,1252,1253 ГК РФ).
Вопрос о сохранении за лицензиаром права использования компьютерной программы в случае выдачи им исключительной лицензии другому лицу должен решаться в соответствии с условиями такой лицензии. Нередко данный вопрос может быть достаточно принципиальным, если речь идет о предоставлении исключительной лицензии на компьютерную программу, где задействованы определенные компоненты (подпрограммы), которые могут быть использованы лицензиаром при создании других компьютерных программ. Это целесообразно урегулировать в тексте лицензионного соглашения во избежание возможных разногласий в будущем. В противном случае данный вопрос должен решаться в соответствии с правом, применимым к лицензионному соглашению.
В США под термином исключительная лицензия понимается лицензия, которая предоставляет лицензиату единоличное право осуществлять разрешенное действие, часто на определенной территории и запрещающее лицензиару совершать такое действие, а равно предоставлять право на его совершение любому другому лицу. Поэтому в отсутствие каких-либо оговорок в лицензионном соглашении указание на ее исключительный характер означает лишение лицензиара возможности самостоятельного использования программы. В случае, если за лицензиаром сохраняется возможность самостоятельного использования лицензируемого объекта, такая лицензия обычно именуется sole license (единоличная лицензия).
Положения ГК РФ не дают однозначного ответа на данный вопрос. Однако, Э.П. Гавриловым высказано мнение, в соответствии с которым предоставление исключительной лицензии означает возникновение у лицензиата права запрещать использование объекта любым другим лицом, в том числе и лицензиаром. Данный вывод следует, по мнению автора, из различия в терминах «исключительный» и «неисключительный». Никаких других аргументов им, к сожалению, не приводится. Данный вывод не следует из действующего ныне законодательства, которое, напротив, предполагает сохранение за лицензиаром по исключительной лицензии возможности использования объекта интеллектуальной собственности для собственных нужд. Такой вывод следует из буквального толкования положений ст. 1235 ГК РФ, где в качестве характеристики исключительной лицензии указывается предоставление права пользования без сохранения права выдачи лицензий другим лицам. О прекращении у лицензиара возможности использования объекта интеллектуальной собственности при выдаче исключительной лицензии данная статья не упоминает. Такая возможность сохраняется за лицензиаром в силу общих положений. Как известно, заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату (п. 1 ст. 1233 ГК РФ). Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом (ст. 1229 ГК РФ). Таким образом, в отсутствие в лицензионном соглашении о выдаче исключительной лицензии условий о другом, лицензиар сохраняет за собой возможность самостоятельного использования объекта интеллектуальной собственности. Данный вывод поддерживается в литературе и нашел свое отражение в п. 14 постановления Пленумов ВС и ВАС № 5/29.
В проекте изменений к ГК РФ предлагается, тем не менее, вернуться к регулированию, существовавшему в ранее действовавшем Законе об авторских и смежных правах 1993 г. и закрепить прямо противоположное решение, дополнив положения п. 1 ст. 1236 ГК прямым указанием на то, что лицензиар по общему правилу не вправе сам использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в тех пределах, в которых право использования соответствующего результата или средства индивидуализации предоставлено лицензиату по договору на условии исключительной лицензии.
Сложно сказать, чем вызвано стремление авторов поправок изменить подход, закрепленный в разъяснениях высших судебных инстанций, на прямо противоположный. Разработчики не приводят каких-либо мотивов такого решения, кроме как «исправления неудачной редакции п. 1 ст. 1236». Хотя и необходимо привести хоть какие-то обоснования в пользу выбора прямо противоположного решения. Ведь дополнительные неудобства участников оборота с определением того, каким подходом следует руководствоваться при решении вопроса о действии закона во времени, вряд ли можно оправдать необходимостью оттачивания формулировок.
Выдача исключительной лицензии не имеет ретроактивного действия и не затрагивает прав по ранее заключенным лицензионным договорам. Соответственно, право использования компьютерной программы, перешедшее к лицензиату на условиях исключительной лицензии, является обремененным правами лицензиатов по ранее заключенным лицензионным договорам. Поэтому в интересах лицензиата исключительной лицензии отразить в приложении к договору исчерпывающий перечень ранее заключенных лицензионных соглашений в совокупности с положен и ем о том, что приведенные в таком перечне договоры являются единственным обременением предоставляемой исключительной лицензии. Это позволит избежать возможного последующего заключении лицензионных соглашений «задним числом». Обнаружение непоименованного в таком перечне лицензионного договора может являться основанием для взыскания убытков по такому договору.
Лицензионные договоры на предоставление права использования компьютерной программы независимо от их вида не подлежат регистрации, в том числе и в случаях, когда данная программа была зарегистрирована. В результате на практике могут возникнуть ситуации, когда правообладатель выдает несколько исключительных лицензий разным лицам на тех же условиях. Поскольку «тот, кто раньше во времени, тот и сильнее в праве», тот лицензиат, к которому ранее других перешло право использования компьютерной программы на условиях исключительной лицензии, и получает это право.
Среди возможных решений вопроса о юридической силе последующих лицензионных соглашений с иными лицензиатами можно выделить два основных варианта.
Первый возможный подход к решению проблемы заключается в том, что все последующие лицензии будут являться ничтожными сделками как противоречащие закону (ст. 168 ГК РФ). В данном случае таким законом будет пп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК РФ в части отсутствия v лицензиара по исключительной лицензии права выдачи лицензий другим лицам. Данную точку зрения разделяет Э.П. Гаврилов. Интересно, что в схожей по существу ситуации из сферы обязательственно-вещного права, когда собственник заключает новый договор аренды с иным лицом в отношении имущества, уже сданного в аренду, суды нередко придерживаются подобной логики и признают последующие договоры аренды недействительными.
При всей простоте и логичности данного подхода он имеет существенный недостаток - оставляет без эффективной защиты добросовестных контрагентов лицензиара по последующим лицензионным договорам. Что снижает неблагоприятные последствия для недобросовестного лицензиара, а вместе с ними - и общий превентивный эффект от совершения подобных действий лицензиаром. Как известно, недействительный договор не предоставляет возможности применения мер договорной ответственности, в том числе убытков и неустойки, если она была предусмотрена в таком договоре.
Второй возможный подход заключается в том, что все лицензии, выданные лицензиаром, будут являться юридически действительными. Так, по мнению И.С. Чупрунова, первый лицензиат имеет лишь право требовать от лицензиара причиненных ему предоставлением последующей лицензии убытков, а не признания второго лицензионного договора недействительным. В обоснование автор ссылается на то, что обязательства лицензиара по лицензионному договору носят обязательственно-правовой характер, поэтому их нарушение может влечь лишь применение мер договорно-правовой ответственности. Основания для признания последующих лицензионных договоров недействительными отсутствуют. К этому следует добавить, что лицензиат по последующему лицензионному договору, заключенному в отношении того же объема прав, что и ранее заключенный с иным лицом лицензионный договор исключительной лицензии, не приобретает никаких прав использования. В противном случае сложилась бы ситуация, при которой заключение одного до говора влекло бы одностороннее изменение другого договора с другим субъектным составом. Однако, такая ситуация невозможна в силу общих принципов обязательственно и права, так как обязательство не может создать обязанностей для лиц, в нем не участвующих (п. 3 ст. 308 ГК РФ).
Предлагаемый И.С. Чупруновым подход представляется справедливым. За несоблюдение обязанности по предоставлению права использования по последующему лицензионному договору лицензиар будет нести ответственность как минимум в виде возмещения убытков (ст. 393 ГК РФ), а если в лицензионном соглашении была предусмотрена неустойка за нарушение данного обязательств, то и в виде неустойки.
Разумеется, предложенное решение имеет целью защиту добросовестных участников оборота и не должно применяться к ситуациям, когда обе стороны заключаемого лицензионного соглашения знают о выданной ранее другому лицу исключительной лицензии и хотят тем самым обойти права, предоставленные по ней, заключив лицензионное соглашение задним числом. В таких случаях подобные соглашения могут быть признаны ничтожными со ссылкой на ст. 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления правом. В данном случае в качестве такого права будет выступать входящее в состав исключительного права правомочие на распоряжение им путем заключения соответствующих договоров.
Поскольку последующий лицензиат не приобретает права использования компьютерной программы, ее использование формально будет являться нарушителем исключительного права лицензиара и влечь предусмотренную законом ответственность (гг. 1252 ГК РФ). С другой стороны, такой подход является явно несправедливым, ведь именно из-за недобросовестности самого лицензиара и нарушения им своих обязательств перед контрагентами данный лицензиат не получил обещанного права использования.
Лицензионное соглашение, заключенное на условиях исключительной лицензии, необходимо отличать от договора об отчуждении исключительного права. Казалось бы, особых проблем при их разграничении не должно возникать: в первом случае исключительное право сохраняется за лицензиаром и обременяется условиями выданной исключительной лицензии, во втором случае субъект исключительного права меняется. Тем не менее в некоторых случаях данные договоры могут приводить к очень сходным правовым последствиям. Так, в частности, выдача полной исключительной лицензии на весь срок действия исключительного права, по существу, мало чем отличается от отчуждения данного права. Соглашение, по которому исключительное право переходит к другому лицу при условии оплаты его в рассрочку в течение определенного срока, при этом в случае нарушении сроков оплаты право возвращается обратно, можно квалифицировать и как договор об отчуждении исключительного и как выдачу исключительной лицензии.
Следует отметить, что возможен смешанный договор, содержащий и элементы договора об отчуждении исключительного права, и лицензионного договора. Как отмечалось ранее, компьютерная программа как объект авторского права существует в различных формах, а потому возможен договор, в рамках которого правообладатель отчуждает исключительное право использования компьютерной программы в форме объектного кода, но при этом сохраняет за собой исключительное право на исходный код и предоставляет в отношении него право использования на условиях лицензии. Формально мы имеем дело с одной и той же компьютерной программой, однако правообладатель по-разному распоряжается ею применительно к самостоятельным формам ее существования. Такой договор не противоречит российскому законодательству. Квалификация его в качестве смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ) является наиболее логичной и целесообразной, поскольку позволяет применять к такому договору комбинированный правовой режим. Такой договор можно условно назвать договором на частичное отчуждение прав на компьютерную программу. Во всех остальных случаях представляется справедливым мнение И.С. Чупрунова, что смешение элементов договоров на отчуждение права и лицензионного договора не укладывается, по общему правилу, в рамки части четвертой ГК РФ.
По российскому праву лицензионный договор может строиться как по модели консенсуального договора, так и реального договора. Консенсуальный лицензионный договор (данная модель выражается к формулировке ст. 1235 ГК РФ «обязуется предоставить») считается заключенным с момента достижения сторонами согласия по всем его существенным условиям (п. 1 ст. 433 ГК). Реальный договор (данная модель выражается в формулировке ст. 1235 ГК РФ предполагает необходимость передачи соответствующего права использования для его заключения (п. 2 ст. 433 ГК).
Вопрос о выборе той или иной модели лицензионного соглашении отнесен законом к усмотрению сторон. В литературе же отмечается, что реальная модель договора в наибольшей степени защищает интересы лицензиара, так как лицензиат лишен в этом случае возможности требовать передачи соответствующего права.
Очевидно, что авторы данного подхода провели в данном случае аналогию с другими «классическими» реальными договорами, в которых фигурирует передача имущества. В свое время М.И. Брагинский (со ссылкой на В.Ф. Яковлева) так объяснял смысл модели реального договора: «Необходимость в конструкции реального договора пишет он, появляется тогда, когда законодатель считает необходимым защитить ту из сторон, которой предстоит передать вещь другой стороне. Это связано с тем, что при консенсуальном договоре сторона может понудить контрагента исполнить в натуре эту принятую им на себя обязанность (передать вещь)».
В связи с данными суждениями неизбежно возникает вопрос о том, как на практике будет выглядеть процесс заключения лицензионного договора, построенного по модели реального контракта. Скорее всего, стороны сначала подготовят текст соглашения, в котором будет закреплено что-то вроде следующего: «Настоящим соглашением лицензиар предоставляет лицензиату право использования программного обеспечения в пределах и на условиях, изложенных в настоящей лицензии». Но наличия такой формулировки в лицензионном договоре при ее буквальном толковании уже достаточно для того, чтобы такое право считалось предоставленным лицензиату. Поэтому непонятно, как вообще может возникнуть вопрос о том, чтобы лицензиат мог предъявлять какие-либо требования о передаче права, которые можно было бы отклонить со ссылкой на реальный характер лицензионного договора.
В силу нематериального характера предоставляемого права необходимость в совершении каких-либо дополнительных действий для его приобретения лицензиатом отсутствует. Поэтому никакого временного разрыва между заключением соглашения и предоставлением права использования, по общему правилу, нет. В силу существа возникающих отношений невозможно разорвать процесс исключения лицензионного договора на две части: достижение соглашения и передачу имущества, что является необходимым условием жизнеспособности конструкции реального договора. В лицензионном соглашении достижение соглашения по всем существенным условиям и предоставление права неразрывно связаны между собой. Если момент возникновения права на стороне лицензиата не возникает одновременно с заключением договора, то только в силу того, что стороны в своем соглашении установили иной момент его возникновения и юридическая сила данного условия является следствием действительности самого договора с момента его заключения. Таким образом, любой лицензионный договор порождает предусмотренный законом и волеизъявлением правовой результат в момент согласования сторонами всех существенных условий, то есть, любой лицензионный договор является консенсуальным договором.
Установление в части четвертой ГК РФ возможности заключения лицензионного договора по модели реального договора не только не учитывает специфики предоставляемого по такому соглашению права использования, выступающего в качестве нематериального объекта, но и является попыткой «влить молодое вино в мехи ветхие». Следует вспомнить, что реальные договоры берут свои корни в римском праве и являются своего рода пережитком прошлого. Д.И. Дождев связывает возникновение в древнем римском праве реальных контрактов с тем, что заключение договора при обязательной передаче вещи «восходит к древним магическим представлениям, по которым сам факт контакта с чужой вещью вел к личному подчинению ее признанному хозяину.
Показательно, что отечественная наука так и не выработала критериев, используемых законодателем при конструировании того или иного договора в качестве реального или консенсуального. Так, например, Ю.В. Романец, анализируя договор ренты, связывает выбор законодателем реальной модели договора с явлением алеаторности, присущим данному договору. Так же отмечается связь между моделью реального договора и фидуциарностью опосредуемых им отношений. Тот факт, что в отечественной доктрине до сих пор отсутствует четкое представление о причинах конструирования законодателем того или иного договора в качестве реального или консенсуального, свидетельствует об отсутствии оснований для их выделения в условиях современного гражданского оборота.
В зарубежных правопорядках, которые в той или иной степени признают конструкцию реального договора, наблюдается явно выраженная тенденция к ограничению сферы их применения. Гак, например, во Франции, Бельгии и Люксембурге договоры, которые признаются реальными (заем, залог, ссуда) и не порождают обязательств без передачи соответствующей вещи, часто толкуются в качестве обещаний совершить соответствующее действие, которое, в свою очередь, обладает юридической силой и может быть принудительно исполнено. Договор хранения, ранее являвшийся реальным, стал консенсуальным. Алогичная судьба постигла и договор займа денежных средств и родовых вещей для потребления.
Принципы европейского контрактного права отказались от выделения реальных договоров, закрепив в ст. 2:101, что договор считается заключенным, когда стороны: а) имеют намерение быть юридически связанными; б) они достигли достаточного согласия по его условиям.
При этом подчеркивается, что никакие другие требования не являются необходимыми для заключения договора. В комментарии к данным Принципам особо отмечается, что для заключения договора не требуется выполнения каких-либо дополнительных формальностей, и том числе и передачи вещи. Аналогичные положения содержатся и в Проекте общей системы координат европейского частного права (Draft of Common Frame of Reference), который является следующим этапом унификации европейского частного права.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что введение в новейшую кодификацию реальной модели лицензионного соглашении не только не имеет под собой разумных оснований, но и противоречат современным тенденциям развития договорного права. В отечественной доктрине также высказываются мнения об ошибочности делении лицензионных договоров на реальные и консенсуальные.
Гражданское законодательство не требует подписания специального акта «сдачи-приемки» права, удостоверяющего предоставление лицензиату права использования объекта интеллектуальной собственности на условиях исключительной лицензии - для удостоверения данного факта достаточно самого лицензионного соглашения. Поэтому нельзя согласиться с К. Рябовым, который, отвечая на вопрос о моменте возникновения у лицензиата права использования программы, предлагает считать таковым момент под писания акта о вручении материальных носителей программы. Во-первых, как уже отмечалось, данный вывод никоим образом не следует из законодательства. Во-вторых, непонятно тогда, каким должен быть, указанный момент при поставке программы в электронном виде.
Так или иначе в тех случаях, когда данное право переходит временно со вступлением соглашения в силу, а по наступлении какого-либо иного юридического факта прекращается, целесообразно зафиксировать факт его наступления и связанного с ним возникновения у лицензиата права использования подписанием акта. При всей условности факта передачи, удостоверяемого таким актом, его наличие позволит не только устранить неопределенность относительно статуса исполнения консенсуального лицензионного соглашения, но и будет положительно воспринято государственными и иными органами, реализующими публично-правовые функции. В принципе ничто не препятствует сторонам «привязать» момент предоставления прав к подписанию акта приемки-сдачи.
В соответствии с п. 5 ст. 1235 ГК РФ «по лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса, не применяются».
На практике все же существуют методики, позволяющие определить стоимость объектов интеллектуальной собственности, пусть даже и для бухгалтерских и налоговых целей. Так, в соответствии с данными методическими рекомендациями по определению рыночной стоимости интеллектуальной собственности рыночную стоимость объектов интеллектуальной собственности оценивают с помощью принятых в международной практике подходов: затратного, сравнительного (рыночного) и доходного.
По общему правилу, лицензионные платежи подлежат уплате за сам факт предоставления права использования компьютерной программы независимо от ее фактического использования лицензиатом. Таким образом, если лицензиат по каким-либо причинам, не зависящим от лицензиара, не использовал или не мог использовать программный продукт (например, по причине неработоспособности аппаратного обеспечения, проблем с установкой, переходом на иное программное обеспечение и т.п.), то он не освобождается от уплаты подлежащих лицензионных платежей, впрочем, как и исполнения иных условий лицензионного договора.
Некоторые лицензии на программное обеспечение предоставляется на безвозмездной основе (например, все свободные лицензии). В связи с этим возникает вопрос о допустимости заключения таких лицензионных соглашений между коммерческими организациями. Как известно, в соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ дарение в отношениях между коммерческими организациями не допускается. Соглашение, противоречащее данному положению закона, является ничтожным (ст. 168 ГК РФ). На первый взгляд, безвозмездное лицензионное соглашение может быть квалифицировано в качестве дарения, а значит, является недействительным при заключении его между коммерческими организациям. В пользу этого может свидетельствовать достаточно широко сформулированное определение договора дарения в российском праве, которое включает в себя не только безвозмездную передачу одаряемому вещи в собственность, но и передачу ему имущественного права, а также освобождение его от имущественной обязанности (п. 1 ст. 572 ГК РФ). Такая формулировка может являться основанием для квалификации в качестве дарения безвозмездной передачи (предоставления) практически любого имущества, осуществленной между коммерческими организациями.
Тем не менее вряд ли данный подход является обоснованным применительно к безвозмездным лицензионным соглашениям.
Нередко в рамках одного лицензионного договора предоставляются права использования сразу нескольких объектов авторского права (например, нескольких взаимосвязанных между собой компьютерных программ). В таких случаях стоит указывать размер вознаграждения за использование каждого из объектов, входящих в такой пакет. Несмотря на то что указание общей суммы вознаграждения может быть признано судом достаточным для целей признания лицензионного договора заключенным, в отсутствие такой детализации могут возникнуть сложности при определении причитающегося вознаграждения за факт использования конкретного объекта.
Как правило, лицензионное вознаграждение представляет собой определенную денежную сумму, уплачиваемую единовременно либо периодически. Она может быть фиксированной (паушальный платеж, lump-sum payment) либо привязанной к доходам от использования компьютерной программы (роялти, royalties). В последнем случае лицензионный договор должен предусматривать механизм контроля лицензиара над правильностью исчисления лицензиатом лицензионных платежей, в частности возможность доступа ко всей финансовой документации, которая подтверждает размер полученного от использования программы дохода.
Не исключена возможность согласования лицензионного вознаграждения не в денежной форме, а, например, в форме встречного предоставления права использования иного объекта интеллектуальной собственности. Такая практика широко распространена в сфере лицензирования патентов и получила название кросс лицензирования (cross-licensing). Представляется, что подобные соглашения вполне имеют право на существование и в контексте российского права, представляя собой явление, близкое к договору мены. Формально, они, конечно же, не могут квалифицироваться в качестве договора мены, поскольку отсутствует признак данного договора - взаимная передача товара в собственность. Тем не менее ничто не мешает квалифицировать такие договоры в качестве особой разновидности договоров, к которым нормы о смешанном договоре применяются в порядке аналогии.
В принципе, не исключена и возможность применения к таким договорам и положения ст. 568 ГК РФ, закрепляющего презумпцию равноценности встречных предоставлений. Поскольку выраженное в данной статье решение универсально и не зависит от характера обмениваемых благ, применение данного положения в порядке аналогии не будет противоречить существу смешанного договора. Тем не менее, не стоит доводить дело до необходимости применения аналогии, стоит четко прописать в лицензионном соглашении стоимость каждого из предоставляемых прав, а также порядок возмещения разницы, если таковая будет иметь место. Однако даже в отсутствие таких положений представляется, что говорить об отсутствии согласованного условия о вознаграждении и признании договора незаключенным оснований нет. Главное, чтобы предоставляемые права были в достаточной степени конкретизированы путем идентификации программы, к которой они относятся, и допустимых способов использования.
§ 2.3 Сублицензионный договор
Различия между сублицензионным и лицензионным договором состоят в субъектном составе. В лицензионном договоре лицензиаром выступает непосредственно правообладатель лицензируемого объекта, а в сублицензионном договоре - третье лицо, ранее получившее право использование такого объекта.
Таким образом, сублицензионный договор по отношению к лицензионному является вторичным, а предоставляемые по нему права - производными.
Соответственно, по лицензионному договору возможный объем предоставляемых прав максимален и ограничивается только пределами охраны исключительного права правообладателя. В случае с сублицензионным договором объем прав сужен рамками лицензии.
В этой связи, на заключение сублицензионного договора требуется прямое разрешение правообладателя.
Возможности заключения сублицензионных договоров играет важную роль в определении объема лицензии, предоставляя не только возможность самостоятельного использования программы в пределах, указанных в договоре, но и возможность наделения таким правом иных лиц.
Право сублицензирования обычно не предоставляется конечному пользователю, поскольку сублицензирование предполагает дальнейшее введение права в оборот, в то время как конечный пользователь потому так и именуется, что на нем оборот заканчивается. По сложившейся практике, можно сказать, что права сублицензирования предоставляются участвующим в процессе распространения программного обеспечения посредникам (дистрибьюторам, реселлерам и т.п.) и то в весьма ограниченном объеме.
Как известно, никто не может передать больше прав, чем он имеет. В связи с этим п. 2 ст. 1238 ГК РФ закрепляет, что по сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата. Условия сублицензионного договора, не соответствующие требованиям п. 2 комментируемой статьи, являются в соответствии со ст. 168 ГК ничтожными. Тем не менее, на практике случаются ситуации, когда дистрибьютор предоставляет конечному пользователю программное обеспечение с правами, которыми он не обладает. В таком случае конечный пользователь не приобретает права использования. Ситуацию спасает тот факт, что пользователь, устанавливая компьютерную программу, заключает лицензионное соглашение напрямую с правообладателем и получает право использования от него. Данная ситуация еще раз доказывает притворный характер заключаемых подобным образом сублицензионных договоров, по которым на самом деле передается не право использования (воспроизведения) компьютерной программы, а предоставляется лицензионный экземпляр компьютерной программы либо возможность его приобретения в электронном виде.
Конечный пользователь для того, чтобы застраховать себя от рисков приобретения контрафактного программного продукта, может пойти двумя путями: либо попытаться проследить всю цепочку соглашений от правообладателя до реселлера, либо попросить правообладателя подтвердить авторизованный статус соответствующего дистрибьютора. Последний вариант является наиболее реальным, поскольку в предоставлении текстов дистрибьюторских соглашений будет, скорее всего, отказано со ссылкой на их конфиденциальный характер. Письмо, полученное от правообладателя, позволяет зафиксировать факт приобретения «лицензионного» программного продукта от определенного лица и тем самым защититься от возможных претензий со стороны правообладателя, но поводу контрафактности используемого конечным пользователем программного обеспечения.
В случае, если право использования программного продукта предоставляется пользователю по цепочке сублицензионных договоров, не от правообладателя в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, то подтверждение правообладателем наличия у лица права сублицензирования, следовательно, и предоставления права использования пользователю, будет достаточным условием выполнения требований п. 2 ст. 1238 ГК РФ и получения конечным пользователем соответствующих прав. Это справедливо и в отношении случаев, когда в «цепочке» соглашений присутствуют дефекты, которые сами по себе могут воспрепятствовать получению соответствующего права конечным пользователем. Наличие вышеуказанного подтверждения правообладателя достаточно для того, чтобы «исцелить» указанные дефекты, поскольку, во-первых, правило п. 2 ст. 1238 ГК РФ имеет своей конечной целью защиту интересов правообладателя, во-вторых, п. 2 ст. 1238 ГК РФ говорит о наличии письменного согласия лицензиара, но не указывает, в какой именно форме оно должно предоставляться. Такое согласие вполне может принимать форму одностороннего подтверждающего письменного документа, исходящего от правообладателя.
В целом российское законодательство достаточно гибко подходит к вопросу предоставления права сублицензирования. Оно может быть дано как в самом лицензионном договоре без указания конкретных сублицензиатов, так и отдельно - на заключение конкретного сублицензионного договора. При этом лицензиар вправе ограничить свое согласие возможностью заключения сублицензионных договоров о предоставлении отдельных способов использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации из числа тех, которые были предоставлены лицензиату.
Лицензиар также может ограничить выдаваемое согласие на заключение сублицензионных договоров определенной территорией или даже в отношении разных территорий дать лицензиату разрешение на заключение лицензионных договоров применительно к разным способам использования объекта. В принципе нет препятствий и для ограничения действия предоставляемого права на сублицензирование определенным сроком.
Заключение
Отношения, складывающиеся в сфере авторского права на компьютерное программное обеспечение - одна из актуальных тем стоящих перед современной правовой наукой. Сегодня их значение сложно игнорировать, так как мы ежедневно сталкиваемся с теми или иными вопросами из данной области в быту и производственной деятельности.
В данной работе было показано, что программное обеспечение и лицензионный договор, являются уникальными объектами права, поскольку при сохранении единства объекта они имеют различные формы выражения, которые позволяют устанавливать в отношении них дифференцированный правовой режим.
В ходе работы, в первую очередь, была предпринята попытка определиться с базовым для предмета исследования понятием «программа для ЭВМ», для чего предпринят анализ и сравнение ряда отечественных и зарубежных нормативно-правовых актов, и прослежен путь расширения данного понятия с течением времени. В результате выяснилось, что термин ЭВМ является морально устаревшим.
Видится необходимым произвести его сепарацию на два более узких понятия - компьютер и компьютерное устройство. При этом разграничение здесь стоит производить по их применению. Так компьютер, является устройством с изменяемым без необходимости физической реконфигурации набором инструкций. В то же время, компьютерное устройство служит четко заданным целям с заранее определенным набором инструкций. Обобщающим понятием для них может выступать - компьютерная программа. Так как, данный термин является общеупотребимым в мировой практике, это позволит избежать лишней путаницы, прежде всего среди конечного потребителя.
Так же, были систематизированы основные правовые формы представления программ, и выделены: исходный код, объектный код, подготовительные материалы, аудиовизуальные отображения (прежде всего пользовательский интерфейс). Здесь важно подчеркнуть, что разные формы представления так же подразумевают и различные механизмы их юридической защиты, такие как: коммерческая тайна и секрет производства, патент, договор.
Разумеется, не всё, что является компьютерной программой, подлежит юридической защите. Здесь можно выделить два способа определения охраноспособности программ. Первый подразумевает, что лицо, которое, вложило свой труд в производство программы, в конечном счете, и является её владельцем. Второй - использует в качестве критерия творческую составляющую процесса производства.
Здесь с сожалением приходится констатировать, что отечественная правоприменительная практика по многим формам представления на данный момент не достаточна. Сегодня она складывается таким образом, что подавляющее большинство судебных дел в отрасли разворачивается вокруг вопроса о пиратстве, а не заимствовании элементов программ, которое представляется более распространённым.
Так как в настоящее время, лицензионный договор является самым распространенным способом правовой защиты компьютерных программ, то ему было уделено значительное внимание в данной работе.
Прежде всего, хочется отметить, что уникальность данного договора обуславливается его смешанной природой. То есть лицензионный договор может рассматриваться не только как договор передачи прав, но и как договор купли-продажи. Так же возможны ситуации, когда он будет трансформироваться в эквивалент договора мены (как, в случае со свободно распространяемым программным обеспечением или кросс-лицензированием). Касаемо предмета договора, он хоть и не вызывает особых трудностей с определением, но хочется заметить, что в лицензионных соглашениях, вопрос о статусе исходного кода и документации не следует оставлять без внимания. Особенно если подразумевается дифференцированный режим лицензирования разных форм компьютерной программы.
По общему правилу лицензионный договор заключается в письменной форме, однако развитие технологий позволило заменить письменную форму электронной, а процесс подписания договора свелся к электронной отметке о согласии с его условиями. Кроме того, в настоящее время носитель информации, как способ передачи программы, так же отходит на второй план. Его место уверенно занимает электронная загрузка, что требует внесения корректив в существующую практику, так как при таком способе получения имеет место создание пользователем такого рода носителя самостоятельно.
В этой работе условия лицензионного договора классифицируются и рассматриваются по их возможности характеризовать право использования программного обеспечения. Так как, оно фактически сводится к ограничению применения исключительных прав лицензиара и установлению размера платы за такое использование. А потому, при рассмотрении содержания лицензионного договора были выделены: условия о способах использования, объеме лицензии, сроках действия, территории действия, возможности передачи третьим лицам (например, по сублицензионному договору), характер предоставляемой лицензии, размере лицензионных платежей. Как наиболее характерные.
Так же при рассмотрении лицензионных договоров, были рассмотрены практические примеры и предложены рекомендации по интерпретации различных нюансов лицензирования программного обеспечения.
То есть, цели и задачи, поставленные при написании данной дипломной работы, были выполнены.
В целом, по результатам исследования, хотелось так же отметить, что современное отечественное право склонно к заимствованию норм зарубежного права, причём в качестве донора, обычно выступает законодательство США. Но так как, это заимствование носит частичный характер, то, не может перекрыть всю полноту возможных юридических казусов.
К сожалению, научно-технический прогресс не стоит на месте и часто обгоняет в своём развитии даже самую прогрессивную юридическую мысль, что создаёт множественные препоны в скором разрешении вопросов авторского права в области программного обеспечения. Здесь видится, что процесс поиска какого-то «особенного русского пути» в случае с авторским правом, не целесообразен. Так как, мировая практика наработала в данном направлении огромный опыт и этим опытом необходимо пользоваться.
Главной причиной тут, является тот факт, что именно на нем базируется регулирование подавляющего большинства, используемого в Российской Федерации программного обеспечения. Даже с учетом того, что практика, сложившая по вопросу авторских прав в ряде зарубежных стран, носит иногда негативный характер. Это стоит рассматривать как повод, не повторяя чужих ошибок учиться на них.
Список используемых источников
лицензионный договор программный обеспечение
Нормативно-правовые акты
.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 22.10.2014) // СПС «КонсультатПлюс», 2014.
2.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 31.12.2014) // СПС «КонсультатПлюс», 2014.
.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 31.12.2014) // СПС «КонсультатПлюс», 2014.
.Закон РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» // РГ. 03.08.1993. № 147 (утратил силу)
.Закон РФ от 23.09.1992 № 3523-1 «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных // РГ. 20.10.1992. № 229 (утратил силу)
.Приказ Министерства образования и науки РФ от 29.10.2008 № 324 «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на государственную регистрацию программы для электронных вычислительных машин и заявок на государственную регистрацию базы данных, их рассмотрения и выдачи в установленном порядке свидетельств о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2009. № 5.
.Директива ЕС 91/250/ЕЭС «О правовой охране компьютерных программ» от 14.05.1991 eulaw.edu.ru/documents/legislation/int_sobst/int.htm
8.U.S. Copyright Act, 1976 #"justify">.Uniform Computer Information Transactions Act, UCITA
10.Договор ВОИС об авторском праве от 20.12.1996 #"justify">11.Agreement Aspects of Intellectual Property, TRIPS #"justify">Судебная практика
.Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 сентября 1999 г. N 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» // Вестник ВАС РФ. 1999. № 11.
13.Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2005 № 537-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хавкина Александра Яковлевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 6 и 7 Закона Российской Федерации Об авторском праве и смежных правах» // СПС «Гарант»
.Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2010 № 09АП-1879/2010-АК по делу № А40-104444/09-127-696.
.Постановление Пленумов ВС и ВАС РФ № 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // 2009 г. "РГ" - Федеральный выпуск №4894
.Постановление ФАС Московского округа от 14.10.2011 по делу № А40-77365/08-5-742.
.Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.08.2004 № А56-2779/01.
.Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.06.2011 по делу № А42-2722/2010
.Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.03.2009 по делу № А53- 15638/2008-С2-11.
.Постановление ФАС Уральского округа от 11.07.2008 № Ф09-4849/08-С6 по делу № А07-8108/2006, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 17.10.2008 № 12879/08
.Постановление ФАС Уральского округа от 30.03.2012 № Ф09-42/12 по делу № А60-9879/10.
.Постановление ФАС Центрального округа от 26.11.2009 № Ф10-5115/09 по делу № А08-666/2009-30.
.Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2008 по делу № А40-64063/07- 110-607.
.Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18.11.2011 по делу № А60-26562/2011
25.Beta Computers (Europe) Ltd. v. Adobe Systems (Europe) Ltd. 1996.
.CCH Canadian v: Law Society of Upper Canada. 2002. F.C.A.
.Feist Publications Inc., v. Rural Telephone Service Co. 499 U.S. 340 (1991).
.L. Batlin & Son, Inc. v. Jeffrey Snyder and Etna Products Co., Inc., 536 F. 2d. 1976.
.Telstra Corp. v. Desktop Mktg Sys., 2001.
.University of London Press Ltd v. University Tutorial Press Ltd [1916]
Специальная литература
31.Alexander Liegl, Andreas Leupold and Peter Brautigam. Germany in: Copyright19:65 Infringement. Comparative Law Yearbook of International Business. Kluwer Law International, 1997.
32.Carol Shepherd. What is an Exclusive Software License, 2008.
.Cusumano M. The Business of Software. Free Press. NY, 2004.
.David Bainbridge. Introduction to Information Technology Law. Pearson Longman, 6th. Ed.
.David Rice. License with Contract and Precedent: Publisher-Licensor Protection Consequences and the Rationale Offered for the Nontransferability of Licenses under Article 2B // Berkeley Technology Law Journal. № 13, 1998.
.Farnsworth A. Contracts. 4th ed. New York, 2004.
.Todd Shuster. Originality in computer programs and expert systems: discerning the limits of protection under copyright laws of France and the United States // The transnational lawyer. N5. 1992.
.Final Report of the National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works, July 1978.
.Institute of Electrical and Electronics Engineers (IEEE) Standard Glossary of Software Engineering Terminology, Std 610.12-1990.
.James Grimmelmann. Regulation by Software // The Yale Law Journal № 114. 2005.
.James Ryan. Computer Software and Copyright Law: The Growth of Intellectual Property Rights in Germany // Dikson Journal International Law. N 15. 1997.
.Jane Ginsburg. The Concept of Authorship in comparative Copyright Law // Depaul Law Review N 52.
.Koch Frank. Handbuch Software und Datenbank-Recht. Springer Verlang Berlin, Heidel-berg, New York, 2003.
.Leonhard David, John Tukey, 85, Statistician, Coined the Word Software // New York Times, 28.07.2000
.Milgrim on Licensing. Matthew Bender & Company 2007.
.Nimmer R. Law of Computer Technology. Westlaw. 2007.
.Pamela Samuelson et al. A Manifesto Concerning The Legal Protection of Computer Programs // Columbia Law Review. N 94. 1994.
.Pamela Samuelson. CONTU Revisited: The Case Against Copyright Protection for Computer Programs in Machine-Readable Form //Duke Law Journal. 1984.
.Principles of European Contract Law. Parts I-II / Ed. by O. Lando and H. Beale. The Hague: Kluwer Law International, 2000.
.Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition. Vol. 1.
.Raysman R. Brown Р. Computer Law: Drafting and Negotiating Forms. Volume 1. Law Journal Press: NY. 2006.
.Reed Chris, Angel John. Computer Law: The Law and Regulation of Information Technology, Oxford University Press, 6th edn., 2007.
.Robert Gomulkiewicz. Legal Protection for Software: Still A Work In Progress // Texas Wesleyan Law Review. N 8.
.Rustad M.L. Software Licensing Principles and Practical Strategies. Oxford University Press. 2010.
.Stern R. Legal protection of screen displays and other user interfaces for computers // Columbia-VLA journal of law and the arts. N 14. 1990.
.Susan A. Dunn. Defining the Scope of Copyright Protection for Computer Software // Stanford Law Review. N 38. 1986.
.Thomas Hoeren. Software Distribution in Germany - Where East has Met West // Journal of Law and Information Science. N 3. 1992.
.Ward Classen. A Practical Guide to Software Licensing for Licensees and Licensors. ABA Publishing. 2008.
.Websters 3rd new international dictionary, unabridged (2002)
.William S. Strong, The Copyright Book: A Practical Guide. The MIT Press, 1999. R 26; Computer Protection of Computer Program Object Code // Harvard Law Review. N 96. 1982-1983.
.WIPO Model Provisions on the Protection of Computer Programs: Zweigert, K. and J. Kropholler. Sources of International Uniform Law, Volume III-A, Law of Copyright, Competition and Industrial Property, ed. by G. Kolle and H.P. Kunz-Hallstein, Alphen an den Rijn/ Germantown. 1979.
.Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договоры о передаче имущества. Кн. 2. М., 2002
.Витко В.С. Гражданско-правовая природа лицензионного договора. М, 2012.
.Витко В.С. Гражданско-правовая природа лицензионного договора. М., 2012.
.Гаврилов Э.П. Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий к главе 69 ГК РФ //Хозяйство и право. 2007. № 9.
.Гаврилов Э.П. Оригинальность как критерий охраны объектов авторским правом // СПС «КонсультатПлюс», 2005.
.Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009
.Гражданское право: учебник. В 3 т. T. 3 / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2011.
.Гражданское уложение Германии / Пер. с нем.; науч. ред. А.Л. Маковский и др. М., 2004.
.Дождев Д.В. Римское частное право: учебник для вузов. М., 2005.
.Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. М., 2003.
.Зенин И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. М., 2008.
.Калягин В.О., Мурзин Д.В., Новоселова Л.А. и др. Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. М., 2011.
.Кашанин А.В. Творческий характер как условие охраноспособности произведения в российском и зарубежном авторском праве // Вестник гражданского права. 2007. № 2;
.Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. М., 2007.
.Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) / Отв. Ред. Л.А. Трахтенгерц. М. 2009.
.Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко. М., 2000. С. 487-488. Уголовное право России. Часть Особенная: учебник для вузов / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. М., 1999.
.Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008.
.Корнеев В.А. Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем как объекты интеллектуальных прав. М., 2010.
.Лабзин М.В. Ещё раз об оригинальности в авторском праве // Патенты и лицензии. 2008. №4.
.Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003.
.Павлова Е.А. Договоры о распоряжении исключительным правом: Комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2009. № 9.
.Павлова Е.Л. Актуальные проблемы совершенствования части четвертой ГК РФ // Вестник гражданского права. 2011. № 5.
.Практика рассмотрения коммерческих споров: анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации / В.О. Калятин, Д.В. Мурзин, Л.А. Новоселова и др. М., 2011. Вып. 17
.Разуваев В. Софт как услуга // Юрист. 2010. № 5.
.Райников А.С. Соотношение договора коммерческой концессии со смежными гражданско-правовыми институтами // Вестник гражданского права. 2008. № 3.
.Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001.
.Рябов К. Предмет лицензионного договора о праве использования программы для ЭВМ по функциональному назначению // Интеллектуальная собственность: Авторское право и смежные права. 2010. № 12.
.Савельев А. И. Отдельные вопросы правового регулирования смешанных договоров в российском и зарубежном гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2011. №8.
.Судариков С. А. Авторское право: учебник. М., 2009.
.Патенты и лицензии. 2003. №3.
.Хаскельберг Б.Л. Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. М., 2004.
.Чернейко Л., Данилина Е. Программа для ЭВМ как литературное произведение // Российская юстиция. 2002. №11
.Черячукин В.В. Правовая охрана элементов компьютерной программы // Законодательство и экономика. 2002. № 2.
.Чупрунов И.С. Договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор как формы распоряжения исключительным правом // Вестник гражданского права. 2008. № 1.
.Ястребов Д.А. Общественно опасные последствия неправомерного доступа к компьютерной информации: нарушения работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети // Правовые вопросы связи. 2009. № 1.