В Кодексе международного частного права Болгарии, принятом ХХХІХ Народным собранием 4 мая 2005 года, законодатель принял решение регулировать происхождение ребенка правом государства, гражданство которого ребенок приобрел к моменту рождения (ст. 83 п.1). Однако, в Кодексе не поясняется, каким именно образом ребенок приобретает гражданство Болгарии. Видимо, для того чтобы восполнить пробел, законодатель допускает применение права страны обычного места пребывания ребенка либо права, применимого к личным отношениям родителей в момент рождения ребенка, либо права третьего государства, но только в случае если применение иного, чем указанного в пункте первом права, является наиболее благоприятным для ребенка (ст. 83 п.2).
Стоит отметить, что, по мнению И.В. Гетьман-Павловой и Е.А. Крутий, грамотно составленный Кодекс Болгарии впитал в себя самые современные подходы к понятию и предмету МЧП, последние тенденции мировой практики при определении компетентной юрисдикции и применимого права, что заслуженно вызывает восхищение и даже зависть.
В Законе Республики Грузии о международном частном праве, принятым в 1998 году, закон основного места жительства ребенка также используется для определения происхождения. Кроме того, как отмечает Владислав Леонидович Толстых, данная коллизионная привязка является основной привязкой практически во всех отношениях, которые затрагивают интересы детей.
В статье 50 помимо генеральной коллизионной привязки предусмотрен ряд субсидиарных норм, которые применяются в определенных обстоятельствах. Допускается в случае установления происхождения ребенка от одного из родителей применять право страны, к которой принадлежит этот родитель. Если мать состоит в браке, происхождение ребенка может быть установлено также в соответствии с правом страны, регулирующим общие последствия брака. Если брак прекратился ввиду смерти одного из супругов, то время прекращения брака имеет решающее значение. Если родители ребенка не состоят в браке, обязанности отца в отношении беременной матери подчиняются праву страны, где она имеет обычное место нахождения (ст. 50). Круг коллизионных привязок в данной статье начинается и замыкается правом обычного места нахождения, но матери, а не ребенка. Эта разница позволяет говорить о попытке разрешить тупиковую ситуацию в случае, если невозможно определить обычное место нахождения ребенка, и желании законодателя обеспечить наиболее эффективную защиту несовершеннолетнего ребенка.
В статье 51 предусмотрены альтернативные коллизионные привязки в случае, если необходимо оспорить происхождение ребенка. Данный вопрос может рассматриваться в соответствии с правом страны, в которой возникли предпосылки данного спора. Во всех случаях происхождение ребенка может оспариваться по праву страны обычного места нахождения ребенка (ст. 51).
В делах об установлении отцовства Закон Республики Грузии о международном частном праве предписывает применять право страны, к которой принадлежит ребенок (ст. 53). В данной статье допускается применение права Грузии в том случае, если это удовлетворяет наибольшие интересы ребенка.
В целом при разработке Закона Республики Грузия о МЧП разработчик стремился «сблизить национальное законодательство с европейской системой правовой системой». В частности наблюдается ориентированность на немецкое законодательство, что стало причиной имплементации юридических терминов и техник, которые сложно передать на родном языке.
В законе международного частного права Эстонской Республики, принятым 27 марта 2002 года, немногословный эстонский законодатель выделил в качестве основной коллизионной привязки законодательство государства проживания ребенка в момент рождения, применимой не только в случаях установления происхождения, но и его оспаривания (ст. 62 п. 1).
В отношении родителя происхождение может быть установлено и оспорено также по законодательству государства проживания родителя, который может использовать законодательство своего проживания при признании ребенка своим (ст. 62 п. 2). Отдельно отмечается, что ребенок может оспорить происхождение по законодательству государства его проживания во время оспаривания (ст. 62 п. 3).
По словам Н.Ю. Ерпылевой и И.В. Гетьман-Павловой, «семейное право Эстонии не признает институт единоличной или совместной опеки над ребенком, если при этом разделены забота о ребенке и забота о его собственности. Эстонское право содержит общее указание о праве и обязанности родителя воспитывать ребенка, заботиться о нем, защищать его права и интересы. Единственный метод ограничения родительских прав - это полное их лишение, которое назначается в случаях грубого пренебрежения родительскими обязанностями».
Наиболее оригинальным в вопросе установления происхождения ребенка является Кодекс Турецкой Республики о международном частном праве и гражданском процессе 2007 года. В пункте 1 статьи 16 установлено, что происхождение ребенка в первую очередь определяется правом страны места рождения ребенка (ст. 16 п. 1). В том случае если не представляется определить происхождение ребенка по данному признаку, применяется право страны постоянного места жительства ребенка. При невозможности определения права по предыдущему признаку применяются нормы национального права отца и матери ребенка на момент рождения. Если все же еще невозможно установить происхождение ребенка, то учитывается право совместного места жительства отца и матери ребенка на момент рождения. В том случае если применение данного признака невозможно, то происхождение ребенка устанавливается согласно закону страны места рождения ребенка (ст. 16).
А.С. Касаткина отмечает, что данная статья закрепляет цепочку из сложных соподчиненных коллизионных норм: «Основное право - lex orinis ребенка; субсидиарное право I степени - lex domicilii ребенка; два субсидиарных правопорядка II степени - lex nationalis матери или отца; субсидиарное право III степени - закон места совместного постоянного проживания родителей; субсидиарное право IV степени (оно же - основное право) - опять же lex orinis ребенка».
Таким образом, нормы статьи 16 определяют главенствующее положение коллизионной привязки по праву страны места рождения ребенка. Однако турецким законодателем не поясняется, что нужно предпринимать в случае если данная привязка не сработает. По словам А.С. Касаткиной, в подобных случаях законодатель обращается к праву страны суда, поэтому не ясно по каким причинам составители турецкого кодекса решили отказаться от применения данной конструкции.
Согласно статье 17, последствия происхождения определяются на основании правовых норм, с помощью которых было установлено происхождение. При этом если отец, мать и ребенок имеют общее гражданство, то последствия происхождения регулируются их личным законом. В случае невозможности применения данного признака учитывается право совместного места жительства (ст. 17).
Правоотношения по установлению отцовства или материнства регулируются современными автономными кодификациями международного частного права отдельно.
В пункте 4 статьи 83 Кодекса международного частного права Болгарии подтверждение отцовства признается действительным, если оно отвечает отечественному праву лица, которое осуществило его, или отечественному праву ребенка к моменту подтверждения отцовства, или праву государства, в котором находится обычное местопребывание ребенка к моменту подтверждения отцовства (ст. 83 п. 4). Особо отмечается, что форма подтверждения отцовства регламентируется правом государства, в котором оно осуществлено (ст. 83 п. 5).
В Кодексе международного частного права Бельгии правовые аспекты установления отношения родства по рождению определяются в статьях 61 и 62. В статье 61 подчеркивается, что бельгийские суды обладают юрисдикцией по рассмотрению любого иска в отношении установления или оспаривания отцовства или материнства. Однако компетенция бельгийских судов наступает только в ряде случаев:
. Лицо, чье отцовство или материнство устанавливается или оспаривается, имеет свое постоянное место жительства в Бельгии во время предъявления иска; или
. Ребенок и лицо, чье отцовство или материнство устанавливается или оспаривается, является гражданином Бельгии во время предъявления иска.
Основной коллизионной привязкой в данной статье выступает закон постоянного места жительства. В качестве субсидиарной нормы используется закон страны гражданства.
Статья 62 устанавливает право, применимое к отношениям родства: «Установление или оспаривание отцовства или материнства лица регулируется правом государства гражданства лица во время рождения ребенка или, если установление является результатом добровольного акта, то во время совершения такого акта. Если право, подлежащее применению в силу данной статьи, не требует такого согласия, то требования и условия для согласия ребенка, а также способ выражения такого согласия регулируются правом государства, на территории которого ребенок имеет постоянное место жительства во время дачи согласия (ст. 62 п. 1) ».
Преимущественно в вопросах определения происхождения ребенка и установления или оспаривания отцовства применяется коллизионная привязка lex domocilii. Однако в некоторых современных кодификациях законодатели приняли решение регулировать эти аспекты другими весьма оригинальными нормами.
В Законе о МЧП Республики Польша установление и оспаривание отцовства определяется привязкой к национальному закону ребенка на момент его рождения (п.1, ст.55). В качестве генеральной коллизионной привязки в статье использована lex nationalis ребенка. Последующие пункты статьи 55 устанавливают субсидиарные коллизионные привязки так или иначе связанные с lex nationalis ребенка. В случае если будет невозможно установить отцовство по национальному закону ребенка на момент его рождения, необходимо применять национальный закон ребенка на момент установления его происхождения (п.2, ст55). Данное положение напоминает замаскированный lex domicilli под lex nationalis, потому что сложно представить, как еще можно установить национальный закон ребенка, если не применять закон его местонахождения.
В Чешском Законе о МЧП вопросы установления и оспаривания отцовства подчиняются праву страны, гражданство которой ребенок получил при рождении (п.1, ст.54). В этой же статье особо отмечается, что во время оспаривания отцовства должно применяться право страны, в которой мать ребенка имеет постоянное место жительство. Видимо, данная оговорка была введена специально для того, чтобы исключить вероятность разлуки ребенка с матерью и тем самым способствовать достижению наилучших интересов ребенка.
Китайский законодатель в Законе «О применении права к трансграничным гражданско-правовым отношениям» к отношениям между родителями и детьми, как личным, так и имущественным, призывает применять право общего местопребывания (ст.25). В случае если по данному признаку невозможно определить право, применяется наиболее благоприятное для защиты интересов слабой стороны право обычного местопребывания или государства, гражданство которого сторона имеет. Данная оговорка вводит две субсидиарные коллизионные привязки, а именно lex nationalis и lex domicilii, который обязательно должен быть наиболее благоприятным для защиты интересов слабой стороны.
Болгарский Кодекс устанавливает компетенцию болгарских судов Компетенция по делам при усыновлении по делам о допуске усыновления, его уничтожения или прекращения (ст. 10). Имущественные отношения между усыновителем и усыновленным лицом также входят в компетенцию болгарских судов, особенно когда усыновитель или усыновленное лицо является болгарским гражданином или имеет обычное местопребывание в Республике Болгарии (ст. 10).
Согласно Семейному Кодексу Республики Болгария болгарский гражданин, которому исполнился один год, может быть усыновлен иностранцем, который предоставил разрешение об усыновлении ребенка, согласно его отечественному праву. По исключению, согласно состоянию здоровья ребенка или когда налицо другие важные обстоятельства, ребенок может быть усыновлен и до исполнения одного года, если это исключительно в его интересах (п.2, ст. 136).
Процедура и условия усыновления определяются законом страны общего гражданства усыновляемого и усыновителей (п. 1, ст. 84), при отсутствии данного фактора применяется отечественное право каждого лица (п. 2, ст. 84). Далее в статье 84 болгарский законодатель представляет цепочку коллизионных норм, предусмотренных на все случаи жизни:
(3) Когда усыновляемое лицо является болгарским гражданином, требуется согласие министра юстиции. Условия и порядок предоставления согласия на усыновление иностранным гражданином лица, являющимся болгарским гражданином, регламентируются Распоряжением министра юстиции.
(4) Когда усыновляемое лицо является болгарским гражданином, усыновителем является болгарский или иностранный гражданин, у которого есть обычное местопребывание в другой стране, должен отвечать и условиям усыновления, применимым в праве этого государства.
(5) Действие усыновления регламентируется общим отечественным правом усыновителя и усыновленного лица. Если у них разное гражданство, применяется право государства, в котором находится их общее обычное местопребывание.
Согласно Закону Эстонской Республики к регулированию процесса усыновления (удочерения) применяется законодательство государства проживания усыновителя. К усыновлению (удочерению) супругами применяется закондательство, применяемое к общим правовым последствиям брака, действующее во время усыновления (п.1, ст.63). Если согласно законодательству государства проживания ребенка для усыновления (удочерения) необходимым является согласие ребенка или иного лица, находящегося с ребенком в семейноправовых отношениях, то в этом отношении применяется законодательство государства проживания ребенка (п.2, ст.63). В отдельную статью было вынесено положение об усыновлении, состоявшемся в иностранном государстве: Если к усыновлению (удочерению) применяется законодательство иностранного государства или усыновление (удочерение) было осуществлено на основании решения суда иностранного государства, то такое усыновление (удочерение) имеет такое же значение, как и согласно законодательству, на основе которого усыновление (удочерение) было осуществлено (ст. 64).
Грузинский законодатель также регулирует процесс усыновления правом страны, к которой принадлежит усыновитель (удочеритель) во время усыновления (удочерения). Усыновление (удочерение) одним из супругов или обоими супругами подчиняется праву страны, которое применяется в отношении общих последствий брака (ст. 52).
Для осуществления усыновления может потребоваться согласие ребенка или лица, находящимся с ним в семейно-правовых отношениях. В данном случае форма и способ выражения согласия подчиняются праву страны, к которой принадлежит ребенок. Если этого требуют интересы ребенка, вместо права такой страны применяется право Грузии (ст. 53).
Процессы опеки и попечительства, а именно возникновение отношений, изменение их содержания и прекращение, подчиняются праву страны, к которой принадлежит подопечный ребенок (п.1, ст. 54). Допускается применение наиболее благоприятного права для подопечного ребенка (п.2, ст.54).
В Законе Королевства Бельгии «О Кодексе международного частного права» отношениям родства путем усыновления посвящен раздел 2.
В статье 66 подробно расписывается юрисдикция бельгийских судов в отношении усыновления. Отдельно подчеркивается, что бельгийские суды обладают только юрисдикцией по выдаче приказа об усыновлении, если усыновитель, один из усыновителей или усыновляемый является бельгийцем или имеет свое постоянное место жительства в Бельгии во время предъявления иска. Бельгийские суды обладают юрисдикцией в отношении изменения и отмены усыновления, которое не ведет к превращению существующей родственной связи в полное усыновление в соответствии с условиями, указанными в части первой, или если усыновление было осуществлено в Бельгии (ст.66).
В случае если требуется согласие усыновляемого и его родителей или законных представителей, способ выражения согласия регулируется правом государства, на территории которого усыновляемый имеет свое постоянное место жительства во время непосредственно предшествующее передаче для усыновления или, при отсутствии такой передачи, - во время усыновления (ст.68).
Бельгийское право регулирует способ осуществления усыновления в Бельгии. Если решение об усыновлении принято за границей в соответствии с правом государства, в котором было принято решение, и такое право предписывает судебное разбирательство, то такое разбирательство может быть начало в Бельгии в соответствии с процедурой, предусмотренной бельгийским правом (ст.69).
Согласно статье 72, иностранное судебное или иное решение об установлении, преобразовании, отмене или изменении усыновления не подлежит признанию в Бельгии, если положения статей 365-1-366-3 Гражданского кодекса не были приняты во внимание, и если решение, указанное в статье 367-1 того же кодекса, не зарегистрировано в соответствии со статьей 367-2 этого кодекса.
Не представляется возможным не упомянуть об интереснейших положениях мусульманского права. Как отмечает Т.А.Титова, мусульманское право вообще не признает систему усыновления, которая скрывает происхождение ребенка и лишает его родственных связей. Данный запрет основывается на положениях главного законодательного акта мусульман Корана. Согласно Корану, в отношении детей, лишенных семьи, распространена "кафала": супруги обязуются принять ребенка и дать ему необходимую помощь, но он не может брать новую фамилию и иметь право наследования. Т.А.Титова утверждает, что единственным мусульманским государством, в котором существует и функционирует институт усыновления, является Тунис. В Кодексе МЧП Туниса законодатель мудро постановил, что условия усыновления подчиняется личному закону усыновителя и усыновляемого (ст.53). Последствия усыновления подчиняются закону гражданства усыновителя.
Условия и форма усыновления, осложненные иностранным элементом, в КНР регулируются правом обычного местопребывания усыновителя и усыновляемого. К последствиям усыновления применяется право обычного местопребывания усыновителя в момент усыновления. К отмене усыновления применяется право обычного местопребывания усыновленного в момент усыновления или lex fori (ст.28). Таким образом, китайский законодатель в статье 28 разделил отношения усыновления на три составляющих и для каждой из них выбрал коллизионную привязку lex domicilii, отличающуюся по содержанию. Условия и форма определяются по lex domicilii усыновителя и усыновленного, последствия усыновления - по lex domicilii усыновителя, отмена усыновления - по lex domicilii усыновленного и lex fori.
Опека регулируется китайским законодателем достаточно интересным образом: стороны могут выбрать применимое к опеке право. Если стороны не выбирали право, применяется право места, в котором находится имущество опекаемого или в котором возникло отношение опеки (ст. 17). Из данной статьи следует, что генеральной коллизионной привязкой в отношениях опеки выступает lex voluntatis, а в качестве субсидиарной нормы было выбрано lex rei sitae. Это весьма оригинальное решение, возможно, можно объяснить тем, что ребенок, находящийся под опекой, не приравнен в правах к кровным брачным детям опекунов, а значит стороны могут выбирать право, которое будет наиболее удобным для опекунов и ребенка, так как положение последнего в любом случае не будет ухудшено. Применение необычной субсидиарной коллизионной нормы объясняется стремлением законодателя соблюдать наилучшие интересы опекаемого ребенка в случае, если у него имеется имущество, которым ребенок пока не может распоряжаться.
В Польском Законе о МЧП также установлено несколько коллизионных привязок применимых к отношениям усыновления. В статье 57 в качестве генеральной коллизионной привязки выступает национальный закон усыновляемого. Усыновление не может быть произведено без соблюдения норм национального закона усыновляемого, что специально подчеркивается в статье 58. Кроме того, должно применяться общее национальное право супругов, а при его отсутствии - право государства, в котором оба супруга имеют место проживания. При отсутствии места проживания в одном и том же государстве применяется право государства, в котором оба супруга имеют место обычного пребывания. Если супруги не имеют места обычного пребывания в одном и том же государстве, применяется право государства, с которым супруги иным образом вместе наиболее тесно связаны.
Исчерпывающий перечень коллизионных привязок позволяет сделать вывод о том, что законодатель стремился исключить ситуации, когда невозможно установить применимое право, и тем самым обеспечил защиту наиболее слабой стоны в данных правоотношениях.
В Чешской Республике усыновление должно осуществляться в соответствии с условиями, предусмотренными правом страны гражданства усыновляемого (удочеряемого) лица, а также правом страны гражданства усыновителя (п.1, ст. 61). В этом случае усыновляемый получает двойную защиту: с одной стороны - по собственному законодательству, с другой - по законодательству усыновителей. Если же усыновители имеют разное гражданство, то к отношению должны применяться законодательство обоих супругов и правом страны гражданства усыновляемого (п.2, ст. 61). В третьем абзаце содержится оговорка о том, что в случае наличия связи с чешским правом, а именно, если один из супругов продолжительное время проживает в Чешской Республике, применяется право Чешской Республики.
В статье 62 еще раз подчеркивается, что последствия от установления усыновления регулируются правом страны гражданства всех сторон, если иное не установлено правом страны места постоянного проживания, которое имеют все стороны на момент установления усыновления, и правом страны гражданства усыновляемого.
При рассмотрении регулирования личных неимущественных отношений в современных кодификациях МЧП было выявлено, что для данного типа отношений характерно ступенчатое регулирование, состоящее из нескольких коллизионных привязок. В вопросах установления происхождения ребенка и усыновления в большинстве случаев используется коллизионная привязка закона гражданства ребенка. При этом в качестве субсидиарной нормы применяется lex domocilii, который также преимущественно используется в вопросах установления отцовства, что является весьма логичным решением.
ребенок право отцовство усыновление
Литература
1. Международное гуманитарное право; Юнити-Дана, Закон и право - Москва, 2009. - 272 c.
. Международное право; Юнити-Дана, Закон и право - Москва, 2009. - 408 c.
. Бекяшев К.А., Моисеев Е.Г. Международное публичное право в вопросах и ответах; Проспект - Москва, 2011. - 224 c.
. Гетьман-Павлова И.В. Международное право. Конспект лекций; Юрайт, Высшее образование - Москва, 2009. - 176 c.
. Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право; Юрайт-Издат - Москва, 2011. - 512 c.
. Глебов И.Н. Международное право. Словарь; Дрофа - Москва, 2010. - 464c.
. Иванов А.А. Римское частное право; Юнити-Дана - Москва, 2009. - 240 c.
. Калашников Г.О. Слияние и поглощение компаний по праву Европейского Союза; Международные отношения - Москва, 2007. - 264 c.
. Кашанина Т.В. Юридическая техника в сфере частного права; Норма - Москва, 2009. - 288 c.
. Мантусов В.Б. Посредничество в мирохозяйственных связях; Юнити-Дана - Москва, 2011. - 144 c.
. Омельченко О.А. Римское право; Эксмо - Москва, 2008. - 224 c.
. Петрова Г.В. Международное частное право; Юриспруденция - Москва, 2016. - 200 c.
. Под редакцией Капустина А.Я. Международное гуманитарное право; Юрайт - Москва, 2011. - 640 c.
. Прокопьев Е.В. Международное частное право. Общая часть; Юстицинформ - Москва, 2013. - 272 c.
. Тедеев А.А. Валютное право; Питер - Москва, 2009. - 192 c.