Правовий режим здійснення холдингових правовідносин
ЗМІСТ
ВСТУП
РОЗДІЛ 1. ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВОВОЇ ПРИРОДИ ХОЛДИНГОВИХ КОМПАНІЙ
.1Роль холдингових компаній у сфері господарювання
.2Історія становлення холдингових компаній в Україні
.3Види холдингових компаній
РОЗДІЛ 2. ПРАВОВИЙ РЕЖИМ ЗДІЙСНЕННЯ ХОЛДИНГОВИХ ПРАВОВІДНОСИН
.1Холдингові правовідносини: поняття і зміст
.2Проблеми законодавчого та теоретичного визначення правової природи поняття холдингової компанії
.3Моделі управління діяльністю холдингової групи
ВИСНОВКИ
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
ВСТУП
Становлення ринкових відносин в Україні супроводжується пошуком альтернативних організаційно-правових форм субєктів господарювання та нових способів управління господарськими процесами, одним з яких є створення групи підприємств на чолі з холдинговою компанією.
У законодавстві України та наукових дослідженнях, що торкаються проблем правового становища холдингових компаній, немає єдиного підходу до визначення поняття холдингової компанії та її правової природи, часто конструкція холдингової компанії виводиться під іншими поняттями.
Більшість досліджень стосувалися правового становища дочірніх підприємств та проблем відповідальності холдингової компанії (контролюючого підприємства). В українській юридичній науці комплексного дослідження правовідносин у холдинговій групі не здійснювалося. Зокрема, поза межами наукового пошуку залишилися проблеми визначення критерію відмежування холдингових компаній, їх видів, поняття контролю в холдинговій групі. Немає досліджень проблем управління в холдинговій групі та особливостей правового становища державних холдингових компаній. Недостатньо досліджено поняття холдингових правовідносин та їх місце в системі правовідносин. На жаль, прийняття Закону України «Про холдингові компанії в Україні» не розвязало проблем регулювання холдингових відносин.
Вищезазначені обставини визначають актуальність і практичну доцільність проведення комплексного дослідження фінансово-правової характеристики холдингових компаній в Україні.
Метою роботи є комплексний аналіз нормативно-правових актів, що регулюють фінансово-правове становище холдингових компаній; виявлення проблем у створенні та діяльності холдингової групи, а також розробка науково-теоретичних та практичних рекомендацій щодо діяльності холдингових компаній та внесення пропозицій щодо удосконалення їх правового становища.
Відповідно до мети дослідження було визначено такі основні завдання:
-визначити роль холдингових компаній у сфері господарювання;
-розглянути історію становлення холдингових компаній в Україні;
-дослідити види холдингових компаній;
-охарактеризувати холдингові правовідносини, їх поняття і зміст;
-виявити проблеми законодавчого та теоретичного визначення правової природи поняття холдингової компанії;
-визначити моделі управління діяльністю холдингової групи;
-розробити пропозиції щодо усунення виявлених прогалин та недоліків регулювання правового становища холдингових компаній шляхом удосконалення законодавства України.
Обєктом дослідження є комплекс правовідносин, повязаних з діяльністю холдингових компаній.
Предметом дослідження є фінансово-правове становище холдингових компаній за законодавством України.
У роботі використано комплекс загальнонаукових та спеціальних методів наукового пізнання. Зокрема, формально-логічний метод був використаний при дослідженні законодавства про холдингові компанії в Україні. Системно-логічний метод застосовувався при визначенні поняття та ознак холдингової компанії, контролю та управління холдинговою групою. У дослідженні також застосовувалися деякі спеціальні методи. Так, на основі історичного методу було простежено процес становлення холдингових компаній в України. Порівняльно-правовий метод використовувався при аналізі законодавства України про холдингові компанії, законодавства зарубіжних країн та міжнародних документів, зокрема, для визначення відповідностей законодавства України основним вимогам та стандартам Європейського Союзу. Методи аналізу та синтезу використовувалися при формулюванні пропозицій щодо удосконалення правового становища холдингових компаній.
Теоретичну основу роботи складають наукові праці вітчизняних та зарубіжних правознавців та економістів, а саме: І.В. Бейцун, О.А. Беляневич, А.В. Венедиктова, О.М. Вінник, О.А. Воловик, Р. Гамільтона, В. Голдмана, С.М. Грудницької, М.Г. Ісакова, О.І. Камінки, О.Р. Кібенко, М.І. Кулагіна, В.М. Кравчука Н.С. Кузнєцової, В.К. Мамутова, О.Е. Молотнікова, Т.В. Пашаніної, В.Г. Пєскова, К.Я. Портной, М. Потюка, В.Д. Примака, Г.В. Пронської, Н.О. Саніахметової, О.С. Семерака, Г.В. Уманців, В.А. Федчук, Ю.В. Хахуліної, С.М. Хєди, І.С. Шиткіної, Ф. Шольца, Б.В. Шуби, В.С. Щербини, М. Юстуса та інших.
Емпіричну основу дослідження склали законодавство України, зарубіжних країн та міжнародно-правові норми, що регулюють правове становище холдингових компаній; практика застосування законодавства, що регулює холдингові відносини, статистичні матеріали. Авторкою використані матеріали з практики діяльності холдингових компаній в Україні.
Робота є комплексним дослідженням правового становища холдингових компаній, на основі якого обґрунтовано теоретичні положення та розроблено пропозиції щодо вдосконалення регулювання правового становища холдингових компаній.
Сформульовані в роботі теоретичні положення та практичні рекомендації безпосередньо можуть бути використані для вдосконалення регулювання правового становища холдингових компаній, а саме: у законотворчій діяльності щодо прийняття нових нормативно-правових актів, а також внесення змін та доповнень до чинних нормативно-правових актів, що регулюють правове становище холдингових компаній; у практичній діяльності холдингових компаній.
Структура роботи обумовлена предметом, метою та завданнями дослідження. Вона складається із вступу, двох розділів, які включають шість підрозділів, висновків, списку використаних джерел.
РОЗДІЛ 1. ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВОВОЇ ПРИРОДИ ХОЛДИНГОВИХ КОМПАНІЙ
1.1Роль холдингових компаній у сфері господарювання
Дослідження ролі інституту господарського права необхідне для того, щоб зрозуміти, чи зумовлена поява такого інституту обєктивними економічними процесами, які відбуваються в країні. В іншому разі інститут стає не тільки нежиттєздатним, але і перетворюється на своєрідний баласт у системі підприємництва. Зрозуміло, що будь-який інститут господарського права не може існувати у відриві від економіки, а тому наука права має досліджувати вплив правових норм та інститутів на господарське життя, буття цього впливу, шляхи подальшого вдосконалення правового регулювання будівництва господарства. Розвиток економіки України на засадах ринкових відносин багато в чому залежить від правового забезпечення ринкових реформ, від створення належних умов функціонування субєктів господарської діяльності, від суворого додержання останніми вимог чинного законодавства.
Виникнення холдингових компаній у США повязують з прийняттям антитрестового закону Шермана, який називався «Акт, що має на меті захист торгових і комерційних інтересів від незаконних обмежень та монополій» (1980р.), і можливості його обходу, оскільки холдингові компанії були формально самостійними особами, що не входили до єдиного обєднання - тресту. Існують різні підходи щодо визначення часу і місця виникнення асоційованих підприємств. Більшість українських та російських вчених називають 1889 р., коли у Нью-Йорку було прийнято закон, який дозволив створювати корпорації заради однієї мети: володіння акціями інших компаній. Однак деякі американські вчені датують виникнення холдингових компаній набагато раніше. Відповідно до дослідження, що проводив концерн Money Harvest у 1998 р., перші холдингові компанії зявилися близько 1830 р. з-поміж залізничних компаній, а потім між 1830 і 1860 рр. виникають телеграфні та телефонні холдингові компанії, як Western Union and the American Bell Telephone, що були предками сучасного холдингового гіганта AT & T.
На сьогодні, за даними Фонду державного майна України, нараховується 31 холдингових компаній, в яких держава має корпоративні права. Кількість холдингових компаній у приватному секторі економіки невпинно зростає. Зрозуміло, що цей процес спостерігається не тільки в Україні. Конструкція холдингової компанії популярна як у США, так і в Європі. У США на 2012 р. було зареєстровано 40 % холдингових компаній у питомій вазі всіх господарюючих субєктів США. Згідно зі статистичними даними більше 70 % підприємств Європи є учасниками різних господарських обєднань (під обєднаннями тут слід розуміти групи підприємств та концерни).
Потрібно наголосити на тому, що холдингові компанії створюються переважно в межах великого і середнього бізнесу. Такий процес зумовлений тим, що холдингові компанії, як правило, акумулюють великий капітал, а тому основними перевагами створення холдингових і дочірніх компаній є ті, що повязані з ефектом масштабу виробництва. Це викликано тим, що обєднуючи виробничий потенціал різних підприємств і господарських організацій, холдингові компанії можуть досягти за рахунок зменшення витрат і перерозподілу прибутку більшої ефективності у своїй діяльності. Створення холдингової групи також дозволяє консолідувати значні кошти і, разом з тим, полегшити проведення деяких бізнесових процесів фірми (наприклад, рекламної компанії). Однак, це не означає, що малі підприємства не можуть створювати холдинг. Наприклад, для зменшення витрат та залучення нових інвестицій малі підприємства можуть створювати дочірні підприємства.
Окремі аспекти правового статусу холдингових компаній досліджувалися у роботах І. В. Бейцун, О.М. Вінник, О.А. Воловик, С.М. Грудницької, М. Г. Ісакова, О.Р. Кібенко, В.М. Кравчука, Н.С. Кузнєцової, В.Г. Пєскова, М. Потюка, В.Д. Примака, О.С. Семерака, Ю.В. Хахуліної, С.М. Хєди, Б.В. Шуби. Зокрема, О.М. Вінник вперше досліджено проблему залежних підприємств та запропоновано порядок субсидіарної та солідарної відповідальності контролюючого підприємства. Російські вчені К.Я. Портной, І.А. Лаптєв, С.І. Мармазова, О.Е. Молотніков, І.С. Шиткіна, В.А. Федчук досліджували проблеми правового становища та корпоративного управління холдингових компаній.
Причини створення холдингових компаній можуть бути найрізноманітніші. Якщо одні прагнуть певною мірою помякшити наслідки кризи, інші шукають шлях до формування гнучкої ринкової системи управління підприємствами, а треті намагаються під новими вивісками зберегти існуючі обєднання, що вперто борються за своє збереження. Не потрібно забувати й про те, що часто холдингові групи створювалися для того, щоб розподілити ризики і відповідальність між господарюючими субєктами.
З одного боку, ця особливість є позитивною для підприємств, оскільки за диверсифікації ризиків відповідальність знімається з головної (холдингової) компанії і переноситься на дочірні підприємства, якими подекуди можна і пожертвувати для блага холдингової групи. Але з іншого боку, страждають інтереси третіх осіб і держави, оскільки такі дочірні підприємства, фактично виконуючи волю холдингової компанії, у випадках невиконання зобовязання іноді не мають достатнього майна для відшкодування збитків. У цьому напрямку (до прийняття Господарського кодексу України інтереси третіх осіб взагалі не були захищені.
Існує небезпека створення дочірніх підприємств задля покриття незаконної діяльності головної компанії (наприклад, ухилення від податків). У такий спосіб як треті особи, так і дочірні підприємства стають «жертвою» свавілля холдингової компанії. І якщо Кримінальний кодекс України передбачав кримінальну відповідальність за такі дії (наприклад, ст. 206 Кримінального кодексу України містить кримінальну відповідальність за фіктивне підприємництво), то до останнього часу господарюючим субєктам було важко реалізувати право на відшкодування збитків через відсутність норм прямої дії щодо правового статусу холдингових компаній.
Окремо зазначимо, що вимогою часу для субєктів господарювання стає оперативна активність, повязана із стратегією розвитку, з фінансовою самостійністю, маркетинговою політикою тощо, з одного боку, а з іншого - для ефективного планування діяльності групі компаній потрібно мати єдиний центр загального управління .
Найголовнішою перевагою конструкції холдингової групи є те, що вона дозволяє вступати в правовідносини двом або більше формально юридично незалежним юридичним особам, які у свою чергу можуть контролюватися головною компанією як економічно, так і юридично.
Щодо українського варіанта переваг створення холдингових компаній, то тут, можливо, слід виділити окремо деякі передумови становлення інтегрованих груп, що склалися в силу обєктивних історичних причин, і які відрізняються від тих, що виникли в більшості зарубіжних країн:
інтенсивне формування ринкової економіки, де холдинги є одночасно і наслідком, і розвитком підприємницьких відносин;
необхідність пристосування старої вертикалі до нових умов управління підприємствами в особі міністерств, відомств і трестів через їх модифікацію;
створення великої кількості малих підприємств, які без обєднання зусиль або без кооперації з більшими субєктами господарювання не можуть вижити в жорсткій конкуренції;
у країнах, де є слабкий правовий захист інвесторів у межах національної моделі управління, спостерігається високий рівень концентрації та інтеграції капіталів, одним із проявів яких є створення холдингових компаній;
збереження великих, стратегічно важливих для економіки підприємств в умовах економічної кризи.
Типовою схемою української холдингової групи є «Індустріальний союз Донбасу», що функціонує як холдинг і контролює повний виробничий ланцюжок «вугілля - кокс - руда - метал - трубний завод».
Якщо подивитися на динаміку створення холдингових компаній згідно з річним звітом Антимонопольного комітету України, то видно, що активізація створення цих субєктів припадає на 2000 - 2001 рр. (250 і 274 холдингових компаній відповідно), тоді як у 1995 р. їх було створено 42, у 1997 р. - 79, а у 1998 і 1999 рр. - 0 компаній. Така статистика свідчить про те, що холдингові компанії створюються тоді, коли в певній галузі народного господарства вже відбулася концентрація капіталу у одного субєкта господарювання, і він хотів би розширити сфери свого впливу .
Потрібно наголосити, що попри позитивні особливості і обєктивні умови доцільності функціонування інституту холдингових компаній, як і при існуванні будь-якого явища, створення холдингових компаній тягне за собою певні суперечності і проблеми. Такі протиріччя випливають як з економічної, так і юридичної сутності холдингових компаній, а тому їх зясування є важливим фактором, оскільки таким чином можна уникнути деяких з них за допомогою законодавчого закріплення регулювання діяльності холдингових компаній. Основними з цих проблем є:
-суперечності у взаємовідносинах між акціонерами-власниками і менеджерами, що відображають особливості формування структури власності в акціонерних товариствах;
-проблеми управління розгалуженою структурою підприємств, які мають проводити єдину, узгоджену з центром політику (в іншому разі економічного ефекту, заради якого створювалися асоційовані особи, не буде);
-високі витрати на висококласний менеджмент, який повинен керувати і, головне, контролювати всі господарські та фінансові процеси в групі підприємств;
-загроза створення монопольної групи на ринку у випадку, якщо законодавством недостатньо врегульовано випадки визначення залежності між підприємствами;
-відсутність конкуренції всередині холдингової групи, яка вимагає постійного поліпшення якості продукції, що виробляється;
-підпорядкування діяльності дочірніх підприємств інтересам холдинговій компанії, через що подекуди відбувається ігнорування інтересів перших;
-державне управління холдинговими компаніями не завжди є ефективним і високопрофесійним, що призводить до збитків як підприємства, так і держави (оскільки остання не доодержує дивіденди і податки);
-в Україні відбувається подвійне оподаткування холдингових компаній. Тобто спочатку дочірнє підприємство сплачує податок на прибуток, а потім передає холдинговій компанії дивіденди;
-усередині холдингової групи часто укладаються угоди із заінтересованістю між холдинговою компанією та дочірніми підприємствами або між самими дочірніми підприємствами;
-за вказівкою холдингової компанії дочірні підприємства можуть укладати невигідні для них угоди (операції), від чого може потерпати як дочірнє підприємство, так і треті особи.
Попри вищезазначені негативні риси, холдингові компанії тим не менше залишаються привабливою формою ведення бізнесу через їх численні позитиви. Слід також відмітити, що субєктивні (притаманні українській економіці) негативні риси холдингових компаній можуть бути усунуті шляхом внесення відповідних змін до податкового, корпоративного законодавства та законодавства про захист економічної конкуренції.
.1.
1.2Історія становлення холдингових компаній в Україні
Становлення прототипів холдингових компаній на теренах України можна поділити на чотири етапи: дореволюційний, радянський, період становлення незалежності України, етап після прийняття ГК. Зупинимося на їх основних рисах.
У дореволюційній Росії понять «холдингові компанії» та «дочірні підприємства», як таких, не було, однак у цей період на фоні становлення капіталістичних відносин спостерігається розвиток деяких форм обєднань, що за своєю суттю нагадують холдингові групи.
Відносини між трестами і обєднаннями (а також і державними установами) з підпорядкованими їм підприємствами в цей час нагадують швидше холдингову групу, ніж обєднання підприємств, оскільки між ними складалися відносини залежності, а не координації, як у сучасних обєднаннях (ч. 1 ст. 118 ГК). І незважаючи на планово-адміністративні методи управління в господарських системах, трестах та обєднаннях, схема побудови цих груп нагадує холдингові групи і залежні підприємства в країнах ринкової економіки.
На третьому етапі розвитку холдингових компаній в період становлення незалежності України впровадження інституту холдингових компаній, як таких, уперше зафіксовано в ст. 7 Закону СРСР від 4 липня 1990 р. «Про підприємства в СРСР», яка надавала підприємствам право створювати дочірні підприємства з правом юридичних осіб. Ця стаття лише закріплювала таку організаційно правову норму, як згодом і ЗУ «Про господарські товариства», у якому було закріплено право господарських товариств створювати дочірні підприємства унітарного типу.
Новою віхою в діяльності холдингових компаній стало видання Указу Президента України «Про холдингові компанії, що створюються в процесі корпоратизації та приватизації», який вперше на теренах України дав тлумачення дочірнього товариства та холдингової компанії, хоч і недостатньо повно регулював порядок створення та функціонування цих субєктів господарювання.
Четвертий етап - від прийняття ГК і до сьогодні - характеризується намаганнями законодавця детальніше і глибше закріпити особливості правового регулювання інституту холдингових компаній. Широке законодавче і практичне використання різних видів холдингових компаній потребувало комплексного законодавчого закріплення цього інституту, яке відбулося вже в першому варіанті Господарського (комерційного) кодексу 1995 р., автором проекту статті про повязані підприємства якого була О.М. Вінник . У ст. 170 Проекту було дано влучніше, ніж у чинному ГК, визначення асоційованих підприємств (які називалися повязаними підприємствами), які визначалися як група самостійних господарських організацій, повязаних між собою відносинами економічної і/або організаційної залежності, коли одна з них володіє частиною капіталу іншої чи справляє певний вплив на іншу в результаті володіння капіталом або голосами в зборах акціонерів іншої, чи в результаті укладеного договору або делегування повноважень з управління, а також господарських організацій, що беруть взаємну участь у капіталі одна одної. У цьому визначенні було максимально сконцентровано ознаки, притаманні групі підприємств холдингового типу. Ст. 126 ГК регулює питання щодо асоційованих підприємств (видом яких є холдингові компанії та дочірні підприємства) досить лаконічно, який однак не забезпечує врегулювання усього комплексу питань, повязаних з відносинами залежності. Закріплення дочірніх і залежних товариств знайшло своє відображення і в Проекті Цивільного кодексу, проте до остаточного варіанта кодексу положення про дочірні підприємства не ввійшли .
Знаменною подією останнього етапу існування холдингових компаній стало прийняття Закону України «Про холдингові компанії в Україні». На жаль, потрібно констатувати, що сподівання, покладені на цей Закон, він не виправдав, особливо стосовно холдингових компаній, що створюються в приватному секторі економіки. Однак, зважаючи на те, що законодавство про групи компаній в більшості країн усе ще перебуває в стадії становлення, можливо, що правовий статус холдингових компаній в майбутньому буде врегульований краще.
1.3 Види холдингових компаній
При дослідженні правової природи холдингових компаній доцільно провести класифікацію цього поняття. Перш за все, це потрібно для того, щоб побачити цю юридичну конструкцію структурованою та визначити, які особливості правового регулювання притаманні тому чи іншому виду холдингової компанії.
. Залежно від ступеня контролю, який холдингова компанія справляє на залежні і дочірні підприємства можна виділити :
впливову холдингову компанію - таке підприємство, яке в силу закону має якусь переважну участь у статутному капіталі залежного товариства, або іншим шляхом може здійснювати вплив на прийняття рішень залежним підприємством. Ч. 2 ст. 126 ГК визнає такий звязок між впливовим і залежним підприємством простою залежністю, яка виникає в разі, якщо одне з них має можливість блокувати прийняття рішень іншим (залежним) підприємством, які мають прийматися відповідно до закону та/або установчих документів цього підприємства кваліфікованою більшістю голосів .
З іншого боку, згідно з ст. 118 ЦК України головне підприємство (за даною класифікацією воно є впливовим) як підприємство, якщо йому належить 20 % або більше відсотків статутного капіталу товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю чи двадцять або більше відсотків простих акцій акціонерного товариства іншого (залежного) підприємства. Тут ми спостерігаємо розбіжності не тільки в категоріальному апараті двох кодексів, але і в тому, що за цими категоріями криється (в ЦК - 20%, в ГК - фактично 25%) .
Відмітимо, що впливова господарська організація може стати холдинговою компанією лише за умови, якщо вона контролює якесь дочірнє підприємство.
контролююча холдингова компанія - підприємство, яке контролює діяльність дочірнього підприємства на підставі закону, договору або в силу володіння контрольним пакетом акцій чи більшістю від загальної кількості акцій. У ГК таке підприємство так і називається - контролююче, а для акціонерних товариств застосовується термін «холдингова компанія». У ЦК РФ воно закріплене як основне (таку ж назву зустрічаємо в Цивільних кодексах Білорусії та Казахстану); у Німеччині - материнське товариство, в Англії і США - холдингова компанія, або в деяких випадках його назва взагалі не закріплена, а статус визначається через поняття дочірньої компанії;
батьківська холдингова компанія - підприємство, яке володіє 90% і більше статутного фонду дочірнього підприємства. В законодавстві України відповідного аналогу немає, хоч ця конструкція використовується для позначення контролюючого господарського товариства щодо унітарних дочірніх підприємств та дочірніх підприємств одної особи. Це запозичене поняття із законодавства США, де батьківською визнається компанія, яка володіє понад 90 % акцій кожного класу акцій корпорації. В Україні прикладом батьківської компанії може бути господарське товариство по відношенню до дочірнього підприємства, що створене в порядку ЗУ «Про господарські товариства».
. Залежно від мети створення холдингових компаній можна виділити:
-чистий (фінансовий) холдинг - створюється з метою фінансового контролю і управління відносно дочірніх підприємств;
-змішаний (виробничий) холдинг - усі дочірні підприємства здійснюють виробничу діяльність, яка контролюється холдинговою компанією, що створювалася саме з метою господарського контролю над ними.
Такий розподіл є скоріше економічною, ніж юридичною категорією, і в законодавстві України не віднайшов відображення, хоча в Указі про холдинги зазначено (ст. 23), що в разі, коли більше 50 % активів холдингової компанії, що створюється, становлять частки (акції, паї) та інші фінансові активи, то:
) до її статутного фонду, крім зазначених фінансових активів, може входити виключно майно, яке безпосередньо необхідне для забезпечення функціонування апарату управління цієї компанії;
) контрольні пакети акцій дочірніх підприємств, що передаються засновниками до статутного фонду компанії, не можуть перевищувати 30 % відсотків відповідних статутних фондів цих підприємств .
Така холдингова компанія має право проводити лише інвестиційну діяльність, і є фактично чистим холдингом, хоч так і не називається. Принагідно зазначимо, що в Господарському кодексі України немає розподілу холдингових компаній за зазначеним критерієм.
. Залежно від галузевої належності холдингової компанії можна виділити галузеві та міжгалузеві холдингові компанії. До галузевих холдингів можна віднести компанії, що діють у нафтовій, вугільній, сільськогосподарській, будівельний, банківський та інших сферах. Деякі галузеві холдингові компанії мають особливості правового регулювання (так, банківські холдингові групи регулюються Законом про банки).
Міжгалузеві холдингові компанії - холдингові компанії, дочірні підприємства яких функціонують у різних галузях народного господарства.
. Холдингові компанії можуть бути інтегровані як вертикально, так і горизонтально. Зауважимо, що вертикальними і горизонтальними можуть бути холдингові групи, а холдингові компанії вертикально чи горизонтально інтегрованими. Вертикальна інтеграція в холдинговій групі присутня там, де до холдингової компанії послідовно приєднуються підприємства чи отримують контроль над компаніями, що обєднані одним видом бізнесу (машинобудування, харчова промисловість тощо). Така інтеграція може бути продемонстрована на прикладі групи «Приват», яка провадить свою діяльність у таких сферах економіки, як фінансовий сектор, гірничорудна промисловість, металургія, експортно-імпортні операції.
З іншого боку, при горизонтальній інтеграції обєднуються підприємства єдиного технологічного циклу (від сировини і до готової продукції) або одного профілю. Прикладом такого виду інтеграції може бути акціонерна холдингова компанія «Укрнафтопродукт» .
. Залежно від шляху справляння контролю холдингові компанії можна поділити на холдингові компанії з прямим і непрямим контролем.
Прямий контроль - безпосередньо передбачені випадки в законодавстві (ч. 3.ст. 126 ГК), непрямий - випадки непередбачені, але фактично між субєктами господарювання складаються відносини контролю-підпорядкування.
. Залежно від титулу власності, на якому за холдинговою компанією закріплюється майно.
-державні холдингові компанії;
-комунальні холдингові компанії. В Україні немає особливостей в регулюванні правового статусу холдингових компаній, що створюються в комунальному секторі. Тому потрібно окремо врегулювати правовий статус комунальних холдингових компаній через їх особливий статус, потрібно розробити зміни до законодавства у сфері регулювання комунальної сфери;
-приватні холдингові компанії, майно яких належить власникам на праві приватної власності. Їх правовий статус регулюється ст. 126 ГК та ЗУ «Про господарські товариства», а також Законом про холдинги.
. Залежно від організаційної побудови та наявності рівнів у холдинговій групі можна виділити основний і проміжні холдинги (субхолдинги). Основний холдинг - це господарська організація, що є верховною холдинговою компанією по відношенню до всіх учасників групи, а субхолдинг - це холдингова компанія, що є дочірнім підприємством по відношенню до іншої холдингової компанії.
. Залежно від територіальної ознаки можна виділити національні та міжнаціональні холдингові компанії (що є головними в транснаціональних корпораціях, далі - ТНК). Національні холдингові компанії працюють переважно на території України. Це не означає, що вони не взаємодіють з іноземним елементом через укладання зовнішньоекономічних контрактів, однак і сама компанія, і її дочірні підприємства мають місцезнаходження в одній і тій же державі. У свою чергу ТНК не є єдиним субєктом права, а є сукупністю формально самостійних юридичних осіб, що створені відповідно до законодавства різних країн.
Таким чином, економічні переваги організації субєкта господарювання у формі холдингових компаній зробили цю юридичну конструкцію популярною у більшості зарубіжних країн. Головною перевагою холдингової групи є те, що вона дозволяє діяти в правовому полі двом або більше формально-юридично незалежним юридичним особам, які, у свою чергу, можуть контролюватися головною компанією як економічно, так і юридично. Поява холдингових компаній в Україні зумовлена низкою причин економічного характеру і привабливістю організаційно-правових форм. Однак холдинговим компаніям притаманні і деякі негативні риси.
Холдингові компанії в Україні мали свої прототипи у формі обєднання підприємств, трестів та синдикатів у дореволюційній Росії та в СРСР.
За основу дослідження було взято розуміння холдингової компанії як головного субєкта господарювання в групі дочірніх та залежних підприємств, яку позначимо холдинговою групою.
Проаналізувавши світовий досвід, доходимо висновку, що головним при визначенні поняття холдингової компанії є не організаційно-правова форма субєкта господарювання, а ті економіко-правові звязки, що утворюються між підприємствами і обумовлюють контроль одного субєкта господарювання над іншим .
Зважаючи на це, ми пропонуємо таке визначення холдингової компанії: це господарська організація (головна компанія), яка в групі підприємств контролює дочірнє(і) підприємство(а) або через переважну участь в його статутному фонді, та/або утримання більшості голосів в його органах управління, або в інший, визначений в законодавстві спосіб, здійснює контроль над дочірнім підприємством. Холдингові компанії можна класифікувати за багатьма критеріями.
РОЗДІЛ 2. ПРАВОВИЙ РЕЖИМ ЗДІЙСНЕННЯ ХОЛДИНГОВИХ ПРАВОВІДНОСИН
2.1 Холдингові правовідносини: поняття і зміст
При визначенні правового становища будь-якого субєкта господарювання основною постає проблема правовідносин, в яких виступає цей субєкт. Важливо визначити місце холдингових відносин у загальній системі правовідносин, оскільки, наприклад, у ЦК РФ та ЦК України відносини залежності визначені саме як цивільні, а за ГК вони належать до господарських правовідносин.
Правовідносини можна визначити як суспільні відносини, врегульовані нормами права. Зважаючи на це визначення, можна виділити деякі особливості холдингових правовідносин. По-перше, холдингова компанія та її дочірні підприємства володіють взаємними правами та обовязками. Наприклад, холдингова компанія має право брати участь в управлінні справами дочірнього підприємства за рахунок переважної участі в загальних зборах чи інших органах управління дочірнього підприємства (ч. 3 ст. 126 ГК) .
Реалізуючи це право, холдингова компанія може брати участь у загальних зборах дочірнього підприємства і обирати членів наглядової ради, а також утворювати і відкликати виконавчий чи інший орган товариства, затверджувати річну фінансову звітність, розподіл прибутку і збитків товариства (п. 2 ч. 2 ст. 159 ЦК), або вирішувати інші питання дочірнього акціонерного товариства, які віднесені до компетенції загальних зборів у силу закону чи статуту товариства .
Разом з тим, холдингова компанія несе певні обовязки, наприклад, компенсувати завдані дочірньому підприємству збитки, якщо з вини контролюючого підприємства дочірнім підприємством було укладено (здійснено) невигідні для нього угоди або операції (ч. 6 ст. 126 ГК).
З іншого боку, у дочірнього підприємства зберігаються правомочності юридичної особи, надані їй ч. 2 ст. 80 ЦК, та господарської організації (п. 1 ч. 2 ст. 55 ГК). Однак, через те, що дочірнє підприємство підконтрольне холдинговій компанії, воно має виконувати її рішення, прийняті через управлінські органи самого дочірнього підприємства або іншим чином, передбаченим статутом чи договором .
Холдингові компанії здійснюють свої повноваження в силу закону, зокрема положень ст. 126 ГК, а також інших спеціальних норм права, які регулюють ті відносини, в яких безпосередньо беруть участь холдингова компанія та її дочірні підприємства. Деякі відносини, які фактично виникають між холдинговими компаніями та її дочірніми підприємствами, не врегульовані законодавством. Це, наприклад, підписання договору про встановлення контролю (підпорядкування) холдинговою компанією над її дочірніми підприємствами, яке не регулюється законодавством, але й не забороняється ним. Таким чином, на нашу думку, укладення договору про встановлення контролю не суперечить чинному законодавству, оскільки абз. 1 ч. 3 ст. 174 ГК серед підстав виникнення господарських зобовязань передбачає укладення угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать .
Специфічним правовим засобом, направленим на те, щоби веління норми реалізовувалося в актах реальної поведінки, є встановлений в правовідносинах звязок прав та обовязків. В холдингових правовідносинах цей звязок прослідковується досить яскраво на прикладі можливості застосування субсидіарної відповідальності холдингової компанії перед кредиторами дочірнього підприємства, якщо останнє з вини контролюючого підприємства опиниться в стані неплатоспроможності і буде визнано банкрутом (у межах змін до ч. 6 і ч. 7 ст. 126 ГК).
Потрібно зауважити, що саме в господарських відносинах знаходять відбиток як інтереси учасників господарської діяльності, так і інтереси суспільства. У даному випадку такими інтересами є правовідносини щодо захисту економічної конкуренції і обмеження монополізму. До того ж особливістю норм господарського права як комплексної галузі права визначається професійною господарською діяльністю, в процесі якої вникають і майнові (товарно-грошові) відносини, і організаційні, повязані із самоорганізацією, координацією та субординацією (зовнішньою організацією, в тому числі державною). Холдингові відносини можна віднести до таких організаційних відносин, однак не потрібно в них ігнорувати і майновий елементом, адже такі корпоративні відносини як виплата дивідендів акціонерам мають майновий характер.
У відносинах між холдинговою компанією та її дочірніми підприємствами простежуються відносини контролю першого субєкта над іншими. Відносини між ними будуються не на засадах рівності, а на принципах панування та підкорення. Фактично можна говорити про підкорення волі однієї юридичної особи (дочірнього підприємства) волі іншої (холдингової компанії). Недоречно було б стверджувати, що холдингові відносини зовсім не регулюються нормами цивільного права. Основні положення про правовий статус юридичних осіб щодо укладання договорів між холдинговою компанією та її дочірніми підприємствами притаманні цим субєктам як і будь-яким учасникам цивільних відносин. Але специфіка правового регулювання цих субєктів лежить саме в їх господарській природі.
Постає питання, до якого виду господарських відносин можна віднести холдингові правовідносини, адже згідно з ч. 3 ст. 3 ГК сферу господарських відносин становлять господарсько-виробничі, організаційно-господарські та внутрішньогосподарські відносини. Під організаційно-господарськими відносинами розуміються відносини, що складаються між субєктами господарювання та субєктами організаційно-господарських повноважень у процесі управління господарською діяльністю.
На жаль, поняття субєкта господарських повноважень ГК не дає. Однак, коло субєктів організаційно-господарських повноважень ми можемо визначити, керуючись ст. 176 ГК. Зважаючи на це, звуження субєктів організаційно-господарських повноважень лише до кола органів і посадових осіб власне субєкта є занадто обмеженим хоча б тому, що п. 3 ч. 2 ст. 176 ГК виділяє з-поміж інших шляхів виникнення організаційно-господарських зобовязань випадки, коли один субєкт господарювання є дочірнім щодо інших (фактично тут йдеться про холдингові відносини) .
Така позиція законодавця щодо закріплення холдингових відносин є виправданою, оскільки холдингова компанія може вимагати від дочірнього підприємства здійснити певні організаційні дії. Ч. 1 ст. 173 ГК під організаційно-господарським діями визначає виконання роботи, передачу майна, сплату грошей, надання інформації. У нашому випадку це можуть бути, наприклад, одержання інформації про діяльність товариства в порядку, визначеному установчим документом (п. 5 ч. 1 ст. 116 ЦК).
Холдингова компанія може здійснювати управління діяльністю дочірнього підприємства аж до надання обовязкових для виконання вказівок, і отже, їх правомочності щодо дочірнього підприємства є розширенішими порівняно з іншими учасниками товариства. Таким чином, холдингові відносини мають ознаки організаційно-господарських відносин.
Холдингові відносини мають характер корпоративних. ЦК не дає визначення ні корпоративних відносин, ні корпоративних прав. Натомість ч. 1 ст. 167 ГК тлумачить корпоративні права як права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами. Таким чином, холдингові правовідносини підпадають під ознаки корпоративних відносин як підвиду господарських відносин.
Холдингові відносини можна поділити на внутрішні (що складаються в системі холдингових груп) і зовнішні (між учасниками холдингової групи та іншими особами).
Внутрішні відносини становлять значний обсяг всіх холдингових відносин. Це відносини створення дочірнього підприємства, затвердження його статуту, управління дочірнім підприємством, складання консолідованої бухгалтерської звітності. Їх суть полягає в субординації дій учасників холдингової групи, за якої головна компанія наділена правом визначення найважливіших управлінських та господарських рішень для інших учасників холдингової групи.
До зовнішніх холдингових відносин належать такі, що виникають між учасниками холдингової групи та іншими субєктами в процесі діяльності холдингової групи. Потрібно зауважити, що це не всі відносини з іншими особами, оскільки їх надзвичайно багато, і серед них є відносини, що мають суто цивільну, фінансову, господарську або адміністративну природу (наприклад, укладання договорів, сплата податків і т.д.) і притаманні всім субєктам господарювання. Зовнішні холдингові відносини виникають там, де є діяльність холдингової компанії або дочірнього підприємства як учасника холдингової групи.
До таких випадків можна віднести: відносини у сфері обмеження монополізму та захисту субєктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції; податкові відносини; відносини за участю органів державної влади в процесі створення та діяльності державних холдингових компаній; відносини з кредиторами дочірнього товариства, які виникають у випадках, передбачених законом (зокрема ч. 7 ст. 126 ГК) або статутом .
Таким чином, холдингові правовідносини можна визначити як врегульовані нормами права господарські відносини, що виникають у сфері взаємодії учасників холдингової групи, яка випливає з контролю холдингової компанії над її дочірніми підприємствами, а також відносини учасників холдингової групи з іншими особами, які характеризують належність їх до холдингової групи. Субєктами холдингових правовідносин є холдингова компанія, її дочірні та залежні підприємства, а також інші особи, що вступають в холдингові правовідносини. Обєктом є контроль холдингових компаній над дочірніми підприємствами, а зміст складають права та обовязки холдингової компанії, дочірніх підприємств та третіх осіб, що складаються у процесі справлення контролю. До змісту холдингових правовідносин входять не тільки управління основною організацією діяльністю дочірніх організацій групи, але і відносини із створення холдингової групи, ведення консолідованої бухгалтерської звітності, відносини у сфері захисту економічної конкуренції та відносини, що складаються між державною холдинговою компанією та відповідними органами державної влади, що є субєктами управління обєктами державної власності.
.2Проблеми законодавчого та теоретичного визначення правової природи поняття холдингової компанії
Зауважимо, що холдингова компанія - складне поняття. У першу чергу складність узагальнення цієї конструкції полягає в тому, що в юридичну площину втручаються певні економічні інтереси, які різняться залежно від держави, економічних та інших передумов. Саме тому єдиного підходу до визначення поняття холдингових компаній немає ні в законодавстві, ні в правничій науці.
У світовій практиці поки відсутній єдиний підхід до розуміння поняття холдингової компанії, оскільки це поняття і досі переживає процес становлення, і кожна країна на законодавчому рівні закріплює різні ознаки холдингових компаній.
У російській та українській правовій науці існують, щонайменше, три підходи до розуміння поняття холдингу і холдингової компанії:
-холдингова компанія і холдинг - це одне і те саме поняття, яке є різновидом групи осіб (обєднанням підприємств без створення юридичної особи), в якому головне підприємство здійснює контроль над учасниками в силу переважної участі в капіталі або іншим чином може впливати на прийняття рішення дочірніми товариствами.
-холдингова компанія і холдинг - одне і те саме поняття і є юридичною особою, яка здійснює контроль над дочірнім(ми) підприємством(ами);
-холдингова компанія - юридична особа, яка здійснює контроль над дочірнім(ми) підприємством(ами), а холдинг - сукупність холдингової та дочірніх компаній, повязаних відносинами контролю.
Поняття «холдинг» (від англійського holding - щось, що особа має/контролює) ні в англійському, ні в американському праві немає, а є поняття «холдингова компанія», тобто компанія, яка щось утримує. У вітчизняну і російську літературу даний термін увійшов як скорочений та спрощений варіант від англійського «холдингова компанія» (holding company).
Існує широкий і вузький підходи до визначення поняття холдингової компанії. Холдингова компанія у вузькому значенні - субєкт господарювання, який володіє контрольним пакетом акцій дочірнього підприємства (ч. 3 ст. 126 ГК у редакції до прийняття Закону про холдинги), у широкому - головна компанія, яка в групі підприємств контролює дочірнє(і) підприємство(а) або через переважну участь в його статутному фонді, та/або утримання більшості голосів в його органах управління, або в інший, визначений в законодавстві спосіб, здійснює контроль над дочірнім підприємством. Вузький підхід було застосовано в Господарському кодексі України, що на майбутнє заклало конфлікт законодавчих актів у випадку прийняття Закону України «Про холдингові компанії» чи Закону України «Про акціонерні товариства».
Для того, щоб дослідити доцільність вживання поняття «холдингова компанія» у вузькому чи широкому значенні, звернемося до законодавства деяких зарубіжних країн. Узагальнене законодавче визначення цього поняття в США відсутнє,наприклад, банківською холдинговою компанія визначається як корпорація:якій належить 25% голосуючих акцій одного чи більше банків; яка контролює у будь-який спосіб вибори більшості ради директорів банку чи попечителя банку; Рада управляючих Федеральної резервної системи США встановила (після повідомлення та надання можливості для слухання), що корпорація справляє контрольний вплив на менеджмент чи органи банку.
В англійському Акті про компанії 1989 р. будь-яка компанія визнається дочірньою компанією відносно іншої, її холдингової компанії, якщо ця друга компанія: а) тримає більшість голосуючих акцій; б) є її членом і має право призначати і звільняти більшість ради директорів компанії; в) є її членом і контролює сама або через угоду з іншими членами більшість голосів на загальних зборах компанії; г) є дочірньою компанією іншої дочірньої компанії, яка у свою чергу також є дочірньою компанією іншого товариства.
У Німеччині поняття холдингової компанії існує лише в юридичній літературі, натомість конструкція, яка в Англії розуміється як «група компаній на чолі з холдинговою», в Німеччині має назву «повязаних підприємств».
З цього випливає, що вузьке значення поняття при визначенні холдингової компанії в українському законодавстві застосовувати недоцільно. За потреби є сенс говорити про деякі особливості в законодавчому регулюванні, які тягне за собою акціонерна форма господарського товариства (наприклад, порядок придбання контрольного пакету акцій в АТ відрізняється від переходу частки в статутному капіталі ТОВ до іншої особи).
Якщо проаналізувати українське законодавство стосовно тлумачення терміну «холдингові компанії», можна його умовно поділити на дві групи: нормативні акти першої групи презумують, що холдингові компанії є виключно акціонерними товариствами, а нормативні акти другої групи - будь-якими юридичними особами-субєктами господарювання.
. Ч. 5 ст. 126 ГК в попередній редакції змін визначала холдингову компанію як субєкт господарювання, що володіє контрольним пакетом акцій дочірнього підприємства (підприємств). Дочірніми підприємствами холдингових компаній за ч. 5 ст. 126 ГК могли бути лише акціонерні товариства, але ч. 3 ст. 126 ГК визначала, що будь-які підприємства можуть бути дочірніми відносно контролюючого підприємства. Різниці в правовому регулюванні холдингових компаній і контролюючого підприємства законодавець не встановив, і в такому контексті конструкція холдингової компанії дещо виглядає баластом .
Після прийняття Закону України «Про холдингові компанії в Україні» (далі - Закон про холдинги) до ч. 5 ст. 126 ГК були внесені зміни, і під поняттям холдингової компанії в обох нормативних актах розуміється відкрите акціонерне товариство, яке володіє та здійснює управління холдинговими корпоративними пакетами акцій (часток, паїв) двох або більше корпоративних підприємств.
Таке визначення суттєво відрізняється принаймні від поняття, визначеного до цього в ГК, де, нагадаємо, під холдинговою компанією розумівся субєкт господарювання, що володіє контрольним пакетом акцій дочірнього підприємства (підприємств), і між ними встановлюються відносини контролю-підпорядкування відповідно до вимог ГК. У такому випадку холдинговою компанією міг бути будь-який субєкт господарювання, який за своєю природою може володіти корпоративними правами, тоді як чинне законодавства говорить лише про відкрите акціонерне товариство.
Закон України від 28 грудня 1994 р. «Про оподаткування прибутку підприємств» під терміном «холдингові компанії» розуміє юридичних осіб, які є власниками інших юридичних осіб або здійснюють контроль над такими юридичними особами як повязані особи відповідно до п. 1.26 цього Закону. Хоч наведеному визначенню бракує юридичної техніки (оскільки, якщо йдеться про відносини власності, то юридична особа не може бути у власності іншої особи, тоді як підприємство згідно з ч. 4 ст. 191 Цивільного кодексу України може бути обєктом власності, і, напевно, саме такий випадок законодавець і мав на увазі), однак виокремлення контролю як основного критерію визначення холдингових компаній, на нашу думку, є найбільш доцільним, про що йтиметься нижче. Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 19 також визначає материнське (холдингове) підприємство як таке, що здійснює контроль дочірніх підприємств.
Закон України від 7 грудня 2000 р. «Про банки і банківську діяльність» визначає банківську холдингову групу як банківське обєднання, до складу якого входять виключно банки. Материнському банку банківської холдингової групи має належати не менше 50 % акціонерного (пайового) капіталу або голосів кожного з інших учасників групи, які є його дочірніми банками. Не зовсім доцільно говорити про виключно акціонерну форму дочірніх банків, оскільки згідно з ст. 6 Закону про банки можуть створюватися у формі акціонерного товариства або кооперативного банку, і за такого стану речей правовий статус банківських холдингових груп суперечить Закону про холдинги.
Фінансова холдингова група має складатися переважно або виключно з установ, що надають фінансові послуги. При цьому серед них має бути щонайменше один банк, і материнська компанія має бути фінансовою установою, яка включає в себе: материнську компанію фінансової холдингової групи, якій має належати більше 50 % акціонерного (пайового) капіталу кожного з учасників фінансової холдингової групи (ч. 2 ст. 12 Закону про банки); учасників фінансової холдингової групи (ч.3 ст.12 Закону про банки). Останні за Законом про банки не визнаються дочірніми підприємствами фінансової холдингової групи (у всякому випадку, про такий статус учасників фінансової холдингової групи Закон про банки не згадує).
Аналіз цих двох груп нормативно-правових актів свідчить, по-перше, що законодавець не визначився, що саме потрібно розуміти під холдинговою компанією (попри закріплення цього терміну в Законі про холдинги, до цього часу не було внесено змін до інших нормативно-правових актів), по-друге, що закріплення в Законі про холдинги визначення поняття холдингової компанії не тільки не розвязує проблеми, а навпаки породжує додаткові запитання. Тому, на нашу думку, доречнішим було б використовувати замість терміну «контролююче підприємство» в ч. 3 ст. 126 ГК - термін «холдингова компанія». Таким чином можна буде зняти багато протиріч.
Наступною проблемою при визначенні холдингових компаній є питання, що слід розуміти під поняттям дочірнього підприємства холдингової компанії. Після прийняття Закону про холдинги вийшла плутанина з термінологією. Справа в тому, що Закон не використовує поняття дочірнього підприємства, а натомість - корпоративного, під яким розуміють господарське товариство, холдинговим корпоративним пакетом акцій (часток, паїв) якого володіє, користується та розпоряджається холдингова компанія. Фактично це і є дочірнє підприємство, тому зрозуміло, чому законодавець запропонував такий термін .
Виходячи з викладеного вище, пропонуємо, викласти поняття дочірнього підприємства в Державному класифікаторі класифікації організаційно-правових форм господарювання у відповідності до ст. 126 ГК наступним чином: «Дочірнє підприємство - це субєкт господарювання, який контролюється холдинговою компанією».
Підбиваючи підсумок викладеному вище, можна виділити такі основні ознаки холдингової компанії:
-наявність головної (відносно до дочірніх) компанії, яка справляє на них свій контроль у межах, визначених у законодавстві;
-холдингова компанія стоїть на чолі групи компаній;
-холдингова компанія здатна впливати на рішення, які приймаються дочірньою компанією;
-між холдинговою компанією і дочірніми підприємствами встановлюються відносини контролю;
-у випадках, прямо передбачених законом, холдингова компанія несе відповідальність за збитки, спричинені дочірньому підприємству.
Виходячи з цього, можна запропонувати таке визначення холдингової компанії - господарська організація (головна компанія), яка в групі підприємств контролює дочірнє(і) підприємство(а) або через переважну участь в його статутному фонді, та/або утримання більшості голосів в його органах управління, або в інший, визначений в законодавстві спосіб, здійснює контроль над дочірнім підприємством.
2.3 Моделі управління діяльністю холдингової групи
Відомо, що управління будь-яким субєктом господарювання базується на нормах законодавства та його локальних документах (статуті, наказах тощо). Підприємства, що входять до складу холдингової групи неоднорідні за своєю структурою, а їх взаємовідносини потребують чіткого як економічного, так і правового регулювання. Кожна група виробляє для себе свою стратегію, тактику побудови управлінських звязків, а також оформлює їх у рамки права.
Безумовно, кожна холдингова компанія має свою систему методів корпоративного управління, що не заважає провести типологію найуживаніших моделей управління діяльності холдинговими групами. Під моделями управління діяльності холдингової групи розуміють систему правових звязків, за допомогою яких холдингова компанія здійснює управління діяльністю своїх дочірніх підприємств .
Можна виділити вісім основних моделей управління холдинговою групою.
. Управління в силу володіння контрольним пакетом акцій. Товариство може здійснювати контроль у силу того, що холдингова компанія має переважну участь у статутному фонді та/або загальних зборах чи інших органах управління дочірнього підприємства. Така компанія може здійснювати управління через безпосередню участь в органах управління і таким чином впливати на діяльність дочірнього підприємства.
У холдингової компанії є три шляхи здійснення управління дочірнім підприємством в силу володіння контрольним пакетом акцій: 1) участь у вищих органах товариства, 2) членство у наглядовій раді; 3) членство в ревізійній комісії.
Рішення холдингової компанії можуть прийматися представницьким органом дочірньої компанії (загальними зборами чи зборами учасників). Потрібно пройти всі процедури з скликання відповідного вищого органу (ст. 41-45, ст. 57-61 ЗУ «Про господарські товариства»). На зборах холдингова компанія має переважну кількість голосів, а отже може обирати та відкликати членів виконавчого органу та ревізійної комісії (п. «г» ч. 5 ст. 41, ч. 1 ст. 59 ЗУ «Про господарські товариства»).
Реальнішим і швидшим видом здійснення управління дочірнім підприємством у силу володіння контрольним пакетом акцій є членство в наглядовій раді. Таким чином, у період між проведенням загальних зборів і в межах компетенції, визначеної статутом, через раду акціонерів у холдингової компанії зявляється реальна змога контролювати і регулювати діяльність правління(ч. 1 ст. 46 ЗУ «Про господарські товариства») .
З числа акціонерів обирається ревізійна комісія для здійснення контролю за фінансово-господарською діяльністю правління акціонерного товариства. Зрозуміло, що, маючи контроль у загальних зборах дочірнього підприємства, холдингова компанія може мати більшість членів у ревізійній комісії.
Не зупиняючись довго на аналізі її функцій в системі корпоративного управління холдинговою групою, зауважимо, що без висновку ревізійної комісії по річних звітах і балансах загальні збори не можуть затверджувати баланс (ч. 7 ст. 49 ЗУ «Про господарські товариства»). Це повноваження є важливим у діяльності товариства, оскільки на основі балансів і звітів субєкта господарювання формується його інвестиційна ціна. І від того, наскільки буде точним і чесним баланс, складається доля компаній, які публічно виступають на ринку.
Замість підсумку зауважимо, що незважаючи на всі незручності такого виду управління, чинне законодавство поки закріплює лише таку модель управління дочірніми товариствами. Однак це не означає, що підприємці не можуть використовувати той арсенал побудови холдингових звязків, який розроблений економістами і не суперечить законодавству. До того ж управління підприємством має здійснюватися у відповідності до вимог обєктивних економічних законів.
. Безпосереднє управління органами холдингової компанії діяльністю дочірнього підприємства через дачу обовязкових для виконання приписів.
Механізм дачі обовязкових для виконання приписів може реалізовуватися двома шляхами. Згідно з першим холдингова компанія дає обовязкові для виконання вказівки, що автоматично вважаються рішеннями того органу управління дочірнього підприємства, до компетенції якого рішення даних питань належало б у випадку відсутності таких вказівок.
Згідно з другим підходом, який, на нашу думку, є більш прийнятним, холдингова компанія дає вказівки, а дочірнє підприємство забезпечує прийняття відповідних рішень. Однак така модель має один суттєвий недолік, який полягає в тому, що виконання рішень холдингової компанії прямо залежить від її авторитету. В іншому ж випадку у неї немає ніяких правових важелів впливу на дочірні підприємства.
. Затвердження положень про показники дочірнього підприємства. Цей вид управління справами дочірніх підприємств є сьогодні досить популярним на практиці, але він не передбачений в українському законодавстві.
. Укладення договору про підпорядкування між холдинговою компанією та дочірнім підприємством. Цей договір не передбачений ні ГК, ні ЦК, що дає деяким авторами підстави стверджувати, що «оскільки такі договори прямо не передбачені законодавством України, їх укладення не є легітимним».
. Укладення договору на право давання обовязкових для виконання вказівок. Такий договір також не передбачений законодавством, але він може існувати як самостійно, так і бути частиною іншого договору. На основі цього договору холдингова компанія наділяється функцією видачі обовязкових для виконання дочірнім підприємством вказівок.
Таким чином, на основі договору можна закріпити принципи та механізми дачі і виконання обовязкових для виконання приписів, а також випадки настання відповідальності для холдингової компанії.
. Управляюча компанія в холдинговій групі. Ця модель побудови холдингових звязків має місце тоді, коли в холдинговій групі обирається субєкт господарювання, який буде управляти та координувати діяльністю всієї групи в цілому. В літературі таке підприємство дістало назву управляюча компанія, вона може бути двох видів.
Перший вид коли материнська компанія, яка має контроль над діяльністю дочірніх підприємств, займається і питаннями управління. Такий вид побудови холдингових звязків є характерним для групи, учасники якої ведуть однорідну господарську діяльність .
Другий вид - це субєкт господарювання, який створюється спеціально для управління вже існуючими дочірніми структурами, але він не є материнською компанією щодо інших дочірніх підприємств. Холдингова компанія в статуті такого підприємства закріплює низку його повноважень щодо управління діяльності дочірніми підприємствами. Причому, положення про те, що дочірнім підприємством буде управляти управляюча компанія, має бути закріплено і в статутах дочірніх підприємств. За такою моделлю пішла група компаній «Фокстрот», до структури якої входять підприємства, що працюють у 12 напрямках, серед яких продаж побутової техніки (магазини «Фокстрот»); магазини з продажу годинників («Секунда», «Noblesse»); продаж та обслуговування автомобілів «Lexus» и «Toyota» («Фокстрот-Авто»). Для того, щоб узгоджено здійснювати управління такими різними структурними одиницями бізнесу, була створена управляюча компанія.
. Договір про передачу повноважень одноособовому виконавчому органу. Такого виду договору не передбачено чинним законодавством України. Натомість деякі російські юристи вважають, що він є ключовим елементом в юридичних взаємодіях управляючої компанії і товариств, що управляються.
Суть його зводиться до того, що управляюча компанія має право вчиняти правочини від імені товариства, розпоряджатися його майном, відкривати рахунки в банках і здійснювати інші управлінські функції. Разом з цим вона несе майнову відповідальність за результатами діяльності товариства, що управляється, та надавати останній щоквартально встановлену договором звітність.
Цей вид управління дозволяє максимально перебрати холдинговій компанії всі функції з управління дочірнім підприємством і разом з тим захищає інтереси останнього. Тому доцільно було б у Законі України «Про акціонерні товариства» внести положення щодо укладення договору про передачу повноважень одноособовому виконавчому органу.
. Надання консультаційних послуг. Холдингова або управляюча компанія можуть укласти з дочірніми підприємствами договір про надання консультаційних послуг. Його підписання - це спосіб перерозподілу прибутку між учасниками холдингової групи. За такі консультативні послуги дочірні підприємства сплачують холдинговій компанії певну суму.
Така операція входить до валових витрат, що робить її вигідною для холдингової компанії. Однак її валові витрати, як платника податку, понесені зі сплати процентів з депозитів, орендних платежів, цивільно-правових договорів, повязаним з платником податку особам, визначаються, враховуючи договірні ціни, але не вищі за звичайні ціни.
Специфічним видом консультаційних послуг є договір аутсорсингу, який полягає в тому, що виконання певних завдань, бізнес-функцій або бізнес-процесів покладається на стороннього субєкта господарювання, що зазвичай не є частиною основної діяльності компанії-замовника, проте необхідних для повноцінного функціонування бізнесу. На жаль, на сьогодні цей договір не врегульовано в українському праві.
Таким чином, холдингові відносини є господарськими відносинами і мають ознаки організаційно-господарських відносин. Холдингові правовідносини можна визначити як врегульовані нормами права господарські відносини, які виникають у сфері взаємодії учасників холдингової групи, що випливає з контролю холдингової компанії над її дочірніми підприємствами, а також відносини учасників холдингової групи з іншими особами, що характеризують їх належність до холдингової групи. Холдингові відносини можуть бути внутрішніми і зовнішніми. Залежне підприємство в холдинговій групі - це субсидіарний субєкт, тоді як холдингова компанія і дочірнє підприємство є достатніми і необхідними елементами субєктного складу холдингових правовідносин.
Пропонуємо в законодавстві для позначення всіх субєктів господарювання, що контролюють інші підприємства, називати холдинговими компаніями, а підконтрольні підприємства - дочірніми.
Є декілька шляхів управління дочірніми товариствами, які реалізуються на практиці. Особливого поширення набуло видання локальних нормативних актів, які нормативно регулюють діяльність холдингової групи. Для того, щоб забезпечити права та інтереси як холдингових компаній, так і їх дочірніх підприємств, доцільно на законодавчому рівні закріпити, у яких випадках, у якій спосіб і на основі чого можуть видаватися такі акти. В іншому разі, кожна сторона може вільно тлумачити норми ГК і ЦК. Однак, незважаючи на відсутність таких норм, учасники холдингової групи вже сьогодні можуть укладати між собою договори, які були висвітлені в цьому підрозділі, для того щоб їх дії були юридично закріплені, а права та інтереси захищені .