Правовая природа договора займа

Правовая природа договора займа

Оглавление

Введение

Глава 1. Понятие договора займа

.1 Признаки договора займа

.2 Место договора в системе договорных обязательств

Глава 2. Содержание договора займа

.1 Субъекты договора займа

.2 Объекты договора займа

.3 Содержание договора займа

.4 Заключение и оформление договора займа

Глава 3. Виды договора займа

.1 Общие положения

.2 Микрофинансирование как разновидность договора займа

Глава 4. Микрофинансирование за рубежом

.1 Правовое регулирование микрофинансирования в странах СНГ

.1.1 Микрокредитование в Беларуси и на Украине

.1.2 Микрокредитование в странах Центральной Азии

.1.3 Правовое регулирование микрофинансирования в России и странах СНГ

Заключение

Библиографический список

Приложение

Введение

Актуальность рассматриваемой темы определяется следующим обстоятельством. Большинство договорных обязательств, которые заключают участники гражданского оборота, представляют собой возмездные отношения. Как правило, они порождают денежные обязательства, в силу которых одна сторона обязуется передать вещь, оказать услугу, произвести работу и т.д., а другая - оплатить переданную вещь, оказанную услугу, произведённую работу и т.д. Денежное обязательство, всегда связанное с оплатой денежной суммы, имеет место в самых разнообразных договорах: купли - продажи, поставки, контрактации, аренды, подряда, перевозки и т.д.

Что касается граждан, то они обычно оплачивают свои долги по обязательствам собственными денежными средствами, не прибегая к финансовой помощи других лиц. Однако в ряде случаев граждане не в состоянии рассчитаться имеющимися в наличии средствами. Тогда они вынуждены обращаться к лицам, обладающим необходимыми финансовыми ресурсами, в том числе к банкам.

Заем представляет собой наиболее типичное кредитное обязательство, выражающее основные признаки и других форм кредитования.

Традиционный договор займа оказался недостаточно приспособленным для регулирования сложных и разнообразных кредитных отношений в условиях рыночного хозяйствования.

Рассмотрение договора займа, также является актуальной, поскольку этот вид сделок является массовым, более распространенным в бытовой сфере, поскольку не требует обязательного письменного заключения на бумаге между гражданами. Обязательства по займу мелких вещей и некрупных сумм скорее моральные, нежели материальные, поэтому многие граждане склонны "давать в долг" родным и знакомым какие-либо вещи без письменного заверения/подтверждения данной сделки, отчего и вынуждены впоследствии портить с ними отношения по факту того, что переданная вещь не возвращена владельцу.

Развитие малого бизнеса и крестьянских хозяйств в значительной степени зависит от обеспеченности краткосрочными и долгосрочными финансовыми ресурсами. Поэтому важную роль приобретает микрофинансирование как специфическая форма обеспечения краткосрочными финансовыми ресурсами. Таким образом, развитие в России сектора микрофинансирования с целью повышения уровня благосостояния населения и совершенствования рынка финансовых услуг требует разрешения практических вопросов, связанных с организацией механизмов финансового взаимодействия государственного и частного секторов экономики, улучшением правовой базы и государственного финансового надзора.

Объект исследования - договор займа.

Предметом исследования является совокупность финансово-кредитных отношений, экономических взаимосвязей и взаимозависимостей, возникающих в процессе развития сектора микрофинансирования на территории России.

Целью выпускной квалифицированной работы является комплексное исследование договора займа и его отдельных разновидностей, выработка рекомендаций по совершенствованию правового регулирования

Для достижения поставленной цели необходимо решение следующих задач:

- определится с понятием и признаками договора займа;

рассмотреть содержание, субъекты и объекты договора займа;

проанализировать отдельные разновидности договора займа;

изучить микрофинансирование в зарубежных странах.

Методологическую основу исследования составляют такие методы исследования, как: анализ, индукция, дедукция, синтез, терминологический анализ.

Практическая значимость. Данная курсовая работа может быть использована студентами, обучающимися не только по специальности юриспруденция, но и экономистов (что обусловлено спецификой рассматриваемых институтов).

По вопросам связанным с договором займа в литературе высказывались многие известные специалисты в области гражданского права, такие как Суханов Е.А., Степанюк А.В., Новицкий И.Б. Анализируя Законы ХII таблиц, Институции Гая Дигесты Юстиниана (533 год н. э.) пишут, что "Заем (mutuum) представляет собой договор, по которому одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) денежную сумму или известное количество иных вещей, определенных родовыми признаками (зерно, масло, вино), с обязательством заемщика вернуть по истечении указанного в договоре срока либо по востребованию такую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода, какие были получены". В русской цивилистике существовало два мнения касательно односторонности (двусторонности) договора займа. Г.Ф. Шершеневич считал, что заем представляет собой односторонний договор: в нем лишь одна сторона обязывается к совершению действия, к возвращению взятого, тогда как другая сторона имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с совершением договора, передала известную сумму денег или других заменимых вещей. Другой отечественный цивилист Д.И. Мейер, напротив, считал заем двусторонним договором (впрочем, как и все договора). Сделки двусторонние (многосторонние) предполагают действие двух или нескольких лиц для изменения существующих юридических отношений, и заем у него - это договор, "в силу которого одно лицо обязывается передавать заменимые вещи, а другое возвратить равную ценность".

Композиционные особенности и краткое содержание. Структура курсовой работы состоит из:

введения, в котором раскрываем актуальность, цели и задачи работы;

в основной части, в которой четыре главы: в первой главе "Понятие договора займа" рассматривается понятие, признаки и место договора займа, во второй главе "Содержание договора займа" раскрывается содержание, объекты и субъекты договора, заключение и оформление договора займа, в третей главе "Виды договора займа" общие положения договора займа и микрофинансирование, как разновидность данного договора, а в четвертой "Микрофинансирование за рубежом" изучение практики микрофинансирования в странах СНГ;

в заключении подводятся итоги исследования и формируются окончательные выводы.

Глава 1. Понятие договора займа

.1 Признаки договора займа

В ГК содержится традиционное определение договора займа: по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества; договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей (п. 1 ст. 807).

Можно выделить следующие основные черты (признаки) договора займа, отличающие его от иных договорных обязательств и предопределяющие его место в системе гражданско-правовых договоров.

Во-первых, объектом договора займа являются деньги или иные вещи, определяемые родовыми признаками (заменимые вещи). Пользование деньгами и вещами, определенными родовыми признаками, со стороны заемщика возможно только путем их потребления. Поэтому на заемщика не может быть возложена обязанность возврата займодавцу по истечении срока использования объекта займа тех же денег или тех же вещей, как это имеет место, например, по договорам имущественного найма, ссуды (безвозмездного пользования), доверительного управления имуществом, объектом которых (по этой причине) могут служить только индивидуально-определенные вещи, не теряющие своих качеств в процессе использования.

Во-вторых, отмеченная специфика объекта договора займа имеет своим следствием то обстоятельство, что пользование деньгами и иными вещами, определяемыми родовыми признаками, которое возможно только в форме их потребления, предполагает наличие у заемщика правомочия по распоряжению объектом договора займа. Для того чтобы заемщик имел возможность распоряжаться полученными от займодавца деньгами или иными вещами, он должен быть их собственником. В связи с этим по договору займа служащие его объектом деньги или вещи, определяемые родовыми признаками, передаются в собственность заемщика. Данное обстоятельство также позволяет отличить договор займа от договоров аренды (имущественного найма), ссуды (безвозмездного пользования) и доверительного управления, по которым объект указанных договоров передается лишь во владение и пользование контрагента: арендатора, ссудополучателя, доверительного управляющего.

То обстоятельство, что истинная цель заемщика состоит во временном пользовании денежными средствами или вещами, предоставляемыми займодавцем, с обязанностью их возврата (что сближает договор займа с арендой и ссудой), не меняет положения дел: объект займа передается в собственность заемщика, поскольку, учитывая качества объекта, заемщик может его использовать только путем его потребления. По этому поводу, например, Е.А. Суханов пишет: "Составляющее предмет займа имущество (движимые вещи) поступает в собственность заемщика, поскольку последний использует его для своих нужд, обычно смешивая с аналогичным собственным имуществом... Различие собственных и заемных средств (имущества), проводимое в учетно-бухгалтерских целях, например при определении размера чистых активов хозяйственного общества, не меняет этого положения, ибо собственником "заемных средств" все равно становится заемщик".

В-третьих, договор займа носит реальный характер: он считается заключенным лишь с момента фактической передачи займодавцем заемщику денег или вещей, определяемых родовыми признаками и служащих объектом договора займа. Этот признак договора займа отграничивает его от всех консенсуальных договоров, включая те же договоры аренды (имущественного найма) и ссуды (безвозмездного пользования), и одновременно сближает его с иными реальными договорами: хранения, перевозки, доверительного управления имуществом. Вместе с тем названные договоры относятся к категории гражданско-правовых договоров об оказании услуг: хранитель, перевозчик, доверительный управляющий оказывают услуги по хранению, транспортировке, доверительному управлению имуществом соответственно поклажедателю, грузоотправителю (грузополучателю), учредителю доверительного управления. В отличие от этого, по договору займа деньги и иное имущество, определяемое родовыми признаками, передаются в собственность заемщику и используются последним самостоятельно по его усмотрению.

Реальный характер договора займа означает, что даже при наличии между заемщиком и займодавцем письменного соглашения, по которому последний взял на себя обязанность предоставить заемщику определенную денежную сумму или количество вещей, на стороне заемщика не возникает права требовать от займодавца исполнения этой обязанности, поскольку само заемное обязательство не может считаться возникшим до момента фактической передачи займодавцем денег или иного имущества в собственность заемщику. Так, С.А. Хохлов, подчеркивая реальный характер договора займа, указывал: "Исходя из такого традиционного для российского права подхода к договору займа, в его рамках исключается признание какого-либо юридического значения за обещанием предоставить имущество взаймы. Условие о предоставлении займа, даже согласованное сторонами, не имеет юридической силы, и займодавец соответственно не может быть понужден к выдаче займа и не несет ответственности за непредставление обещанных средств. Юридически значимое обязательство предоставить кредит существует только в строго очерченной сфере кредитных обязательств (кредитный договор и товарный кредит)".

В-четвертых, договор займа является односторонним договором. "После его заключения, в процедуру которого входит и передача заемных средств, - указывал С.А. Хохлов, - все обязанности по договору, в том числе и основную из них - возвратить сумму денежного займа или равное количество полученных других вещей того же рода и качества, - несет заемщик. Заемщик приобретает по договору только права". Выделение данного признака договора займа не вызывает сомнений и признается всеми авторами. Например, Д.А. Медведев пишет: "Договор займа является классической разновидностью реального и одностороннего договора. В силу прямого указания п. 1 ст. 807 ГК он считается заключенным с момента передачи денег или других вещей. Односторонний характер договора выражается в том, что заемщик создает для себя заключением договора голый долг, а займодавец всегда получает право требования".

В-пятых, специфика объекта договора займа: деньги или вещи, определяемые родовыми признаками (т.е. заменимые вещи), а также его реальный и односторонний характер предопределяют и особенность предмета договора займа, состоящую в том, что таковым следует признать действия заемщика по возврату займодавцу соответствующей денежной суммы или равного полученному количества вещей.

Бытующий в юридической литературе взгляд на предмет договора займа, в соответствии с которым под предметом договора займа понимаются деньги и вещи, определяемые родовыми признаками, которые переданы заемщику, не вполне корреспондирует учению и формально-юридическим правилам о предмете всякого гражданско-правового обязательства как о действиях обязанной стороны (ст. 307 ГК).

.2 Место договора в системе договорных обязательств

Квалификация договора займа была бы неполной без определения его места в общей системе гражданско-правовых договоров. По этому вопросу в юридической литературе можно встретить изложение весьма разнообразных взглядов различных авторов.

Например, в учебнике гражданского права, подготовленном на юридическом факультете Санкт-Петербургского университета, рассмотрение договоров займа и кредита наряду с договором финансирования под уступку денежного требования, договоров банковского вклада и банковского счета, а также расчетных обязательств объединено в одну главу под названием "Кредитные и расчетные обязательства". Причем данное обстоятельство объясняется не только учебными целями, а главным образом тем, что, по мнению авторов учебника, кредитные и расчетные обязательства образуют некий самостоятельный класс договорных обязательств, являющийся родовым понятием по отношению к отдельным договорам, его составляющим. Так, автор соответствующей главы учебника Д.А. Медведев подчеркивает, что кредитные и расчетные обязательства не являются акцессорными обязательствами (по отношению к актам товарного обмена) "и существуют юридически самостоятельно". "Более того, - рассуждает Д.А. Медведев, - в ряде случаев они просто оторваны от актов обмена реальными стоимостями (таков вексель). Объясняется это тем, что в обмене материальными благами при исполнении договоров купли-продажи, подряда, аренды и т.д. принимает участие финансовый институт (банк или иное лицо), специально созданный рынком для осуществления кредитования и расчетов в безналичной форме. Это придает таким отношениям "известную самостоятельность"... Именно эта автономность и позволяет говорить о наличии особых обязательств по кредитованию и расчетам, выделяя их в конкретные виды договорных правоотношений". При этом в качестве одного из обязательных признаков расчетно-кредитных обязательств, подчеркивающих их специфичность и самостоятельность, Д.А. Медведев признает их денежный характер. Внутри класса расчетно-кредитных обязательств Д.А. Медведев наряду с расчетным обязательством выделяет так называемое кредитное обязательство, под которым предлагается понимать "гражданское правоотношение, состоящее в передаче кредитором должнику денег или вещей, определяемых родовыми признаками, с условием возврата эквивалентного количества денег или таких же вещей либо в предоставлении одной стороной другой стороне правоотношения отсрочки исполнения какой-либо обязанности по договору (уплатить деньги, передать имущество, выполнить работы, оказать услуги)". Правда, автор указанной классификации отдает себе отчет в том, "что приведенные определения не вполне универсальны". "Такие важные договоры, как финансирование под уступку денежного требования (факторинг), договор банковского счета, вексельное обязательство, - пишет Д.А. Медведев, - нельзя полностью подвести под приведенные понятия, хотя они и неразрывно связаны с обычными расчетными и кредитными обязательствами". Во всяком случае, место договора займа в приведенной классификации определено достаточно четко: он составляет один из видов договорных правоотношений, которые охватываются понятием "кредитное обязательство", относимым в свою очередь к классу расчетно-кредитных обязательств. Хотя и в договоре займа, и в кредитном обязательстве мы далеко не всегда находим непременный родовой признак расчетно-кредитных обязательств, а именно участие финансового института (банка или иного лица), специально созданного рынком "для осуществления кредитования и расчетов в безналичной форме", как указывает Д.А. Медведев.

В настоящее время, когда нормы как о договоре займа, так и о кредитном договоре помещены в одну главу (гл. 42 "Заем"), причем даже с формально-юридической точки зрения соотношение этих договоров (займа к кредиту) определено по схеме "род - вид", при отсутствии запрета организациям кредитовать друг друга без участия банка, объединение договоров займа и кредита с договорами банковского вклада и банковского счета, а также с расчетными обязательствами в некий единый класс расчетно-кредитных обязательств, как представляется, потеряло всякий практический смысл (с теоретической точки зрения оснований для этого не было и ранее).

Иной подход к определению договора займа в классификации гражданско-правовых договорных обязательств предлагается в учебнике гражданского права юридического факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова. В этом учебнике договоры займа, кредита и финансирования под уступку денежного требования сведены в одну классификационную группу, объединяемую общей категорией кредитных обязательств, отнесенных в свою очередь, наряду с договорами страхования, договорами банковского счета и банковского вклада, а также расчетными обязательствами, к классу гражданско-правовых обязательств по оказанию финансовых услуг. Объясняя такую классификацию, Е.А. Суханов указывает: "Договор займа оформляет экономические отношения, единые по своей природе с кредитным договором и договором факторинга (финансирования под уступку денежного требования). Во всех этих ситуациях речь идет о передаче одним участником товарного оборота другому определенного имущества с условием возврата его эквивалента и, как правило, уплаты вознаграждения, т.е. о предоставлении кредита в экономическом смысле. Однако... кредитные экономические взаимосвязи юридически могут оформляться по-разному: с помощью договора займа денег или вещей... с помощью кредитного договора (в том числе договора о предоставлении товарного кредита), а также с помощью договора факторинга. Вместе с тем наличие некоторых общих правил, применимых ко всем перечисленным обязательствам (в виде правил о займе, которые применяются к другим кредитным обязательствам согласно п. 2 ст. 819, ч. 1 ст. 822 и п. 2 ст. 823 ГК), позволяет говорить о существовании общей категории кредитных обязательств, наиболее типичным из которых является обязательство из договора займа. Таким образом, заем представляет собой одну из гражданско-правовых форм кредитования".

Объединение в одну классификационную группу договоров займа, кредита и финансирования под уступку денежного требования под общим понятием категорией "кредитные обязательства" (без их смешения с расчетными обязательствами) не вызывает возражений (если не принимать во внимание того обстоятельства, что кредитный договор является отдельным видом договора займа и относится к последнему, как вид к роду).

Вместе с тем отнесение указанных договоров, объединенных общим понятием "кредитные обязательства", к классу обязательств по оказанию финансовых услуг вряд ли можно признать правильным.

Договор займа по цели своей и по предмету вытекающего из него обязательства гораздо ближе к договорам имущественного найма и ссуды, нежели к тем же договорам страхования или банковского вклада. Ведь от названных договоров (имущественного найма и ссуды) договор займа отличает лишь то обстоятельство, что его объектом (денежные средства или вещи, определяемые родовыми признаками, в которых временно нуждается заемщик) являются вещи заменимые, а не индивидуально-определенные, как это имеет место в договорах имущественного найма и ссуды. Именно (и только!) этим обстоятельством обусловлены все остальные отличия договора займа от указанных договоров, а именно: передача имущества, которое может использоваться лишь путем его потребления, в собственность, а не во владение и пользование заемщика; обязанность заемщика возвратить не ту же вещь, которая была получена от займодавца, а равное полученному количество тех же вещей или соответствующую денежную сумму, и т.д. Однако предложенная классификация разводит названные весьма схожие (по целям и предмету обязательств) договоры по разным классификационным классам договорных обязательств, что вряд ли может быть признано правильным.

Весьма оригинальную квалификацию договора займа предложил Ю.В. Романец, который распределил по группам все гражданско-правовые договоры по единому критерию - по направленности обязательств, поскольку, как отмечает автор, "приоритетное значение признака направленности выражается в том, что он, предопределяя наиболее существенные элементы договора, суть его содержания, позволяет выработать единую (в той или иной степени) основу правового регулирования для всех правоотношений, характеризующихся одинаковой направленностью. Как следствие, практически все гражданские договоры могут быть классифицированы по этому основанию".

Таким образом, договор займа, безусловно, должен быть отнесен по направленности результата к классу договорных обязательств, направленных на передачу имущества, и, следовательно, в одном классе с договором займа окажутся договоры купли-продажи, мены, ренты, имущественного найма и ссуды, жилищного найма и другие договоры, опосредующие передачу имущества.

Глава 2. Содержание договора займа

.1 Субъекты договора займа

Общие положения о займе (§ 1 гл. 42 ГК) не включают в свой состав каких-либо правил, касающихся специальным образом субъектов этого договора, который рассчитан на применение к заемным отношениям с участием как граждан, так и организаций. Поэтому правильным будет вывод о том, что по общему правилу в роли займодавца или заемщика по договору займа может выступать всякое лицо, признаваемое субъектом гражданских прав (физическое лицо, юридическое лицо, государство: Российская Федерация и субъект Российской Федерации, а также муниципальное образование), обладающее гражданской правоспособностью и дееспособностью.

Существующие в реальной жизни ограничения на участие в заемных правоотношениях касаются лишь отдельных категорий участников имущественного оборота и проистекают не из обязательственно-правовых норм о займе, а из норм, определяющих правовой статус соответствующих субъектов.

К примеру, юридические лица, действующие в организационно-правовой форме учреждений, финансируемых собственником, обладают закрепленным за ними имуществом на праве оперативного управления. Правовой режим имущества, находящегося на этом ограниченном вещном праве у учреждений, включает в себя запрет на его отчуждение: согласно п. 1 ст. 298 ГК учреждение не вправе отчуждать или иным способом распоряжаться закрепленным за ним имуществом и имуществом, приобретенным за счет средств, выделенных ему по смете. Следовательно, учреждение не вправе выступать и в роли займодавца в отношении указанного имущества, поскольку передача его в заем является одним из способов распоряжения соответствующим имуществом. Исключение составляют доходы учреждения, полученные им от разрешенной собственником имущества предпринимательской деятельности, а также имущество, приобретенное на такие доходы, которые поступают в самостоятельное распоряжение учреждений (п. 2 ст. 298 ГК): соответствующие денежные средства и имущество могут быть объектом займа по договору займа, в котором учреждение выступает в роли займодавца.

Вместе с тем отсутствие у ряда субъектов (государственные и муниципальные предприятия, учреждения) права собственности на закрепленное за ними имущество не может служить препятствием для заключения ими договоров займа в качестве заемщиков, с той лишь особенностью, что денежные средства и иное имущество, определяемое родовыми признаками, полученные ими по договорам займа, поступают соответственно в государственную или муниципальную собственность, а у заемщиков возникают лишь соответствующие ограниченные вещные права на соответствующее имущество: право хозяйственного ведения или право оперативного управления.

Вместе с тем для заемных отношений с участием юридических лиц - несобственников имущества характерна повышенная степень риска для кредитора.

Так, общество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с иском к государственному унитарному предприятию (далее - завод) о взыскании 5082650 руб. долга по договору о займе денежных средств.

До принятия решения стороны заключили мировое соглашение.

Определением арбитражного суда мировое соглашение, согласно которому завод обязался передать принадлежащее ему имущество на сумму 3125200 руб. истцу в возмещение долга по указанному договору, было утверждено. Судом принят отказ истца от части исковых требований в сумме 1957450 руб., и производство по делу в этой части прекращено.

Как следовало из материалов дела, согласно договору займа общество с ограниченной ответственностью обязалось предоставить арендному производственному объединению (ныне государственное унитарное предприятие) 6980200 руб. для выкупа арендованного имущества. Кредитор обязался перечислить денежные средства непосредственно на расчетный счет фонда имущества Челябинской области. Заемщик обязался возвратить денежные средства через пять лет либо передать в собственность кредитора выкупленное имущество.

Суд утвердил мировое соглашение о передаче в возмещение долга имущества завода, в состав которого входят производственные здания, сооружения, база отдыха и др. Между тем уставом завода было предусмотрено, что его имущество находится в государственной собственности Челябинской области и закреплено за предприятием на праве хозяйственного ведения.

Согласно ст.ст. 294, 295 ГК государственное унитарное предприятие, которому имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения, владеет, пользуется и распоряжается этим имуществом в пределах, определяемых в соответствии с ГК. Предприятие не вправе продавать принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных обществ и товариществ или иным способом распоряжаться этим имуществом без согласия собственника. Отчуждение государственной собственности, предусмотренное мировым соглашением, существенно нарушает права и законные интересы собственника спорного имущества - Челябинской области. Однако при утверждении мирового соглашения суд не привлек к участию в деле представителя собственника имущества.

Передача государственного имущества в собственность ООО, предусмотренная в мировом соглашении, противоречит также ст. 217 ГК, устанавливающей, что имущество, находящееся в государственной собственности, может быть передано в собственность юридических лиц в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации.

В соответствии с процессуальным законодательством суд не принимает отказ от иска и не утверждает мировое соглашение, если это противоречит законам и иным нормативным правовым актам или нарушает права и законные интересы других лиц. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ пришел к выводу о том, что утверждение мирового соглашения не отвечает указанным требованиям, поэтому определение подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение по существу спора.

При новом рассмотрении спора суду предложено: проверить законность договора займа, имея в виду, что решением арбитражного суда по другому делу учредительные документы арендного производственного объединения, а также соглашение о выкупе арендованного имущества были признаны недействительными; исследовать вопрос об исполнении обязательства займодавцем (в деле отсутствуют документы, подтверждающие перечисление денежных средств); решить вопрос о привлечении к участию в деле представителя собственника имущества завода.

Нередко в заемных правоотношениях участвуют и публичные образования: Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. В данном случае необходимым правовым основанием для участия подобных субъектов в имущественном обороте является ст. 124 ГК, согласно которой Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. При этом к ним применяются нормы, определяющие участие в гражданско-правовых отношениях юридических лиц, если иное не вытекает из закона или особенностей данного субъекта.

Есть и специфический вид договора займа, в котором в роли заемщика может выступать исключительно государство (Российская Федерация или субъект Российской Федерации). Имеется в виду договор государственного займа, по которому заемщиком выступает государство, а займодавцем - гражданин или юридическое лицо. Такой договор заключается путем приобретения займодавцем выпущенных государственных облигаций или иных государственных ценных бумаг, удостоверяющих право займодавца на получение от заемщика (государства) предоставленных ему взаймы денежных средств или в зависимости от условий займа иного имущества, установленных процентов либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска займа в обращение. Правила о договоре государственного займа применяются и к займам, выпускаемым муниципальными образованиями (ст. 817 ГК).

Участниками (но не субъектами) договорных отношений займа могут быть и третьи лица, связанные с займодавцем либо с заемщиком определенными правоотношениями. Это становится возможным, например, в ситуациях, когда основанием возникновения заемных отношений является передача (предоставление) заемщику денежной суммы либо иного имущества, определяемого родовыми признаками, не самим займодавцем, а его должником по иному обязательству или когда объект займа передается не самому заемщику, а по поручению последнего его кредитору. В подобных случаях действия третьих лиц порождают заемные правоотношения между займодавцем и заемщиком.

Таким образом участие определенных категорий субъектов в заемных правоотношениях сопровождается специальным правовым регулированием порядка заключения договора займа.

2.2 Объекты договора займа

Едва ли не самым существенным признаком договора займа следует признать специфику объекта данного договора, в качестве которого выступают денежные средства и иные вещи, определяемые родовыми признаками. Главная особенность объекта займа состоит в том, что использование как денежных средств, так и иных вещей, определяемых родовыми признаками, возможно лишь путем их потребления. Поэтому, несмотря на то что целью заемщика остается временное использование имущества, переданного ему займодавцем (в этом смысле по своей цели договор займа практически ничем не отличается от наиболее близких ему договоров имущественного найма и ссуды), деньги и вещи, определяемые родовыми признаками, составляющие объект договора займа, передаются в собственность (а не во владение и временное пользование) заемщика. Только при этом условии заемщик получает возможность их использовать (т.е. потребить).

Названная особенность договора займа предопределяет и специфику предмета этого договора, также отличающую его от договоров имущественного найма и ссуды: действия должника по заемному обязательству - заемщика состоят в возврате займодавцу не того же имущества, что было получено от последнего (как это имеет место при имущественном найме и ссуде), а денежной суммы, равной полученной от займодавца, или того же количества вещей, определяемых родовыми признаками.

В системе объектов гражданских прав как деньги, так и вещи, определяемые родовыми признаками, относятся к вещам движимым, делимым и заменимым.

Признание объекта договора займа движимым имуществом (согласно п. 2 ст. 130 ГК вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом; регистрации прав на движимые вещи не требуется, кроме случаев, указанных в законе) означает, что право собственности у приобретателя соответствующих вещей по договору (в нашем случае - у заемщика) возникает с момента их передачи (п. 1 ст. 223 ГК). Передачей же признается вручение указанных вещей приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки. Вещь считается врученной приобретателю с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица. Если к моменту заключения договора об отчуждении вещи она уже находится во владении приобретателя, вещь признается переданной ему с этого момента. К передаче вещи приравнивается передача коносамента или иного товарораспорядительного документа на нее (ст. 224 ГК).

Наличие качества делимости объекта займа (денег и вещей, определяемых родовыми признаками) означает, что передача соответствующего имущества заемщику (как основание возникновения заемных правоотношений) возможна по частям. В этом случае обязательство займа возникает в отношении каждой части переданного имущества с момента ее передачи. Кроме того, данное обстоятельство (делимость объекта займа) создает возможность применения к отношениям, связанным с исполнением заемщиком своего обязательства, правил об исполнении обязательства по частям. Согласно ст. 311 ГК кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства.

Присущее как денежным средствам, так и иным вещам, определяемым родовыми признаками, качество заменимости означает, что такого рода объекты всегда присутствуют в имущественном обороте и, следовательно, являются доступными для его участников. Последнее обстоятельство свидетельствует о том, что у заемщика всегда имеется возможность исполнить свое обязательство перед займодавцем надлежащим образом.

Подавляющее число заемных сделок в развитом имущественном обороте совершается с денежными средствами. Поэтому указанный объект договора займа (деньги) заслуживает отдельного рассмотрения.

Объектом договора займа могут быть как наличные, так и безналичные денежные средства. Под наличными денежными средствами (наличными деньгами) обычно понимаются монеты и банкноты Банка России с обозначением их номинала в рублях, не утратившие свойства платежеспособности и не изъятые из оборота. Конечно же, в случаях, когда объектом займа являются наличные деньги, имеются в виду прежде всего банкноты Банка России, которые по своей природе являются не только государственными денежными знаками, но и предъявительскими ценными бумагами. По этому поводу, например, Л.А. Лунц писал: "Банкнота (банковый билет) есть выпущенная банком денежная ценная бумага на предъявителя, т.е. документ, по предъявлении коего банк обязуется уплатить держателю определенную сумму определенного вида денег (например, золотые монеты). При известных условиях такой документ может передаваться от лица к лицу без того, чтобы когда-либо было заявлено банку вытекающее из него требование; в этом случае документ этот сам становится денежным знаком и заменяет собою тот предмет, на получение которого он направлен... Таким образом, банкнота есть одновременно денежная ценная бумага... и бумажный денежный знак... Но свойство ценной бумаги отступает на второй план: основное значение имеет здесь функция орудия обмена. С точки зрения экономической, принятие банкноты не создает кредитного отношения между банком и получателем; последний, принимая банкноты, приобретает наличные деньги... которые дают ему непосредственную возможность расплатиться по своим долгам". В юридической литературе давно ведется дискуссия относительно правовой природы безналичных денег. Спектр мнений, высказанных по данному вопросу, чрезвычайно широк: от полного отрицания самой категории безналичных денег и какого-либо сходства между наличными и безналичными расчетами до полного отождествления наличных и безналичных денег с выводом о том, что и те и другие подпадают под понятие "деньги".

Например, В.А. Белов не признает категорию "безналичные деньги" и видит общее между наличными и безналичными расчетами лишь в том, что безналичные расчеты по своим последствиям приравнены к наличным расчетам. Последствия и тех и других состоят в платеже, т.е. в исполнении денежного обязательства. Однако, как полагает В.А. Белов, в случаях безналичных расчетов по денежному обязательству "говорить о прекращении денежного обязательства исполнением (передачей денег) можно лишь весьма условно, ибо сущность безналичных расчетов как раз и состоит именно в отсутствии передачи денег (так называемое перечисление денег). Безналичные расчеты не предполагают фактической передачи денег из банка плательщика в банк получателя, ограничиваясь лишь изменением записей по банковским счетам плательщика, получателя и обслуживающих их банков. Таким образом, отличительными чертами безналичных расчетов, не позволяющими отождествлять их с исполнением обязательства с помощью передачи денег, являются: 1) отсутствие физической передачи (перемещения) денег; 2) вовлечение в правоотношения безналичных расчетов третьих лиц - банков, обслуживающих должника и кредитора денежного обязательства". Наиболее полный анализ правовой природы безналичных денег проведен Л.А. Новоселовой, которая также приходит к выводу об их особой правовой природе: "Право клиента требовать от банка возврата (выдачи, перечисления) переданных банку по договору денежных средств имеет черты обязательственных (относительных) прав:

а) оно может быть реализовано только в результате действий банка-кредитора;

б) круг участников правоотношений заранее установлен договором банковского счета;

в) у клиента отсутствует право следования на переданные банку наличные деньги, поскольку отсутствует материальный объект (вещь), за которым право может следовать;

г) права в отношении банка устанавливаются по воле участников отношений, в силу договора банковского счета".

Объектом договора займа могут служить иностранная валюта и валютные ценности, о чем свидетельствует норма, содержащаяся в п. 2 ст. 807 ГК, согласно которой иностранная валюта и валютные ценности могут быть предметом договора займа на территории Российской Федерации с соблюдением правил ст.ст. 140, 141 и 317 ГК.

Названные статьи содержат правила о том, что законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации, является рубль, а иностранная валюта может использоваться на территории России лишь в случаях, в порядке и на условиях, определяемых законом или в установленном им порядке (ст. 140 ГК), а также о том, что виды имущества, признаваемого валютными ценностями, и порядок совершения сделок с ними определяются законом о валютном регулировании и валютном контроле (ст. 141).

Следовательно, в договоре денежного займа сумма займа может быть выражена как в рублях, так и в иностранной валюте либо только в иностранной валюте.

.3 Содержание договора займа

Содержание всякого гражданско-правового договора (в аспекте "договор-сделка") представляет собой совокупность всех его условий. Под содержанием договора как правоотношения, обязательства обычно понимаются права и обязанности сторон. По этому поводу М.И. Брагинский пишет: "Договорные условия представляют собой способ фиксации взаимных прав и обязанностей. По этой причине, когда говорят о содержании договора в его качестве правоотношения, имеют в виду права и обязанности контрагентов. В отличие от этого содержание договора-сделки составляют договорные условия. Их фиксационная роль позволила в течение определенного времени широко использовать в законодательстве и литературе в качестве синонима условий договора его пункты".

В современной юридической литературе рассуждения о содержании договора займа обычно ограничиваются ссылкой на его односторонний характер и, в связи с этим, указанием на то, что на заемщике лежит обязанность возвратить займодавцу соответствующую денежную сумму или определенное количество вещей, равное полученному, а также уплатить причитающиеся последнему проценты, а займодавец наделен соответствующим правом требования. Например, Д.А. Медведев отмечает: "Содержание договора займа, исходя из его односторонней природы, составляет обязанность заемщика возвратить сумму займа (ст. 810 ГК) и корреспондирующее ей право требования займодавца". Характерно, что применительно к договору займа в современной юридической литературе не ставится и не анализируется проблема существенных условий этого договора, хотя, как известно, всякий гражданско-правовой договор может считаться заключенным лишь в том случае, если сторонами достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. Данное обстоятельство, вероятно, объясняется двумя причинами. Во-первых, тем, что указанный договор носит реальный характер и считается заключенным с момента передачи заемщику денег или вещей, определяемых родовыми признаками; во-вторых, наличием в тексте ГК диспозитивных норм, устанавливающих порядок и срок исполнения заемщиком обязанностей по возврату займодавцу денежной суммы, равной полученной, или соответствующего количества вещей, а также по уплате причитающихся процентов (ст.ст. 809, 810), что исключает признание договора займа незаключенным в случае отсутствия в тексте этого договора соответствующих условий.

Представляется, однако, что проблема определения круга существенных условий договора займа не утрачивает своей актуальности, даже если принимать во внимание названные обстоятельства. Реальный характер договора займа влияет лишь на определение момента, с которого этот договор может считаться заключенным (таковым считается момент передачи имущества заемщика), что не исключает заключения сторонами письменного соглашения о займе, а в случаях, предусмотренных ст. 808 ГК, письменная форма договора займа становится обязательной. В таких ситуациях при отсутствии соглашения сторон по всем существенным условиям договора займа договор должен признаваться незаключенным и тогда, когда передача объекта займа заемщику состоялась.

Что касается диспозитивных правил, определяющих порядок и срок исполнения заемщиком обязанностей по возврату займодавцу имущества, составляющего объект займа, и уплате процентов (ст.ст. 809, 810 ГК), то они рассчитаны практически исключительно на случаи денежного займа и не могут регулировать отношения сторон, связанные с исполнением заемщиком обязанности по возврату займодавцу равного полученному количества вещей того же рода и качества. Да и относительно денежного займа не исключаются ситуации, когда применение названных диспозитивных правил окажется невозможным: например, соглашением сторон будет предусмотрено, что указанные нормы не подлежат применению к их отношениям либо стороны не доведут до конца согласование возникших у них при заключении договора займа разногласий по поводу порядка и срока уплаты денежной суммы заемщиком или размера процентов.

Итак, как известно, существенными условиями всякого гражданско-правового договора признаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК).

Предмет договора займа составляют действия заемщика по возврату (передаче) займодавцу того же количества вещей того же рода и качества, что были получены от последнего, а договора денежного займа - по погашению денежного долга.

В случаях, когда объектом займа являются вещи, определяемые родовыми признаками, согласование сторонами условия о предмете договора означает, что договором должны быть установлены количество и наименование возвращаемых вещей, их ассортимент, качество и комплектность, порядок проверки указанных вещей на соответствие тем вещам, которые были получены от займодавца, способ доставки указанных вещей займодавцу (доставка в место нахождения займодавца и вручение последнему; выборка вещей займодавцем в месте нахождения заемщика; отгрузка соответствующих вещей железнодорожным или иным транспортом), порядок и сроки обнаружения недостатков возвращенных вещей, их фиксации и предъявления соответствующих требований заемщику.

В §1 гл. 42 ГК, содержащем нормы о договоре займа, не предусмотрены диспозитивные правила, которые могли бы восполнить отсутствующие в договоре названные условия. Такие правила можно обнаружить в §3 гл. 42 ГК: согласно ст. 822 условия о количестве, об ассортименте, о комплектности, качестве, таре или об упаковке предоставляемых вещей должны исполняться в соответствии с правилами о договоре купли-продажи товаров (ст. ст. 465-485 ГК), однако указанные нормы предназначены для регулирования отношений, вытекающих из конценсуального договора товарного кредита, в части обязательств стороны, предоставляющей другой стороне вещи, определенные родовыми признаками, и вряд ли пригодны для регламентации (хотя бы в силу аналогии закона) обязательств заемщика по договору займа. Но если даже допустить такую возможность, все равно за пределами действия названных норм о купле-продаже (ст.ст. 465-485 ГК) окажутся такие условия, относящиеся к предмету договора займа, как условия о способе доставки возвращаемых вещей и о моменте исполнения обязанности по их возврату (применительно к обязанностям продавца по договору купли-продажи эти вопросы регулируются ст. 457 ГК).

Следовательно, договор займа вещей, определенных родовыми признаками, должен включать в себя названные условия о порядке исполнения заемщиком обязательства по возврату займодавцу того же количества вещей под страхом признания договора займа незаключенным в связи с недостижением сторонами соглашения о предмете договора.

Договор займа может быть заключен сторонами с условием использования заемщиком полученных средств строго на определенные цели (целевой заем). В этом случае на заемщика возлагается обязанность обеспечить возможность осуществления займодавцем контроля за целевым использованием суммы займа. При нарушении этой обязанности, а также в случае выявления фактов нецелевого использования заемных средств займодавец, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов (ст. 814 ГК).

Таким образом, необходимо отметить, что при заключении договора целевого займа возможности займодавца по осуществлению контроля за деятельностью заемщика по использованию полученных денежных средств имеют известные пределы. С.А. Хохлов, комментируя положения ст. 814 ГК, указывал: "В случае, если договором предусмотрено предоставление займа на определенные цели (жилищное строительство, обустройство фермерского хозяйства, строительство, реконструкцию или техническое перевооружение промышленных объектов, закупку конкретных видов товаров и т.п.), займодавец... приобретает право контроля за целевым использованием заемных средств. Заемщик в свою очередь обязан обеспечить займодавцу возможность такого контроля (п. 1 ст. 814). Формы и пределы контроля могут быть определены в договоре. Однако в любом случае контроль займодавца не должен выходить за рамки получения информации о том, на что и в какие сроки был использован целевой заем. Вмешательство займодавца в оперативную хозяйственную деятельность заемщика, навязывание конкретных способов и методов работы представляются недопустимыми, противоречащими общим принципам гражданского законодательства, закрепленным в статье 1 ГК". С этим выводом нельзя не согласиться, особенно если иметь в виду то обстоятельство, что заемные денежные средства передаются в собственность заемщика, который несет всю полноту ответственности за неисполнение обязательства по возврату суммы займа займодавцу и уплате последнему причитающихся ему процентов.

.4 Заключение и оформление договора займа

В ст. 808 ГК содержатся нормы о форме договора займа: указанный договор между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в 10 раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случае, когда займодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы займа. В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей.

В первом же комментарии положений названной статьи С.А. Хохлов указывал: "На договор займа распространяются общие правила Кодекса о форме сделок (ст.ст. 158-163) и договоров (ст. 434). Соответственно, пунктом 1 ст. 808 установлено, в каких случаях договор займа подлежит заключению в письменной форме. Вместе с тем учитывается, что на практике договор займа часто заключается не путем составления единого документа или обмена документами, подписываемыми обеими сторонами, а путем выдачи в подтверждение договора займа и его условий расписки, заемного обязательства или иного документа, подписываемого только заемщиком. Эти документы рассматриваются как удостоверяющие передачу заемщику займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей (п. 2 ст. 808). В случае оформления и выдачи таких документов займодавцу требования о заключении соответствующего договора займа в письменной форме следует считать соблюденными".

В юридической литературе по-разному определяется правовая природа расписки заемщика, удостоверяющей передачу ему займодавцем объекта займа (иного аналогичного документа). Иногда такой расписке (аналогичному документу) придается значение простой письменной формы договора займа. Например, Е.А. Суханов полагает, что простой письменной формой займа "в соответствии с законом может являться расписка заемщика или иной документ, подтверждающий передачу займодавцем заемщику определенной денежной суммы или определенного количества вещей (например, облигация, счет-фактура на товары и т.д.)". Такую же позицию занимает С.С. Занковский, который указывает следующее: "Договор займа может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и другими способами, оговоренными в п. 2 ст. 434 ГК. В дополнение к этим способам п. 2 ст. 808 ГК разрешает оформлять займ упрощенно: распиской заемщика, подтверждающей получение им денег, либо иными документами, удостоверяющими передачу денег или иных вещей (например, заверенными копиями первичных учетных документов, составляемых сторонами в целях бухгалтерского учета)". Как видим, одни авторы полагают, что расписка заемщика (иной документ), удостоверяющая передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или соответствующего количества вещей, сама по себе является простой письменной формой договора; по мнению других, расписка заемщика (иной аналогичный документ) заменяет собой письменную форму договора займа или приравнивается к ней; некоторые же авторы рассматривают расписку заемщика (иной аналогичный документ) лишь в качестве доказательства, подтверждающего факт заключения договора займа.

Может ли расписка заемщика сама по себе считаться договором займа, совершенным в письменной форме, или заменить собой письменную форму договора? Представляется, что на этот вопрос должен быть дан отрицательный ответ.

Несмотря на то что договор займа носит реальный характер и порождает двустороннее обязательство, он представляет собой одностороннюю сделку. Следовательно, в заключении договора займа и выработке его условий должны непременно участвовать обе его стороны: как заемщик, так и займодавец. В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Поэтому требование соблюдения простой письменной формы для двусторонних сделок адресовано именно такому соглашению сторон.

Как известно, двусторонние (многосторонние) сделки, в отношении которых действует требование письменной формы, могут совершаться способами, установленными п.п. 2 и 3 ст. 434 ГК (п. 1 ст. 160 ГК). В соответствии с п. 2 ст. 434 ГК договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. В п. 3 ст. 434 ГК содержится правило о том, что письменная форма считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК (имеется в виду, что акцепт письменной оферты может выражаться не только в виде письменного же полного и безоговорочного согласия заключить договор на условиях, предложенных в оферте, но и посредством совершения лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, конклюдентных действий, т.е. действий по выполнению указанных в оферте условий договора).

Нормы о форме договора займа (ст. 808 ГК) никаких исключений из этих общих положений о порядке заключения всякого гражданско-правового договора, в отношении которого предусмотрено требование письменной формы, не содержат. Положение о том, что договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в 10 раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случае, когда займодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы (п. 1 ст. 808 ГК), представляет собой специальное правило по отношению к норме, содержащейся в п. 1 ст. 161 ГК (о сделках, совершаемых в простой письменной форме). Та особенность, что договор займа должен заключаться в письменной форме не во всех случаях, когда в нем участвует юридическое лицо, как это предусмотрено в п. 1 ст. 161 ГК, а лишь в случае, когда юридическое лицо выступает в роли займодавца, объясняется тем, что заемное обязательство юридического лица в качестве заемщика может быть удостоверено выдачей векселя (ст. 815 ГК), либо тем, что договор займа может быть совершен путем выпуска и продажи облигаций (ст. 816 ГК), а это заведомо исключает необходимость заключения с займодавцем отдельного соглашения в письменной форме.

Следовательно, основанием возникновения договора займа может служить также новация иного долгового обязательства. В соответствии со ст. 818 ГК по соглашению сторон долг, возникший из купли-продажи, аренды имущества или иного основания, может быть заменен заемным обязательством; замена долга заемным обязательством осуществляется с соблюдением требований о новации (ст. 414 ГК) и совершается в форме, предусмотренной для заключения договора займа (ст. 808 ГК).

Глава 3. Виды договора займа

.1 Общие положения

В современной юридической литературе трудно обнаружить попытку исчерпывающей классификации договоров займа, в ходе которой были бы выявлены все отдельные виды этого договора. Правда, многие авторы обращают внимание на то, что в ГК наряду с общими положениями о договоре займа (§ 1 гл. 42) имеются и нормы, посвященные отдельным видам договора займа, однако при этом перечень видов договора займа определяется по-разному. Например, С.А. Хохлов применительно к гл. 42 ГК указывал: "Общие положения о кредитных обязательствах в данной главе не выделены, но они существуют в виде правил о займе, которые применяются к другим кредитным обязательствам, если иное не установлено правилами о кредитном договоре, товарном и коммерческом кредите или не противоречит существу таких обязательств. Заем с этой точки зрения представляет собой наиболее типичное кредитное обязательство, выражающее основные признаки и других форм кредитования". Е.А. Суханов подчеркивает, что ГК "различает несколько договорных обязательств, оформляющих единые по экономической природе заемные отношения". "В гл. 42, - пишет Е.А. Суханов, - регламентированы, во-первых, договор займа в строгом смысле слова, правила о котором одновременно являются общими для договоров денежного и товарного кредита; во-вторых, кредитный договор, к которому при отсутствии специальных предписаний могут применяться также правила о договоре займа, если они не противоречат существу урегулированных им отношений; в-третьих, особые разновидности кредита - товарный и коммерческий, к которым наряду с правилами о договорах кредита и займа могут также применяться правила об основных договорах, обслуживаемых кредитом... Таким образом, различные кредитные обязательства рассматриваются как самостоятельная разновидность общей категории заемных обязательств". И далее он указывает: "В Кодексе специально урегулированы отдельные разновидности обязательств займа: вексельные обязательства, обязательства, возникающие при выпуске и продаже облигаций (например, хозяйственными обществами), и обязательства по договору государственного или муниципального займа". Несколько иначе подходит к определению отдельных видов договора займа Д.А. Медведев, который пишет: "В действующем ГК особо оговариваются два вида договора займа: целевой заем (ст. 814 ГК) и заем государственный (ст. 817 ГК). В отличие от кредитного договора, обычный договор займа, как правило, не является целевым, т.е. не содержит условия об использовании полученных средств под определенные задачи. Однако стороны вправе придать договору займа строго целевой характер". Как к отдельным видам договора займа Д.А. Медведев относится также к государственному муниципальному займу и к кредитному договору. Договоры займа могут быть классифицированы двумя способами. По этому поводу М.И. Брагинский замечает: "Первый составляет дихотомию, или иначе "деление надвое". С ее помощью, используя последовательно определенное основание (критерий), делят понятие на две группы, из которых одну характеризует наличие этого основания, а другую - его отсутствие... При втором способе с помощью определенных оснований создается в принципе неограниченное число групп. В каждой из них указанные основания соответствующим образом индивидуализируются". По принципу дихотомии все заключаемые договоры займа могут быть разделены на шесть пар по шести различным критериям.

Во-первых, в зависимости от объекта заемного обязательства все договоры займа дифференцируются на денежные и товарные (неденежные) займы (объектом первых являются денежные средства; объектом вторых - вещи, определяемые родовыми признаками).

Во-вторых, по признаку наличия (или отсутствия) на стороне заемщика обязанности по встречному предоставлению займодавцу все договоры займа могут быть разделены на возмездные (когда на заемщике лежит обязанность уплаты процентов) и безвозмездные (когда обязанности заемщика ограничены возвратом полученной от займодавца денежной суммы или определенного количества вещей без уплаты процентов за пользование ими).

В-третьих, в зависимости от наличия (или отсутствия) в договоре условия об определенной цели использования заемщиком объекта займа можно выделить целевые займы, противопоставив им договоры займа без определенной цели.

В-четвертых, с точки зрения использования (или, напротив, неиспользования) сторонами одного из гражданско-правовых способов обеспечения исполнения заемного обязательства все договоры займа можно разделить на обеспеченные и необеспеченные.

В-пятых, в зависимости от оснований возникновения заемных обязательств можно выделить договоры займа, заключенные сторонами (заемщиком и займодавцем), противопоставив им заемные обязательства, возникшие из соглашений сторон по другим договорам о новации долга в заемное обязательство.

В-шестых, все договоры займа могут быть разделены на срочные и бессрочные с учетом того, что во втором случае срок исполнения заемщиком обязательства по возврату займа определяется по правилам, предусмотренным п. 1 ст. 810 ГК.

Конечно же, используя принцип дихотомии и различные иные критерии, можно дифференцировать все договоры займа на практически неограниченное число пар. Однако мы выделили лишь те классификационные пары, которые имеют юридическое значение, поскольку в отношении их законодателем обеспечивается дифференцированное правовое регулирование.

Если же говорить об отдельных видах договора займа, которым ГК придает правовое значение путем установления специальных правил по их регулированию, то мы должны в качестве таковых (отдельных видов договора займа) вслед за ГК выделить четыре договора: кредитный договор (ст. 819 ГК); договор товарного кредита (ст. 822 ГК); договор облигационного займа (ст. 816 ГК); договор государственного займа (ст. 817 ГК). Каждый из названных договоров наряду с общими чертами договора займа (обязательство заемщика, получившего в собственность денежную сумму или какое-либо конкретное количество вещей, определяемых родовыми признаками, возвратить займодавцу такую же денежную сумму или равное количество вещей) имеет свои видообразующие признаки, позволяющие выделить его в отдельный вид договора займа.

Все названные отдельные виды договора займа объединяет то обстоятельство, что за рамками специальных правил, посвященных каждому из договоров, к соответствующим договорным правоотношениям подлежат применению общие положения о договоре займа.

Кроме того, в ГК специальным образом выделяются обязательства коммерческого кредита (ст. 823) и заемные обязательства, удостоверенные векселем (ст. 815). Указанные договорные обязательства не являются отдельными видами договора займа, их выделение в ГК объясняется необходимостью определить порядок правового регулирования соответствующих правоотношений. В первом случае (коммерческий кредит) обязательства заемного типа обнаруживаются в иных гражданско-правовых договорах, к которым (в соответствующей части) в силу этого подлежат применению нормы о договоре займа. Во втором случае (вексель), несмотря на то что обязательство заемщика изначально вытекает из договора займа, напротив, законодатель исключил возможность регулирования соответствующих правоотношений нормами о займе, поскольку эти правоотношения подпадают под действие специальных правил вексельного законодательства.

3.2 Микрофинансирование как разновидность договора займа

Микрофинансирование в России - один из самых динамично развивающихся секторов финансового рынка. Финансовая поддержка малого предпринимательства сегодня во всем мире неразрывно связана с понятием микрофинансирование.

Микрофинансирование (англ. microfinance) - это вид деятельности, связанный с оказанием финансовых услуг, как правило, начинающим субъектам малого предпринимательства и является эффективным инструментом в достижении более свободного доступа малых предприятий к источникам финансирования и, что особенно важно, позволяет многим стартующим предприятиям начать с нуля свой собственный бизнес.

Цель микрофинансирования состоит в создании высокодинамичной и эффективной системы кредитования малых предприятий для дополнительного стимулирования производства и распределения товаров и услуг, а также для оказания помощи начинающим предпринимателям в приобретении опыта получения прибыли и накоплении капитала.

Развитие микрофинансирования как альтернативы традиционному банковскому кредитованию является одним из перспективных направлений усиления финансовой поддержки малого и среднего бизнеса. Сегодня в России действуют более 2500 различных микрофинансовых организаций. В среднем рост рынка микрофинансирования составляет более 160% в год.

Микрофинансирование как практика заемно-кредитных отношений воспринято в деятельности различных организаций.

Микрофинансирование осуществляется либо посредством заключения договора кредита, если стороной договора является кредитная организация, либо на основе договора займа, который заключается иными микрофинансовыми организациями.

Категоризация юридических лиц, подпадающих под статус "микрофинансовых", имеет практическую ценность в силу потребности легализации их статуса. Статус таких организаций и в первую очередь их организационно-правовые формы получили различное представление среди специалистов.

Частные микрофинансовые организации на практике создаются в разных организационно-правовых формах. В большинстве случаев они были созданы как некоммерческие. Нормативное представление о микрофинансовой деятельности и перечне микрофинансовых организаций в Законе №151-ФЗ несколько отличается от их видов, сформировавшихся на практике. Кроме того, законодатель использует расширительный подход в составе организаций, осуществляющих микрофинансирование.

Согласно статье 2 Закона №151-ФЗ микрофинансовая деятельность представляет собой деятельность юридических лиц, имеющих статус микрофинансовой организации, а также иных юридических лиц, имеющих право на осуществление микрофинансовой деятельности, по предоставлению микрозаймов (микрофинансирование).

Пожалуй, один из центральных понятий, закрепленных в п. 3 ч. 1 ст. 2 Закона №151-ФЗ, является понятие микрозайма. По своей правовой сути микрозаем - это тот же заем, т.е. сделка между заимодавцем и заемщикам, в рамках которой заимодавец передает в собственность заемщику деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками. В свою очередь, заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных вещей того же рода и качества. Правовая природа договора микрозайма в целом аналогична природе договора займа.

Договор микрозайма является реальным, так как считается заключенным с момента передачи денег (ч. 1 ст. 807 ГК РФ). Данная норма корреспондирует с ч. 2 ст. 433 ГК РФ, предусматривающей, что, если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Ввиду реального характера договора займа наличие между сторонами письменного соглашения, по которому заимодавец обещал предоставить имущество взаймы, не порождает соответствующего права требования на стороне заемщика.

Договор микрозайма является односторонне обязывающим, так как обязанности по договору возложены на заемщика, а заимодавец приобретает по договору только права.

Однако микрозаем имеет две характеристики, которые выделяют его из числа прочих разновидностей займов: 1) предметом микрозайма могут быть только деньги, являющиеся валютой РФ, т.е. рублями. Соответственно, другие вещи, в том числе иностранная валюта, не могут выступать в качестве предмета такой сделки; 2) сумма займа, которая не может быть более одного миллиона рублей. По сегодняшним меркам это не столь значительная сумма (отсюда в названии инструмента добавляется приставка "микро-"). Вместе с тем, по мнению законодателя, это оптимальная цифра для начала микро- и малого бизнеса в России.

Сторонами договора микрозайма являются заимодавец, в качестве которого выступает микрофинансовая организация и заемщик (должник), которым может выступать как физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, так и юридическое лицо. Договор микрозайма заключается в письменной форме. Ее несоблюдение не влечет недействительности такого договора. Однако нарушение письменной формы договора порождает последствия, указанные в ч. 1 ст. 162 ГК РФ, а именно: лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

Порядок и условия предоставления микрозаймов устанавливаются микрофинансовой организацией в правилах предоставления микрозаймов, которые являются доступными всем лицам для ознакомления.

Правила содержат следующие сведения:

порядок подачи заявки на предоставление микрозайма и порядок ее рассмотрения;

порядок заключения договора микрозайма и порядок предоставления заемщику графика платежей;

иные условия, установленные внутренними документами микрофинансовой организации и не являющиеся условиями договора микрозайма.

Договором микрозайма может быть предусмотрена возможность предоставления целевого микрозайма с одновременным предоставлением микрофинансовой организации права осуществления контроля за целевым использованием микрозайма и возложением на заемщика обязанности обеспечить возможность осуществления такого контроля.

Правилами предоставления микрозаймов не могут устанавливаться условия, определяющие права и обязанности сторон по договору микрозайма (гл. 3, ст. 8 Закона о микрофинансовой деятельности и МФО №151-ФЗ вступает в силу 4 января 2011 г.).

Институты микрофинансирования заняли вполне достойное место среди легальных инструментов кредитования.

В Смоленской области наиболее активными микрофинансовыми организациями являются некоммерческая организация "Женский потребительский кооператив финансовой взаимопомощи "Содействие" (с октября 2001 года - Кредитный потребительский кооператив граждан "Содействие") и Смоленский областной фонд поддержки малого предпринимательства.

Смоленский областной фонд поддержки малого предпринимательства является некоммерческой негосударственной организацией, учрежденной Администрацией Смоленской области для осуществления программ и мероприятий по развитию предпринимательства в регионе. Фонд управляется попечительским Советом, куда наряду с представителями органов управления входят руководители неправительственных организаций инфраструктуры поддержки малого предпринимательства. В настоящее время Фонд специализируется на:

§льготном кредитовании субъектов малого бизнеса, в том числе микрокредитовании предпринимательских инициатив, в общем объеме выручки (70%),

§разработке и осуществлении мероприятий областной программы поддержки малого предпринимательства, в том числе связанные с развитием "пилотных" технологий (инкубирование бизнесов, лизинг, микрофинансирование), в том числе их частичном финансировании (20%);

§комплексном консультационном обслуживании малых и средних предприятий по различным аспектам бизнеса, финансово-инвестиционной разработке предпринимательских инициатив, консультационном сопровождении предпринимательских проектов на всех стадиях их реализации.

§разработке и лоббированию предложений по совершенствованию правовых режимов предпринимательской деятельности.

Фонд выдает микрозаймы, исходя из принципов возвратности, срочности, обеспеченности и возмездности. В рамках операций микрофинансирование установлен лимит денежных средств, который не может превышать 1 миллиона рублей по одному договору займа. Срок, на который выдается микрозайм, не может превышать 1 год.

Главная экономическая задача максимально точно выражена в Миссии Фонда: "содействие экономическому развитию субъектов малого и среднего предпринимательства путем предоставления услуг, способных максимально удовлетворить их потребности". В текущем году на программу микрофинансирования и финансирования было выделено 268 миллионов рублей, на программу гарантийного фонда - 315 миллионов рублей. Фонд не конкурирует с банками, напротив многие их них являются партнерами по работе гарантийного фонда (в части предоставления поручительства).

Главное направление работы Фонда - предоставление поручительств гарантийного фонда. Это уникальный продукт - предоставление поручительств в размере до 70% от суммы кредита, который предприниматель берет в любом их банков, с которым у Фонда заключено соответствующее партнерское соглашение. Поручительство касается более крупных кредитов - свыше 1 миллиона рублей (максимальный объем поручительств гарантийного фонда составляет 31,9 миллиона рублей). Таким образом, это отличное подспорье для предпринимателей, которым нужны большие кредиты, но не хватает собственное залоговой массы. При этом Фонд фактически разделяет с предпринимателем финансовую ответственность перед банком. Но случаев, когда проблемы возникают по вине заемщика, не было, и вряд ли могут возникнуть в принципе. Ведь сами банки-партнеры направляют заявки в Фонд после комплексной проверки клиента собственными службами экономической безопасности. Они априори не могут дать "плохого" клиента, за которого Фонд впоследствии планирует поручиться.

Несмотря на то, что Фонд существует с 1996 года, активно заниматься своей непосредственной деятельностью он начал лишь в 2008 году, и это было связано с двумя политическими факторами. Во-первых, губернатор Сергей Антуфьев принял стратегическое решение о помощи предпринимателям. Во-вторых, в том же году президент Дмитрий Медведев, находясь с визитом в Гагарине, произнес уже историческую фразу "не надо кошмарить бизнес" и акцентировал внимание губернаторского корпуса на поддержке малого и среднего бизнеса. Тогда же и появилась программа "Развитие малого и среднего предпринимательства на 2009-2012 годы". Так развивались события, и до недавнего времени Фонд не имел никакой возможности вести рекламную и маркетинговую деятельность. Сегодня такая возможность появилась, Фонд проводит грамотно выстроенную маркетинговую деятельность, и по подсчетам, ее итоги напрямую отразятся на количестве клиентов Фонда, естественно, в сторону увеличения.

У Фонда не региональная, а агентская сеть. Агенты Фонда работают в режиме телефонного общения, и при необходимости готовы выехать на место, помочь в заполнении заявки и сборе пакета документов; также Фонд стремиться к созданию режима "единого окна", когда заемщику будет достаточно посетить офис всего лишь один раз - для подписания договора. Кроме того, уже сегодня заемщики на сайте Фонда могут скачать бланки заявок, примеры оформления документов, задать вопрос менеджеру.

За 2011 год на 1 ноября Смоленским областным фондом поддержки предпринимательства была оказана поддержка 281 субъекту малого предпринимательства на сумму 188,34 млн. рублей.

Квалифицированное управление долгом, профессиональный учет рисков, выстроенная система управления обязательствами бюджетного сектора, в свою очередь, будут способствовать не только оптимизации управления бюджетами, но и позволят строить и реализовывать стратегии развития территорий, а также стабилизируют финансовые рынки, в которые органично должны быть вплетены операции малого и среднего бизнеса.

Глава 4. Микрофинансирование за рубежом

.1 Правовое регулирование микрофинансирования в странах СНГ

Микрокредитование в странах СНГ является новой реальностью и еще не получило широкого распространения. Институты микрофинансирования здесь находятся в стадии становления, экспериментирования и накопления опыта для разработки оптимальных моделей микрокредитования с целью поддержки предпринимательской деятельности и обеспечения занятости населения.

Развитие микрокредитования как эффективного инструмента финансирования малого предпринимательства сдерживает отсутствие законодательной базы.

4.1.1 Микрокредитование в Беларуси и на Украине

В Республике Беларусь осуществляется реализация Пилотного Проекта по микрокредитованию на базе Белорусского фонда финансовой поддержки предпринимателей (БФФПП). Ссудный капитал Пилотного проекта формируется за счет средств Программы ПРООН "Формирование инфраструктуры поддержки и развития малого предпринимательства" и средств государственного бюджета. Целью проекта является разработка и внедрение оптимальной модели микрокредитования субъектов малого предпринимательства.

Принципиальными особенностями микрокредитования являются:

·Предоставление небольших краткосрочных возобновляемых займов.

·Упрощенная процедура рассмотрения заявок.

·Использование различных видов гарантий возврата.

Успешная реализация проекта будет способствовать формированию нового механизма кредитно-финансового обеспечения малого предпринимательства и дальнейшему развитию негосударственного сектора экономики.

На Украине активно начался процесс создания кредитных союзов. Однако их деятельность оказывает очень незначительное влияние на доступ к финансовым ресурсам малых предприятий, так как не имеет законодательного обеспечения.

На базе существующего опыта микрокредитования в Польше и России на Украине разрабатывается механизм по предоставлению микрокредитов через негосударственные организации. Для обеспечения малого бизнеса необходимым объемом финансовых ресурсов в настоящее время активно внедряются 2 программы, одна из которых - программа микрокредитования, которая направлена на оказание помощи самым мелким предприятиям. Реализация этой программы началась с Указа Президента Украины "О создании гарантийно-кредитной организации".

.1.2 Микрокредитование в странах Центральной Азии

Микрокредитование в странах Центральной Азии также направлено на поддержку предпринимательской деятельности через обеспечение доступа к кредитно-финансовым ресурсам. Наибольшее распространение практика микрокредитования получила в Республике Казахстан, где осуществляются сразу несколько подобных программ.

Одной из успешных является "Программа ACDI/VOCA по развитию малого бизнеса в Казахстане в целях улучшения положения женщин и малоимущих", которая реализуется на базе созданного Казахстанского Фонда Кредитования Общин (КФКО). КФКО на сегодняшний день - это единственная в Казахстане неправительственная общественная организация, имеющая легальные полномочия в предоставлении кредитов, а именно лицензию Национального банка Республики Казахстан на осуществление ссудной деятельности.

Программа кредитования КФКО основана на групповой модели кредитования, когда формируется группа делового кредитования (ГДК) из 5-10 заемщиков, которые должны отвечать определенным критериям (возраст, наличие собственного бизнеса, предпринимательского опыта или бизнес-идеи). Группа несет солидарную ответственность и в случае непогашения кредита своими членами гасит задолженность.

Кредитная политика Фонда предоставляет заемщикам возможность постоянно получать кредиты с последовательным повышением суммы на срок от 2 до 4 месяцев. Размер первоначального кредита от 100 долл. США и менее. Размер максимального кредита составляет 3000 долл. США.

По состоянию на ноябрь 1999 г. количество активных клиентов КФКО составляет 2446 человек, количество групп - 378. Всего выдано кредитов - 7685. Общая сумма выданных кредитов - 191437210 тенге. Из 2446 заемщиков: в торговле - 88%, сфере услуг - 9%, в производстве - 3%. Число созданных и сохраненных рабочих мест - 1931. Доля женщин среди клиентов составляет 83%. Ссудный портфель КФКО - 47320000 тенге (около 340 тыс. долларов США). Уровень невозврата займов составляет 3,6%.

Кроме этого, в Казахстане развивается Программа микрокредитования малообеспеченных слоев общества. Для ее внедрения создана неправительственная организация "Микрокредит". На сегодняшний день Программой выдано 16262 кредита и охвачено 7 областей Казахстана. Заемщики, погасившие кредит, получают право на повторный кредит, превышающий 400 долларов США.

В Киргизии за последние 5 лет накоплен богатый опыт микрокредитования через экспериментальные схемы при участии ПРООН, FINCA, Всемирного банка и др. В стране существует большое число микрокредитных организаций, использующих различные методологии, принципы и каналы распределения (формальные финансовые институты, НПО).

В настоящее время в республике существует потребность в создании более благоприятной среды для развития микрокредитования и микропредприятий в стране. Банковская система неохотно предоставляет микрофинансовые услуги; процедуры организации микропредприятий усложнены и дороги для бедных; требование имущественного залога исключает их из числа возможных получателей кредита. Поэтому требуется законодательная база, гарантирующая легкое получение и погашение кредитов.

В Республике Узбекистан также отсутствует правовое обеспечение деятельности небанковских организаций, что мешает распространению микрокредитования. Поэтому в республике осуществляются лишь Пилотные программы по микрокредитованию в целях обеспечения финансовыми ресурсами предпринимателей сферы малого и мелкого бизнеса. Первым в республике практическим опытом в предоставлении микрокредитов небанковскими структурами является реализуемая при поддержке ПРООН Программа микрокредитования в Каракалпакстане. Национальным партнером Программы является Каракалпакское Республиканское отделение Ассоциации деловых женщин Узбекистана "Тадбиркор Аел", которому предоставлен грант на формирование ссудного капитала для использования в целях распределения микрокредитов. Аналогичная программа развивается и в Кашкадарьинской области.

.1.3 Правовое регулирование микрофинансирования в России и странах СНГ

Анализируя смысловую нагрузки понятия "микрофинансирование", можно предположить, что, во-первых, эта деятельность связана с денежным обращением и финансовыми операциями. Во-вторых, имеется в виду небольшой объем осуществляемых сделок. На практике под микрофинансированием понимается оказание финансовых услуг в виде предоставления займов и приема сбережений. В большинстве стран СНГ микрофинансирование как правовое понятие, пока не нашло свое отражение в нормативной базе. Российское, Украинское, Кыргызское, Узбекское и Азербайджанское законодательство о кредитных кооперативах и кредитных союзах не содержит определения "микрофинансовой деятельности" и "микрофинансирования". Регулируя ломбардные операции, Гражданские кодексы стран СНГ также указывают на право ломбарда предоставлять лишь краткосрочные кредиты. В то же время, необходимо отметить, что краткосрочность не является правовой характеристикой, поскольку в законодательстве не содержится специальных требований о продолжительности выдаваемых кредитов. Соответствующие положения не предусмотрены и в нормах Гражданских кодексов стран СНГ, посвященных регулированию заемных операций. По Российскому законодательству микрофинансирование следует охарактеризовать как деятельность по приему сбережений и выдаче займов. Данный вывод следует из законов "О кредитных потребительских кооперативах граждан" и "О сельскохозяйственной кооперации", которые прямо разрешают выполнение таких операций. Порядок их проведения регулируется нормами Гражданского кодекс РФ о договоре займа (гл. 42).

До принятия закона Таджикистана "О микрофинансовых организациях" микрофинансовые услуги в этой стране были представлены заемными операциями, а деятельность по привлечению депозитов разрешалась только банкам. Законодательство республики не запрещало некоммерческим организациям выдавать займы. Такие услуги осуществлялись в рамках международных проектов, составной частью которых являлись микрокредиты. Несмотря на существующее название деятельности - "микрокредитование", с юридической точки зрения речь идет о договоре займа, заключаемом в соответствии с положениями ст. 827-838 ГК Таджикистана, поскольку в силу статьи 839 Гражданского кодекса выдача кредитов разрешается только банкам либо коммерческим организациям в соответствии с действующим законодательством. По сравнению с Российскими законами о кредитных кооперативах в законе Таджикистана "О микрофинансовых организациях", можно найти более четкие характеристики микрофинансирования. Согласно преамбуле закон регулирует правовые основы рынка микрофинансовых услуг. Само понятие "микрофинансирования" и "микрофинансовой услуги", а также "рынка микрофинансовых услуг" в законе не предусмотрено, но рассматриваемый нормативный акт содержит юридическое определение "микрокредита" и "микрозайма". Микрокредит и микрозайм предполагают выдачу денежных средств под проценты. Эти два понятие различаются в зависимости от типа юридического лица. Микрозаемная организация и микрозаемный фонд выдают микрозаймы, а микрокредитная депозитная организация" - микрокредиты. В законе остался открытым вопрос, как микрокредит и микрозайм соотносятся с займом и кредитом, предусмотренным Гражданским кодексом. Анализ данных понятий позволяет сделать вывод об их идентичности. В частности микрозайм соответствует характеристикам договора займа, а микрокредит - кредитного договора, однако существуют и различия, о чем будет сказано далее.

Согласно закону Кыргызстана "О микрофинансовых организациях в Кыргызской Республике" микрофинансированием является деятельность по предоставлению микрокредитов. В свою очередь микрокредит - это денежные средства, выделяемые микрофинансовой организацией физическим лицам или юридическим лицам в соответствии с уставом. Наряду с микрокредитными операциями закон предусматривает возможность образования микрофинансовой компании, которой разрешается привлекать депозиты. Как и в Таджикистане, характер правового регулирования микрокредитных операций зависит от вида микрофинансовой организации. Микрофинансовая компания выдает микрокредиты, подчиняющиеся нормам ГК о кредитном договоре, а микрокредитная компания и микрокредитное агентство - займы, регулируемые положениями Гражданского кодекса о договоре займа.

Из действующих на момент проведения исследования нормативных актов стран СНГ в Молдавском законодательстве наиболее четко сформулированы характеристики микрофинансирования. Согласно ст. 3 закона Молдовы "О микрофинансовых организациях" микрофинансирование - это предоставление микрофинансовых услуг, предусмотренных настоящим законом. Более полное определение приводится в статье 7, где сказано, что микрофинансированием является постоянная экономическая деятельность микрофинансовой организации, заключающаяся в предоставлении и управлении займами, выдачи гарантий на банковские кредиты и займы, осуществление инвестиций и долевых вложений. Как мы видим, сберегательные операции не содержатся в указанном перечне. Однако в соответствии с п. 3 статьи 7 закона микрофинансовая организация в целях оказания услуг по микрофинансированию вправе принимать денежные средства в виде инвестиций, займов (кредитов), пожертвований (грантов) и спонсорских отчислений от физических и/или юридических лиц в Республике Молдова и за рубежом. Одной из характеристик микрофинансовых услуг может выступать размер выдаваемого кредита или займа. В отличие от России, где законодательство не регулирует размер предоставляемых займов, статья 1 закона Таджикистана "О микрофинансовых организациях" устанавливает, что максимальный размер микрозайма и микрокредита не должен превышать определенного предела. К сожалению, в законе не указан орган, в компетенции которого находится принятие соответствующего решения. В правах, предоставленных законом Национальному Банку, такие полномочия отсутствуют. Однако, несмотря на это, именно нормативным актом Национального Банка установлен минимальный размер микрокредита и микрозайма, который в расчете на одного заемщика не должен превышать 20 тысяч долларов США. Такие правила определены в Инструкции №135 и Положениях №136, 137, утвержденных Постановлениями НацБанка Таджикистана от 28.03.2005 г. При этом для микрокредитной депозитной организации установлены дополнительные требования к выдаваемому размеру кредита, который не должен превышать 1% от регулятивного капитала. Статья 1 закона Казахстана "О микрокредитных организациях" определяет микрокредит как деньги, предоставленные заемщику в размере и порядке, определенном настоящим законом, на условиях платности и срочности. В соответствии со ст. 3 закона микрокредит в расчете на одного заемщика не должен превышать тысячекратный размер месячного расчетного показателя, установленного законом Республики Казахстан о республиканском бюджете на соответствующий финансовый год, но не более двадцати пяти процентов от размера собственного капитала микрокредитной организации. В Узбекское законодательство понятие "микрофинансирование" введено постановлением правительства Республики от 30 августа 2002г. №390 "О мерах по развитию микрофинансирования в Республике Узбекистан". В соответствии с данным актом микрофинансирование - этом деятельность по предоставлению займов. При этом постановление определяет, что максимальный размер выдаваемых средств не может превышать сумму, эквивалентную 3 тысячам долларов США. Рассматриваемый документ также регулирует перечень юридических лиц, которым разрешается заниматься микрофинансированием. К таковым отнесены некоммерческие организации.

Ограничения по размеру выдаваемых кредитов также распространяется на кредитные союзы Узбекистана. Порядок оказания союзами финансовых услуг определяется Постановлением "Об утверждении "Правил проведения кредитными союзами финансовых операций", принятым Правления Центрального Банка Республики Узбекистан №21-А/2 от 14 сентября 2002 г. Согласно данному акту размер кредита, выдаваемого одному заемщику, не должен превышать 25% от капитала союза, а если речь идет о доверительном (необеспеченном) кредите - 10%. Аналогичные нормы предусмотрены в Азербайджанском и Молдавском законодательстве. В соответствии со статьей 20 закона Азербайджана "О кредитных союзах" сумма выдаваемого кредита не может быть более 10-кратного размера пая и 10 процентов средств фонда взаимного кредитования союза. В Молдове размер займа, выданного одному члену ассоциации, должен быть менее 5% от портфеля займов, а общая сумма 10 самых крупных займов (включая группу совместно действующих лиц), - 25% от кредитного портфеля. Анализируя подходы к нормативно-правовому регулированию микрофинансовых услуг в Украине, Молдове, Таджикистане и Узбекистане, можно заметить, что Украинский, Молдавский, Азербайджанский и Узбекский законы "О кредитных союзах" в отличие от Таджикского "О микрофинансовых организациях" содержат несколько иное определение максимального размера кредита, выдаваемого одному члену. В Украине он не может превышать 20% от капитала союза. Также регулируется максимальная сумма депозита, который не должен быть выше 10% от размера обязательств союза. Однако, в отличие от Таджикистана, Украинские, Азербайджанские, Молдавские и Узбекские показатели не могут быть применены для правовой квалификации микрофинансовых услуг, поскольку направлены на достижение финансовой стабильности, а не на регулирование максимального размера кредита. Законодательство большинства стран СНГ определяет микрофинансирование, как услуги. В статье 1 Кыргызского закона "О кредитных союзах" подчеркивается, что союз вправе оказывать финансовые услуги, определение которых, к сожалению, не раскрывается. Налоговый кодекс Таджикистана к финансовым услугам относит: 1) кредитные операции; 2) управление депозитами и счетами; 3) операции, связанные с обращением валюты, денежных средств и банкнот, являющихся законными платежными средствами; 4) операции, связанные с обращением акций (ст. 27 НК). Из буквального толкования ст. 27 Налогового кодекса Таджикистана, следует, что, во-первых, банковские услуги являются составной частью понятия "финансовые услуги". Во-вторых, микрофинансовые операции по НК к финансовым услугам не относятся. Однако в отличие от Российского законодательства, по которому микрофинансовые операции носят некоммерческий характер, Таджикское нормативно-правовое регулирование определяет микрофинансирование как предпринимательскую деятельность (ст. 9 НК Таджикистана).

Нетрудно заметить, что в большинстве стран СНГ микрофинансирование определяется как деятельность по выдаче заемных средств. Привлечение ресурсов не входит в это понятие, что является одним из основных недостатков законодательства, поскольку препятствует вовлечению в микрофинансирование средств населения и делает невозможным эффективное развитие данного сектора экономики. Если взять два абсолютно разных по времени и авторству исследований, посвященных микрофинансовым услугам, то в них обнаруживается единство позиций по вопросу источников формирования средств МФО.

Сравнительно-правовая характеристика нормативных актов государств СНГ позволяет классифицировать основные подходы, применяемые при регулировании микрофинансовых услуг, по перечню выполняемых операций и их правовым особенностям.

Выделяя критерий перечня операций, следует сказать, что виды микрофинансовых услуг большинства организаций совпадают и включают заемные и сберегательные функции, а также консультационные услуги. Такой перечень является ограниченным и характерным для Российских кредитных кооперативов и кредитных союзов Азербайджана, Кыргызстана, Узбекистана и сберегательно-заемных ассоциаций Молдовы. Несколько шире представлены полномочия кредитного товарищества Казахстана и кредитного союза Украины, которые вправе выступать членами платежных систем, оплачивать по поручению своих участников стоимость товаров (работ, услуг) и выполнять другие операции. Однако признак членства не позволяет выделить оказываемые услуги в отдельную группу, тем более, что особенности выполняемых операций, имеются и у других субъектов микрофинансирования, например, Молдавских МФО, которым разрешена инвестиционная деятельность.

В контексте классификационного критерия по перечню оказываемых услуг существенными особенностями характеризуется микрокредитная депозитная организация Таджикистана, которая образуется и действует в соответствии с законом "О микрофинансовых организациях", и обладает схожими с банком функциями. Статья 20 закона предоставляет микрокредитной депозитной организации право на получение дополнительных лицензий на осуществление отдельных видов деятельности, не предусмотренных настоящей статьей, включая, операции с иностранной валютой. Самый внимательный анализ позволяет обнаружить лишь несколько отличий. Например, микрокредитная депозитная организация не имеет право выпускать ценные бумаги, а размер выдаваемых средств должен соответствовать предусмотренному для микрокредитов параметру - 20 тыс. долларов США.

Классификация микрофинансовых услуг в странах СНГ может осуществляться и по правовому признаку. Ярко выраженными могут быть названы два подхода. Первый предполагает нормативное регулирование на основе положений Гражданского кодекса о договоре займа, второй - в соответствии с нормами ГК о договоре банковского вклада (депозита) и кредитного договора. Первый подход характерен для Российской Федерации, а также для микрофинансовых организаций Молдовы. Второй - для всех остальных государств и сберегательно-заемных ассоциаций Республики Молдова.

На основе Таджикского опыта можно рассмотреть возможность участия в таких системах и микрофинансовых организаций. В соответствии со ст. 20 закона "О микрофинансовых организациях" на отношения гарантирования вкладов физических лиц, привлекаемых в микрокредитные депозитные организации, распространяются требования закона Республики Таджикистан "О гарантии вкладов физических лиц". В качестве недостатка депозита и кредита, и как следствие выбора формы кредитной организации с регулирующими функциями Центрального Банка, следует назвать более сложную конструкцию правовых норм и требований, что может вызвать у начинающих микрофинансовых организаций проблемы даже на этапе образования юридического лица и получения лицензии. Необходимо отметить, что проблема определения правомерности оказания услуг населению субъектами, не являющимися банками или кредитными учреждениями без лицензии, и, соответственно, вне рамок банковского надзора характерна для разных государств. Например, в США некоторые небанковские организации предпринимали попытки избежать регулирования со стороны Федеральной резервной системы со ссылкой, что предоставляемые ими услуги по привлечению и выдаче средств не являются банковскими операциями. В связи с этим вносились законодательные предложения об изменении определений "коммерческие займы" и "вклады".

Используя опыт США, можно кратко рассмотреть вопрос о роли микрофинансовых институтов в экономическом развитии государства. В середине 60-х годов прошлого века в Америке начала действовать федеральная программа под названием "Война с бедностью", в которой одна из ключевых ролей отводилась специально разработанным кредитным схемам и моделям, призванным финансировать мелких предпринимателей, представителей национальных меньшинств и других групп необеспеченных граждан. Позже был образован Департамент Развития Предпринимательства, инициировавший широкое внедрение микрофинансовых схем, которые и по сей день играют важную роль в экономике Соединенных Штатов.

Продолжая анализ законодательства стран СНГ, следует сказать, что одним из основных его недостатков является отсутствие в действующих нормах четких юридических определений "микрофинансирования" и "микрофинансовых услуг". Кроме того, до настоящего времени не сформулированы основные нормативные характеристики, присущие данному виду общественных отношений.

Однако микрофинансовые услуги реально существуют и имеют специфические особенности, которые могут быть рассмотрены на основе экономических и правовых характеристик. Отличительными чертами микрофинансирования в сфере экономики являются небольшие (по сравнению с банковскими) объемы выполняемых операций, обслуживание групп населения, испытывающих сложности с доступом к финансовым услугам в традиционных банковских институтах, и ограниченная территория деятельности.

Заключение

В условиях современных рыночных отношений успешная жизнедеятельность хозяйствующих субъектов без периодической финансовой и иной материальной помощи извне стала практически невозможной. Потребность дополнительного привлечения средств связана с необходимостью покрытия как текущих затрат предприятий, так и их долгосрочных капитальных вложений в производство, строительство и другие отрасли хозяйства. При этом источниками привлекаемых юридическими лицами финансовых и иных средств выступают как созданные для этих целей специализированные финансово-кредитные учреждения, так и юридические лица, имеющие общую правоспособность и не ограниченные в своей деятельности отдельными видами. Кроме того, ныне действующее гражданское законодательство позволяет и гражданам быть участниками заемных отношений, причем как в бытовой, так и в предпринимательской области деятельности.

Краткий анализ договора займа позволяет сделать следующие выводы:

договор займа может быть возмездным и безвозмездным при определенных, указанных выше обстоятельствах;

договор займа между гражданами на сумму свыше 10 МРОТ должен быть возмездным, если в нем прямо не указано иное;

заем - односторонний договор, и права заемщика крайне минимизированы;

договор займа лучше всего заключать только в письменной форме.

Указанные положения во всех случаях надлежит фиксировать в тексте заключаемого договора, а часть из них - в разделе "Особые условия".

Законодатель четко определяет, что договор займа является реальным и односторонним договором, а кредитный договор строится на консенсуальной и двусторонне обязывающей модели, имея, безусловно, возмездный характер.

Предметом займа выступают наличные деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, кредитного договора - денежные средства (в наличной и безналичной форме).

Договор займа приобретает юридическую силу и считается заключенным с момента передачи денег (товаров) заемщику. Следовательно, даже если в договоре займа будет ссылка на сроки и объемы предоставления заемных средств, заимодавец не может быть принужден к выдаче займа и к нему не могут быть применены санкции за его непредставление. Таким образом, заимодавец может не предоставить заемщику средств, что может привести не только к неполучению дохода последним, но и нанести ему убытки. Соответственно, у заемщика существует обязательство принять предоставленный займ, а через определенный период времени возвратить его с уплатой процентов, так как договор займа является возмездным (кроме некоторых договоров займа, заключаемых между гражданами).

В том случае, если одна сторона - кредитор (заимодавец) передает другой стороне - заемщику на условиях возвратности какие-либо товары, сырье и т.п., взаимоотношения сторон регулируются договором займа или товарного кредита.

Библиографический список

Нормативный материал

. Гражданский кодекс РФ от 26. 01. 1996г. №14-ФЗ, принят Гос. Думой 22.12. 95, ред. от 15.09.10 // Российская газета, №23, 21 марта 2005.

. Федеральный закон от 2 декабря 1990 г, ред. 30.12.04, №395-1 - ФЗ "О банках и банковской деятельности" // Российская газета, №45, 10 февраля 2005.

. Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. №208 - ФЗ "Об акционерных обществах" // Российская газета, №248, 29 декабря 1995, Собрание законодательства РФ, №1, 1 января 1996.

. Федеральный закон от 28 октября 2002 г. №127 ФЗ - "О несостоятельности (банкротстве)" // Парламентская газета, №209-210, 2.11.2002, Российская газета, №14, 1 января 2005.

. Федеральный закон от 22 марта 1996г. №39 - ФЗ "О рынке ценных бумаг" //Российская газета, №79, 25.04.96, Парламентская газета, №17, 22.04.96.

. Федеральный закон от 2 июля 2010 г. №151-фз "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях", в ред. ФЗ от 01.07.2011 г. №169-ФЗ.

. Закон Республики Азербайджан 1999 г. "О государственной помощи малому предпринимательству" / Сборник законодательных актов Азербайджанской Республики. 1999 г. №8, статья 469.

. Закон Республики Казахстан 2003 г. "О микрокредитных организациях" / СоюзПравоИнформ. Информационно-правовая система "Законодательство стран СНГ". 2005.

. Закон Республики Молдова 2004 г. "О микрофинансовых организациях" / Monitorul Oficial N 138-146. 13.08.2004.

. Закон Республики Таджикистан 2004 г. "О микрофинансовых организациях" / Информационно-правовая система "Энциклопедия Таджикского Права - АДЛИЯ".

. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Отв. ред. Т.Е. Абова и А.Ю. Кабалкин, (автор комментария С.С. Занковский). / Гарант - Справочная правовая система 1990 - 2005 гг.

Судебная практика

. Постановление Правительства РФ от 17 марта 2008г. №178 "О Правительственной комиссии по развитию малого и среднего бизнеса предпринимательства" // СЗ РФ. 2008 г. №12. С.1138

. Распоряжение Правительства РФ от 19 января 2006 г. №38-р "О программе социально-экономического развития РФ на среднесрочную перспективу" // СЗ РФ. 2006г. №5. С.589

. Обзор судебной практики ВС РФ за III квартал 2000 г. // Бюллетень ВС РФ 2001 №4

. Сборник постановлений Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ . Издание второе, переработанное и дополненное. -М.: "ПБОЮЛ С.М. Грачев"., 2001 - 896 с.

. Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1994 г. №С1-7/ОП-587 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" / Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994. №11. С. 35.

. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 января 2000 г. №50 "Обзор практики разрешения споров, связанных с ликвидацией юридических лиц (коммерческих организаций)" / Газета "Экономика и жизнь", февраль 2000г., №5.

. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003г. №19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" / Газета "Экономика и жизнь", декабрь 2003 г., №50.

Учебная и методическая литература (в том числе научная и дополнительная)

. Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т II. Полутом 2 / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. И доп.М.,2000.С.204 (автор гл.49 "Договоры займа, кредита и финансирования под уступку денежного требования" - Е.А. Суханов).

. Хохлов С.А. Указ. соч. С. 421

. Гражданское право: Учебник. / под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 427. (автор гл. 39 "Кредитные и расчетные обязательства" Д.А. Медведев).

. Гражданское право: Учебник. Ч II // Под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997.

. Гражданское право: Учебник. Ч II // Под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. №5. С. 421

. Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т II. Полутом 2 / отв.ред.проф. Е.А. Суханов.

. Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т II. Полутом 2 / отв.ред.проф. Е.А. Суханов. №7 с. 204

. Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 101-102

. Вестник ВАС РФ. 2001 г. №11.С. 34-35

. Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. 2-е изд., испр. и доп. М., 2003. С. 13

. Белов В.А. Денежные обязательства. М., 2001. С. 152-153.

. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 238.

. Гражданское право: Учебник. Ч II / под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 430.

. Хохлов С.А. Указ. соч. С. 422.

. Суханов Е.А. Посреднические и кредитно-финансовые сделки в новом ГК РФ. С. 35

. Васильева Е.Н. Особенности законодательного регулирования деятельности кооперативов в странах общего права // Сельскохозяйственная кооперация и право. М. 1993. С. 115-130.

. Анализ развития микрофинансирования в России в 1998 - 2000гг. (на основе выборочного обследования деятельности организаций, оказывающих микрофинансовые услуги малым предприятиям и предпринимателям в России). / Ресурсный центр малого предпринимательства. М. 2001.

. Сборник законодательных актов по организации кредитных союзов и регулированию их деятельности в Республике Узбекистан. Ташкент 2003 г.

Приложение

Таблица 1. Нормативно-правовое регулирование микрофинансовой деятельности. Страновая классификация

СтранаПрименяемое нормативно-правовое регулированиеЗаконыПодзаконные акты1. РоссияГражданский кодекс, закон "О кредитных потребительских кооперативах граждан", закон "О сельскохозяйственной кооперации", закон "О некоммерческих организациях"Отсутствуют2. ТаджикистанЗакон "О микрофинансовых организациях"Нормативные акты Национального Банка3. УзбекистанЗакон "О кредитных союзах" Постановление Кабинета Министров № 309 "О мерах по развитию микрофинансирования в Республике Узбекистан". Нормативные акты Центрального Банка4. УкраинаЗакон "О кредитных союзах"Нормативные акты Центрального Банка5. КыргызстанЗакон "О микрофинансовых организациях"Нормативные акты Центрального Банка6. МолдоваЗакон "О микрофинансовых организациях"; Закон "О сберегательно-заемных ассоциациях граждан"Нормативные акты Центрального Банка7. КазахстанЗакон "О кредитных товариществах"; Закон "О микрокредитных организациях"Нормативные акты Центрального Банка8. АзербайджанЗакон "О кредитных союзах"Нормативные акты Центрального Банкадоговор займ микрофинансирование заключение

Таблица 2. Группировка нормативных актов, регулирующих микрофинансовую деятельность

№Наименование нормативного актаСтрана1.Гражданский кодекс, закон "О кредитных потребительских кооперативах граждан", закон "О сельскохозяйственной кооперации", закон "О некоммерческих организациях"Россия2.Закон "О микрофинансовых организациях"Таджикистан Узбекистан, Кыргызстан, Молдова3.Закон "О микрокредитных организациях"Казахстан4.Закон "О кредитных товариществах"Казахстан5.Закон "О кредитных союзах"Украина, Узбекистан6.Закон "О сберегательно-заемных ассоциациях граждан"Молдова

Таблица 3. Микрофинансовые услуги. Страновая классификация.

№СтранаТип МФООказываемые услуги1.Россия- Кредитные кооперативы; - Фонды, др. НКО.- Прием сбережений, выдача займов, консул. Услуги; - Выдача займов, консул. услуги.2.Таджикистан- Микрозаемная организация, фонд. - Микрокредитная депозитарная организация. - Некоммерческие организации- Выдача займов, консул. услуги., некоторые сделки с ценными бумагами - Широкий вид операций, мало отличающийся от перечня банковских услуг. - Выдача займов, консул. услуги.3.Узбекистан- Кредитные союзы - Некоммерческие организации (кроме кредитных кооперативов)- Прием сбережений, выдача займов, консул. услуги. - Выдача займов, консул. услуги.4.УкраинаКредитные союзыПредставление кредитов и прием вкладов, поручительство по обязательствам членов, кредиты другим союзам, участие в платежных системах, оплата по поручению членов стоимость товаров, работ и услуг.5.КыргызстанМикрофинансовые организации: 1) микрофинансовая компания; 2) микрокредитная компания и микрокредитное агентство.1) Прием сбережений, выдача займов, консул. услуги. 2) Выдача займов, консул. услуги.6Молдова- Микрофинансовые организации. - Сберегательно-заемные ассоциации граждан- Прием сбережений, выдача займов, любая не запрещенная деятельность. - Прием сбережений, выдача займов, консул. услуги.7.Казахстан- Кредитное товарищество - Микрокредитная организация- Представление кредитов и прием вкладов - Выдача займов8. АзербайджанКредитный союзПредставление кредитов и прием вкладов