Международно-правовое регулирование внешнеэкономических сделок

Международно-правовое регулирование внешнеэкономических сделок

Введение

Актуальность темы исследования. В настоящее время в мире всё большее развитие получает глобализация экономики, всё интенсивней развиваются экономические отношения между государствами, растет количество договоров и соглашений, с каждым годом заключаемых на международном уровне.

Внешнеэкономическая деятельность нашего государства заметно активизировалась в начале 90-х гг. и с каждым годом набирает свои обороты.

Еще в период существования Советского союза осуществление внешней торговли было прерогативой только государства. Позднее с принятием новых внешнеэкономических реформ, она была децентрализована и изъята из под власти государства. Это дало толчок к развитию новых экономических отношений на уровне предприятий, что открывало большие возможности и перспективы развития для предпринимателей. С отменой монополии государства на внешнюю торговлю любая организация и гражданин-предприниматель получили возможность выхода на зарубежный рынок, совершения внешнеэкономических сделок. В связи с этим, во многих государствах возникла необходимость в четком правовом регулировании данных отношений, разработке правовых положений, регулирующих их как на национальном уровне, так и на межгосударственном и международном уровнях.

После распада СССР наше государство обрело независимость и одним из приоритетных направлений развития государства стало развитие рыночной модели экономики. Интеграция Казахстана в мировую экономику, развитие международных социальных связей привели к значительному увеличению числа международных отношений частного характера.

Внешнеэкономическая деятельность, как один из важнейших факторов экономического развития всех стран, с каждым годом приобретает всё большее значение. В связи с этим проблемам правового регулирования международного торгового оборота уделяется значительное внимание со стороны как государств, так и международных организаций. Говоря о внешнеэкономической деятельности, важно отметить, что различают внешнеэкономическую деятельность государства, которая предполагает развитие отношений с другими государствами в сфере экономики и имеет публично-правовой характер, и внешнеэкономическую деятельность физических и юридических лиц, т.е. предпринимательскую деятельность с участием иностранного элемента, регулируемую международным частным правом. Внешнеэкономическая деятельность государства (очень часто также применяется термин «внешнеэкономические связи») оформляется, в основном, соглашениями торгово-экономического характера между государствами и является предметом регулирования международного публичного права. Внешнеэкономическая деятельность физических и юридических лиц, в свою очередь, оформляется внешнеэкономическими сделками, которые и являются предметом рассмотрения данной работы.

Актуальность работы заключается в том, что в условиях интенсивной экономической интеграции на международном и региональном уровне, расширения и углубления международных экономических связей - одно из основных направлений развития экономики государства, является требование четкой правовой регламентации внешнеэкономических сделок, как правовой формы, опосредующей внешнеэкономическую деятельность.

Целью дипломной работы является изучение и анализ норм действующего национального законодательства, норм международного права, регулирующего основные моменты заключения внешнеэкономических сделок, выявление пробелов в действующем законодательстве и внесение предложений по совершенствованию законодательной базы в данной сфере..

Для достижения данной цели поставлены следующие основные задачи:

·        рассмотреть понятие, основные признаки внешнеэкономических сделок;

·        изучить действующий нормативный, практический и судебный материал;

·        выявить пробелы и противоречия в правовом регулировании внешнеэкономических сделок;

·        рассмотреть особенности правового регулирования внешнеэкономических сделок в Республике Казахстан

·        определить перспективы развития законодательства в области регулирования внешнеэкономических сделок.

Объектом данной работы являются правоотношения, связанные с заключением и исполнением внешнеэкономических сделок.

Предметом данной работы являются нормативные правовые акты, регламентирующие международные частноправовые отношения в сфере внешнеэкономических сделок, а также основные теоретические и практические аспекты данной проблемы.

Теоретической основой данной работы явились труды Канашевского В.А., "Международное частное право", Шумилова В.М., "Международное публичное экономическое право", Богуславского М.М. "Международное частное право", Фаминского И.П. "Основы внешнеэкономических знаний" Ерпылевой М.И. "Международное частное право", Щербиной О.Е. "Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности", Зыкина И.С. "Договор во внешнеэкономической деятельности", а также труды отечественных авторов, а именно: М.К.Сулейменова «Право и внешнеэкономическая деятельность в Казахстане», «Избранные труды по гражданскому праву», Ю.Г. Басина «Избранные труды по гражданскому праву», а также другие научные труды.

При разработке темы использованы также монографические исследования, научные статьи и авторефераты: Канашевского В.А. "Внешнеэкономические сделки: основные регуляторы, их соотношение и взаимодействие", "Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование", а также отечественных авторов: Сейтмухабетовой Л. "Понятие и особенности правового регулирования внешнеэкономических сделок по гражданскому законодательству РК", Ахмадиевой «Правовое регулирование внешнеэкономических контрактов в Республике Казахстан», научные труды Талжанова «Обычай как источник международного частного права», научные статьи: «Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики» /М. Сулейменов/Юрист № 9,2008, Б. Сейтмустафа «О некоторых вопросах понятия контрактов купли-продажи во внешнеэкономической деятельности»// Вестник КазНУ № 3 (41) 2009, Г.Б. Испаева «Особенности применения Венской конвенции 1980 года «О договорах купли-продажи товаров» // Вестник КазНУ № 3-4(35-36), 2008, А.С. Ыскак «Электронный документ и его законодательное регулирование в странах СНГ»// Вестник КазНУ № 3 (41), 2009.

Нормативную базу дипломной работы составили: Конституция РК от 30 августа 1995 года (с изменениями и дополнениями на 2007 год), Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г., Оттавская Конвенция «о международном финансовом лизинге», 1988 г, Конвенция ООН «Об использовании электронных сообщений в международных договорах», Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС 2010: официальный перевод: из публикации МТП № 560, Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1968 г., Конвенция об исковой давности в международной купли-продажи товаров 1974 г., Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА по состоянию на 2010г., Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг 1994 г., Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, Кишиневская Конвенция об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г., Гражданский кодекс РК от 1 июля 1999 года (по состоянию на 2007 год), Закон РК «О регулировании торговой деятельности» от 12 апреля 2004 года N 544, Закон РК «О комплексной предпринимательской лицензии» от 24 июня 2002 года N 330, Закон РК «О финансовом лизинге » от 5 июля 2000 года № 78-II и др. нормативные акты.

Практическая значимость. Теоретические основания и выводы, сформулированные в данной работе, имеют своей целью способствовать совершенствованию нашего законодательства и тем самым эффективному правовому регулированию данных отношений, а также могут быть использованы в практической правоприменительной деятельности компетентных органов и должностных лиц в сфере внешнеэкономической деятельности предприятий.

Данные цели и задачи определили структуру дипломной работы.

Работа состоит из введения, двух глав и заключения.

В введении дается обоснование актуальности данной проблемы, цели и задачи работы, краткое содержание глав, анализ использованной в ходе исследования литературы, особенность позиции автора в оценке изучаемого явления, а также значения этой работы в целом.

В первой главе «Правовая природа, сущность внешнеэкономических сделок и международно-правовое регулирование» сделок, определены основные и факультативные признаки внешнеэкономических сделок, их основные виды, а также определен широкий круг источников материально-правового регулирования внешнеэкономических сделок. Помимо этого, обозначены роль международных организаций и институтов в унификации норм материального права в сфере международной торговли, а также значение издаваемых ими международных документов.

Во второй главе «Коллизионное регулирование внешнеэкономических сделок в международном частном праве и практика ее применения» были определенны основные типы коллизионных привязок, рассмотрены ограничения применения иностранного правопорядка для охраны социально значимых национальных интересов, проведен сравнительный анализ законодательства зарубежных стран, а также рассмотрен вопрос о перспективах развития совершенствование законодательства в области регулирования внешнеэкономических сделок.

В заключении рассматриваются краткие выводы по всей работе, а также внесены предложения по усовершенствованию национального законодательства в сфере внешнеэкономической деятельности.

1. Правовая природа, сущность внешнеэкономических сделок и ее материально-правовое регулирование

.1 Понятие и основные признаки внешнеэкономических сделок

На сегодняшний день, международная хозяйственная деятельность осуществляется в различных видах и формах, требующих применения различных правовых инструментов регулирования. Преобладающей среди них, особенно в условиях рыночной экономики, является деятельность частных (физических и юридических) лиц, отношения между которыми регулируются частным правом, прежде всего гражданским правом и международным частным правом. Поэтому частно-правовая (гражданско-правовая) сделка является основной правовой формой, которая опосредует в конечном итоге международную экономическую, включая торговую, деятельность.

Таким образом, внешнеэкономическая сделка является правовой формой, опосредующей международные экономические (торговые, коммерческие) операции, которые в свою очередь представляют собой операции, связанные с совершением международного обмена товарами, услугами, результатами научно-технического и производственного сотрудничества.

Обращаясь за определением "внешнеэкономической сделки" к международным документам, мы приходим к выводу о том, что конкретного и четкого определения не дано, однако каждый документ содержит критерии для определения сделки в качестве внешнеэкономической.

Так, согласно Конвенции ООН о международной купли-продажи товаров 1980 г., акцент делается на то, что Конвенция применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах [1].

Конвенция ООН об исковой давности в международной купли-продажи товаров 1974г. (Нью-Йоркская Конвенция) определяет, что договор купли-продажи товаров считается международным, если в момент заключения договора коммерческие предприятия покупателя и продавца находятся в разных государствах [2].

Для того, чтобы нормы Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г. (Оттавская Конвенция) были применимы положения Конвенции требуют, чтобы коммерческие предприятия арендодателя и арендатора находились в разных государствах и при этом государства принадлежности сторон сделки, а также государство, в котором поставщик имеет свое коммерческое предприятие, являлись участниками Конвенции [3].

Также, категория внешнеэкономической сделки национального законодательства РК определяет основные специфические черты и требования, но не дает конкретного определения. Так, согласно п.3 ст. 153 ГК РК несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность [4, c. 57]. Также, п.2 ст. 1104 ГК гласит о том, что внешнеэкономическая сделка, хотя бы одним из участников которой является казахстанское юридическое лицо или гражданин Республики Казахстан, совершается, независимо от места заключения сделки, в письменной форме [4, c. 306]. Помимо этого, ст. 147 ГК РК закрепляет, что сделкой, согласно казахстанскому законодательству, признается действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей [4, с 56]. Также, следует отметить, что Казахстан не является участницей таких международных соглашений, как Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года (Венская конвенция о договоре международной купли-продажи товаров 1980г.), Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988г. (в отличие от Российской Федерации) в которых оперирует понятие "коммерческое предприятие стороны". И гражданское законодательство Республики Казахстан не содержит такого определения.

Таким образом, для раскрытия понятия "внешнеэкономической сделки" по гражданскому законодательству Республики Казахстан признак нахождения "коммерческих предприятий сторон" в разных государствах не может быть принят за основу для характеристики таких сделок. Также, необходимо отметить, что вышеуказанные международные договоры регулируют только отдельные виды обязательств, не покрывая все внешнеэкономические сделки в их совокупности, что ставит под вопрос допустимость определения понятия "внешнеэкономическая сделка" путем ссылки на них.

Что касается доктринального определения, отметим, что данный вопрос является достаточно дискуссионным, так как мнения авторов по поводу критериев определение внешнеэкономической сделки различны. Таким образом, мы имеем ряд определений, которых дает каждый автор исходя собственных критериев, присущих к внешнеэкономическим сделкам.

Так, по мнению Канашевского В.А. признаки внешнеэкономической сделки условно можно разделить на два вида: обязательные признаки, квалифицирующие сделку в качестве внешнеэкономической, и факультативные, которые обычно (но не всегда) свойственны внешнеэкономической сделке [5]. К обязательным признакам Канашевский В.А. относит следующие два признака:

)        Нахождение коммерческих предприятий сторон сделки в разных государствах,

2)      Связь сделки с предпринимательской деятельностью, что следует из первого признака.

В первом признаке, термин "коммерческое предприятие стороны" рассматривается в контексте Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 и Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988г., в которых данный термин имеет специальное значение и характеризует не субъект права, а место основной деятельности стороны, постоянное место осуществления деловых операций (place of business). Таким образом, для признания сделки внешнеэкономической не имеет решающего значения национальность, иными словами государственная принадлежность, сторон сделки. Для примера можно рассмотреть следующий вариант - казахстанское юридическое лицо (т.е. организация, зарегистрированная на территории Казахстана) может осуществлять свою деятельность на территории иностранного государства (т.е. иметь там свое коммерческое предприятие). Соответственно, контракт, заключенный между таким казахстанским юридическим лицом и другой казахстанской организацией будет рассматриваться как внешнеэкономическая сделка.

Вторым обязательным признаком внешнеэкономической сделки является связь сделки с предпринимательской деятельностью, что следует из первого признака. Очевидно, что коммерческие предприятия могут иметь лишь те субъекты, которые занимаются предпринимательской деятельностью. Связь сделки с предпринимательской деятельностью не позволяет относить к внешнеэкономическим те сделки, которые направлены на удовлетворение личных, бытовых потребностей, которые по своей правовой природе относятся к частноправовым сделкам, осложненных иностранным элементом [6].

Исходя из вышесказанного, оптимальным является определение сформулированное Зыкиным И.С.: к внешнеэкономическим сделкам относятся совершаемые в ходе осуществления предпринимательской деятельности договоры между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах [7, с. 427].

Говоря о факультативных признаках внешнеэкономических сделок, отметим, что в доктрине выделяют следующий их перечень:

1)  Перемещение товаров через государственную границу.

Перемещение товара через границу влечет применение к сделке таможенного законодательства, административного по своей природе. Данный признак характерен не для всех внешнеэкономических сделок.

2)  Различная национальная (государственная) принадлежность одного из контрагентов.

В большинстве случаев внешнеэкономический контракт (сделка) характеризуется тем, что заключается с иностранным партнером. Иными словами, в большинстве случаев национальность (государственная принадлежность) сторон совпадает с местом нахождения их коммерческих предприятий (американская фирма имеет коммерческое предприятие в США, французская - во Франции и т.д.)

3)  Использование при расчетах с контрагентом иностранной валюты.

При расчетах по внешнеэкономическим сделкам используется валюта, которая как минимум для одной из сторон является иностранной. Данный признак является факультативным, поскольку расчеты между сторонами могут производиться с использованием международных расчетных (денежных) единиц.

4)  Специфика рассмотрения споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок.

Споры из внешнеэкономических сделок условно можно разделить на две категории: а) частноправовые споры - с контрагентом по договору; б) публично-правовые споры - с контролирующими органами, связанные с нарушением (предполагаемым нарушением) таможенного, налогового, валютного законодательства. Первая группа споров может быть предметом рассмотрения как международных коммерческих арбитражей, так и государственных судов (государственных коммерческих арбитражей - в России). Такие споры могут рассматриваться арбитражными судами как в странах национальной принадлежности одного из контрагентов так и за рубежом. Публично-правовые споры рассматриваются в только государственных судах. Специфика рассмотрения споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок, является факультативным признаком, поскольку споры между сторонами могут и не возникнуть.

5)  Специфический круг источников, регулирующих сделку.

Внешнеэкономическая сделка - это сделка гражданско-правовая. Но признаки внешнеэкономической сделки означает, что она подпадает под особый режим регулирования. Во-первых, в отличие от "внутренней" сделки, внешнеэкономическая сделка (контракт) находится в сфере действия гражданского (торгового) права нескольких государств. Соответственно, возникает проблема выбора применимого национального права для регулирования такой сделки. Во-вторых, государства заключают международные договоры для того, чтобы упорядочить, привести к единообразию процесс заключения, исполнения и прекращения внешнеэкономических сделок. В-третьих, содержание таких сделок во многом предопределяется и применимыми к сделке международными торговыми обычаями. Специфический круг источников, регулирующих сделку, относится к факультативным признакам, поскольку при исполнении своих обязательств стороны могут руководствоваться лишь положениями конкретного договора, не обращаясь к положениям каких-либо нормативных актов [8].

Помимо этого, с точки зрения Гарагули М.И. в доктрине существует множество подходов к определению понятия «внешнеэкономическая сделка» [9]. Одни авторы, в частности Л.А. Лунц, выделяют такой критерий отнесения договора к внешнеэкономической сделке, как производство экспортно-импортных операций, когда имеет место вывоз товаров, работ или услуг за границу или их ввоз в страну. Л.А. Лунц отмечает, что к внешнеэкономическим сделкам относятся такие, "в которых по меньшей мере одна из сторон является иностранцем (иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом), и содержанием сделки является операция по ввозу из-за границы товаров или вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров" [10]. Сюда, следовательно, относятся, прежде всего, сделки купли-продажи товаров, подлежащих ввозу из-за границы, а также связанные с товарным экспортом или импортом сделки подряда, комиссии, перевозки, поклажи, кредитно-расчетные сделки и другие.

Зыкин И.С. говорит о таком критерии отнесения сделки к внешнеэкономической как нахождение коммерческих предприятий сторон в разных государствах. По его мнению, к внешнеэкономическим сделкам относятся «совершаемые в ходе осуществления предпринимательской деятельности договоры между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах» [11, с 72]. При данном подходе необходимо уточнить, что термин «коммерческие предприятия сторон» является международным термином, обозначающим не субъект права, а место осуществления деятельности, постоянное место осуществления деловых операции. Данное положение закреплено в ряде таких международных документов как Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года (Венская конвенция о договоре международной купли-продажи товаров 1980г.), Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988г., разработанная Международным институтом унификации частного права, имеющим статус межправительственной организации. Сторонниками этого мнения являются такие авторы как Ануфриева Л.П., Богуславский М.М., Вольвач Я.В., Гетьман-Павлова И.В., Дмитриева Г.К., Ерпылева Н.Ю., Звеков В.П. и другие.

Близким к данному подходу является выделение следующего критерия - критерия отнесения сделки к внешнеэкономической на основании различной национальности сторон договора. В данном контексте, В.А. Мусин определял внешнеэкономические сделки как «совершаемые в коммерческих целях лицами различной государственной принадлежности и влекущие возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, связанных с созданием, использованием или реализацией материальных благ или результатов человеческой деятельности» [12]. Таким образом, различными авторами выделяются различные критерии отнесения сделки к внешнеэкономическим.

Канашевский В.А. соглашается с точкой зрения Зыкина И.С. и его сторонников о том, что главным признаком внешнеэкономической сделки является нахождение коммерческих предприятий сторон в разных государствах.

Следует отметить, что вместе с термином "внешнеэкономическая сделка" отдельные авторы используют другие доктринальные определения, такие как "внешнеторговая сделка", "международная коммерческая сделка", "международная торговая сделка", которые, в свою очередь, имеют некоторое различие по отношению к универсальному определению - внешнеэкономическая сделка. Так, иллюстрация такого тонкого различия может быть уловлена на примере определений «Международная коммерческая сделка» и «Внешнеэкономическая сделка».

«Внешнеэкономическая сделка» выражает позицию одного государства: участие одного государства, её граждан и юридических лиц в международном экономическом сотрудничестве является их внешнеэкономической деятельностью, которая оформляется совершением внешнеэкономических сделок. Та же деятельность с позиции двух и более государств будет международной хозяйственной деятельностью, а сделки её опосредующие, будут международными коммерческими сделками.

Таким образом, рассмотрев основные категории внешнеэкономической сделки по международному и национальному законодательству, приходим к выводу о необходимости принятия во внимание всех вышеуказанных специфических признаков для того чтобы дать полное и развернутое определение внешнеэкономической сделки.

Делая заключение, сформулируем собственное определение термина "внешнеэкономическая сделка". Таким образом, мы считаем, что к внешнеэкономическим сделкам можно отнести договоры между лицами различной государственной принадлежности, совершаемые в ходе осуществления предпринимательской деятельности, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах, а также при расчетах за которые, используется валюта, которая как минимум для одной из сторон является иностранной.

.2 Виды и субъекты внешнеторговых сделок

Участники внешнеэкономической деятельности совершают действия, направленные на установление, изменение или прекращение своих прав и обязанностей. Такие действия между физическими лицами и юридическими лицами различных стран являются внешнеэкономическими сделками. Необходимо отметить, что в некоторых случаях внешнеэкономические сделки могут заключаться напрямую - непосредственно между экспортером и импортером - или с участием посредников и посреднических фирм.

Говоря о классификации внешнеэкономических сделок, отметим, что не все основания, которые применяются для классификации гражданско-правовых сделок могут применяться к внешнеэкономическим. Например, коммерческой природе чужды такие виды сделок как односторонние, безвозмездные или безусловные.

Различные виды международных коммерческих сделок различаются по своему содержанию друг от друга. Содержание договора международной купли-продажи отличается от содержания договора международного бартера или договора международного финансового лизинга и т.д. Как правило, их содержание аналогично содержанию одноименных "внутренних" гражданско-правовых сделок. Поэтому невозможно дать общее определение для всех международных сделок, включающее и их содержательную сторону. Вместе с тем, все виды международных сделок независимо от их содержания объединяются в одну группу наличием у каждого из них общего классификационного критерия - критерия “международности”.

Многообразие видов внешнеторговых сделок в мировой торговле находится в тесной взаимосвязи с предметом сделки (товар, услуги, результат интеллектуальной деятельности, аренда оборудования и т.д.), его особенностями (сырьевые товары, готовая машинно-техническая продукция и т.п.) и организационными формами торговли на мировом рынке, а также в зависимости от каналов сбыта и характера взаимоотношений между внешнеторговыми партнерами. В данном случае внешнеторговые сделки могут заключаться напрямую - непосредственно между экспортером и импортером - или с участием посредников и посреднических фирм.

Таким образом, из ряда классификаций внешнеэкономических сделок, наиболее приемлемым считаем подход к данному вопросу Покровской В. В., которая представила следующую обобщенную схему видов внешнеторговых сделок [13]:

Теперь рассмотрим подробнее, что представляют собой вышеуказанные типы внешнеэкономических сделок.

Арендные сделки. Арендные сделки относятся к основным видам сделок купли- продажи услуг (наряду с лицензионными и подрядными) и характерны для торговли машинами и оборудованием. Лизинг является формой товарного кредита, один из видов финансирования приобретения оборудования, недвижимости и прочих основных фондов. Наибольшее распространение во внешнеэкономической деятельности получил финансовый лизинг. Финансовый лизинг- это арендная сделка на срок полной амортизации или близкий к периоду полной амортизации. В течение срока аренды арендодателю полностью возмещаются все расходы и обеспечивается получение прибыли за счет арендных платежей. Оперативный лизинг- это сдача в аренду заранее приобретенных арендодателем товаров на определенный срок. При оперативном лизинге арендные ставки обычно выше, чем при финансовом. Это вызвано тем, что арендодатель не рассчитывает амортизировать все свои затраты за счет поступлений от одного арендатора и берет на себя различные риски: коммерческие, морального старения оборудования, возникновения непредвиденных затрат из-за ремонта или простоев техники и т.п. Компенсационный лизинг- вид аренды, при которой арендная плата производится поставками продукции, изготовленной на арендуемом оборудовании. Международный лизинг- это финансовая сделка, при которой объекты лизинга находятся на территории разных государств. Договорные условия международных лизинговых сделок отличаются сложной регламентацией прав и обязанностей контрагентов. С целью исключения дополнительных проблем, связанных с несопоставимостью конкретных норм с национальными правовыми системами, а также в целях унификации договорных отношений в лизинговых сделках подписана Конвенция о международной финансовой аренде (1988 г.), положения которой обеспечивают сбалансированность позиций участников сделки и благоприятные условия их реализации.

Подрядные сделки (Сделки подряда). Подрядные сделки также имеют ряд видов. Международный инжиниринг- предоставление комплекса или отдельных видов инженерных видов инженерных, коммерческих и научно-технических услуг, связанных с проектированием, строительством, вводом объектов в эксплуатацию, разработкой новых технологий, обслуживанием процесса производства. В соответствии с классификацией Европейской Экономической Комиссии ООН различают три вида инжиниринга- консультативный, технологический и строительный.

Консультативный инжиниринг предполагает предоставление услуг и профессиональных знаний пи проведении предпроектных исследований, подготовке торгов, проектировании объектов, разработке планов строительства, а также при оптимизации процесса эксплуатации и управления предприятием.

Технологический инжиниринг означает предоставление заказчику технологии, необходимой для строительства объекта и его эксплуатации, разработку проектов по энерго-, водоснабжению, транспорту и др.

Строительный инжиниринг предполагает поставки оборудования, проведения строительных и монтажных работ при сооружении объекта заказчика.

В международной практике оказания инжиниринговых услуг при строительстве и эксплуатации промышленных объектов основным каналом для получения заказов служат международные торги, а основанием для подготовки подрядного контракта выступает тендерная документация.

Подрядная деятельность инжиниринговых фирм заключается в том, что она принимает на себя роль генеральных поставщиков и генеральных подрядчиков при поставках комплектного оборудования и при сооружении объектов.

Тесно сотрудничая с банками, инжиниринговые компании могут финансировать поставки и работы за счет собственных или заемных средств. Крупные инжиниринговые компании могут выступать в качестве руководящего органа консорциума, в которые входят поставщики оборудования и производители работ.

Лицензионные сделки (лицензионные соглашения). Лицензионные сделки в международной практике характерны при коммерческом обмене технологиями и реализуются обычно на основе заключаемых договоров на передачу ноу-хау. Такие договоры традиционно именуются лицензионными. Это означает, что в данном случае речь идет о так называемой бесплатежной лицензии. Поскольку договор на передачу ноу-хау отличается от лицензионного договора на изобретение, это требует вышеуказанной оговорки.

Лицензия- разрешение на передачу физическими или юридическими лицами (лицензиарами) принадлежащих им прав на использование изобретения, промышленного образца другим физическим или юридическим лицом (лицензиатом).

В международной торговле существует три вида лицензионных соглашений:

·        о простой лицензии, которое дает возможность лицензиару продавать аналогичные лицензии другим лицензиатам, самостоятельно производить и сбывать продукцию на любом рынке;

·        об исключительной лицензии, когда лицензиат получает монопольное право на ее использование, включая перепродажу другим организациям в пределах определенной территории.

·        о полной лицензии, что означает продажу патента, в результате чего лицензиар навсегда лишается права на свое изобретение.

Оплата стоимости лицензий и ноу-хау производится в зависимости от вида сделки, которая оформляется через соответствующие лицензионные соглашения, где оговаривается комплекс дополнительных обязательств по оказанию помощи лицензиатам в применении технических новшеств.

Независимо от способа оформления передачи информации ноу-хау, она в любом случае является самостоятельным объектом внешнеторговой сделки, подпадая под действие норм регулирования особого предмета сделки, и подлежит специальной оценке при фиксации цены контракта.

Компенсационные сделки. Виды компенсационных сделок.

Основой компенсационной сделки является международная встречная торговля и ее формы, а также экспортно-импортные операции в рамках производственной кооперации и научно-технического сотрудничества. По видам реализации сделки во встречной торговле разнообразны и классифицируются в зависимости от характера взаимных встречных обязательств, формы компенсации поставок и сроков их исполнения.

Для реализации внешнеторговых сделок в рамках международной встречной торговли обычно рекомендуется рамочное соглашение, в пределах которого заключаются индивидуальные сделки. Рамочное соглашение, называемое иногда соглашением о встречной торговле, представляет договор, который может получить принудительную защиту в праве.

Наиболее типичными компенсационными сделками в международной торговле являются бартерные (на безвалютной основе), коммерческие (с оценкой стоимости) и сделки на основе компенсационного сотрудничества.

Бартерные компенсационные сделки представляют собой простой обмен товарами или услугами (товарообменные операции) без учета их денежной стоимости и реализуются через бартерные соглашения, которые иногда называют компенсационным договором, так как поставка товара одной стороной осуществляется в «компенсацию» поставки другой стороны. Невыполнение одним партнером поставки в соответствии с договором может явиться основанием невыполнения обязательств другим.

Компенсационные сделки на коммерческой основе представляют по сути тот же бартер, только с оценкой стоимости. Они реализуются через соглашения, по которым экспортер заключает отдельный контракт на поставку товара иностранному покупателю и одновременно обязуется закупить определенный объем товара в стране покупателя. Таким образом здесь имеют место два договора купли- продажи: экспорта и встречной закупки. Определение равнозначности стоимости встречных закупок по всему объему экспортной поставки или его части зависит от условий соглашения сторон. Компенсационные сделки на коммерческой основе включают сделки с частичной или полной компенсацией на двух- или трехсторонней основе.

Компенсационные сделки на основе производственного сотрудничества осуществляются в рамках поставок комплектного оборудования и реализуются через компенсационные соглашения. Они предусматривают обязательства экспортера по обеспечению поставки оборудования и технологий на основе долгосрочных кредитов, расчеты за которые осуществляются поставками готовой продукции предприятий или объектов, построенных в стране импортера. Реализация преимуществ компенсационного сотрудничества для участников соглашений зависит от качества планирования и целесообразности создания соответствующего предприятия, глубины проработки технико-экономических обоснований и учета конъюнктуры мирового рынка, а также от предполагаемых сроков строительно-монтажных работ создаваемого предприятия. При экономическом обосновании целесообразности создания компенсационного предприятия весьма сложной проблемой является прогнозирование мировых цен, по которым поставщик будет получать продукцию с построенного объекта в качестве компенсации за свои работы, поставки и услуги.

Также, необходимо упомянуть такие относительно новые, как для гражданского права, так и для права внешнеэкономической деятельности, сделки как договоры факторинга и франчайзинга.

Факторинг - комплекс финансовых услуг, оказываемых клиенту в обмен на уступку дебиторской задолженности. Комплекс финансовых услуг включает в себя финансирование поставок товаров, страхование кредитных рисков, учет состояния дебиторской задолженности и работу с дебиторами по своевременной оплате. Факторинг дает возможность покупателю отсрочить платежи, а поставщику получить основную часть оплаты за товар сразу после его поставки.

Франча́йзинг, коммерческая концессия, франшиза (от фр. franchir, «освобождать») - вид отношений между рыночными субъектами, когда одна сторона передаёт другой стороне за плату право на определённый вид бизнеса, используя разработанную бизнес-модель его ведения. Это развитая форма лицензирования, при которой одна сторона предоставляет другой стороне возмездное право действовать от своего имени, используя товарные знаки и бренды франчайзера.

.3 Материально-правовое регулирование внешнеэкономических сделок

Важным фактором в регулировании внешнеэкономических сделок является тот факт, что существенной специфической чертой внешнеэкономических отношений является объединение в единую систему различных по субъективной структуре отношений, обуславливающих применение различных методов и средств правовой регламентации. Существует два уровня отношений:

·        во-первых, отношения между государствами и иными субъектами международного права (в частности между государством и международными организациями) как универсального, так и регионального характера;

·        во-вторых, отношения между физическими и юридическими лицами разных государств (сюда относятся и так называемые диагональные отношения - между государством и иностранными физическими и юридическими лицами).

Именно отношения между физическими и юридическими лицами играют решающую роль в осуществлении внешнеэкономической деятельности.

Первые регулируются нормами международного (публичного) права, вторые - национальным правом каждого государства и, прежде всего, международным частным правом. Однако нормы международного права, регулируя межгосударственные отношения во внешнеэкономической сфере, имеют возрастающее значение для регулирования частноправовых отношений.

Роль международного права в регулировании внешнеэкономических сделок осуществляется в двух направлениях: во-первых, установление правовых основ осуществления международных экономических связях, их правового режима и, во-вторых, создание единообразного правового регулирования внешнеэкономических сделок на основе унификации материально-правовых норм.

Среди первого направления, прежде всего, необходимо отметить торговые договоры, заключаемые на двусторонней основе (они имеют разное наименование: договор о дружбе, торговле и мореплавании, договор о торговле и экономическом сотрудничестве и др.). Эти договора устанавливают общую правовую основу не только для торговых, но и любых иных экономических отношений между договаривающимися государствами. В последнее время в развитие торговых договоров или вместо них заключают межправительственные соглашения о торговом, научно-техническом и экономическом сотрудничестве.

Данные договоры решают большой круг вопросов, имеющих принципиальное значение для участников внешнеэкономических сделок: определяют субъекты, правомочные осуществлять торговые или экономические связи в целом со стороны каждого договаривающегося государства; предоставляют друг другу правовой режим (как правило, режим наибольшего благоприятствования) в отношении таможенного обложения, порядка ввоза и вывоза товаров, транспортировки товаров, транзита, торгового мореплавания; определяют правовой режим деятельности физических и юридических лиц одной страны на территории другой; содержат общий порядок расчетов, вытекающих из торговых и иных экономических отношений (иногда государства заключают специальные двусторонние договоры о расчетно-денежных отношениях).

С рядом государств Республика Казахстан заключает межправительственные соглашения о товарообороте или соглашения о товарообороте и платежах. В них устанавливаются контингенты товаров, составляющие товарооборот между договаривающимися государствами на двусторонней основе. В отличие от торговых договоров они заключаются на короткие сроки (6-12 месяцев). Соглашения обязывают государства обеспечить оговоренные поставки, т.е. беспрепятственно выдавать соответствующие лицензии и создавать другие условия для ввоза и вывоза в пределах согласованных контингентов товаров. Часто они определяют порядок расчетов.

По своему содержанию к соглашениям по товарообороту близко примыкают товарные соглашения, заключаемые на многосторонней основе. С помощью установления квот для каждого участвующего государства на куплю-продажу определенного товара на международном рынке государства стремятся предотвратить резкие колебания цен. Подобные соглашения существуют по нефти, пшенице, кофе и пр. Государства обязуются не допускать ввоз и вывоз соответствующих товаров за пределами установленных квот.

Рассмотренные международные договоры регулируют взаимоотношения между участвующими государствами. Но их положения имеют правовые последствия и для сторон внешнеэкономических сделок, если стороны находятся под юрисдикцией договаривающихся государств. Понятно, что если договором установлен режим наибольшего благоприятствования по таможенным платежам, то стороны внешнеэкономической сделки не вправе претендовать на иной режим. Сделка выходящая за пределы квоты, установленной для государства международным договором, юридически не может быть исполнена и т.д.

Однако, несмотря на взаимосвязь сделки с международными договорами, она обладает юридической самостоятельностью. Это означает, что:

.         Стороны при заключении внешнеэкономической сделки обязаны руководствоваться положениями соответствующих международных договоров;

2.      После того, как сделка заключена, права и обязанности сторон определяются самой сделкой;

.        Если после заключения сделки, государства внесут изменения в содержание международных договоров, то они порождают гражданско-правовые обязательства для сторон сделки после того, как такие изменения будут внесены сторонами в сделку.

Второе направление роли международного права в регулировании внешнеэкономических сделок проявляется в создании режима их единообразного правового регулирования в разных государствах, что достигается посредством унификации соответствующих норм коллизионного права и норм материального гражданского права.

В процессе унификации и развитии права международной торговли значительную роль играют специализированные организации, комиссии и институты такие как Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Международный институт унификации частного права (УНИДРУА), Всемирная Торговая Организация (ВТО), Международная торговая палата (МТП).

Так, Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) была создана в 1966 году. Основная цель Комиссии заключается в согласовании и унификации правил международной торговли, в кодификации международных торговых обычаев. В рамках комиссии проводится обобщение результатов работы по развитию права международной торговли, проводимой в отдельных государствах и других международных структурах. Полученные результаты используются для унификации международного торгового права, упрощения правил ведения торговых операций. В рамках Комиссии разрабатываются новые конвенции, типовые законы и положения, регулирующие отношения в области международного коммерческого оборота, платежей, международного коммерческого арбитража, международных перевозок и т.п. Чтобы принятые в рамках ЮНСИТРАЛ правила международной торговли имели применение и были эффективны, ЮНСИТРАЛ проводит работу по привлечению большего числа государств к участию в существующих международных соглашениях, содействует их единообразному толкованию. Комиссия способствует широкому применению международных торговых терминов, обычаев, практики. Кроме того, Комиссия координирует работу иных международных органов и организаций, которые в той или иной степени занимаются вопросами права международной торговли. Комиссия также занимается сбором и распространением информации о национальном законодательстве различных государств по регулированию внешнеторговой деятельности.

В рамках ЮНСИТРАЛ принято достаточно большое количество различных актов, имеющих как обязательный, так и рекомендательный характер. Важнейшими из числа обязательных можно назвать:

Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г.;

· Конвенция о морской перевозке грузов 1978 г.;

· Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.;

· Конвенция о международных переводных и международных простых векселях 1988 г.;

· Конвенция об ответственности операторов транспортных терминалов 1991 г. - призвана обеспечить сохранность грузов и оперативность их обработки при международных перевозках.

Одним из вопросов, находящихся в центре внимания ЮНСИТРАЛ, является разрешение международных коммерческих споров. С этой целью были разработаны:

· Арбитражный регламент 1976 г.;

· Согласительный регламент 1980 г.

С целью достижения унификации по различным вопросам международного коммерческого оборота в рамках ЮНСИТРАЛ разрабатываются типовые законы, на основе которых государства принимают свои национальные законы. Поскольку все они принимаются на основе одного, типового акта, то характеризуются в значительной степени единообразием и поэтому можно говорить о достижении определенной степени унификации. В качестве примера можно указать:

¾      Типовой закон о международном коммерческом арбитраже 1985 г.;

¾      Типовой закон о закупках товаров (работ) и услуг 1994 г.;

¾      Типовой закон об электронной торговле 1996 г.

Такое же значение имеют Единообразные правила, касающиеся договорных условий о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательства, 1983 г. Они призваны устранить значительные различия в подходах к применению договорных условий, предусматривающих выплату одной из сторон денежной суммы в качестве компенсации или штрафной неустойки при неисполнении этой стороной своих договорных обязательств.

В качестве рекомендаций в рамках ЮНСИТРАЛ были разработаны:

-  Правовое руководство по электронному переводу денежных средств 1986 г.;

- Правовое руководство по встречной торговле 1994 г.

Следующий орган - Международный институт унификации частного права (УНИДРУА) - был учрежден в 1925 г. в качестве вспомогательного органа Лиги Наций. В 1940 г. УНИДРУА был воссоздан вновь, но уже в качестве самостоятельной организации.

Институт занимается унификацией в регулировании различных вопросов частного права, в том числе в области международной торговли. В рамках Института разрабатываются проекты конвенций по различным аспектам международной торговли и других видов экономической деятельности. Занимаясь гармонизацией и унификацией норм международного торгового права, УНИДРУА сотрудничает с иными международными структурами, действующими в этой сфере.

Среди важнейших актов международной экономической сферы, принятых в рамках УНИДРУА, следует назвать:

-        Конвенция о международной дорожной перевозке грузов 1956 г., дополненная Протоколом 1978 г., - применяется к договору дорожной перевозки грузов, когда место погрузки и место доставки груза находятся на территории разных государств, из которых хотя бы одно является участником Конвенции;    

-        Гаагские конвенции 1964 г. «О единообразном законе о международной купле-продаже товаров» и «О единообразном законе по заключению договоров международной купли-продажи товаров» - в настоящее время в них участвует незначительное количество государств, что объясняется тем, что большинство государств стали участниками Конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, принятой в рамках ЮНСИТРАЛ;

-       Женевская Конвенция о представительстве (агентстве) в международной купле-продаже товаров 1983 г. - при ее принятии предполагалось, что она должна стать дополнением к Конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров;

-       Конвенция о международной финансовой аренде (лизинге) 1988 г. - ее особенностью является то, что она разрабатывалась с учетом существующего национального законодательства, положения Конвенции во многом совпадают с соответствующими положениями других международных конвенций;

-        Конвенция о международном факторинге 1988 г. - обстоятельством, побудившим принятие этой Конвенции, явилось то, что международный факторинг играет значительную роль в развитии международной торговли; ее положения применимы к факторинговым контрактам, а также регулируют уступку денежного требования.

Особое место в работе Института занимала подготовка и принятие документа, получившего название «Принципы международных коммерческих договоров». Во введении к Принципам указано, что международная унификация права в виде обязательных документов, таких как национальное законодательство или международные конвенции, или типовые (модельные) законы, подвергается риску остаться не более чем мертвой буквой и имеет тенденцию к фрагментарности, в связи с чем имеется объективная потребность обратиться к незаконодательным средствам унификации или гармонизации права. Преимущественно принципы УНИДРУА отражают концепции, которые можно найти если не во всех, то в большинстве правовых систем. Однако, поскольку Принципы направлены на обеспечение системы норм, специально приспособленных к потребностям международных коммерческих сделок, они включают также то, что предположительно является наилучшим решением, даже если оно еще не признано общепринятым. Цель Принципов УНИДРУА - установление сбалансированного свода норм, предназначенных для использования во всем мире, независимо от правовых традиций, а также экономических и политических условий отдельных стран, где они будут применяться [14]. По своему содержанию Принципы УНИДРУА являются достаточно гибкими для того, чтобы учесть постоянные изменения, происходящие в результате развития технологии и экономики и затрагивающие практику торговли, пересекающей границы. В то же время они пытаются обеспечить честность в международных коммерческих отношениях путем прямого формулирования общей обязанности сторон действовать в соответствии с добросовестностью и честной деловой практикой и установлением в отдельных случаях стандартов разумного поведения. Значимость Принципов заключается еще и в том, что они могут служить руководством при разработке и принятии внутренних правовых актов по вопросам внешней торговли в отдельных странах.

Одним из самых значимых документов УНИДРУА можно считать Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА 1994 г. - неофициальная кодификация правил международной торговли. Значимость заключается в том, что данные принципы устанавливают «общие нормы для международных коммерческих контрактов» и основаны на общих принципах права цивилизованных народов, а также принципах, наиболее приспособленных для особых потребностей международной торговли. Принципы УНИДРУА - это набор гибких правил, учитывающих все разнообразие внешнеторговой практики. Они не обладают юридической силой и не обязательны для участников международной торговли, а подлежат применению только при наличии специального согласия сторон. Можно выделить следующие аспекты применения Принципов УНИДРУА:

1.       Регулирование внешнеторговых сделок, когда стороны согласовали их применение;

2.      Как доказательство всеобщей практики, если невозможно установить применимое право;

.        Толкование и восполнение пробелов международных многосторонних соглашений.

Они подлежат применению в следующих случаях:

·   если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими Принципами;

·   когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться "общими принципами права", "обычаями и обыкновениями международной торговли" или аналогичными положениями.

Кроме того, Принципы могут использоваться:

1. для решения вопроса, возникающего в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права;

2. для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов;

3. служить моделью для национального и международного законодательства.

Основное содержание Принципов сводится к следующим положениям:

·   свобода сторон вступать в договор и определять его условия;

·   необязательность письменной формы договора;

·   обязательность договора и возможность его изменения или прекращения только в соответствии с его условиями или по соглашению сторон;

·   приоритет императивных норм применимого права (национального, международного, наднационального) перед положениями принципов;

·   право сторон, кроме прямо оговоренных в Принципах случаях, отступать от любых их положений или изменять их действие;

·   учет при толковании Принципов их международного характера и их целей, включая достижение единообразия в их применении;

·   решение вопросов, прямо не разрешенных в Принципах, в той мере, в которой это возможно, в соответствии с выраженными в них общими принципами;

·   обязанность для сторон действовать добросовестно и в соответствии со стандартами честной деловой практики в международной торговле;

·   связанность сторон любым обычаем, относительно которого они договорились, и любой практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях, а также и любым обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в международном обороте в соответствующей области торговли, за исключением случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным.

Следующий орган, Всемирная Торговая Организация была образована в 1948 г. и называлась Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ). В 1994 г. в результате работы Уругвайского раунда было заключено Соглашение о создании Всемирной торговой организации (ВТО), по сути явившейся преемницей ГАТТ.

ВТО решает задачи по либерализации международной торговли путем снижения таможенных тарифов и пошлин на продукцию, по борьбе с демпингом, по устранению нетарифных барьеров в торговле.

В последние годы наблюдается расширение сферы интересов ВТО по регулированию отношений, связанных с международной торговлей: сейчас это не только торговля теми или иными товарами, но и услугами (финансовыми, телекоммуникационными), осуществление воздушных перевозок, торговые аспекты вопросов интеллектуальной собственности.

Юридическую базу многостороннего регулирования международной торговли в рамках ГАТТ/ВТО составляют:

· Соглашение по торговле товарами;

· Соглашение по сельскому хозяйству;

· Соглашение по применению санитарных и фитосанитарных мер;

· Соглашение по текстилю и одежде;

- Соглашение по техническим барьерам в торговле;

· Соглашение по правилам происхождения;

· Соглашение по правилам лицензирования импорта;

· Генеральное соглашение по торговле услугами;

- Соглашение по торговым аспектам прав на интеллектуальную

собственность (ТРИПС);                                                .

· Демпинговый кодекс;

· Кодекс по таможенной оценке;

· Правила и процедуры, регулирующие разрешение споров;

· многие другие акты.

Важное значение в деятельности ГАТТ/ВТО имеет не только регулирование тех или иных вопросов международной торговли, но и то, что в рамках этой организации сформировался механизм для разрешения спорных и конфликтных ситуаций, возникающих в торговых отношениях. Речь идет о разрешении споров на уровне правительств государств - членов ВТО. На основе Договоренности о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров, этот вопрос входит в компетенцию Органа по разрешению Споров (ОРС).

Первый этап урегулирования споров в механизме ВТО заключается в проведении консультаций между спорящими сторонами. Если в течение 60 дней спор не будет урегулирован, сторона - жалобщик может просить Орган по разрешению Споров создать специальную Группу экспертов. Такая группа объективно изучает и оценивает предмет спора, выясняет применимость к предмету спора положений правового документа ВТО, в рамках которого возник спор. Спорящие стороны представляют членам Группы документы с изложением фактических обстоятельств дела и аргументов. Группа должна завершить дело в течение 6 месяцев и представить выводы и рекомендации в виде доклада Органу по разрешению Споров. Договоренности о процедурах разрешения споров устанавливают порядок выполнения рекомендаций Группы экспертов спорящими сторонами. Установлен также порядок контроля за тем, как будет выполняться решение Группы экспертов. Если страна - член ВТО не выполнит рекомендацию, против нее могут быть применены различные меры (например, приостановление действия уступок, компенсация причиненного ущерба другой стороне и др.).

Механизм разрешения споров в ВТО действует на межправительственном уровне. Информацию, которая лежит в основе конфликта, правительства получают от своих хозяйствующих субъектов, осуществляющих внешнеторговые контракты. Получив от соответствующего субъекта заявление о нарушении прав и обязанностей и необходимую информацию, правительство может поднять спорный вопрос по процедуре ВТО.

Международная торговая палата - неправительственная международная организация. Создана в 1920 г. Объединяет деловые круги большинства стран мира: национальные федерации предпринимателей, торговые и торгово-промышленные палаты, фирмы, отдельные лица. Палата осуществляет свою деятельность на основе Устава. Основная цель Палаты заключается в том, чтобы способствовать улучшению экономических отношений, в том числе торговых, между странами, установлению деловых контактов и взаимопониманию. Палата содействует внедрению в международную практику стандартов, деловых обычаев, унифицированных правил, определений, условий, распространению необходимой политической и торгово-экономической информации для развития международного бизнеса.

Палата занимается анализом и обобщением международных торговых обычаев, формирующихся в процессе международной коммерческой практики. Результатом таких обобщений становятся различные публикации Палаты.

Одним из важнейших документов Палаты является Сборник международных правил толкования торговых терминов - ИНКОТЕРМС [15]. Цель его заключается в обеспечении комплекта международных правил по толкованию наиболее широко используемых торговых терминов в области внешней торговли, что поможет избежать или, по крайней мере, в значительной степени сократить неопределенность различной интерпретации таких терминов в различных странах. Поскольку Международная торговая палата по своему статусу - неправительственная организация, она не может принимать какие-либо акты обязательного характера. Поэтому ИНКОТЕРМС с правовой точки зрения представляет свод правил, имеющих факультативный характер, т.е. в контракте должна быть сделана ссылка, если стороны желают их использовать.

В деятельности Палаты уделяется внимание международным расчетам. Результатом обобщения банковской практики по международным расчетам явились Унифицированные правила по инкассо (в редакции 1995 г.) [16], Унифицированные обычаи и правила по документарному аккредитиву (в редакции 2007 г.) [17]. Поскольку в процессе исполнения международных коммерческих контрактов есть риск непоступления платежа или неисполнения иных обязательств по контракту, возникает необходимость получения гарантий. На основании анализа, проведенного Международной торговой палатой, появились Унифицированные правила по договорным гарантиям (редакция 1978 г.) [17] и Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 г. [17].

Важное значение для участников международного коммерческого оборота имеют рекомендации Палаты по форс-мажорным обстоятельствам [18]. Положение об обстоятельствах, освобождающих стороны от ответственности (форс-мажорная оговорка), имеет цель конкретизировать те события стихийного характера и явления общественной жизни, при наступлении которых сторона не несет ответственности за возникшее по этой причине неисполнение или ненадлежащее исполнение.

С учетом международной практики, принципов международной торговли, положений международных актов Палата разрабатывает и рекомендует участникам международного коммерческого оборота различные типовые контракты. В качестве примера можно указать агентский контракт [19]. Такие типовые контракты предлагаются для оказания помощи деловым людям, занимающимся международной торговлей, юристам, помогающим в составлении контракта.

Достоинством публикаций Палаты является и то, что они содержат тексты на русском и английском языках, что имеет достаточно важное значение при осуществлении контрактов с иностранными партнерами.

Вышеуказанные органы и их нормотворчество носят универсальный характер, однако регулирование внешнеэкономических отношений и торгового оборота осуществляется и на локальном уровне, в частности, в рамках Европейского союза и СНГ.

Правовую основу регламентации в рамках Евросоюза составляют, прежде всего, учредительные документы: Договор об учреждении Европейского объединения угля и стали 1951 г., Договор об учреждении Евроатома 1957 г., Договор об учреждении ЕЭС 1957 г., Единый европейский акт 1986 г., Маастрихтский договор о Европейском союзе 1992 г., измененный Амстердамским договором 1997 г., Ниццкое соглашение 2001 г., Лиссабонский договор 2009 г. Общие положения учредительных актов конкретизированы в источниках вторичного и третичного права.

Основная идея, которая была заложена еще учредительными договорами 1951 и 1957 гг. заключалась в том, чтобы на территории государств-членов сформировать общий рынок. Общий рынок представляет собой общее экономическое пространство, в рамках которого действуют свобода движения товаров, услуг, капиталов, свобода движения лиц. Эти свободы также называют принципами общего рынка. Эти свободы существуют внутри Союза, между государствами-членами. Общий рынок без них не может существовать, а без общего рынка не могут быть осуществлены цели и задачи Союза. В Маастрихтском договоре содержатся положения, в соответствии с которыми запрещаются действия, противоречащие этим свободам.

Для характеристики регулирования торгового оборота в рамках ЕС из четырех указанных свобод наибольшее значение имеет свобода движения товаров. По своей сути эта свобода означает:

1)      запрет экспортных и импортных таможенных пошлин в отношениях по экспорту-импорту между государствами-членами;

2)      запрет любых мер, эквивалентных экспортным или импортным таможенным пошлинам;

)        запрет на прямое или косвенное дискриминационное налогообложение;

)        запрет на количественные ограничения в товарообороте между государствами-членами;

)        запрет мер, эквивалентных количественным ограничениям в товарообороте между государствами-членами.

Под мерами, эквивалентными экспортным или импортным пошлинам, понимается любой денежный сбор, наложенный в одностороннем порядке на отечественные или импортные товары при пересечении ими границы, и не являющийся таможенной пошлиной в строгом смысле.

Меры, эквивалентные количественным ограничениям, понимаются как любые торговые правила, принятые государствами-членами, которые способны прямо или косвенно, в настоящий момент или потенциально, затруднять торговлю внутри Союза. Государства-члены могут вводить ограничения в товарообороте в исключительных случаях:

по соображениям общественной морали;

в целях защиты жизни и здоровья людей, животных, растений;

по соображениям общественного порядка или общественной безопасности;

в целях защиты национальных сокровищ;

в целях защиты торговой и интеллектуальной собственности.

В соответствии с Маастрихтским договором эти меры не должны являться способом выборочной дискриминации или скрытого ограничения торговли между государствами-членами.

В рамках Евросоюза достигнуто единообразие в виде гармонизации (сближения) в торговле стран-членов. Гармонизация при этом прежде всего обеспечивает функционирование единого рынка. Она имеет место по тем вопросам, в отношении которых согласована воля государств-членов. Для этого в рамках ЕС принимаются директивы, регламенты, рекомендации. Примером может служить Директива о единообразных правилах относительно просрочки платежей по коммерческим сделкам 2000 г. Если при реализации той или иной директивы государства-члены не могут отступать от ее положений, имеет место полная гармонизация. Если гармонизированные правила применимы только к сделкам, при осуществлении которых их участники могут отступить, речь будет идти о частичной гармонизации.

Наибольшее значение для обеспечения единообразия имеют регламенты, принимаемые Комиссией ЕС. Они подлежат применению во всех государствах-членах и какой-либо имплементации их во внутреннее законодательство не требуется. Значительное число подобных регламентов касается вопросов конкуренции, возникающих при реализации в рамках ЕС международных коммерческих контрактов. Они подлежат применению хозяйствующими субъектами, судебными и иными учреждениями всех государств-членов.

Согласованная политика в области конкуренции обеспечивает стабильное функционирование общего рынка. Все хозяйствующие субъекты государств-членов в своей деятельности должны соблюдать правила конкуренции и принципы антимонопольной политики. В соответствии с этими правилами запрещается применение неодинаковых условий к равноценным сделкам; распределение рынков либо источников снабжения, ограничение или контроль производства, рынков, технического развития; заключение контрактов при условии принятия партнерами дополнительных обязательств, не связанных с предметом этих контрактов.

По некоторым вопросам торговых отношений в рамках Евросоюза заключаются конвенции. В качестве примера можно указать Римскую конвенцию о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. [20]. Важное значение для регламентации вопросов торговли имеют Принципы Европейского контрактного права [21].

Особенностью регламентации отличаются торговые отношения, существующие между хозяйствующими субъектами государств-членов и субъектами третьих государств. Эта особенность заключается в установлении единого таможенного тарифа в торговле с третьими странами.

При характеристике торгового оборота в рамках ЕС необходимо подчеркнуть, что важное значение при этом имеет функционирование Таможенного союза. Положения о Таможенном союзе распространяются на все товары, производящиеся в государствах-членах, а также на товары производящиеся в третьих странах и находящиеся в свободном обращении в государствах-членах. В 1992 г. принят Таможенный кодекс Евросоюза. Принятие унифицированных правил в таможенной сфере ЕС не отменяет национальной таможенной юрисдикции государств. К ней относятся вопросы таможенного обслуживания, применение национальными таможенными органами установленных Евросоюзом правил и ряд других вопросов.

Правовые основы создания и функционирования Содружества Независимых Государств определены Соглашением о создании СНГ 1991 г., Протоколом к нему и Декларацией. В 1993 г. был принят Устав СНГ.

Одной из целей СНГ является развитие сотрудничества в экономической сфере, при этом уже изначально была достигнута договоренность о сотрудничестве в формировании и развитии общего экономического пространства. В связи с этим с момента образования СНГ начала формироваться правовая база и система органов.

В 1991 г. было заключено Соглашение об общих условиях поставок между организациями государств-участников СНГ [22]. Оно было направлено на создание благоприятных условий сохранения и развития хозяйственных связей между субъектами хозяйствования стран СНГ.

Дальнейшее согласование позиций государств-участников СНГ отразилось в Соглашении о сотрудничестве в области внешнеэкономической деятельности 1992 г. (Ташкентское соглашение) [23]. Основные его положения касались устранения некорректной конкуренции на рынках третьих стран, недопущения реэкспорта товаров без соответствующего согласия компетентных органов страны происхождения этих товаров, свободы транзита. Более конкретно вопросы транзита урегулированы Соглашением о порядке транзита [24]. Положения о недопущении реэкспорта товаров нашли свою конкретизацию в принятом в 1994 г. Соглашении о реэкспорте товаров и порядке выдачи разрешения на реэкспорт [25].

Заключение договора о создании Экономического союза в 1993 г. [26] ознаменовало собой новый этап в развитии сотрудничества государств СНГ. В договоре были определены цели формирования Экономического союза:

свободное перемещение товаров, услуг, капиталов, рабочей силы; для достижения этой цели предполагается последовательное снижение, а затем и отмена таможенных пошлин, налогов и сборов, а также количественных ограничений во взаимной торговле государств-участников Союза;

согласование денежной, кредитной, бюджетной, налоговой, ценовой, внешнеэкономической, таможенной, валютной политики; в рамках такого согласования должна быть проведена гармонизация таможенного законодательства, механизмов тарифного и нетарифного регулирования, упрощение таможенных процедур;

гармонизация хозяйственного законодательства; в целях решения этой задачи был разработан Модельный гражданский кодекс, принятие на его основе национальных гражданских кодексов позволило бы достичь определенного сближения законодательства в этой области.

Договор нацелен на поэтапное углубление экономической интеграции Содружества. С этой целью Договор предусматривает образование ассоциации свободной торговли, таможенного союза, общего рынка товаров, услуг, капиталов и рабочей силы, создание валютного союза.

Как и в принятых в предыдущие годы актах, в Договоре одним из принципов закрепляется свобода транзита. По-прежнему важное место занимают положения о том, что не допускается без соответствующего разрешения реэкспорт в третьи страны.

Для конкретизации общих положений Договора в 1994 г. заключено Соглашение о создании зоны свободной торговли [27].

Одной из важнейших составляющих экономического союза СНГ должен стать Таможенный союз. Начало его формирования было заложено в Соглашении о принципах таможенной политики 1992 г. [28], заключая которое государства договорились образовать Таможенный союз, для чего создают общую таможенную территорию, представляющую собой совокупность таможенных территорий государств-участников. В соответствии с Соглашением на общей таможенной территории действует согласованный общий таможенный тариф. Товары, обращающиеся внутри Таможенного союза, не облагаются таможенными пошлинами и иными налогами и сборами, имеющими эквивалентное действие. Но, как показала практика сотрудничества, формирование Таможенного союза и реализация договоренностей зачастую оставались лишь на бумаге. Это привело к тому, что в данном направлении сотрудничества было принято достаточно значительное количество актов, но не все они нашли реальную реализацию. В 1995 г. было заключено Соглашение о Таможенном союзе между Российской Федерацией, Республикой Беларусь и Республика Казахстан [29]. Для согласования таможенной политики в 1995 г. были приняты Основы таможенного законодательства для государств - участников СНГ [30]. Меняющаяся экономическая и политическая ситуация в рамках СНГ привела к тому, что в 1999 г. был заключен Договор о Таможенном союзе и Едином экономическом пространстве [31], а для регулирования отношений в этом Союзе и пространстве в 2000 г. заключено Соглашение об общем таможенном тарифе государств-участников Таможенного союза [32]. Этот тариф предназначен для отношений с государствами, не являющимися участниками Союза. При формировании Таможенного союза предполагается применение и мер нетарифного характера, в связи с чем заключено Соглашение о единых мерах нетарифного регулирования при формировании Таможенного союза 1997 г. [33]. В 2010 г. в рамках СНГ принят Таможенный кодекс Таможенного союза [34].

Для урегулирования торговых отношений между государствами СНГ важное значение имеют и другие акты: Правила определения страны происхождения товаров (в редакции 2000 г.), Протокол о поэтапной отмене ограничений во взаимной торговле государств-участников СНГ 2005 г., Конвенция о приграничном сотрудничестве государств -участников СНГ 2008 г. [35].

Содержание указанных актов, принятых в рамках СНГ, показывает, что государства Содружества, разрабатывая и принимая их, учитывали опыт европейских стран. Цели и задачи экономических механизмов СНГ во многом схожи с теми процессами, которые происходят в рамках Евросоюза. Однако особенности государств, входящих в Содружество, особенности отношений между ними побуждают государства-участников СНГ к поиску новых путей взаимодействия, новых форм объединения. Это привело к тому, что в 2000 г. был заключен Договор об учреждении Евразийского экономического сообщества [36], направленный на продвижение процесса формирования Таможенного союза и Единого экономического пространства.

Международный договор, как источник регулирования внешнеэкономических сделок объединяет большой массив документов универсального характера.

К ним можно отнести Венскую конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., которая в настоящее время является основным универсальным многосторонним международным документом по внешнеторговым сделкам. Сфера применения Конвенции - сделки купли-продажи между субъектами, чьи коммерческие предприятия находятся в разных государствах. Ее положения имеют компромиссный характер, поскольку представляют собой попытку объединить в одном договоре принципы континентальной и общей правовых систем. Конвенция состоит из диспозитивных материальных самоисполнимых норм. В целях унификации международно-правового регулирования международной торговли государства-участники Венской конвенции обязаны денонсировать Гаагские конвенции 1964 г.

I. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года (Венская конвенция)

Вступила в силу 1 января 1988 г. Состоит из 4-х частей, включающих в общей сложности, 101 статью. Регулирует отношения по вопросам, связанным как с заключением договоров международной купли-продажи товаров, так и с их исполнением и ответственностью за неисполнение или ненадлежащее исполнение. Часть II Конвенции «Заключение договора» и часть III «Купля-продажа товаров» имеют самостоятельное значение: государство по его усмотрению может заявить об обязательности для себя либо обеих частей Конвенции, либо одной из них (ст.92). Часть I Конвенции («Сфера применения и общие положения») и часть IV (“Заключительные положения”) содержат предписания, в одинаковой мере применимые к ч. II и к ч. III Конвенции. Часть III Конвенции «Купля-продажа товаров» состоит из пяти глав: 1) общие положения, 2) обязательства продавца, 3) обязательства покупателя, 4) переход риска, 5) положения, общие для обязательств продавца и покупателя. Часть глав разбита на разделы. Так, в главе II «Обязательства продавца» имеются разделы: поставка товара и передача документов, соответствие товара и права третьих лиц, средства правовой защиты в случае нарушения договора продавцом.

Гибкость формулировок норм Конвенции позволяет при их применении учитывать конкретные обстоятельства каждой сделки. Вместе с тем, для успешного применения этого документа необходимы знания и навыки ведения коммерческих операций в условиях реальных рыночных отношений.

Вопросы исковой давности в международной торговле регулирует Нью-Йоркская конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. (с Протоколом 1980 г., внесшим изменения и дополнения в соответствии с Венской конвенцией 1980 г.). В Конвенции определены контрактные сроки исковой давности (сокращенные по сравнению с национальными), их начало, течение, перерыв и истечение.

Конвенцией о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. установлена генеральная коллизионная привязка внешнеторговых контрактов - автономия воли сторон, явно выраженная или прямо вытекающая из условий сделки и поведения сторон. Конвенция закрепляет право «дополнительной и частной автономии воли». Предусмотрена также возможность изменения оговорки о применимом праве после заключения контракта. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве применяется закон страны продавца как субсидиарная коллизионная привязка.

Вопросы международной торговли урегулированы и в региональных международных соглашениях. Римская конвенция ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. закрепляет принцип неограниченной воли сторон, явно выраженной или с «разумной определенностью» вытекающей из условий контракта или обстоятельств дела. Конвенция предусматривает и основания ограничения свободы выбора права сторонами на основании презумпции «наиболее тесной связи». В Межамериканской конвенции 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам, дано определение международных контрактов. Автономия воли является первоосновой выбора права.

Безусловно, что главным регулятором внешнеэкономических сделок является гражданское право, но в современных условиях на отношения сторон по этим договорам всё большее влияние оказывают нормы публичных отраслей. Приведём пример: контрагенты при заключении внешнеэкономической сделки не могут не учитывать правила, касающиеся получения разрешений на ввоз и вывоз товаров; порядка прохождения таможни; качества поставленной продукции с точки зрения её соотношения обязательным требованиям по охране здоровья людей, окружающей среды, определённым техническим параметрам и т. д. и т.п. Данный пример показывает, что договоры в сфере международных экономических связей регламентируются не только гражданским правом, но и испытывают воздействие норм публичных отраслей права, т.е. правовое регулирование внешнеэкономических сделок характеризуется взаимодействием норм различной отраслевой принадлежности национального права.

Свою политику в области внешнеэкономической деятельности государство проводит главным образом через нормы публичного права. Принципиальные основы государственной деятельности во внешнеэкономической сфере, закреплены в нормах административного права, налогового, валютного, таможенного и т.д.

Например: основу валютного регулирования составляют Закон Республики Казахстан "О валютном регулировании и валютном контроле" от 13 июня 2005г.; таможенное законодательство представлено, прежде всего, Таможенным кодексом Таможенного Союза.

Понятно, что нормы различных отраслей публичного права непосредственно не регулируют отношения между сторонами внешнеэкономической сделки. Но частноправовые последствия норм публичного права бесспорны: при осуществлении обязательств по внешнеэкономической сделке стороны обязаны руководствоваться нормами публичного права. Нарушение норм публичного права ведет к юридической невозможности исполнения частноправовой сделки.

Ещё одной особенностью регулирования внешнеэкономических сделок является широкое распространение форм так называемого негосударственного регулирования. Главной формой такого регулирования является «контрактные условия»: заключая сделку, стороны свободны в установлении взаимных прав и обязанностей по сделке. Однако эта свобода не беспредельна. Она ограничивается, во-первых, нормами публичного права, во-вторых, общей диспозитивностью гражданского права (что не запрещено, то разрешено), в-третьих, императивными нормами гражданского права.

Существенная роль в системе негосударственного регулирования принадлежит обычаям международной торговли, под которыми понимаются единообразные устойчивые правила, сложившиеся в практике, но не имеющие обязательной юридической силы. Однако если в договоре есть ссылка на торговый обычай, то он приобретает характер и квалифицируется как условие договора.

Как пишет Зыкин И.С.: "Международный торговый обычай характеризуется в литературе как единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий. <...>. О нем говорят как об единообразной международной обычно-правовой норме гражданско-правового характера. Для квалификации правила в качестве международного торгового обычая необходимы два обстоятельства: 1) устойчивая единообразная практика международной торговли; 2) санкционирование государством такой практики, а именно: возникающего на ее основе правила поведения" [7, c. 247].

Наличие обычая может доказываться сторонами в споре, устанавливаться судом или арбитражем по собственной инициативе. Установленный обычай является правовой нормой, применяемой к разрешению спора по данной сделке. В области международной торговли различают следующие обычаи:

1.       Являющиеся унифицированными международными материально-правовыми нормами;

2.      Применяемые во внешней торговле, но вследствие своих национальных особенностей не являющиеся нормами международного характера, а по существу представляющие собой национальные обычаи внешней торговли.

Зачастую трудно сказать, является ли данный обычай единообразно применяемым всеми государствами или особенности его применения настолько существенно отличаются в разных государствах, что следует говорить о национальной дифференциации торгового обычая.

Общая черта всех международных торговых обычаев заключается в том, что момент перехода риска случайной гибели или порчи вещи отделен от момента перехода права собственности и устанавливается независимо от него. Переход риска связан с выполнением продавцом всех его обязательств по контракту, а не с моментом перехода права собственности. Если в деле возникают только вопросы, одинаково разрешаемые на основе данного вида обычая в разных странах, то такой обычай имеет международный характер и устраняет само возникновение коллизионного вопроса.

В МЧП часто употребляется термин «обыкновение». Его следует отличать от обычаев. Обыкновение - это единообразное, устойчивое правило, всеобщая практика, не имеющая юридической силы. Как правило, формирование обыкновения представляет собой первую стадию установления обычной нормы права. Обычай - это также всеобщая практика, но признанная в качестве правовой нормы (ст. 38 Статута Международного Суда ООН) [37].

В мире существуют несколько систематизаций международных торговых обычаев. Наиболее широко в практике применяются Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС) [38], Унифицированные правила и обычаи для документных аккредитивов (UCP), и Унифицированные правила для инкассо.

Так, международные правила толкования торговых терминов - ИНКОТЕРМС разработанные Международной торговой палатой содержит 11 торговых терминов и правила их токования.          Первая редакция была принята в 1936 году. В нее вносились изменения и дополнения в 1953, 1967, 1976, 1980, 1990 и в 2000 годах. В настоящее время применяются ИНКОТЕРМС в редакции 2010. Этот свод правил действует факультативно. Обычно положения ИНКОТЕРМС применяются, если на них сделана прямая ссылка в контракте и в самих его условиях не предусмотрено иного. Правила толкования торговых терминов отражают сложившуюся практику, квалифицируются как международные торговые обычаи и в тоже время не признаются международным договором и им не придается сила правового акта. ИНКОТЕРМС применяется лишь при наличии ссылки на них в договоре с указанием редакции правил. Однако, необходимо помнить, что в ряде стран отдельные правила толкования торговых терминов, содержащиеся в ИНКОТЕРМС, признаются действующими и при отсутствии ссылки на них в контракте, например, в Чехии. В некоторых странах ИНКОТЕРМС была придана законодательная сила, например в Испании в отношении импортных сделок и в Ираке по всем внешнеторговым сделкам.

Под терминами, толкование которых дано в ИНКОТЕРМС, понимаются некоторые типы договоров международной купли-продажи, основанные на определенном, фиксированном распределении прав и обязанностей торговых партнеров. Можно выделить три группы вопросов, по которым фиксируются права и обязанности сторон по каждому типу договоров:

1.       права и обязанности контрагентов по перевозке товаров, включая распределение дополнительных расходов, возникающих в процессе перевозки;

2.      права и обязанности контрагентов по выполнению таможенных формальностей, связанных с экспортом и импортом товара, его транзитом через третьи страны, включая уплату таможенных сборов и пошлин;

.        момент перехода риска с продавца на покупателя в случае гибели или повреждения товара в период транспортировки.

В ИНКОТЕРМС определенные типы договоров формулируются в зависимости от условий транспортировки товаров, перехода рисков и т. д., таким образом, тип договора сводится к типу условий, на которых он совершается. Унифицировано 11 терминов, которые составляют 11 типов договоров. ИНКОТЕРМС в принципе относятся только к условиям торговли и транспортировки товаров в договорах купли-продажи. Все условия поделены на четыре принципиально разные категории (категории E, F, C, D) в зависимости от степени участия и ответственности продавца за транспортные, таможенные и другие обременения.

Основные типы базисных условий давно используются в международной, связанные с моментом исполнения продавцом обязанностей по договору, переходом с продавца на покупателя риска торговой практике под общепринятыми названиями - EXW, FOB, CFR, CIF и др. Такие наименования представляют собой сокращенные варианты английских словосочетаний: FOB - Free on Board ("свободно на борту судна"); CIF - Сost, Insurance and Freight ("стоимость, страхование и фрахт"); CFR - Сost and Freight ("стоимость и фрахт"); FAS - Free Alongside Ship ("свободно вдоль борта судна") и т.д.

Правила ИНКОТЕРМС нацелены на то, чтобы облегчить контрагентам из различных государств процесс заключения и исполнения сделок международной купли-продажи: посредством указания на любое стандартное условие ИНКОТЕРМС стороны избегают необходимости в расшифровке их положений в тексте договора. Например, указав в договоре, что поставка осуществляется на условиях "CIF (...название порта назначения) ИНКОТЕРМС 2010", стороны соглашаются с тем, что некоторые их права и обязанности по сделке будут определяться в соответствии с условием, расшифровка которого содержится в ИНКОТЕРМС 2010. Соответственно, нет необходимости расписывать указанные условия в контракте - достаточно заглянуть в ИНКОТЕРМС. Такие условия иногда именуются стандартными условиями внешнеэкономических договоров, в том смысле, что встречаются во множестве контрактов.

ИНКОТЕРМС фиксируют такие важные коммерческие и юридические вопросы по фактическому исполнению внешнеэкономического договора купли-продажи, как:

1. место и момент исполнения обязанностей продавца по передаче товара;

2. переход рисков с продавца на покупателя;

3. распределение обязанностей по оплате необходимых расходов и сборов, включая уплату таможенных платежей;

4. получение экспортных и импортных лицензий;

5. обязанность заключения договора перевозки;

6. распределение обязанностей сторон по перевозке и выполнению погрузочно-разгрузочных работ;

7. распределение обязанностей сторон по представлению отгрузочных, платежных и иных документов, а также необходимых извещений;

8. обязанность страхования;

9. распределение обязанностей сторон по обеспечению надлежащей упаковки;

10.инспектирование товара и др.

Широкое распространение ИНКОТЕРМС при заключении договоров международной купли-продажи товаров во всем мире объясняется рядом причин:

1. огромный авторитет Международной Торговой Палаты, под эгидой которой и были разработаны ИНКОТЕРМС;

2. ИНКОТЕРМС получили признание со стороны деловых кругов большинства стран;

3. ИНКОТЕРМС периодически (примерно раз в десятилетие) обновляется, следуя за развитием научно-технического прогресса, учитывая передовой опыт и практику международной торговли, в первую очередь изменения в транспортировке и обработке товара;

4. ИНКОТЕРМС позволяют избежать сторонам споров и различных толкований того или иного термина, условия договора, давая с учетом новейшей международной практики разъяснение по тем или иным базисам поставки;

5. ИНКОТЕРМС позволяют максимально упростить формулировки заключаемого договора купли-продажи, избежать излишних нагромождений в распределении взаимных прав и обязанностей сторон, позволяет им четко определить объем принимаемых на себя обязательств;

6. Выбор того или иного базиса поставки на основе ИНКОТЕРМС во многом определяют цену товара, распределение между покупателем и продавцом расходов по доставке товара, т.е. в конечном счете, коммерческую эффективность сделки.

ИНКОТЕРМС 2010

Распределение обязанностей между продавцом и покупателем в зависимости от базиса поставки

. EXW

Обязанности продавца

Предоставить товар в распоряжение покупателя непосредственно на своей территории в согласованный срок;

Уведомить покупателя о времени и месте предоставления товара в его распоряжение.

Обязанности покупателя

Принять товар в момент предоставления в его распоряжение;

Выполнить все таможенные формальности за свой счет.

. FCA

Обязанности продавца

Доставить товар в распоряжение перевозчика, указанного покупателем, в установленном месте в установленный срок;

Получить за свой счет и риск необходимые лицензии и выполнить все таможенные формальности по экспорту;

Нести весь риск утраты или порчи товара вплоть до момента его доставки;

Предоставить покупателю за свой счет обычный документ, подтверждающий поставку товара;

Уведомить покупателя о доставке товара в распоряжение перевозчика.

Обязанности покупателя

Принять поставку товара;

Получить за свой счет и риск необходимые лицензии и выполнить все таможенные формальности по импорту;

Нести весь риск утраты и порчи товара, а также все расходы по товару с момента его доставки;

Уведомить продавца о наименовании перевозчика.

. FAS Обязанности продавца

Доставить товар к борту указанного покупателем судна в установленный порт отгрузки в согласованный срок;

Нести весь риск и все расходы по товару вплоть до момента его доставки;

Предоставить покупателю за свой счет обычный документ, подтверждающий поставку товара;

Уведомить покупателя о доставке товара к борту указанного судна.

Обязанности покупателя

Принять поставку товара;

Получить за свой счет и риск необходимые лицензии и выполнить все таможенные формальности по импорту и экспорту;

Нести весь риск утраты и порчи товара, а также все расходы по товару с момента его доставки;

Уведомить продавца о наименовании судна и времени погрузки.

. FOB

Обязанности продавца

Доставить товар на борт указанного покупателем судна в установленный порт отгрузки в согласованный срок;

Получить за свой счет и риск необходимые лицензии и выполнить все таможенные формальности по импорту и экспорту;

Нести весь риск и все расходы по товару вплоть до момента его фактического перехода за поручни судна в установленном порту отгрузки;

Предоставить покупателю за свой счет обычный документ, подтверждающий поставку товара;

Уведомить покупателя о доставке товара на борт указанного судна.

Обязанности покупателя

Принять поставку товара;

Получить за свой счет и риск необходимые лицензии и выполнить все таможенные формальности по импорту;

Нести весь риск утраты и порчи товара, а также все расходы по товару с момента его фактического перехода за поручни судна в установленном порту отгрузки;

Уведомить продавца о наименовании судна, пункте и времени отгрузки.

. CFR

Обязанности продавца

Доставить товар на борт указанного покупателем судна в установленный порт отгрузки в согласованный срок;

Получить за свой счет и риск необходимые лицензии и выполнить все таможенные формальности по экспорту;

Нести весь риск и все расходы по товару вплоть до момента его фактического перехода за поручни судна в установленном порту отгрузки;

Заключить за свой счет договор перевозки до указанного порта;

Оплатить фрахт и другие сборы, связанные с перевозкой товара;

Предоставить покупателю за свой счет обычный транспортный документ;

Уведомить покупателя о доставке товара на борт указанного судна.

Обязанности покупателя

Принять поставку товара;

Получить за свой счет и риск необходимые лицензии и выполнить все таможенные формальности по импорту;

Нести весь риск утраты и порчи товара, а также все расходы по товару с момента его фактического перехода за поручни судна в установленном порту отгрузки;

Оплатить все сборы, связанные с перевозкой товара в указанный пункт назначения и его разгрузкой, исключая те из них, которые взимаются судоходной компанией, осуществляющей перевозку.

. CIF

Обязанности продавца

Доставить товар на борт указанного покупателем судна в установленный порт отгрузки в согласованный срок;

Получить за свой счет и риск необходимые лицензии и выполнить все таможенные формальности по экспорту;

Нести весь риск и все расходы по товару вплоть до момента его фактического перехода за поручни судна в установленном порту отгрузки;

Заключить за свой счет договор перевозки до указанного порта;

Обеспечить за свой счет страхование груза таким образом, чтобы покупатель или другое заинтересованное лицо могли предъявить требования страховщику;

Оплатить фрахт и другие сборы, связанные с перевозкой товара в указанный пункт и его разгрузкой, которые могут взиматься судоходной компанией, осуществляющей перевозку;

Предоставить покупателю за свой счет обычный транспортный документ и страховой полис;

Уведомить покупателя о доставке товара на борт указанного судна.

Обязанности покупателя

Принять поставку товара и получить товар от перевозчика в порту назначения;

Получить за свой счет и риск необходимые лицензии и выполнить все таможенные формальности по импорту;

Нести весь риск утраты и порчи товара, а также все расходы по товару с момента его фактического перехода за поручни судна в установленном порту отгрузки;

Оплатить все сборы, связанные с перевозкой товара в указанный пункт назначения и его разгрузкой, исключая те из них, которые взимаются судоходной компанией, осуществляющей перевозку.

. CIP

Обязанности продавца

Получить за свой счет и риск необходимые лицензии и выполнить все таможенные формальности по экспорту;

Нести весь риск и все расходы по товару вплоть до момента его доставки в распоряжение (первого) перевозчика;

Заключить за свой счет договор перевозки до указанного пункта;

Оплатить фрахт и другие сборы, включая расходы по погрузке товара и его разгрузке в указанном месте назначения;

Обеспечить за свой счет страхование груза таким образом, чтобы покупатель или другое заинтересованное лицо могли предъявить иск непосредственно страховщику;

Предоставить покупателю за свой счет обычный транспортный документ и страховой полис;

Уведомить покупателя о доставке товара.

Обязанности покупателя

Принять поставку товара и получить товар от перевозчика в указанном месте назначения;

Получить за свой счет и риск необходимые лицензии и выполнить все таможенные формальности по импорту;

Нести весь риск и все расходы по товару с момента его доставки в распоряжение (первого) перевозчика;

Оплатить все расходы по товару в пути вплоть до его прибытия в указанное место назначения и по его разгрузке, если они не были включены во фрахт или не подлежали оплате продавцом при заключении договора перевозки.

. CPT

Обязанности продавца

Доставить товар в распоряжение перевозчика, или, если предусмотрен ряд перевозчиков, - то в распоряжение первого из них для транспортировки товара в указанное место назначения в согласованный срок;

Получить за свой счет и риск необходимые лицензии и выполнить все таможенные формальности по экспорту;

Нести весь риск и все расходы по товару вплоть до момента его доставки в распоряжение (первого) перевозчика;

Заключить за свой счет договор перевозки до указанного пункта;

Оплатить фрахт и другие сборы, включая расходы по погрузке товара и его разгрузке в указанном месте назначения;

Предоставить покупателю за свой счет обычный транспортный документ;

Уведомить покупателя о доставке товара.

Обязанности покупателя

Принять поставку товара и получить товар от перевозчика в указанном месте назначения;

Получить за свой счет и риск необходимые лицензии и выполнить все таможенные формальности по импорту;

Нести весь риск и все расходы по товару с момента его доставки в распоряжение (первого) перевозчика;

Оплатить все расходы по товару в пути вплоть до его прибытия в указанное место назначения и по его разгрузке, если они не были включены во фрахт или не подлежали оплате продавцом при заключении договора перевозки.

. DAT

Обязанности продавца

Доставить товар в распоряжение покупателя в указанном пункте в согласованный срок;

Получить за свой счет и риск необходимые лицензии и выполнить все таможенные формальности по экспорту и импорту;

Нести весь риск и все расходы по товару вплоть до момента его доставки до поименованного терминала в согласованном порту или месте назначения;

Заключить за свой счет договор перевозки до согласованного пункта;

Предоставить покупателю за свой счет обычный транспортный документ;

Уведомить покупателя об отправке товара.

Обязанности покупателя

Принять поставку товара;

Нести весь риск и все расходы по товару с момента его доставки.

. DAP

Обязанности продавца

Доставить товар в распоряжение покупателя в указанном пункте в согласованный срок;

Получить за свой счет и риск необходимые лицензии и выполнить все таможенные формальности по экспорту и импорту;

Нести весь риск и все расходы по товару вплоть до момента его доставки;

Заключить за свой счет договор перевозки до согласованного пункта;

Предоставить покупателю за свой счет обычный транспортный документ;

Уведомить покупателя об отправке товара.

Обязанности покупателя

Принять поставку товара;

Нести весь риск и все расходы по товару с момента его доставки.

. DDP

Обязанности продавца

Доставить товар в распоряжение покупателя в указанном пункте в согласованный срок;

Получить за свой счет и риск необходимые лицензии и выполнить все таможенные формальности по экспорту и импорту;

Нести весь риск и все расходы по товару вплоть до момента его доставки до поименованного места назначения или до согласованного пункта, если такой имеется в поименованном месте назначения;

Заключить за свой счет договор перевозки до согласованного пункта;

Предоставить покупателю за свой счет обычный транспортный документ;

Уведомить покупателя об отправке товара.

Обязанности покупателя

Принять поставку товара;

Нести весь риск и все расходы по товару с момента его доставки.

Помимо этого, к международным обычаям, как регуляторам внешнеэкономических сделок в доктрине относят унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (UCP), а также унифицированные правила по инкассо.

С 1 января 1994 года МТП рекомендовала к применению редакцию UCP 1993 г. (брошюра МТП №500) [39]. UCP широко применяются в международной торговле при аккредитивной форме расчетов, имеют факультативный характер, т.е. применяются, когда на них есть ссылка в аккредитиве. Большая часть положений этого документа имеет диспозитивный характер: при наличии в аккредитиве ссылки на них применяются постольку, поскольку в аккредитиве не предусмотрено иное. В соответствии с UCP аккредитив по своей природе представляет собой сделку, обособленную от договора купли-продажи или иного договора, на котором он может быть основан. Унифицированные правила регулируют не только традиционный документарный аккредитив, который открывается для оплаты товаров и услуг, но и так называемый «резервный» аккредитив, который выполняет функции банковской гарантии.

Понятие аккредитив сегодня употребляется в широком и узком значении термина. В узком смысле (как форма безналичных расчетов и как определенное юридическое понятие) аккредитив представляет собой условное обязательства банка осуществить платеж третьему лицу (бенефициару), выданное по поручению клиента и на указанных им условиях. Условием вступления обязательств в силу является предъявление бенефициаром надлежащих документов, указанных в условиях аккредитива и ранее определенных клиентом в заявлении на открытие аккредитива. В широком смысле (как метод платежа) аккредитив охватывает весь комплекс взаимоотношений сторон внешнеэкономической сделки: продавца и покупателя (либо сторон иного основного договора, лежащего в основании аккредитива, например, подрядчика и заказчика), банка-эмитента, авизирующего банка, рамбурсирующего банка, а также перевозчиков, страховой компании и т.д. С правовой точки зрения, помимо одностороннего обязательства банка-эмитента аккредитив рассматривается как объемный комплекс договорных отношений между другими участниками операции, вытекающих из договора банковского счета и заявления клиента об открытии аккредитива, договора об установлении корреспондентских отношений между банками, кредитного договора (если кредит открывается за счет заемных средств), договора купли-продажи или иного договора, лежащего в основании открытия аккредитива и др.

Использование аккредитивной формы расчетов открывает широкие возможности для финансирования одной из сторон основного договора, как путем использования коммерческого, так и банковского кредита. Коммерческий кредит покупателю может предоставляться с использованием аккредитивов с рассрочкой платежа.

Банковский кредит покупателю имеет место при открытии аккредитивов за счет банка и непокрытых аккредитивов, а также в различных видах акцептных кредитов (выставление покупателем векселей за полученные товары непосредственно на банк). Коммерческий кредит продавцу предоставляется с использованием так называемых «аккредитивов с красной оговоркой».

Банковский кредит продавцу может иметь форму негоциации векселя (т.е. покупки или учета, сопровождаемых индоссированием векселя в пользу банка), представленного продавцом, или покупки банком еще не поступившей по аккредитиву выручки с немедленным платежом клиенту.

Возможны и другие варианты финансирования или сочетания вышеназванных.

На сегодняшний день действуют Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (UCP 600), вступившие в силу с 1 июля 2007 года, которая была утверждена Банковской комиссией МТП.

Унифицированные правила по инкассо.

Одной из наиболее сбалансированных форм расчетов, как для покупателя, так и для поставщика являются расчеты по инкассо.

Инкассо представляет собой поручение экспортера своему банку получить от импортера (непосредственно или через другой банк) определенную сумму или подтверждение (акцепт), что эта сумма будет выплачена в установленный срок.

Инкассо используется в расчетах как при условиях платежа наличными, так и с использованием коммерческого кредита.

При инкассовых операциях банки и их клиенты руководствуются Унифицированными правилами по инкассо [40]. Унифицированные правила по инкассо - основной международный нормативный документ, регулирующий эту форму расчетов.

Унифицированные правила определяют виды инкассо, порядок предоставления документов к платежу и совершения платежа, акцепта, порядок извещения о совершении платежа, акцепта или о неплатеже (неакцепте), определяют обязанности и ответственность сторон, дают единообразное толкование различных терминов и решают другие вопросы.

Согласно Унифицированных правил, инкассо - это операция, осуществляемая банками на основе полученных инструкций с документами в целях:

получения акцепта и/или платежа;

выдачи коммерческих документов против акцепта и/или платежа;

выдачи документов на других условиях.

В зависимости от видов документов, с которыми производится инкассовая операция, различают два вида инкассо:

чистое инкассо, т.е. инкассо финансовых документов, к которым относятся чеки, векселя, платежные расписки и другие документы, используемые для получения платежа деньгами;

документарное инкассо, т.е. инкассо коммерческих документов, которые могут сопровождаться или не сопровождаться финансовыми документами.

Участниками инкассовой операции являются:

доверитель - клиент, который доверяет операцию по инкассированию своему банку;

банк-ремитент - банк, которому доверитель поручает операцию по инкассированию;

инкассирующий банк - любой банк, не являющийся банком-ремитентом, участвующий в операции по выполнению инкассового поручения;

представляющий банк - банк, непосредственно получающий платеж или акцепт, делающий представление документов плательщику;

плательщик - лицо, которому должны быть представлены документы в соответствии с инкассовым поручением.

Схема расчетов по инкассо

Расчеты в форме инкассо строятся следующим образом: после заключения контракта (1), в котором стороны оговаривают, через какие банки, в соответствии с условиями заключенного контракта, будут производиться расчеты, экспортер отгружает товар (2). Получив от транспортной организации транспортные документы (3), экспортер подготавливает комплект документов, который включает коммерческие, а также, возможно, и финансовый документы, и представляет его своему банку (банку-ремитенту) при инкассовом поручении (4). Получив от доверителя документы, банк-ремитент осуществляет их проверку по внешним признакам, которые указаны в инкассовом поручении, и далее действует в соответствии с инструкциями доверителя, содержащимися в этом поручении, и Унифицированными правилами.

Банк-ремитент представляет документы инкассирующему банку (5), которым является, как правило, банк страны-импортера (5), который представляет их своему клиенту. В случае акцепта (7) банк импортера перечисляет деньги (8) отсылает документы. Банк-ремитент делает соответствующую выписку своему клиенту.

Стоит отметить, что расчеты по инкассо, осуществляемые согласно Унифицированных правил, выгодны как для банков, так и для сторон по сделке. У банков при выполнении распоряжений клиентов не возникает необходимости открывать дополнительный счет или аккумулировать денежные средства иным путем (например, аккредитив). Покупатель может быть уверен, что после оплаты расчетных документов он получит право на товар, а также отгрузочные и товарораспорядительные документы. Поставщик будет уверен, что до момента получения денег его товар будет находиться в его распоряжении.

В настоящий момент Унифицированные правила по инкассо действуют в редакции 1978 г. По юридическому характеру и порядку применения аналогичны UCP, разрешают банкам действовать только в соответствии с инструкциями, содержащимися в инкассовом поручении и в Унифицированных правилах.

Помимо этого, в доктрине международного частного права широко распространена концепция lex mercatoria (транснациональное торговое право, право «международного сообщества деловых людей»). Основной смысл этой концепции заключается в том, что существует автономная, обособленная регламентация международных торговых сделок, целостный комплекс регуляторов внешнеэкономических операций, отличный от внутригосударственного регулирования. Понятие lex mercatoria используется в самом широком смысле слова - это обозначение всего существующего массива и национального, и международного регламентирования всех внешнеторговых отношений, т. е. глобальное осмысление всех правил международной торговли. mercatoria понимается как универсальная система правовых норм, особый правопорядок. В литературе ее называют третьей правовой системой (первая - национальное право, вторая - международное право). Однако практически всеми признается, что речь идет не о юридической, а о параюридической системе (параллельном праве). Термины «право», «правовая система» в данном случае понимаются условно - это нормативная регулирующая система. По своей правовой природе lex mercatoria является системой негосударственного регулирования международной торговли.

К формам негосударственного регулирования внешнеэкономических сделок следует отнести судебную и арбитражную практику. Её роль заключается в следующем: в уяснении содержания и толкования норм применимого права (международного и национального) и обычаев международной торговли; в обеспечении единообразного применения унифицированных норм в области международной торговли; в обеспечении согласованного применения правовых норм различной системной и отраслевой принадлежности; в создании предпосылок для развития и совершенствования и международно-правовых, и национально-правовых норм, регулирующих внешнеэкономические сделки.

Широко применяются в международной торговле типовые контракты, разработанные соответствующими отраслевыми ассоциациями торговцев определенного вида товаров. Такие типовые контракты составлены на каждый отдельный вид товара (зерно, хлопок, лесоматериалы и т.д.). Возможна разработка сторонами (одной из сторон) собственных типовых контрактов.

Таким образом, делая вывод, отметим, что спектр правовой базы, регулирующей внешнеэкономические сделки, очень широк. И, как справедливо отметила И.В. Гетьман-Павлова, наиболее существенные достижения в унификации международно-правовых норм наблюдаются именно в сфере внешней торговли [41]. Большую роль в этом процессе играют нормативные акты и международные документы ООН, МТП, ВТО, ЮНИСТРАЛ, УНИДРУА и другие международные организации и институты. Помимо этого, исходя из вышесказанного, можно выделить, что правовое регулирование внешнеэкономических сделок осуществляется и на региональном уровне. Примером унификации материально-правовых норм на региональном уровне может служить Таможенный Кодекс Таможенного Союза, вступивший в силу 2011 году. Также, следует отметить практическую значимость всех унифицированных норм в сфере международной торговой деятельности, так как практика их применения носит исчерпывающих характер. Более того, правовые реалии сами подтолкнули мировое сообщество создать соответствующие органы для унификации норм материального права.

2. Коллизионное регулирование внешнеэкономических сделок в международном частном праве и практика ее применения

.1 Проблема совместного применения норм международного права и национального права при регулировании внешнеэкономических сделок

В процессе заключения внешнеэкономической сделки стороны не могут предвидеть все возможные ситуации и соответственно отразить в договоре условия на все случаи жизни. Поэтому при возникновении разногласий между партнерами по вопросам, не предусмотренным в контракте, неизбежно применение правовых норм той или иной системной принадлежности (права продавца, покупателя, места нахождения товара, места выполнения услуги и т. д.). Такого рода «конфликт» между законами различных государств, претендующих на регулирование данного отношения, и предназначены разрешить коллизионные нормы, обеспечивающие выбор соответствующего правопорядка и конечное решение вопроса по существу, то есть отыскание необходимой материально-правовой нормы. Причиной возникновения коллизии являются различия в содержании гражданского права разных государств. Из этого следует, что коллизионную проблему можно снять, если будут созданы и применяться единообразные, одинаковые по своему содержанию, гражданско-правовые нормы. Материально-правовой метод осуществляется посредством создания унифицированных (единообразных) материальных норм гражданского права, что снимает коллизионную проблему.

Обязательным условием унификации материального гражданского права является использование международно-правовых форм (главным образом - международного договора). В процессе взаимодействия государств происходит взаимовлияние национальных правовых систем, в результате чего в гражданском праве разных государств встречаются одинаковые по содержанию правила. Встречаются и полные текстуальные совпадения законов разных стран. Однако никакое фактическое совпадение, даже значительное, в гражданском праве разных стран не исключает возможности возникновения между ними коллизий и необходимости выбора права: формально совпадающие нормы позитивного права получают разную интерпретацию в реальной юридической практике.

Важно отметить, что отношения, возникающие в международной хозяйственной жизни, то есть возникающие при заключении и исполнении внешнеэкономических сделок, при осуществлении предпринимательской деятельности являются основной сферой применения материально-правового метода как результата унификации. Это отношения в сфере торгового, научно-технического, культурного международного сотрудничества, порождающие "международный хозяйственный оборот". Однако, несмотря на то, что унификация интересов в сфере внешнеторговых отношений достигла наибольшего развития, между сторонами международных контрактов постоянно возникают споры, о чем свидетельствует статистика рассматриваемых дел в международных коммерческих арбитражах.

Правовое регулирование внешнеэкономических сделок главным образом основано на применении унифицированных материально-правовых норм и осуществляется прямым методом. Однако коллизионный метод также используется для разрешения споров по внешнеэкономическим контрактам, выступая в качестве общесубсидиарного начала. Современное международное частное право в качестве основного и универсального принципа для определения компетентного правопорядка по внешнеэкономическим сделкам признает автономию воли сторон. В соответствии с ней участники сделки при заключении договора могут самостоятельно выбирать право страны, которое будет регулировать их правоотношения. Принцип автономии воли, который выступает одной из коллизионных привязок в международном частном праве, является примером диспозитивности в гражданском праве, который проявляется в свободе сторон в выборе применимого права по договору. Если коллизионная норма отсылает к правопорядку другого государства, то закономерным образом встает вопрос об абсолютности или относительности ее действия, т.е. о том, существуют ли какие-либо ограничения в этом плане. В национальном праве практически всех государств без исключения используется такой «естественный» ограничитель применения иностранного правопорядка, который именуется публичным порядком (public order, public policy).

Кроме того, как отмечает Л.А. Лунц, «есть целый ряд материальных норм, действие которых не может быть устранено или ограничено коллизионной привязкой данного отношения к иностранному закону» [42]. Эти нормы называются императивные, или сверхимперативные, которые в силу своей значимости должны применяться всегда независимо от применимого судом или сторонами права. Вопрос об императивных нормах уже вставал перед нами в связи с рассмотрением института автономии воли, в настоящей главе мы изучим его более подробно.

В казахстанском законодательстве основания ограничения действия иностранного права предусмотрены в следующих статьях Гражданского кодекса РК: императивные нормы (cт.1091 ГК РК) и оговорка о публичном порядке (ст.1090 ГК РК).

Проблема императивных норм можно поделить на две категории: применение императивных норм страны суда и применение императивных норм третьей страны, имеющей тесную связь с правоотношением. Такая тесная связь проявляется, например, с правом страны места исполнения договора, с правом страны места жительства одной из сторон, с правом страны, рынок которой оказался затронут действиями сторон по договору, направленными на ограничение конкуренции. Для этих двух типов императивных норм мировая практика устанавливает различный режим применения: императивные нормы страны суда применяются в обязательном порядке (lех jori), тогда как императивные нормы третьей страны могут применяться или не применяться на усмотрение суда. Этой сложившейся практике соответствуют положения п. 2ст.1091 Гражданского Кодекса РК.

Помимо перечисленных двух типов коллизионных норм, в доктрине выделяются так называемые международные императивные нормы. Под ними обычно понимают универсальные нормы, как: запрет рабства, проституции и пр. Если договор противоречит основополагающим правовым принципам, закрепленным в законодательстве большинства стран, то в признании юридической силы этого договора должно быть отказано. Вместе с тем, как отмечает Кудашкин В.В., вопросы приоритетности императивных материальных либо коллизионных норм в арбитражной практике не отличаются строгой определенностью и однозначностью [43]. О.Н. Садиков, одним из первых в научной доктрине исследовавший значение императивных норм в международном частном праве, заметил, что выделение группы строго императивных национальных норм имеет ряд положительных сторон. К ним он отнес усиление защиты слабой стороны в договоре и охраны социально значимых национальных интересов; кроме того, отпадает необходимость подводить под понятие публичного порядка традиционные нормы гражданского права, что не соответствует сущности и задачам публичного порядка. Слабые стороны такого подхода О.Н. Садиков видит в ограничении рамок автономии воли сторон, смешении норм публичного и частного права, усложнении режима многих международных хозяйственных связей [44].

Следующее ограничение, о котором пойдет речь, - это публичный порядок. В соответствии со ст. 1090 Гражданского Кодекса Республики Казахстан иностранная правовая норма не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам казахстанского правопорядка (публичного права); в этом случае при необходимости применяется соответствующее право Республики Казахстан.

Сразу возникает вопрос, что понимается под публичным порядком. Справедливо будет отметить, что пределы действия закона, избранного сторонами (legis voluntatis) обычно сужают и императивные нормы национального права, в частности оговорка о публичном порядке. Например, в ГК КФ установлено, что форма сделки подчиняется закону места ее совершения. Сделки же по поводу недвижимости, расположенной на территории Республики Казахстан, в том числе и в вопросах формы, должны подчиняться казахстанскому праву. Что означает, что наличие в казахстанском праве требования о том, что форма сделок, заключаемых казахстанскими гражданами и юридическими лицами, определяется правом Республики Казахстан, то совершение сделки за границей, даже если стороны и избрали в качестве применимого к их отношениям права иностранный закон, не освобождает казахстанское юридическое лицо или гражданина Республики Казахстан от подчинения вышеуказанной норме, поскольку она носит императивный характер. В этой части свобода сторон избрать соответствующий закон будет необходимо квалифицироваться как ограниченная. Помимо этого, закон, избранный сторонами, не может регулировать вопросы их личного статуса (право- и дееспособности, правосубъектности юридических лиц, личных неимущественных прав и проч.). В этом также усматривается известное ограничение воли сторон национальным законодательством.

Наряду с этим закон, избранный сторонами, также не будет применяться, если его применение противоречит «общественным нравам», морали, «добрым нравам», «публичному порядку», «основам правопорядка» и т.д., т.е. так называемая оговорка о публичном порядке служит объективным ограничителем автономии воли и выбора сторонами применимого права. Сразу возникает вопрос, что понимается под публичным порядком.

Прежде всего, необходимо уточнить, что под этим понятием понимается оговорка «публичный порядок» или «ordre public», которая законодательно закреплена в ст.1090 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее ГКРК) в связи с применением норм иностранного права. Так, иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан. Но в п.2 ст.1090 ГКРК, оговаривается, что отказ в применении иностранного права нельзя использовать только на основании различий политической или экономической системы. Вместе с тем, в юридической литературе указывается, что неприменение иностранного права на основе нарушения публичного порядка возможно только в «исключительных случаях». Каждый такой случай должен серьезно обосновываться и не может сводиться к лишь формальному нарушению норм национального права.

В целом понятие публичного порядка (ordre public) еще окончательно не определено, что вызывает определенные затруднения в его применении.

В некоторых странах до сих пор не решен вопрос, какое право подлежит применению в случае, когда иностранное право исключается по мотивам публичного порядка вообще не решен. В законодательстве Венгрии предусмотрено применение права страны суда, в законодательстве Австрии - австрийского права.

Дополнительно следует рассмотреть вопрос об оговорке о публичном порядке в гражданском процессе, в том числе в связи с принятием 28 декабря 2004 г. Законов Казахстана: «О третейских судах», «О международном коммерческом арбитраже», «О внесении дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности третейских судов и арбитражей».

Так, государственный компетентный суд может отменить решение (или отказать в исполнении решения арбитража), если суд установит, что арбитражное решение или признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречат публичному порядку Республики Казахстан (подпункт 2) ст. 425-3 Гражданско-процессуального кодекса Республики Казахстан (далее ГПК РК); подпункт 5) п. 2 ст. 44, подпункт 2 ст. 44, подпункт 2) п. 2 ст. 48 Закона о третейских судах; подпункт 2) п. 2 ст. 31, подпункт 2) п. 1 ст. 33 Закона о международном коммерческом арбитраже).

Понятие публичного порядка закреплено в подпункте 10) ст.2 Закона о международном коммерческом арбитраже, в соответствии с которым под публичным порядком РК понимаются основы государственного и общественного устройства, закрепленные в законодательстве РК.

Можно заметить, что это определение отличается от того, что дано в ст. 1090 ГКРК - основы правопорядка. Это понятие более широкое, чем основы государственного и общественного устройства, и в случае возникновения разногласий будут применяться нормы ГКРК. Но в принципе эти понятия не слишком противоречат друг другу: в любом случае это - основы (правопорядка или устройства) и из этого автоматически не вытекает, что обычное противоречие обычным императивным нормам законодательства РК может быть признано противоречащим публичному порядку.

декабря 2005г. Верховный Суд РК принял нормативное постановление № 10 «О применении судами некоторых норм законодательства о принудительном исполнении решений третейских судов», в котором подчеркнул значение оговорки о публичном порядке и указал на необходимость ограниченного применения этой оговорки.

В соответствии с п. 10 нормативного постановления, в частности, предусмотрено, что применение института публичного порядка возможно в исключительных случаях, когда исполнение решения третейского суда посягает на основы правопорядка РК.

Таким образом, публичный порядок (ordre public - фр.) можно определить как основополагающие и продуцирующие целостность социальной общности правила, требования, нормы, имеющие морально-нравственную платформу и рассматриваемые как критерий баланса между частными и публичными интересами авторов социальной общности. В настоящий период происходит становление мирового публичного порядка (real international public), который концентрирует в себе общие для государств стандарты соотношения частного-публичного с одной стороны, и оказывает влияние на формирование публичного порядка конкретного государства, с другой. Поэтому, при применении оговорки о публичном порядке необходимо ориентироваться на мировой публичный порядок.

Помимо этого, очевидно то, что суд является субъектом правоприменения оговорки о публичном порядке. Но какой правопорядок берется в таком случае за основу?

Как в отечественной, так и зарубежной доктрине указывается такое свойство оговорки, как невозможность ссылаться в качестве основания неприменения иностранного права на иностранный или международный публичный порядок: когда говорят о противоречии иностранных законов публичному порядку, имеют в виду публичный порядок страны, суды которой разрешают данный спор (lex jori). Данное свойство придает публичному порядку строго территориальный характер, что обусловлено сущностью международного частного права.

Следует также учитывать, что эти рассуждения верны только в случае, когда имеется тесная связь между спорным правоотношением и судом, рассматривающим спор. В случае же когда суд рассматривает указанный спор в силу соглашения сторон, публичный порядок страны суда непосредственно не затрагивается. В этом случае суд будет основывать выбор применимого права исходя из автономии воли сторон либо, если стороны не выбрали применимое право, на основе коллизионных норм, основанных на их тесной связи со спорным правоотношением.

Что касается арбитражных судов, то Д. Мосс справедливо отмечает, что «...в практике международного коммерческого арбитража отмечается тенденция не придавать решающего значения публичному порядку страны, где проводится разбирательство» [45]. И это вполне объяснимо. Коммерческие арбитражные суды в первую очередь защищают коммерческие интересы всех сторон вне зависимости от их национальности. Защита публичных интересов, имеющих особое значение для государства, не является их приоритетной задачей. их назначение - способствовать справедливому международному коммерческому обороту. С этой точки зрения применение категории публичного порядка не отражает сущность их работы. И только государственные суды страны исполнения решения при исполнении решений международных коммерческих арбитражей могут применить оговорку о публичном порядке, так как они, в первую очередь, следят за соблюдением и охраной значимых для общества и государства интересов.

Исходя из вышесказанного следует, что внешнеэкономические сделки, помимо норм материального права, регулируется нормами коллизионного права. Особое место среди коллизионных привязок является принцип автономии воли, который выступает качестве в основного и универсального принципа для определения компетентного правопорядка по внешнеэкономическим сделкам. Однако даже при такой свободе выбора права сторонами существуют ограничения действия иностранного права. Примером может выступить нормы об императивных нормах и об оговорке о публичном порядке, которые направлены на обеспечение внутреннего правопорядка.

.2 Пределы и проблемы применения коллизионное норм при регулировании внешнеэкономических сделок

При отсутствии в контракте условия о применимом праве стороны вправе согласовать этот вопрос позднее в процессе исполнения договора. Если же такая договоренность между ними не достигнута, то применимое право будет определяться на основании коллизионной нормы, которую суд или иной орган, рассматривающий спор, сочтет приемлемой в данном конкретном случае. Подобные коллизионные нормы могут содержаться как в национальном законодательстве, так и в международных договорах различного уровня.

Таким образом, общей генеральной коллизионной привязкой практически всех внешнеэкономических сделок выступает автономия воли сторон. Принцип автономии воли сторон считается наиболее гибкой формулой прикрепления, и его применение в наибольшей степени соответствует общему принципу свободы договора. В праве большинства государств автономия воли в договорных отношениях понимается не только как формула прикрепления, но и как источник права. Такое понимание автономии воли можно вывести из толкования ст. 1112 Гражданского Кодекса Республики Казахстан.

Если спор по внешнеторговой сделке решается с применением коллизионного метода регулирования, то автономия воли понимается как право выбора применения к сделке какого-либо конкретного правопорядка. Вместе с тем допустимые пределы автономии воли понимаются в законодательстве различных государств по-разному. В одних странах она ничем не ограничивается. В других (преимущественно страны англосаксонской системы права) действует принцип локализации договора: стороны могут избрать только то право, которое наиболее тесно связано с данной сделкой. При этом общее ограничение свободы выбора права состоит в том, что в процессе такого выбора нельзя исключить применение соответствующих норм императивного характера, а также тех правовых предписаний, которые в большей степени отвечают интересам потребителя или работника (в трудового договоре).

В основном законодательство предусматривает право неограниченного выбора применимого закона сторонами. Законы некоторых государств (ФРГ, США, Скандинавские страны) устанавливают «разумные» пределы автономии воли. Для ограничения пределов автономии воли используется доктрина «локализации» (это общее ограничение свободы выбора права). Оговорка о применимом праве (автономия воли) может быть прямо выражена или с необходимостью вытекать из условий контракта. Такое требование содержит п. 2 ст. 1112 Гражданского Кодекса Республики Казахстан. В зарубежном праве есть понятие «подразумеваемая воля» сторон.

Если контракт не содержит оговорки о применимом праве, то в судах западных государств производится установление «гипотетической», «подразумеваемой» воли сторон. Для этого используются критерии «локализации», «справедливости», «доброго, заботливого хозяина», разумной связи выбора применимого права с конкретным фактическим составом. При установлении права, применимого к внешнеэкономической сделке, применяются теория статутов, теория существа правоотношения («разума») и теории презумпций: суда и арбитража (кто избрал суд, тот избрал и право); закона места нахождения учреждения, обслуживающего своих клиентов в массовом порядке; общего гражданства или общего домицилия.

Общий принцип установления формального статута правоотношения - применение закона места совершения контракта. Однако в сделках между отсутствующими достаточно затруднительно определить место заключения сделки, так как в общем праве применяется теория «почтового ящика» (место заключения сделки - это место отправления акцепта), а в континентальном - доктрина «получения» (место заключения сделки - это место получения акцепта). Личный закон контрагентов применяется для установления личного статута правоотношения. Определение действительности договора по существу (вопросы «пороков воли» и т. п.) подчиняется обязательственному статуту и предполагает применение права, избранного контрагентами.

Российское право (ст. 1112 Гражданского Кодекса Республики Казахстан) предусматривает возможность неограниченной автономии воли сторон. Соглашение о выборе права может быть сделано как в момент заключения договора, так и в последующем; касаться как договора в целом, так и отдельных его частей. Выбор права сторонами, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным с момента заключения контракта. Соглашение сторон о праве применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество.

В казахстанском праве и практике отсутствует понятие «подразумеваемая воля» сторон. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве к договору применяются субсидиарные коллизионные привязки, устанавливаемые на основе критерия наиболее тесной связи (п. 1 ст. 1113 Гражданского Кодекса Республики Казахстан). Основной субсидиарной привязкой договорных обязательств является закон продавца как право центральной стороны сделки (закон перевозчика, закон подрядчика, закон хранителя и т. д.). Эта общая коллизионная привязка транcформируется в специальные: закон места учреждения или обычного места деятельности продавца, закон места его торгового обзаведения.

Казахстанский законодатель понимает под правом, с которым договор наиболее тесно связан, право страны места жительства или основного места деятельности той стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора. В ст. 1113 Гражданского Кодекса Республики Казахстан перечислены 15 специальных субсидиарных коллизионных привязок по основным видам внешнеэкономических сделок (договор дарения - закон дарителя, договор залога - закон залогодателя и т. п.).

Ввиду того, что материальное право различных государств существенно разнится, в международных торговых (в широком смысле слова) отношениях конкретный результат правового регулирования зачастую зависит о того, какому правопорядку подчинен данный контракт. Объем и пределы ответственности сторон по договору (можно ли взыскать косвенные убытки, возможно ли обращение к неустойке и проч.), действительность договора и считается ли он заключенным вообще и т.д. - вот вопросы, которые несовпадающим порядком решаются в разных странах.

Возможность свободного выбора закона, подлежащего применению, на основе автономии воли сторон, помимо национального законодательства, предусматривается и в международных соглашениях. Так, согласно ст. 11 (е) Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., заключенного странами СНГ (Киев), отношения, вытекающие из сделки (внешнеэкономической сделки), регулируются избранным сторонами правом, применимым к существу спора.

Нет нужды подчеркивать, что свободный выбор сторонами применимого к их отношениям права (закон автономии воли = lex voluntatis) предусматривается в законодательных и иных правовых нормах различных стран только применительно к сделкам, носящим международный характер. К внутрихозяйственным сделкам и договорам, оформляющим их, избрание сторонами применимого права невозможно ab initio, так как в подобных ситуациях нет коллизии права и вследствие этого

единственным регулятором будет выступать национальное (отечественное) право данного государства.

Если исходить из правовой природы соглашения о выборе права и теоретической основы института автономии воли, то необходимо заключить, что свобода выбора права не должна быть ограничена. Вместе с тем правовые системы многих стран практикуют иное. Одни, в частности французская судебная практика и другие последовавшие за ней системы, «локализуют» договор посредством выдвижения объективных факторов, которые как бы «привязывают» его к определенному месту - месту заключения договора, исполнения, нахождения внешнего его предмета (вещи) и т.д., обосновывая тем самым применение именно этого правопорядка; другие (США, Великобритания) также с помощью наличия определенных признаков в конкретном фактическом составе отношения ограничивают свободу автономии воли сторон путем отыскания «собственного права договора» (proper law of the contract). Так, в ст. 1-105 Единообразного торгового кодекса США говорится, что «за изъятиями, установленными настоящей статьей, стороны вправе в случаях, когда сделка имеет разумную связь как с данным, так и с другим штатом или государством, договориться о том, что их права и обязанности будут определяться по праву либо данного, либо другого штата или государства; при отсутствии такого соглашения настоящий закон применяется к сделкам, имеющим надлежащую связь с данным штатом» [46]. Ограничителем автономии воли сторон в данной ситуации выступает, как видно, «разумная связь» с тем или иным штатом или государством.

В судебной практике англо-американских стран в тех случаях, когда воля сторон не выражена или выражена недостаточно однозначно, имеет место обсуждение вопроса о «гипотетической воле сторон», с помощью которой может быть определено применимое право. В этом плане действующее казахстанское право не допускает гипотетическую волю. П. 2 Ст. 1112 ГК РК гласит "Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности". Аналогичны предписания швейцарского Закона о международном частном праве: «Выбор права должен быть определенным или вытекать из договора или обстоятельств» (п. 2ст. 116) [47].

В практике последних лет все большее распространение в определении применимого к договору права получают привязки, основанные на «разумности» и «тесной связанности» данного отношения с соответствующим правопорядком. Например, Чешского Закон о международном частном праве и процессе указывает: «Если участники правоотношения не изберут определяющее право, их обязательственные отношения регулируются правопорядком, применение которого отвечает разумному урегулированию данного отношения» [48]. Этот коллизионный принцип находит все большее применение и в международных договорах. Так, в Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. привязка к праву государства, с которым договор имеет наиболее тесную связь, введен в Конвенцию как преимущественный критерий. При определении искомого правопорядка, согласно Конвенции, принимаются во внимание любые объективные и субъективные элементы контракта [49].

«Решающее» право может быть выбрано как при заключении договора, так и в любой момент после этого путем достижения согласия. Если же все-таки соглашение сторон о подлежащем применению праве отсутствует, действующее коллизионное право Республики Казахстан располагает достаточным перечнем привязок, позволяющим отыскать необходимый правопорядок. В этом плане важно подчеркнуть, что определение применимого права осуществляется не на основе оторванных от предмета абстрактных формул, а исходя из таких принципов, которые учитывают особенности именно регулируемого вида общественных отношений, реальную связь между объектом регулирования и соответствующим правопорядком и тем самым позволяют избрать оптимально подходящие нормы.

Основными типами коллизионных привязок являются закон физического лица, под которым в соответствии со ст. 1094 ГК РК считается право страны, гражданство которого это лицо имеет, и закон юридического лица, который в ст. 1100 ГК РК определен как право страны, где это юридическое лицо учреждено.

Одной из таких коллизионных привязок является закон страны продавца - lex venditoris. Применительно к собственно договорам международной купли-продажи товаров закон страны продавца означает, что при отсутствии соглашения между сторонами определяющим считается право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом.

Закон страны продавца (Lex venditoris) представляет собой право страны, принадлежность к которой имеет продавец. В доктрине международного частного права принято рассматривать закон страны продавца в "узком" и широком смысле. В "узком" смысле lex venditoris применяется только к договорам купли-продажи и обязанности сторон которого регулируется правом страны, где находится или осуществляет свою деятельность продавец. Такой подход закреплен, например, в Конвенции 1955 г. «О праве, применимом к международной купле-продаже товаров» и Конвенции 1986 г. «О праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров». В широком смысле закон страны продавца означает применение права страны, где находится сторона, чье исполнение по договору имеет решающее значение для содержания договора (в данном случае речь идет не только о договоре купли-продажи, но и о договоре подряда, аренды, ссуды, поручения и т. д.). В таком виде lex venditoris закреплен в современном национальном законодательстве государств - пункт 1 статьи 1113 ГК Республики Казахстан, пункт 1 статьи 1125 ГК Белоруссии, пункт 1 статьи 1219 ГК Республики Таджикистан, часть 1 статьи 44 Закона Украины о МЧП.

Современное понимание lex venditoris предполагает привязку к правопорядку того государства, в котором сторона, осуществляющая решающее для данного вида отношений действие, имеет свое обычное местопребывание, местожительство, место учреждения или место основной деятельности. В той или иной мере он либо закреплен как явно выраженный принцип lex venditoris, либо подразумевается в действующем праве многих стран, в том числе Республики Казахстан, Российской Федерации, Украины, Польши, Швейцарии и т.д. В Законе Швейцарии говорится в этом смысле следующее: «1. При ошибках в выборе права договор подчиняется праву страны, с которой он связан наиболее тесным образом. 2. Предполагается, что тесная взаимосвязь имеет место со страной, в которой одна из сторон, осуществляющая характерные услуги, имеет свое обычное местопребывание или, если она заключила договор на основе профессиональной или производственной деятельности, в стране, в которой она имеет отделение. 3. В качестве характерной услуги действует: а) в договорах продажи - услуга продавца; б) в договорах о передаче в пользование- услуга стороны, которая передает вещь или право пользования; в) в договорах поручения, трудовом контракте и других подобных договорах - услуга лица, ее предоставляющего...; д) в договорах о выдаче гарантии (поручительства) - услуга гаранта» и т.д. (ст. 117).

Следующая весьма распространенная коллизионная привязка - закон места заключения сделки - закрепляемая не только во внутреннем праве государств, но и в международных соглашениях. Например, она выступает в качестве основного коллизионного принципа, рассчитанного на действие в обязательственных отношениях в Соглашении 1992 г. о порядке разрешения хозяйственных споров, а также многосторонней Конвенции стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях 1993 г.

Закон места заключения сделки (lex loci contractus) - формула прикрепления, которая означает применение права страны места совершения сделки. Данная коллизионная привязка, как правило, используется в сфере договорных отношений.

Применение lex loci contractus стало затруднительным с появлением современных средств связи, поскольку большинство договоров заключается посредством переписки. Сложность в применении рассматриваемой формулы прикрепления состоит в том, что законодательство зарубежных государств по-разному определяет место заключения сделки. В США, Великобритании, Индии и Японии используется концепция «почтового ящика», согласно которой сделка считается заключенной в месте отправления акцепта. В большинстве государств континентальной Европы (в том числе и Казахстана) сделка является совершенной в месте получения акцепта (аналогичный принцип закреплен в Венской конвенции 1980 г. «О договорах международной купли-продажи товаров»). Так, если акцепт будет отправлен из Японии в Республику Казахстан, то, согласно праву Японии, сделка будет совершена в Японии, а в соответствии с законодательством Республики Казахстан - в Казахстане. В случае, если акцепт отправлен из Республики Казахстан в Японию, то в соответствии с правом Японии сделка совершена в Республике Казахстан, а согласно законодательству Казахстана - в Японии. Поэтому в сложившейся ситуации ключевой момент - суд какого государства будет рассматривать спор, поскольку он будет применять коллизионные нормы места рассмотрения спора.

Закон места заключения сделки становится малоприменим также в связи с тем, что он не всегда отражает связь сделки с местом ее совершения. По праву Беларуси (пп. 2 п. 3 ст. 1125 ГК) сделка, заключаемая между юридическими лицами Беларуси и Великобритании на бирже в Германии, будет считаться заключенной в Германии. Исходя из этого очевидна тенденция отхода от применения lex loci contractus.

Удачным примером использования альтернативных формул прикрепления является Регламент Рим I (ст. 11), который кроме lex loci contractus допускает также применение в рассматриваемых случаях lex causae, а также право места нахождения или места жительства каждой из сторон договора. На наш взгляд, этот положительный опыт следует перенять белорусскому законодателю.

Право, применяемое к сделке для регулирования существа отношения, обычно именуется обязательственным статутом - lex causae.

Закон, регулирующий существо отношений (lex causae), означает право страны, которое регулирует существо отношений.

Примером закрепления lex causae в коллизионных нормах Республики Казахстан является пункт 1 статьи 1106 ГК Казахстана: исковая давность определяется по праву страны, применяемому для регулирования соответствующего отношения. Аналогичная норма закреплена в статье 1208 ГК Российской Федерации, статье 1118 ГК Республики Беларусь.

Указанные выше коллизионные формулы прикрепления используются для отыскания именно обязательственного статута сделки (отношения).

Обязательственный статут - это совокупность норм подлежащего применению права, регулирующих содержание сделки, ее действительность, порядок исполнения, последствия неисполнения, условия освобождения сторон от ответственности. Исходное коллизионное начало - подчинение основных вопросов обязательственного статута праву, избранному сторонами, а при отсутствии такого выбора - праву государства той стороны договора, обязательство которой составляют главное содержание, особенность конкретного вида договора. Основной вопрос обязательственного статута - права и обязанности сторон. Они должны определяться в соответствии с нормами правовой системы, свободно избранной самими контрагентами.

Термин «обязательственный статут» применяется и для обозначения сферы действия права, подлежащего применению к договору (ст. 1115 Гражданского Кодекса Республики Казахстан). Эта норма казахстанского законодательства устанавливает, что право, применимое к договору, определяет: толкование договора, права и обязанности сторон, исполнение договора, последствия неисполнения и ненадлежащего исполнения, прекращение договора, основания и последствия недействительности договора, уступку требования и перевод долга в связи с договором. Отечественный законодатель учитывает тенденцию сужения сферы применения вещно-правового статута по сделкам, связанным с вещными правами, и вытеснение его обязательственным (п. 1 ст. 1107 Гражданского Кодекса Республики Казахстан). Повсеместно признано также, что правовое регулирование момента перехода риска случайной гибели и порчи вещи определяется по обязательственному статуту сделки.

Из сферы действия обязательственного статута исключаются вопросы о требованиях, на которые не распространяется исковая давность (требования о возмещении вреда; требования, вытекающие из личных неимущественных прав, и т. п.). По общему правилу к ним должен применяться закон суда в соответствии с общей концепцией деликтных обязательств. В сферу действия обязательственного статута не могут входить и вопросы об общей право- и дееспособности сторон при совершении внешнеторговых сделок. Для решения этих проблем применяется сочетание личного закона контрагентов и материально-правового принципа национального режима для иностранцев в области гражданских прав.

Таким образом, классические типы коллизионных привязок имеют место во всех современных актах иностранных государств по МЧП. Особый интерес представляют их модификации и изъятия, направленные на более удобное и эффективное применение традиционных формул прикрепления. Казахстанскому законодателю целесообразно обратить внимание на прогрессивный опыт зарубежных государств и международных организаций в применении формул прикрепления: расширение сферы действия автономии воли сторон; использование смешанного подхода к закону юридического лица; применение в отношении формы и срока доверенности не только lex loci contractus, но и lex causae, а также права места жительства или места нахождения лица; введение иерархически выстроенных коллизионных привязок в области торговых отношений.

В аспекте унифицированного коллизионного регулирования частноправовых отношений, лежащих в сфере международного оборота, наибольшее внимание со стороны широкого международного сообщества получил договор купли-продажи. В то же время в рамках некоторых региональных объединений имеют место примеры разработки документов, рассчитанных на единообразное применение в иных сферах отношений и договорных видов. Таковым в рамках Европейских сообществ является Римская конвенция от 19 июня 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам (Римская конвенция).

Римская конвенция направлена на выработку и закрепление максимально широкого спектра коллизионных привязок для многих категорий отношений и устанавливает ряд немногочисленных изъятий. Римская конвенция заслуживает особого освещения ввиду ее универсального, как подчеркивают многие авторы, характера. Универсальность этого документа проявляется прежде всего в том, что она подлежит использованию в любой ситуации, при которой возникает выбор между правом различных стран (ст. 1), и применяется не только в отношениях между субъектами стран-участниц данного международного договора.

Предмет регулирования Конвенции ограничен некоторыми изъятиями, которые касаются: 1) статуса и правоспособности физических лиц; 2) обязательств, возникающих из оборотных документов (векселя, чека и т.д.); 3) обязательств, возникающих из наследственных отношений, вещно-правовых отношений, брачно-семейных отношений; 4) обязательств, возникающих из арбитражных и пророгационных соглашений; 5) обязательств, возникающих из отношений, регулируемых законодательством о компаниях, создании трастов, отношений между учредителями, доверительными собственниками и бенефициарами траста; 6) последствий действий посредника для отношений принципала с третьим лицом, не затрагивающих, однако, других аспектов агентских соглашений.

В сферу действия Конвенции не входят также вопросы, связанные с процедурой доказательств и иными процессуальными действиями. Формулируя общие принципы изъятий из регулирования Конвенцией, необходимо констатировать, что она распространяется на широкий круг обязательств, возникающих из договорных отношений, за исключением, однако, специфических соглашений (пророгационные соглашения) либо тех, которые, хотя и имеют договорный характер, не являются коммерческими (например, обязательства по доставлению содержания или алиментированию), либо если эти отношения уже специально урегулированы соответствующими актами (например, оборотные документы) или Европейские сообщества имеют в виду подобную регламентацию в будущем (страховые контракты). При этом на договоры страхования Римская конвенция распространяется, если риски, покрываемые ими, лежат вне территории стран ЕС (в противном случае будут действовать иные акты - директивы, принятые в рамках Сообществ). Договоры перестрахования подлежат регулированию на основании норм Конвенции даже и тогда, когда риски находятся в пределах территории стран ЕС.

Конвенция содержит 33 статьи, в которые включены принципы определения применимого права, и решает проблемы, возникающие в процессе коллизионного регулирования. В числе таких принципов имеются как общие (генеральные) правила, так и специальные, рассчитанные на особые случаи и потому квалифицируемые как изъятия из общих норм. Фундаментом для выбора права в анализируемом документе выступает автономия воли сторон. В то же время в ее тексте содержатся положения, безусловно ограничивающие сферу и характер legis voluntatis. Выбор права, согласно Конвенции, должен быть прямо выражен сторонами или с разумной определенностью вытекать из условий договора или обстоятельств дела, если отыскание применимого права осуществляется судом. Стороны могут избрать право, применимое к контракту в целом либо к любой его части (ст. 3). Данное явление, именуемое «расщеплением» правового режима, хотя и допускается Конвенцией, однако не рекомендуется.

Стороны обладают правом подчинить договор иному правопорядку, нежели тому, который они избрали ранее. Вместе с тем подобное соглашение правомерно только в случаях, если это не наносит ущерба действительности контракта с точки зрения формы и не влечет неблагоприятных последствий для прав третьих лиц. Римская конвенция содержит специальные предписания, касающиеся соотношения избранного сторонами или судом права и императивных норм, содержащихся в национальном законе, который подлежал бы применению, если бы такой выбор не был сделан (ст. 7): «1. При применении в соответствии с настоящей Конвенцией права страны могут быть применены императивные нормы другой страны, с которой отношение имеет тесную связь, если и поскольку согласно праву этой последней страны такие нормы должны применяться независимо от права, применимого к договору. Решая вопрос о применении таких императивных норм, необходимо учитывать их природу и назначение, а также последствия их применения или неприменения.

Подводя итог вышесказанному, отметим, что коллизионные формулы прикрепления, используемые в сфере договорных отношений, используются для отыскания именно обязательственного статута сделки, которые представляет собой совокупность норм подлежащего применению права, регулирующих содержание сделки, ее действительность, порядок исполнения, последствия неисполнения, условия освобождения сторон от ответственности. Также, особый интерес представляет тот факт, что, классические типы коллизионных привязок имеют место во всех современных актах иностранных государств по международному частному праву, которые модифицированы для более удобного и эффективного их применения. В связи с этим, казахстанскому законодателю целесообразно обратить внимание на прогрессивный опыт зарубежных государств и международных организаций в применении формул прикрепления, а именно: расширение сферы действия автономии воли сторон, использование смешанного подхода к закону юридического лица, а также введение иерархически выстроенных коллизионных привязок в области торговых отношений.

2.3 Применение международно-правовых норм в сфере внешнеэкономической деятельности в Республике Казахстан

Отношения, возникающие в международной хозяйственной жизни, то есть возникающие при заключении и исполнении внешнеэкономических сделок, при осуществлении предпринимательской деятельности являются основной сферой применения материально-правового метода как результата унификации. Однако, несмотря на то, что унификация интересов в сфере внешнеторговых отношений достигла наибольшего развития, между сторонами международных контрактов постоянно возникают споры, о чем свидетельствует статистика рассматриваемых дел в международных коммерческих арбитражах.

На сегодняшний день в Республике Казахстан органами уполномоченными рассматривать внешнеэкономические споры являются Международный Коммерческий Арбитраж, Международный арбитражный суд при Торгово-Промышленной Палате Республики Казахстан, Международный коммерческий арбитражный суд Евразийского центра посреднического разбирательства (МКАС ЕЦПР) и другие.

Так, Казахстанский Международный Арбитраж (далее - КМА) является постоянно действующим арбитражным (третейским) институтом, который осуществляет рассмотрение споров не только по законодательству Республики Казахстан, но и согласно нормам права, выбранного сторонами разбирательства. КМА может выступать как третейский суд и как международный коммерческий арбитраж, процедуры рассмотрения споров одинаковы. Однако в нашем случае разграничение компетенции между ними проводится по признаку резидентства: споры между сторонами, хотя бы одной из которых является нерезидент, рассматриваются по Закону о международном коммерческом арбитраже.

Поскольку реализация права на обращение для разрешения спора в арбитражный (третейский) суд зависит только от желания сторон спора, при разработке Арбитражного Регламент КМА, в первую очередь, учитывает интересы сторон спора, чтобы обеспечить быстрое и эффективное разбирательство в соответствии с общепринятой международной практикой.

Сегодня арбитражные соглашения являются стандартом во внешнеэкономических договорах, а международный коммерческий арбитраж - доминирующим инструментом в разрешении споров между компаниями различных государств (в отличие от государственных судов), поскольку практически во всем мире арбитражные решения исполнить легче, чем иностранные судебные решения. Это связано главным образом с наличием сети международных соглашений, важнейшим среди которых является Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (1958 г.), к которой Казахстан присоединился 4 октября 1995 года. Преимущество арбитражного рассмотрения спора государственному (отечественному или иностранному) суду очевидно. Если спор рассматривается иностранным государственным судом или арбитражем, то казахстанская компания будет вынуждена судиться в другой стране, в другой правовой системе, в которой, естественно, лучше ориентируется ее контрагент. Если же спор рассмотрен казахстанским государственным судом, то исполнить его решение на территории другого государства будет достаточно сложно, ввиду отсутствия глобальной системы международных договоров, которые бы обеспечивали обязательность исполнения решений государственных судов на территории другого государства.

Все эти и многие другие проблемы можно избежать, если использовать в контрактах с иностранными партнерами арбитражную (третейскую) оговорку Казахстанского Международного Арбитража.

Деятельность Международного Коммерческого Арбитража регламентируется законодательством Республики Казахстан, а именно Законом РК "О третейских судах", Законом РК "О международном коммерческом арбитраже" от 28 декабря 2004 года, Гражданским Процессуальным Кодексом РК от 13 июля 1999 года и Законом РК "Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей" от 2 апреля 2010 года. Помимо этого, при разрешении международных коммерческих споров КМА руководствуется международными соглашениями: Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 года, Европейской конвенцией о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г., Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств [ICSID] от 18 марта 1965 г., Соглашением о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 года, а также Соглашением о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств - участников Содружества от 6 марта 1998 года.

Так, Международный арбитражный суд и Третейский суд при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан является правопреемником Арбитражной комиссии при Союзе Торгово-промышленных палат Республики Казахстан. За 17 лет существования наших судов было принято к рассмотрению более 160 арбитражных (третейских) дел. С каждым годом доверие к Международному арбитражному и Третейскому судам при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан возрастает, о чем свидетельствуют статистические данные.

Международный арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Республики является независимым постоянно действующим арбитражным органом, призванным обеспечить урегулирование посредством арбитража деловых споров, возникающих из договорных и иных гражданско-правовых отношений, в том числе из внешнеэкономических договоров. Международный арбитражный суд является правопреемником прав и обязанностей Арбитражной комиссии при Союзе Торгово-промышленных палат Республики Казахстан согласно подведомственности рассматриваемых Международным арбитражным судом споров.

Международный арбитражный суд рассматривает споры, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если предприятие хотя бы одной из сторон находится за пределами Республики Казахстан, а также споры предприятий с иностранным участием, международных объединений и организаций, созданных на территории Республики Казахстан, споры между их участниками и с другими субъектами права Республики Казахстан, а также споры субъектов права Республики Казахстан между собой. Спора рассматриваются при наличии арбитражной оговорки в контракте или в виде отдельного соглашения между сторонами о передачи на его разрешение в Международный Арбитражный Суд при ТПП РК. Деятельность регламентируется Законом РК "О торгово-промышленных палатах" от 03 мая 2005 года, а также Положением о Международном Арбитражном Суде при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан.

Резюмируя вышесказанное, очевидно, что работа, которая проводиться каждый год по развитию и продвижению арбитража показывает о том, что бизнес структуры и предприниматели, понимают насколько удобнее и эффективнее принимать «арбитражную оговорку» и в случае возникновения споров разрешать споры в Международном арбитражном суде и Третейском суде при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан.

внешнеэкономическая сделка правовое регулирование

Заключение

С приобретением независимости Республика Казахстан развивает внешнеэкономические связи со многими государствами, и очевидно, что для выгодного сотрудничества в сфере внешнеэкономической деятельности необходима проработанная правовая база, которая в последующем станет базисом для сотрудничества. Правовое регулирование внешнеэкономических сделок осуществляется целой системой международных договоров и международных соглашений, правил, конвенций, национальным законодательством, а также сложившимися в международной торговле обычаями и традициями. Многосторонние международные договоры, или конвенции, являются средством унификации правовых норм в регулировании тех или иных внешнеэкономических связей и составляют довольно большую группу актов. Большую роль в этом процессе играют нормативные акты и международные документы ООН, МТП, ВТО, ЮНИСТРАЛ, УНИДРУА и другие международные организации и институты. Помимо этого, можно выделить, что правовое регулирование внешнеэкономических сделок осуществляется и на региональном уровне. Примером унификации материально-правовых норм на региональном уровне может служить Киевское соглашение 1992 г., Ташкентское соглашение 1992 г., а также Таможенный Кодекс Таможенного Союза, вступивший в силу 2011 году. Также, следует отметить практическую значимость всех унифицированных норм в сфере международной торговой деятельности, так как практика их применения носит исчерпывающих характер. Более того, правовые реалии сами подтолкнули мировое сообщество создать соответствующие органы для унификации норм материального права.

На уровне национального законодательства Республики Казахстан, внешнеэкономическую деятельность, а именно внешнеэкономические сделки, регулирует Гражданский Кодекс Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года, Закон "О торговой деятельности" от 12 апреля 2004 года. Однако, в них отсутствуют нормы, регламентирующие конкретное определение правовой категории внешнеэкономической сделки, порядок их заключения и исполнения. Так, казахстанский предприниматель не имеет возможности отсылки к определенной норме, определяющей внешнеэкономическую сделку, а имеет только ряд признаков, ее квалифицирующих. Таким образом, рассмотрев в работе основные критерии внешнеэкономической сделки по международному и национальному законодательству, можно сформулировать определение термина "внешнеэкономическая сделка" как договора между лицами различной государственной принадлежности, совершаемые в ходе осуществления предпринимательской деятельности, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах, а также при расчетах за которые, используется валюта, которая как минимум для одной из сторон является иностранной.

Что касается слабых сторон и пробелов в законодательстве РК, то к ним можно отнести тот факт, что очень часто казахстанские предприниматели в договорах с местными же партнерами не придают должного значения разделу «Ответственность сторон», ограничившись стандартными положениями о пене (штрафе) за просрочку исполнения обязательств, полном возмещении убытков либо вообще ссылкой на ответственность в соответствии с законодательством. Однако они «забывают» о санкциях за нарушения условий договора и, таким образом, упускают достаточно широкие возможности возмещения убытков, предоставленные законодательством, в случае последующего возникновения спорных вопросов.

Также, имеют места случаи, когда иностранный партнер не может путем переговоров добиться нужного ему положения или условия в договоре. В таком случае он пробует свои силы в пересмотре определений и терминов договора, чему наши предприниматели особого внимания не уделяют. А ведь у англо-американских юристов подход совсем иной, выражающийся в девизе “one who controls definitions controls the content” (или «тот, кто контролирует определения, контролирует содержание»). Полировкой терминов у иностранных контрагентов занимаются именно юристы, знающие, где и когда этот дефиниция работает на их клиента. Поэтому, закрепив законодательно широкий круг используемых при заключении внешнеэкономических сделок терминов, можно обезопасить отечественного предпринимателя при заключении сделки.

Что же касается материальных положений договора, отечественные предприниматели не всегда используют все возможности для, например, обеспечения платежей. Излишне полагаясь на предоплату или даже на иностранного партнера, слабо используются документарные аккредитивы через банковские учреждения.

Таким образом решить данные проблемы на уровне национального законодательства можно принятием нормативного правового акта, регулирующего внешнеэкономическую деятельность коммерческих предприятий.

Также отметим, что внешнеэкономические сделки, помимо норм материального права, регулируется нормами коллизионного права. Особое место среди коллизионных привязок является принцип автономии воли, который выступает качестве в основного и универсального принципа для определения компетентного правопорядка по внешнеэкономическим сделкам, так как при заключении внешнеэкономической сделки перед сторонами всегда стоит вопрос о выборе права, применимого к ее регулированию. Однако даже при такой свободе выбора права сторонами существуют ограничения действия иностранного права. Примером может выступить нормы об императивных нормах и об оговорке о публичном порядке, которые направлены на обеспечение внутреннего правопорядка.

Также, коллизионные формулы прикрепления, используемые в сфере договорных отношений, используются для отыскания именно обязательственного статута сделки, которые представляет собой совокупность норм подлежащего применению права, регулирующих содержание сделки, ее действительность, порядок исполнения, последствия неисполнения, условия освобождения сторон от ответственности. Также, особый интерес представляет тот факт, что, классические типы коллизионных привязок имеют место во всех современных актах иностранных государств по международному частному праву, которые модифицированы для более удобного и эффективного их применения. В связи с этим, казахстанскому законодателю целесообразно обратить внимание на прогрессивный опыт зарубежных государств и международных организаций в применении формул прикрепления, а именно: расширение сферы действия автономии воли сторон, использование смешанного подхода к закону юридического лица, а также введение иерархически выстроенных коллизионных привязок в области торговых отношений.

Помимо этого, несмотря на то, что унификация интересов в сфере внешнеторговых отношений достигла наибольшего развития, между сторонами международных контрактов постоянно возникают споры, о чем свидетельствует статистика рассматриваемых дел в международных коммерческих арбитражах. Так, рассмотрев статистику и практику применения норм международного права арбитражными органами РК, приходим к выводу, что работа, которая проводиться каждый год по развитию и продвижению арбитража показывает, что бизнес структуры и предприниматели, понимают насколько удобнее и эффективнее, случае возникновения споров разрешать споры, обращаться в арбитражные органы.

Список использованной литературы

1. Конвенция ООН о международной купли-продажи товаров 1980 г.

. Конвенция ООН об исковой давности в международной купли-продажи товаров 1974г.

. Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г.

. Гражданский кодекс Республики Казахстан: Учебно-практическое пособие. - Алматы: Издательство НОРМА-К, 2002. 352 с.

. Канашевский В.А. "Внешнеэкономические сделки: основные регуляторы, их соотношение с взаимодействие"

. Канашевский В.А. Международное частное право: Учебник. Изд. 2-ое, доп. - М.: Междунар. отношения, 2009. - 334-336 с.

. Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М.: Междунар. отношения. 1994. Такой подход поддерживается в современной литературе по международному частному праву См. например, Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. Учеб. курс в трех частях. М.: ОАО Изд. дом "Городец". 2004. С. 249-250.

. Канашевский В.А. Международное частное право: Учебник. Изд. 2-ое, доп. - М.: Междунар. отношения, 2009. - 337-340 с.

. Гарагуля М.И. К вопросу понятия "внешнеэкономическая сделка" в международном частном праве// Наука и образование: хозяйство и экономика; предпринимательство; право и управление. - 2012 г - № 9. ://www.journal-nio.com/index.php?option=com_content&view=article&id=1309&Itemid=109

. Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3-х томах. Москва, 2002. 446 с.

. Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М.: Междунар. отношения. 1994.

. Мусин В.А. Международные торговые контракты. Учебное пособие. Л., 1986.

. Покровская В. В. Организация и регулирование внешнеэкономической деятельности: Учебник. - М.: Юристъ, 2002, с. 81.

. Принципы УНИДРУА

. Инкотермс 2010: Международные правила толкования торговых терминов

. Унифицированные правила по инкассо. Публикация № 522. - М., 1996.

. Дмитриева Г.К. Международное торговое право: расчеты по контрактам: Учеб. пособие. - М., 2003.

. Форс-мажорные обстоятельства. Публикация № 42 (Е). - М., 1997

. Типовой коммерческий агентский контракт МТП. Публикация № 496. - М., 1996.

. Журнал международного частного права. 2000. № 2-3.

. Журнал международного частного права. 1999. № 1.

. Бюл. междунар. договоров. 1993. № 4.

. Бюл. междунар. договоров. 1994. № 6.

. Бюл. междунар. договоров. 1993. № 1.

. Бюл. междунар. договоров. 2008. № 3.

. Бюл. междунар. договоров. 1995. № 1.

. Бюл. междунар. договоров. 1994. № 9.

. Московский журнал международного права. 1993. № 3.

. Бюл. междунар. договоров. 1995. № 6.

. Бюл. междунар. договоров. 1995. № 9.

. Бюл. междунар. договоров. 2002. № 11.

. Бюл. междунар. договоров. 2006. № 4.

. Бюл. междунар. договоров. 2000. № 6

. СПС КонсультантПлюс.

. Бюл. междунар. договоров. 2010. № 1.

. Бюл. междунар. договоров. 2002. № 5.

. Международный Суд ООН ст. 38

. Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс"// Публикация Международной торговой палаты №460, 1990 г. С. 36-57.

. Казакова Н. Новые Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов// Внешняя торговля. 1994. №4. С. 16-20.

. http://www.aup.ru/books/m208/4_4_1.htm#_ftn23

. Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. М.: Эксмо, 2005. с. 199-209.

. Курс международного частного права. Общая часть. Лунц Л.А.

. Кудашкин В.В. Актуальные вопросы международного частного права

М.: Волтерс Клувер, 2004 г.

. Садиков О.Н. Международное частное право. М., 1984. С. 3-17

. Мосс Д. К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. М., 1996. С.52-53.

. Единообразный торговый кодекс США

. Швейцарский Закон о международном частном праве

. Чешский Закон о международном частном праве

. Межамериканская конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.