признаваемый Российской Федерацией обычай следует понимать как правило, сформулированное в каком-либо документе (например, в Международных правилах толкования торговых терминов «ИНКОТЕРМС-2000» и в Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов (UCP 600) в редакции 2007 года). В данном случае налицо недоработка законодателя, ибо, специально указав, что обычаи должны быть признаваемыми в России, не закрепил, каким образом это признание должно быть выражено.
Отдельную норму законодатель посвятил особенностям определения применимого права в рамках рассмотрения дела Международным коммерческим арбитражем. Международный коммерческий арбитраж не связан разделом VI части третьей ГК РФ, так как согласно ст. 28 Законом РФ от 07 июля 1993 года №5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» «Международным коммерческим арбитражем применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми». Таким образом, при рассмотрении спора и выборе применимого права Международным коммерческим арбитражем при отсутствии соглашения сторон может воспользоваться выбором применимого права, обращаясь не к коллизионным нормам раздела VI части третьей ГК РФ, а к коллизионным нормам иностранного права.
Применяя иностранное право, суд (или другой правоприменительный орган, должностное лицо) должен правильно установить его содержание. Согласно статье 1191 ГК РФ «суд устанавливает содержание иностранного права в соответствии с толкованием, практикой применения и доктриной, существующими в соответствующем иностранном государстве».
В этих целях суду предоставляется несколько способов получения информации о содержании иностранного права: «в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов».
Новеллой является включение в статью 1191 ГК РФ дополнительной нормы в виде пункта 2, в силу которого «по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено судом на стороны». При этом подчеркнем, законодатель предоставляет суду право, но не обязывает его сделать это.
«Обязав в определенных случаях применять иностранное право, российский законодатель оставил «лазейку» для российских судей в пункте 3 ст. 1191 ГК РФ использовать излюбленный ими коллизионный принцип - «закон суда». Правда, прибегать к «закону суда» можно только после того, как были использованы все способы получения информации об иностранном праве. Когда все меры по установлению содержания иностранного права окажутся безрезультатными, суд будет вправе применить российское право. В противном случае стороны могут обжаловать вынесенное решение, ссылаясь на его незаконность и указывая в качестве основания незаконности неправильное применение права».
.2 Установление содержания иностранного права
Наряду со ст. 1191 ГК РФ аналогичные положения по вопросам применения норм иностранного права содержатся в ГПК РФ и АПК РФ. Согласно ч. 5 ст. 11 ГПК РФ «суд при разрешении дел в соответствии с федеральным законом или международным договором применяет нормы иностранного права». Более развернутое правило по этому вопросу содержится в ч. 5 ст. 13 АПК РФ, где говорится, что «нормы иностранного права применяются, во-первых, в соответствии с международным договором, во-вторых, федеральным законом, в-третьих, соглашением сторон, заключенным в соответствии с международным договором или законом».
Таким образом, иностранное право должно применяться судом так, как оно применяется в стране, где это право действует.
«Суд применяет не только иностранные законы, но и обычаи, и судебную практику иностранных государств в тех пределах, в каких они признаются источниками права в этих государствах.
Согласно положениям действующего российского законодательства при применении норм иностранного права суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.
В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции РФ и к иным компетентным органам или организациям в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов».
Функции по обмену правовой информацией с иностранными государствами Министерства юстиции РФ предусмотрены Положением об Министерстве юстиции РФ, утвержденным Указом Президента РФ от 13 октября 2004 года №1313. Под иными компетентными органами обычно понимается Министерство иностранных дел РФ, российские консульства в иностранных государствах. В судебной практике других государств широко применяется обращение к экспертам, прежде всего тех стран, о применении права которых идет речь. Чаще всего заинтересованные стороны представляют подробные заключения о соответствующих нормах иностранного права.
«Возможность привлечения экспертов, установленная нашим законодательством, отражает специфику применения именно иностранного права, поскольку для установления содержания российского права экспертиза не назначается (судья обязан знать нормы российского права). Согласно правилам российского законодательства лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.
По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ). Это означает, что суд может обязать стороны представить текст иностранного закона, данные о его толковании в соответствующем государстве и т.п. Как отмечалось в литературе, законодательство практически не ограничивает суд и других участников судебного процесса в выборе легальных источников и способов установления содержания норм иностранного права».
Предметом рассмотрения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ (определение Верховного Суда РФ по делу №74-Г02-15 от 7 мая 2002 г.) явилась частная жалоба «М.У.М. Уорлд Энтерпрайзис Пти. Лимитед» (Австралия) на определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 20 февраля 2002 г. по делу по заявлению «М.У.М. Уорлд Энтерпрайзис Пти. Лимитед» (Австралия) о признании и принудительном исполнении решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ. В ходе указанного судебного разбирательства Верховный Суд РФ установил содержание понятия «дерегистрация юридического лица» по законодательству Австралии. При этом суд сослался на нормативные акты Австралии и заключение юридической фирмы «Бейкер и Макензи» (Австралия). В итоге суд пришел к выводу, что заявитель как юридическое лицо ликвидирован, и производство по делу было обоснованно прекращено Верховным судом Республики Саха (Якутия).
Говоря об установлении содержания иностранного права, следует также обратить внимание на то, что Россия участвует в ряде международных договоров, содержащих правила о взаимном предоставлении информации о праве.
Важную роль для практики применения права иностранных государств в разных областях международного частного права призвана сыграть Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства, заключенная в Лондоне 7 июня 1968 года (Лондонская конвенция 1968 г.). Для России действует с 13 мая 1991 г.
Механизм получения информации об иностранном праве, которую могут использовать только суды, состоит в следующем: в государствах-участниках назначаются национальные органы, в обязанности которых входит выполнение функций, связанных с обменом такой информацией. Каждое из государств-участников должно сообщить Генеральному секретарю Совета Европы название и адрес соответствующих органов. Таким органом в России является Министерство юстиции РФ.
Кроме России в Лондонской конвенции 1968 г. участвуют еще 42 государства: Австрия, Азербайджан, Албания, Белоруссия, Бельгия, Болгария, Великобритания, Венгрия, Германия, Греция, Грузия, Дания, Исландия, Испания, Италия, Кипр, Коста-Рика, Латвия, Литва, Лихтенштейн, Люксембург, Македония, Мальта, Мексика, Молдавия, Нидерланды, Норвегия, Польша, Португалия, Румыния, Сербия, Словакия, Словения, Турция, Украина, Финляндия, Франция, Чехия, Швейцария, Швеция, Эстония, Югославия. Информация передается безвозмездно. Следует обратить внимание на то, что согласно ст. 8 Конвенции полученная судом информация не является для суда обязательной.
В Минской конвенции от 22 января 1993 г. о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам и Кишиневской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 07 октября 2002 года содержится договоренность об обмене информацией между центральными учреждениями юстиции сторон о действующем (действовавшем) на их территории внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции.
«Нарушение или неправильное применение соответствующей материальной нормы иностранного закона влечет за собой отмену или изменение решения в кассационном порядке, поскольку одним из оснований для этого является нарушение или неправильное применение норм материального права, а также в порядке надзора, если основаниями для отмены являются существенные нарушения норм материального права. В этих же случаях считаются нарушенными нормы материального права и в арбитражном процессе».
Если установить содержание иностранного права, несмотря на все попытки, в разумные сроки не удается, суду приходится применять российское право.
Исходя из вышесказанного, можно прийти к выводам, что применение в законе термина «разумные сроки» означает, что в отношении данной категории споров установлено исключение из правила о сроках рассмотрения дел и принятия решения судом первой инстанции (ст. 152 АПК РФ и ст. 154 ГПК РФ). Ясно, что невозможно уложиться в сроки, предусмотренные этими статьями (один месяц со дня вынесения определения государственного арбитражного суда о назначении дела к судебному разбирательству или соответственно два месяца со дня поступления заявления в суд общей юрисдикции), когда суду необходимо обращаться за содействием и разъяснением в соответствующие органы или организации в целях установления содержания норм иностранного права.
2. Вопросы применения и толкования иностранного права
.1 Ограничение применения иностранного права
«Оговорка о публичном порядке - это установленное российским законодательством ограничение в применении иностранного права, когда его применение несовместимо с основами российского правопорядка (публичного порядка)».
В законе не раскрывается содержание понятия «публичный порядок». Вопрос о том, будет ли применение иностранного права нарушать интересы Российской Федерации, решается в суде. В каждом конкретном случае судья должен дифференцированно с учетом обеспечения безопасности российского государства (независимо от того, о какой составляющей - экономической, политической, социальной, этнографической и другой системе - идет речь), но не забывая при этом о защите законных интересов сторон, подходить к вопросу о возможности применения или неприменения иностранного права. К тому же он должен принимать во внимание, что само иностранное право по многим вопросам (в том числе затрагивающим морально-нравственные устои, традиции, особенно в области брачно-семейных, наследственных отношений) противоречит публичному порядку Российской Федерации.
«Оговорка о публичном порядке - это не непризнание иностранного права, а невозможность его применения. В России признаются полигамные браки, заключенные в иностранном государстве на законных основаниях - в соответствии с теми правовыми системами, которые регламентируют порядок их регистрации. Но зарегистрировать такой брак на своей территории, т.е. «санкционировать» отношения, противоречащие общепринятым в нашей стране представлениям о морали и нравственности, невозможно в силу оговорки о публичном порядке. В Российской Федерации моногамия признается одним из морально-нравственных принципов, получившим правовое закрепление в брачно-семейных отношениях и формирующих ее публичный порядок. Но нельзя забывать о том, что со временем меняются представления о морали и нравственности, а соответственно меняются и правовые предписания о должном и дозволенном».
Практика применения оговорки о публичном порядке не имеет широкого распространения в деятельности российских судов, как, впрочем, и сама практика применения коллизионных норм или вопросов, возникающих при их применении. Однако, учитывая давность существования этого института в международном частном праве, можно назвать уже ставшие историческими примеры применения оговорки о публичном порядке иностранными судами при оценке действий советского государства по национализации иностранной собственности.
«Оговорка о публичном порядке - институт международного частного праве, присущий практически всем правовым системам. Вместе с тем, содержание данной категории различно для стран континентальной Европы, Англии и США. Для американских судов примером использования оговорки могли бы служить дела по жалобам на отказ в регистрации брака между негритянкой и гражданином европеоидной расы. В Германии оговорка чаще всего использовалась для непризнания декретов и других законов Российской империи по вопросам национализации, имевшей, как правило, безвозмездный характер. Что касается нынешнего положения дел, то чаще всего этот институт находит применение в виде позитивной оговорки, поскольку различия в политической, социальной, экономической системах государств со временем становятся менее острыми и не требующими использования этого «спасательного круга»».
Существуют две концепции оговорки о публичном порядке - негативная и позитивная.
Негативная оговорка - наиболее классический вариант, довольно распространенный и встречающийся в большинстве правовых систем - означает невозможность применения иностранного права, если такое применение наносит урон или представляет существенную опасность интересам данного государства. Другими словами, негативная оговорка есть явление, описанное в начале параграфа и закрепленное в международном частном праве РФ. Аналогичное отношение к оговорке присуще Англии, США, Греции, Италии, Египту, Бразилии.
В ГК РФ введена новая статья, посвященная применению императивных норм, непосредственно относящаяся к рассматриваемому вопросу. Согласно статье 1192 правила VI раздела части третьей ГК РФ не затрагивают действие императивных норм российского законодательства. Другими словами, определенные императивные нормы (которые законодатель конкретно не называет) будут применяться, даже если коллизионные нормы российских актов указали на иностранное право.
В пункте 2 ст. 1192 законодатель пытается конкретизировать, когда будут применяться императивные нормы иностранного права в аналогичной ситуации. Для этого необходимо, чтобы императивные нормы иностранного права имели тесную связь с отношением; при этом суд будет учитывать назначение, характер, а также последствия применения таких норм. Часто в юридической литературе можно встретить указание на «сверхимперативные» нормы. В действительности же законодатель не оперирует понятием «сверхимперативности», поэтому вопрос о том, являются ли нормы настолько императивными, что они имеют приоритет перед иностранными нормами, следует решать суду или руководствоваться прецедентами и обычаями, выработанными практикой.
«Для регулирования некоторых правоотношений законодателем сформулированы односторонние коллизионные нормы, «отсылающие» регулирование отношений к российскому праву. В действующем законодательстве односторонними коллизионными нормами регулируются следующие вопросы: о форме внешнеэкономической сделки, в которой хотя бы один из участников является российским юридическим лицом (п. 2 ст. 1209 ГК РФ); о выборе права, подлежащего применению к договорам в отношении находящихся на территории России земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества (п. 2 ст. 1213 ГК РФ). Регулирование указанных отношений подчиняется российскому праву, что и представляет собой позитивную оговорку».
Оговорка о публичном порядке - это институт, выходящий за пределы международного частного права как отрасли права. В законодательстве ряда стран, посвященном процессуальным вопросам (признанию и исполнению иностранных судебных решений, исполнению судебных поручений), в том числе и в законах Российской Федерации, содержатся нормы, ограничивающие возможность применения иностранного права. К числу законов, содержащих оговорку о публичном порядке, относится Закон РФ от 07 июля 1993 года №5338-1 «О международном коммерческом арбитраже». Согласно ст. 36 Закона РФ от 07 июля 1993 года №5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» «основанием для отказа в признании или принудительном исполнении арбитражного решения является заключение суда о том, что признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречит публичному порядку Российской Федерации».
Помимо внутреннего законодательства государств, положение об оговорке может включаться в международные договоры. Например, основанием для отказа в исполнении судебного поручения согласно ст. 11 Конвенции по вопросам гражданского процесса от 01 марта 1954 года (Россия входит в число ее участников) является решение государства, на территории которого должно быть исполнено судебное поручение, об угрозе суверенитету данного государства в случае исполнения судебного поручения. Аналогичная норма содержится в Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года: в признании и исполнении может быть отказано, если соответствующее государство найдет, что эти действия противоречат публичному порядку данного государства.
Помимо рассмотренных ограничений может быть сформулировано положение об «обходе закона». «Обход закона» - это волеизъявление сторон, выраженное в подчинении правоотношения иностранному праву с целью избежать применения внутренней материальной правовой нормы.
« «Обход закона», так же как и оговорка о публичном порядке, является основанием для неприменения иностранного права в случае, когда коллизионная норма делает обязательным его применение. Как правило, «обход закона» происходит при реализации сторонами их права выбрать для регулирования отношений определенный правопорядок. Это возможно в таких ситуациях, когда, например, необходимо избежать неугодные сторонам препятствия для заключения брака, или же создание оптимальных, наиболее льготных условий для учреждения и последующей деятельности юридического лица. Другими словами, заинтересованные лица могут искусственно привнести в свои отношения иностранный элемент (к примеру, физическое лицо может специально уехать в иностранного государство для того, чтобы на его территории заключить сделку), в результате чего станет возможным регулирование отношений иностранной правовой системой. Общего предписания на этот счет - правомерны или неправомерны действия сторон - быть не может, поскольку в каждом конкретном случае суд должен исходить из имеющих место определенных фактических обстоятельств, разных для каждой ситуации. Сама возможность осложнения правоотношения иностранным элементом не может быть признана неправомерной, поскольку закон не содержит никаких ограничений. Негативное отношение к «обходу закона» обусловлено еще и тем, что это понятие не наделено конкретным содержанием и представляет собой, как справедливо отмечают многие ученые, «околоюридический термин». С «обходом закона» связывают и заключение фиктивного брака, и другие притворные сделки, встречающиеся не в области международного частного права, а в сфере внутреннего гражданского оборота».
Однако, несмотря на отрицательное в целом отношение к «обходу закона», в законодательстве некоторых стран существуют специальные нормы, закрепляющие эту категорию. К примеру, в Указе Президиума Венгерской Народной Республики о международном частном праве 1979 года в статье «Ограничение применения иностранного права» имеется специальный параграф об обходе закона. В соответствии с ним «не может применяться иностранное право в том случае, когда оно привязывается к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы закона (обманная привязка)». В данном случае при обманной привязке следует применять право, которое было бы применимым согласно коллизионным нормам венгерского Указа.
.2 Проблемы применения иностранного права
Проблема применения публично-правовых норм иностранного законодательства достаточно часто возникает в судебной практике. В подтверждение можно привести весьма своеобразный пример из достаточно российской судебной практики.
«В мае 2007 г. Федеральная таможенная служба РФ (далее - ФТС) подала в Арбитражный суд г. Москвы иск к одному из крупнейших американских банков - The Bank of New York (дело №А40-24987/07). Адвокат ФТС заявил, что «с 1996 по 1999 г. банком была организована незаконная схема легализации денежных средств за экспортируемые в РФ товары, в связи с чем Россия получила ущерб в 7,5 млрд. долл.». При этом сумма иска составляла 22,5 млрд. долл. (крупнейший иск за всю историю российского правосудия - «от Рюрика до наших дней!»). иск был предъявлен на основе американского права - Закона об организациях, подверженных рэкету и коррупции (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act 1970 - RICO).
По мнению представителей банка, иск не имел законных оснований: RICO - это американский уголовный закон, не подлежащий применению за пределами США. Однако представители ФТС РФ утверждали, что закон содержит гражданско-правовые нормы (положения о гражданско-правовой ответственности), которые могут применяться иностранными судами, в том числе российскими, на основании российских коллизионных норм. Очевидно, что главная ценность RICO, с точки зрения истцов и их адвокатов, состояла в том, что с нарушителя взыскиваются убытки потерпевшего в тройном размере и судебные издержки (отсюда и сумма иска - 22,5 млрд.).
Интересы ФТС РФ представляла американская юридическая фирма из Майами Podhurst Orseck. Среди экспертов были такие специалисты по американскому праву, как Алан Дершовиц - профессор права Гарвардского университета, Роберт Блейки - основной автор RICO. Интересы The Bank of New York представляла американская юридическая фирма Boies, Schiller & Flexner. Экспертами выступали Ричард Торнбург, бывший генеральный прокурор и министр юстиции США, и Михаил Юков, бывший заместитель председателя ВАС РФ.
Летом 2008 г. в судебных заседаниях рассматривался вопрос, компетентен ли Арбитражный суд г. Москвы (как с точки зрения подсудности, так и с точки зрения применимого права) рассматривать иск на основе американского уголовного закона.
Роберт Блейки дал показания от лица ФТС. Главный вывод, который следовал из его ответов: RICO имеет как уголовно-правовую, так и гражданско-правовую составляющие. Дело, которое рассматривается в России, является гражданским иском. «Будучи свидетелем рождения RICO в Конгрессе США, могу сказать, что закон не ограничен только территорией США. Если российский Суд решит воспользоваться этим американским законом, то это абсолютно нормально». RICO принимался в момент, когда США были обеспокоены проблемами организованной преступности, и российский гражданский Суд вполне может применить положения этого закона.
Профессор Алан Дершовиц также дал письменные показания в поддержку ФТС РФ. Он, в частности, утверждал, что не существует юридического запрета, чтобы иностранное (неамериканское) правительство подало гражданский иск на основе RICO в иностранный Суд.
Ричард Торнбург дал показания в пользу банка. Он доказывал, что в данном случае гражданский иск, поданный на основе RICO, безоснователен. Признания, сделанные банком (в соглашении о прекращении уголовного дела в США), не доказывают фактического ущерба, причиненного России. При этом Торнбург не утверждал принципиальной неприменимости норм RICO в российском суде.
Адвокат Грегори Джозеф (автор комментариев к RICO) заявил, что, если Суд сочтет возможным применение закона RICO по данному гражданскому делу, это будет первый подобный случай в мировой судебной практике.- это федеральный уголовный закон США, принятый в 1970 г. Основной целью его принятия была борьба с организованной преступностью. Помимо уголовно-правовых норм закон включает положения о гражданской ответственности. Изначально предполагалось, что гражданско-правовые нормы будут играть вспомогательную роль. Однако положения о возмещении убытков в тройном размере и судебных издержек оказались чрезвычайно привлекательными для многих истцов и адвокатов. В 1980-е годы произошло резкое увеличение числа гражданских исков, основанных на RICO. В настоящее время их число многократно превышает число уголовных дел, основанных на RICO. Существенно, что, за исключением случаев мошенничества с ценными бумагами, нет необходимости в наличии приговора по уголовному делу, чтобы Суд принял к рассмотрению гражданский иск, основанный на RICO».
К большому «сожалению» специалистов по международному частному праву, в октябре 2009 г. ФТС и BoNY решили спор в досудебном порядке. ФТС от иска отказалась, банк заявил, что не возражает, и Арбитражный Суд удовлетворил ходатайство истца об отказе от иска. По мировому соглашению банк вины своей не признал, но согласился выплатить ФТС около 14 млн. долл. на покрытие судебных издержек. В связи с этим вопрос о возможности применения иностранных публично-правовых норм в российском суде так и остался чисто теоретическим.
Практика применения иностранного права сталкивается с двумя немаловажными проблемами: во-первых, каковы должны быть действия суда, если содержание иностранного права не удается установить; во-вторых, каковы юридические последствия неправильного установления или неверного применения иностранного закона? Повсеместно принятым ответом на первый из вопросов выступает положение, что при невозможности установить надлежащее содержание иностранного права применяется национальное право суда - lex fori. Таковы, например, четкие формулировки норм актов в области международного частного права Польши, Венгрии, Чехии, Швейцарии, ФРГ, МНР, СРВ, России, Беларуси, Украины и т.д.
Что же касается юридических последствий неверного применения иностранного права, то главным аспектом этой проблемы выступает наличие или отсутствие в этом основания, могущего служить поводом для кассации вынесенного решения. И в этом плане практика стран мира далеко не единодушна. Если в Австрии неправильное установление содержания иностранного права служит основанием для ревизии решения, то в Германии этого нет. С точки зрения Кодекса Бустаманте неправильное применение иностранного права является кассационным поводом. О подходе Великобритании к такому вопросу свидетельствует, в частности, следующее высказывание Апелляционного суда: «…наша обязанность… заключается в том, чтобы изучить представленные судьям доказательства иностранного права и решить для себя, оправдывают ли эти доказательства тот вывод, к которому они пришли».
В свете этого закономерно допущение, что, если подобный вывод расходится, по мнению высшей инстанции, с предъявленными доказательствами, решение должно быть пересмотрено. Поскольку в тех случаях, когда содержание и смысл применяемого акта понимаются искаженно по отношению к тому, как это происходит «на родине» закона, вследствие чего суд приходит к неверному выводу о правах и обязанностях сторон, то имеет место неправильное истолкование закона. С учетом этих положений закономерно заключение, что ненадлежащее установление содержания иностранного права образует кассационный повод.
Проведенный обзор законодательной, судебной и доктринальной практики различных государств в вопросе установления содержания иностранного права, думается, в полной мере убеждает в том, что обращение к нормам иностранного правопорядка, обусловленное коллизионной нормой или выбором сторон, представляет собой весьма непростую задачу, причем не только для суда, но в большинстве случаев и для самих сторон. Вследствие этого решение вопроса о подчинении договорных обязательств в ситуациях, когда предпочтение какому-либо иностранному правопорядку полностью лежит на сторонах, должно быть тщательно продумано и осмыслено под углом зрения именно эвентуального установления его содержания в суде или ином органе.
Заключение
Рассмотренные аспекты применения иностранного права в законодательстве и судебной практике России и ряда зарубежных стран позволяют наметить некоторые подходы к систематизации существующего в мире правового регулирования в исследуемой области.
В отечественной юридической литературе основанием для такой систематизации служит, главным образом, противопоставление отношения к иностранному праву как к фактическому обстоятельству и трактовке иностранного права как правовой категории.
В зарубежных исследованиях такое противопоставление также используется в качестве основного критерия для систематизации существующего в мире правового регулирования по вопросам применения иностранного права. В законодательстве различных стран обращение с иностранным правом в судебном процессе простирается от его оценки как чисто фактического вопроса (в Великобритании) до постановки на равный уровень с национальным правом (в Италии).
Обязательное применение и установление содержания иностранного права в большей мере характерно для стран, относящихся к романо-германской правовой семье (civil law countries). К этой категории стран относятся, в частности, Германия и, с некоторыми оговорками, Нидерланды. Иностранное право рассматривается ими как право, в силу чего (на основе доктрины iura novit curia) суд должен его применять. Это не означает, что суд знает иностранное право, но суду дано право по установлению его содержания как при содействии сторон, так и без такового. Суд не знает содержания иностранного права, но имеет средства для его познания («It does not know the content of foreign law but it has the means to know it»). Во многом эти правила продиктованы тем, что, в частности, коллизионные нормы в Германии императивны. Ко второй категории стран относятся страны общего права. Доказывание иностранного права рассматривается в них как процесс.
Возможен еще один подход к систематизации существующего в мире правового регулирования по вопросам применения иностранного права, при котором ключевое значение должны иметь следующие вопросы: во-первых, чью обязанность составляет установление содержания иностранного права; во-вторых, каковы при этом статус и роль эксперта; в-третьих, каковы последствия неустановления содержания иностранного права.
Вышеприведенные соображения позволяют сделать следующий вывод. В настоящее время разграничение правовых систем различных стран по методу применения иностранного права - т.е. по отношению к нему правовой системы государства как к «факту» или как к «праву» - может носить лишь весьма условный характер. Более того, такое разграничение постепенно утрачивает свое значение, особенно с точки зрения практической.
Список использованных нормативных правовых актов и литературы
1.Аничкин Е.С. Особенности правоприменения в международном частном праве // Известия Алтайского государственного университета. - 2011. - №2-1. - С. 73-78.
2.Азнагулова Г.М. Применение норм международных договоров и норм права иностранных государств в Российской правовой системе // Юридическая мысль. - 2012. - №1. - С. 6-11.
.Воронина З.И. Применение судами Российской Федерации иностранного права // Российский судья. - 2008. - №9. - С. 25-27.
.Доронина Н.Г. Международное частное право / Н.Г. Доронина. - М.: Эксмо, 2012. - 491 с.
.Давыденко С.Ю. Значение и функции оговорки о публичном порядке в иностранном и российском праве // Закон. - 2013. - №2. - С. 31-38.
.Журавлев И.В. Оговорка в публичном порядке в международном частном праве // Юридический мир. - 2011. - №3. - С. 47-50.
.Костикова Г.В. Некоторые вопросы применения оговорки о публичном порядке в Российском праве // Вестник Воронежского института ФСИН России. - 2013. - №1. - С. 103-106.
.Морозов Д.В. Экстерриториальные нормы и доктрина международного частного права // Журнал российского права. - 2011. - №7 (175). - С. 98-106.
.Некрасов И.А. Применение иностранного права судами РФ: общая характеристика и значимость // Актуальные проблемы российского права. - 2007. - №1. - С. 710-715.
.Петрова Е.И. Основания применения иностранного права и проблемы квалификации юридических понятий в судебной практике // Социальное и пенсионное право. - 2005. - №2. - С. 30-34.