Гражданское законодательство и иные нормативные правовые акты как источники гражданского права РФ

Гражданское законодательство и иные нормативные правовые акты как источники гражданского права РФ

Введение

гражданский право законодательство судебный

Изучение источников права имеет чрезвычайно важное теоретическое и практическое значение не только потому, что организует и выражает вовне сущность и содержание права, но так же и потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой жизни.

Актуальность исследования. Изменения в социальном, политическом и экономическом положении России в начале 90-х годов прошлого столетия, нашедшие отражение в Конституции РФ и новом Гражданском кодексе РФ (далее ГК РФ), определили необходимость реформирования всей системы гражданского законодательства. Построение правового государства и гражданского общества в современной России тесно связано с возможностью обеспечения достаточного правового регулирования имущественных отношений и законных интересов граждан и организаций. Вместе с этим укрепление законности в частноправовой сфере невозможно без теоретического понимания внутренних связей в системе источников гражданского права, а также закономерностей их формирования.

Ключевая роль источников гражданского права в правовой системе в целом и в отрасли гражданского права, в частности, требует широкого комплексного подхода к исследованию, позволяющего раскрыть их правовую природу и содержание, а также системность и взаимообусловленность различных источников гражданского права.

В современных условиях развития цивилистической науки при комплексном исследовании источников (форм) гражданского права важно опираться на четкую методологическую базу, на основе которой возможным будет решение конкретной научной задачи. Этому во многом будет способствовать сложившаяся на сегодняшний день тенденция дальнейшего углубленного развития частноправовых подходов в методологии отдельных отраслей права, в том числе гражданского права, предпринимательского права, международного частного права и других. При этом в ближайшее время, по справедливому замечанию Д.И. Степанова, следует «всячески приветствовать процесс культивирования трансформации общетеоретических построений в цивилистические доктринальные конструкции».

Стремление комплексно решить ряд проблемных вопросов обусловило выбор направления исследования и предопределило его тематику.

Степень разработанности проблемы. Проблемы теоретического уяснения природы источников права издавна привлекали внимание отечественных правоведов и поэтому достаточно исследованы в научной литературе разных исторических периодов.

В последнее десятилетие значительный вклад в теоретическую разработку понятия «источника права» как научной категории внесли: С.В. Бошно, Н.А. Власенко, Т.В. Гурова, при этом наиболее полное развитие получили научные положения о формальных источниках права при признании ведущей роли законов в системе правовых актов России. Проблемами отдельных источников права на современном этапе занимались:

1. правоприменительной практикой, а также тесно связанной с ней проблематикой судебного прецедента: А.В. Аверин, С.Ю. Бодров, Н.Н. Вопленко, Т.В. Власова, П.А. Гук, Г.Б. Евстигнеева, С.К. Загайнова, В.В. Кошева, О.Н. Коростелкина, В.В. Лазарев, С.В. Лозовская, С. С Луцевич, А.С. Пиголкин, В.В. Попов, М.Н. Придворова, В.П. Реутов, Ф.С. Саматов, З.М. Хаткова;
2. нормативными правовыми актами: О.В. Богатова, В.В. Верстов, А.В. Выстропова, Р.Н. Иванов, С.А. Иванов, В.В. Ксенофонтов, А.В. Мазуров, Б.Н. Филиппов;
3. обычным правом Д.Г. Грязнов, А.В. Дашин, А.С. Коновалова, Н.И. Кочетыгова, И.Б. Ломакина, О.А. Малова, А.В. Прохачев, В.В. Ровный, Е.И. Сафронова, Л.Г. Свечникова, Е.В. Царегородская.

В настоящий момент существует ряд работ современных авторов, комплексно исследующих всю совокупность источников российского права (М.Н. Марченко, В.А. Толстик).

Несмотря на значительное количество работ, благодаря которым в правоведении проблема «источников права» получила достаточно фундаментальную разработку, специальные монографические исследования по указанной проблематике в рамках отрасли гражданского права были немногочисленны и исчерпывались рассмотрением отдельных источников права. В частности, работы М.Н. Бариновой, Р.З. Зумбулидзе, В.А. Канашевского, К.Г. Лачуева, С.В. Маркина, Ю.Д. Полатова, А.И. Поротикова, П.А. Полякова, Н.А. Рогожина, А.П. Рожнова, О.А. Чаусской. Однако все они не завершались попытками систематизировать полученный в ходе исследования материал в рамках всей отрасли гражданского права. Таким образом, фундаментальные обобщающие труды, исследующие современные источники российского гражданского права до настоящего времени отсутствуют.

Цель работы - анализ правового аспекта источников российского гражданского права.

Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:

1. исследовать и выявить основополагающие методологические подходы к разработке таких понятия «источник права»;
2. определить сущность и сформулировать дефиницию - источник гражданского права;

- выработать отраслевую систему источников гражданского права;

1. провести анализ различных видов нормативных правовых актов как основных источников гражданского права и определить понятие гражданского законодательства;
2. определить место обычаев делового оборота, а также иных форм «обычного» в системе обычного права как источника гражданского права;
3. проанализировать роль и определить место судебной практики в научной доктрине источников гражданского права РФ;

Объектом исследования являются общественные отношения, порождаемые закономерностями формирования, функционирования и развития системы источников гражданского права РФ.

Предметом исследования выступают имеющиеся научные разработки в области теории источников права, законодательные и иные нормативные правовые акты, правовые обычаи, регулирующие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения в РФ.

Методологическую основу исследования составили современные как общенаучные, так и частнонаучные методы познания, включая методы структурно-функционального анализа, сравнительно-правовой, историко-правовой, формально-юридический, методы системного и комплексного решения задач.

1. Общетеоретические основы исследования понятия источника гражданского права

1.1 Понятие источника гражданского права

Как научная проблема категория «источник права» возникает лишь в XIX веке. Теоретический анализ представлений об источниках (формах) права в русской дореволюционной, советской и современной правовой мысли позволяет выявить значительное число разнообразных концепций, большинство из которых формулировались в течение длительного периода времени и имеют четкую аргументацию.

В правовой науке рассматриваются и анализируются различные подходы к определению сущности источников (форм) права, в частности: этимологический (Н.Н. Вопленко), естественный (Д.А. Керимов), социальный (А.П. Рожнов, Л.И. Спиридонов), идеальный (В.А. Лигарова, М.Ю. Пашкевич), материальный (А.И. Денисов, С.Ф. Кечекьян, Н.Н. Разумович) подходы, исследующие так называемые «первичные источники права», и наконец, формально-юридический (С.А. Голунский, М.С. Строгович) подход, исследующий «вторичные источники права». Аргументация и в целом поддержка любого из обозначенных научных направлений, будет полностью зависеть от типа правопонимания исследователя правовой материи. Разграничив источник и форму как соответственно происхождение и образование права, нетрудно заметить, что при нормативном подходе (где источником является сама норма права), а также при сведении источника к исключительно государственной воле рассматриваемые понятия действительно совпадают. Вместе с этим, в современных условиях развития юридической науки преобладающими подходами к определению сущности права становятся естественно-правовая и социологическая концепция. Наиболее же приемлемой является интегративный подход, который позволяет обобщить все вышеперечисленные точки зрения для наиболее полного исследования категории источников (форм) права как многоаспектного понятия.

В современном понимании терминов «источник права» и «форма права» наблюдается столкновение и несовпадение научного и метафоричного подходов. При этом наиболее методологически верным является именно научный подход, предлагающий исходить из того, что изучаемый предмет или явление должны рассматриваться через философские категории сущности, содержания и формы, а не через метафорические категории «истоков» происхождения права, источников усвоения знаний о праве как таковом.

В рамках научной полемики определения и соотношения терминов «источник права» и «форма права» было выделено несколько наиболее разработанных направлений.

Первый подход заключается либо в полном отождествлении источника права с его формой (М.И. Байтин, Л.С. Галесник, Н.М. Коркунов, С.Ф. Кечекьян, Л.П. Рассказов, В.М. Хвостов), либо к сведению источника права к форме права (A.M. Васильев, Г.Ф. Шершеневич, А.Ф. Шебанов) и наоборот (С.С. Алексеев, А.В. Мицкевич, Е.А. Лукьянова).

Сущность второго подхода проявляется в рассмотрении данных терминов как полностью несовпадающих, либо далеко не равнозначных друг другу (С.В. Бошно, О.С. Иоффе, А.Ю. Калинин, С.А. Комаров, В.В. Лазарев, И.С. Самощенко), но в то же время один из смысловых значений термина «источник права» допускается рассматривать как форму права (М.Н. Марченко).

Наиболее перспективной является позиция (М.Н. Марченко), предлагающая понятие «источник права» одновременно рассматривать в разных аспектах (формально-юридический, материальный, идеальный, этимологический, социальный), что и предопределило детальное рассмотрение каждого из указанных значений в первом параграфе работы. Оба термина в связи с их различными функциональными характеристиками имеют свое собственное сущностное содержание, и в этом смысле признавать их синонимами будет некорректно и значительно упростит подход к пониманию внутренних характеристик правовых категорий «источник права» и «форма права».

При использовании дефиниции «источник права» в специально-юридическом смысле, категории «форма права» и «источник права», и обозначающие их термины следует рассматривать как тождественные по своему смысловому значению и взаимозаменимые по содержанию. Это будет так называемым непрямым приравниванием юридических терминов при одновременном признании их самостоятельными научными категориями. Таким образом, в случае, когда речь идет о понимании источника права, как специального термина (исключительно в технико-юридическом смысле) вполне допустимым является равное использование обоих терминов. Вместе с этим в целях максимального приближения юридической терминологии к реальной правовой действительности в отраслевых научных исследованиях целесообразнее применять термин «формальный источник права», что позволит однозначно определить в каком смысловом значении используется данное многоаспектное понятие.

При исследовании соотношения термина «форма права» и «правовая форма», исходит вывод о недопустимости их отождествления. Сходство этих двух понятий заключается в том, что они являются однопорядковыми категориями (формами) и соотносятся с одним и тем же видом материи (правовой). Различия проявляются в том, что они имеют разный объект своего воздействия: форма права - объективное право, а правовая форма опосредует и организует как правовую, так и внеправовые материи.

Гражданское право и гражданское законодательство - понятия, тесно связанные друг с другом, но не тождественные: если первое представляет собой совокупность норм права, то второе - это совокупность нормативных актов.

Источники гражданского права делятся на нормативно-правовые акты и обычаи.

Законодательство Российской Федерации включает в себя нормативные акты органов законодательной и исполнительной власти, основывающиеся на исходных началах российского права, закрепленных в Конституции РФ и отражающих принципы рыночной экономики.

Конституция РФ обладает высшей юридической силой по сравнению с другими нормативными актами. В ней содержатся основополагающие для гражданско-правового регулирования нормы. Это нормы, определяющие формы и содержание права собственности, право гражданина на занятие предпринимательской деятельностью и т.д.

Особое значение в системе гражданского законодательства занимает ГК РФ. Он имеет высшую юридическую силу среди других гражданских законов, иные федеральные законы не должны ему противоречить.

Сохранили юридическую силу отдельные правовые акты СССР. Действуют они, если не были отменены каким-либо нормативным актом и не противоречат законодательству Российской Федерации.

Нормы гражданского права содержатся и в так называемых подзаконных актах - указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ, актах министерств и иных федеральных органов исполнительной власти.

Указ Президента РФ, если он не противоречит ГК РФ или иному федеральному закону, может быть принят по любому вопросу, входящему в компетенцию Президента РФ, за исключением случаев, когда соответствующие отношения согласно ГК РФ или федеральному закону могут быть урегулированы только законом.

Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права, которые не должны противоречить Конституции РФ, федеральным законам и указам Президента РФ. В противном случае такое постановление может быть отменено Президентом РФ.

Гражданско-правовые нормы могут содержаться и в нормативных актах министерств и иных федеральных органов исполнительной власти. Однако такие нормативные акты могут издаваться только в случаях и пределах, предусмотренных ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами.

В соответствии с Конституцией РФ и ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права входят составной частью в правовую систему Российской Федерации. Одни международные договоры, участником которых является Российская Федерация, могут применяться к соответствующим гражданско-правовым отношениям непосредственно, тогда как для применения других международных договоров требуется издание внутригосударственного акта - имплементация. Международным договорам Российской Федерации придана более высокая юридическая сила по сравнению с внутренним законодательством. Как следует из ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 2 ст. 7 ГК РФ, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством Российской Федерации, применяются правила международного договора.

Итак, источником гражданского права является также обычай делового оборота. Под обычаем понимаются правила, сложившиеся в результате длительного практического применения и получившие признание государства, однако не предусмотренные законодательством. Обычай делового оборота применяется в какой-либо сфере предпринимательской деятельности. При этом не имеет значения, зафиксирован ли обычай в каком-либо документе или нет, хотя такие документы в ряде случаев существуют.

Существование обычая подлежит доказыванию с помощью экспертов, знакомых со сферой его применения. Одновременно надо доказать, что этот обычай был известен и другой стороне. Применяются же обычаи при наличии пробела в законодательстве и одновременном отсутствии соответствующего соглашения между сторонами.

Следует иметь в виду, что и Конституция, и ГК РФ не предусматривают принятия актов гражданского права субъектами Федерации.

1.2 Система источников гражданского права

Многообразие современных форм российского права предполагает определение их общего теоретического понятия, на основе которого окажется методологически возможным раскрыть особенности источников различных отраслей права, в том числе и гражданского. Разработка в юридической науке отдельных научных понятий «содействует усвоению и пониманию действующего права и облегчает юристу процесс применения права.

Анализируя сложившиеся в отечественной и зарубежной научной литературе представления об источнике права - его понятии, сущности, содержании и назначении, невозможно не придти к выводу о том, что «источник права», как и само право, непозволительно определять лишь с одной какой-либо отдельно взятой стороны, поскольку это будет неполное, одностороннее его определение и несколько искаженное о нем представление. Таким образом, источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать, как традиционно это делается в юридической литературе одновременно с разных сторон и в разных аспектах. Соответственно, имеются в виду и широко используются представления об источниках романо-германского права в историческом, социологическом, философском и иных смыслах.

Следует отметить, что «формально-юридическое» представление об источниках права в отечественной и зарубежной юридической литературе является в настоящее время, пожалуй, наиболее распространенным и наиболее часто употребляемым. При этом термины источник и форма права отождествляются. Данный сугубо формально-юридический подход характерен также для современной отраслевой юридической литературы. Так источник гражданского права в узком понимании рассматривают как форму выражения гражданско-правовых норм, имеющую общеобязательный характер; форму внешне объективированного выражения суверенного волеизъявления государства (нормативный юридический акт, судебный прецедент, санкционированный обычай); внешнюю форму выражения права, в частности совокупность нормативных актов, в которых содержаться нормы права; внешнюю форму права, означающую выражение государственной воли вовне.

Источник права для целей исследования следует определять в аспекте юридически формализованного выражения как документального носителя правовых норм, что позволяет отождествлять его с понятием формы права. Источниками гражданского права предлагаем считать официальные формы выражения и закрепления объективного гражданского права (гражданско-правовых норм), санкционируемые или установленные государством (Российской Федерацией), придающие им качество нормы гражданского права, регулирующей имущественные и личные неимущественные отношения, связанные с имущественными, а так же несвязанные с имущественными. В предлагаемом нами выше определении юридического источника гражданского права, невольно, сужается проблематика рассмотрения форм выражения правовых норм вовне. Однако сделано это осознанно и целенаправленно, поскольку цель нашего исследованию заключается в анализа современной системы юридических источников (форм) гражданского права, наше внимание будет обращается лишь на конечный результат - своего рода материальный носитель нормы права в ее готовом виде (нормативный правовой акт, правовой обычай и т.д.). При этом за пределами научного поиска остаются ближайшие, или непосредственные, причины возникновения, а равно и изменения действующих, правовых норм, сам процесс изготовления, или рождения, нормы. Таким образом, из поля зрения ускользают те силы, которые творят право, или «первичные источники» гражданского права.

В рамках российской правовой системы источники (формы) гражданского права следует рассматривать в виде взаимодействующих друг с другом и взаимосвязанных между собой правовых явлений. Системный подход к исследованию сложных динамических целостностей, к каковым можно отнести также общую систему форм и источников гражданского права РФ, «позволяет обнаружить внутренний механизм не только действия отдельных его компонентов, но и их взаимодействия на различных уровнях». Таким образом, наиболее эффективным методом познания и анализа источников гражданского права будет именно системный подход, который позволит изучить данные правовые явления не как отдельно взятые или находящиеся в простой, механически созданной совокупности правовых институтов, а как к естественным путем сформированной, целостной системе.

Современная система источников гражданского права представлена, прежде всего, нормативными правовыми актами федерального уровня в следующей иерархической последовательности: Конституция РФ, федеральные конституционные законы РФ, федеральные законы РФ (при этом «первым среди равных» является ГК РФ), нормативные указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, а так же иные акты органов исполнительной власти федерального уровня. В данной иерархии современных источников гражданского права не представлены общепризнанные принципы и нормы международного права, и международные договоры РФ. Это сделано нами вполне сознательно, поскольку мы относим их к категории «правовых регуляторов» гражданских правоотношений, которая не заменяет категорию «источник (форма) права» и не тождественна ей. Её существование обусловлено тем, что в правовой системе любого государства действуют и применяются не только его собственные правовые нормы, но так же нормы иных правовых систем, таких как международные нормы и нормы иностранного права, а также другие правовые регуляторы общественных отношений. На необходимость разграничения данных категорий неоднократно обращалось внимание в научной и учебной литературе, причем большинство дискуссий проводилось в рамках взаимодействия и взаимосвязи международного и внутригосударственного права. Внутригосударственный нормативный правовой акт не может являться источником международного права, а во-вторых, международный договор или обычай не являются формой внутригосударственного права и частью национального гражданского законодательства.

Помимо системы нормативных правовых актов, к числу источников гражданского права относится обычное право, которое может состоять из обычаев делового оборота и других правовых обычаев. Иные формы «обычного», в частности деловые обыкновения и заведенный порядок в структуру обычного права входить не могут, поскольку не являются нормами права.

Относительно судебной практики и судебного прецедента как источника современного гражданского права России существует две абсолютно противоположные точки зрения, являющиеся следствием научной дискуссии, проходящей уже не одно десятилетие. Согласно одной из них разъяснения Пленума являются источником права и «…представляют собой нормативные акты, содержащие общеобязательные правила». Сторонники противоположного взгляда отрицали наличие в разъяснениях Пленума качества источника права, считая, что данные постановления преследуют лишь цель правильного толкования и единообразного применения законов судебными органами.

Данная научная полемика не утратила своей остроты и в настоящее время. Мы придерживаемся классической точки зрения о том, что основное назначение актов, принимаемых судом, - это правоприменение. Создание же новых норм права это исключительная прерогатива законодателя, при этом суд не может и не должен подменять их и заниматься в чистом виде разработкой и принятием нормативных актов. Помимо этого значительным аргументом не в пользу признания судебной практики в качестве источника российского гражданского права служит мнение тех авторов, которые считают, что «для отнесения тех или иных актов к источникам права нужно признание их в качестве таковых со стороны государства». Таким образом, для придания обязательной юридической силы разъяснениям судебных органов необходимо закрепить данное положение на законодательном уровне, а пока судебная практика будет считаться источником правоприменения, а не источником гражданского права.

Как справедливо подчеркивает М.Н. Марченко, «в природе нет «универсального» явления под названием «прецедент», как нет и аналогичного ему и адекватно отражающего его понятия, одинаково «приложимого» к любой национальной правовой системе, включая правовую систему России, или правовой семье. В каждой национальной правовой системе и правовой семье имеют место свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко - свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент». Однако, предпримем собственную попытку дать определение судебному прецеденту по гражданским делам - это общеобязательное правоположение, сформулированное судом высшей инстанции при рассмотрении конкретного гражданско-правового спора, восполняющее, дополняющее или заменяющее нормативное правовое регулирование определенных имущественных, а также связанных (несвязанных) с ними личных не имущественных отношений. Соотношение судебного прецедента и судебной практики по гражданским делам представляется нам следующим образом: судебный прецедент может стать основой, самым первым образцом для разрешения определенного гражданского дела, а затем породить судебную практику по спорам гражданско-правового характера.

Представляется целесообразным также выделить ряд наиболее универсальных признаков характерных для такого правового феномена как правовой прецедент, на основании которых можно провести дальнейший научный анализ данного правового явления. Исходя из «прецедентного» опыта разных стран и правовых семей, можно выделить такие признаки как: нормативный характер прецедентов; опубликование прецедентов в официальных изданиях; порождение судебных прецедентов только высшими судебными инстанциями; общеобязательный характер прецедента, как для нижестоящих судов, так и для всех иных субъектов права; формирование и функционирование прецедента на основе действующего законодательства; направленность прецедентов на устранение пробелов в праве и в законе.

Таким образом, для познания правовой действительности системный подход включает в себя определенные принципы: 1) целостность системы; 2) многообразие связей системы с внешней средой.

В рамках российской правовой системы формально-юридические источники гражданского права не следует рассматривать как отдельные, не взаимодействующие и не взаимосвязанные между собой правовые явления. Наоборот, существуют достаточно тесные системные связи как в рамках источников различных отраслей права в целом, так и внутри отраслевых источников гражданского права, в частности. В целом подход к исследованию находится в рамках современных методологических представлений. Вместе с этим для дальнейшего осмысления данной методологической позиции во втором параграфе анализируются ключевые подходы к рассмотрению категории системы формальных источников гражданского права, которые и предопределили основные пути разрешения поставленных в настоящем исследовании прикладных задач.

В процессе рассмотрения формальных источников гражданского права с системных позиций акцентируется основное внимание лишь на некоторых, наиболее важных из них, дающих общее представление о системном характере рассматриваемой правовой материи.

Во-первых, наличие определенных структурных элементов. Применительно к системному анализу формальных источников гражданского права в качестве структурных элементов образуемой им подсистемы нормативных актов наиболее часто выступают законы и подзаконные акты.

Во-вторых, наличие между этими элементами системообразующих связей. В качестве таковых, применительно к источникам гражданского права, выступают иерархические связи, на основании которых различные виды источников права складываются в единую систему. Иерархический характер источников гражданского права, свойственный преимущественно подсистеме нормативных правовых актов, выражается в зависимости, соподчиненности, неравенстве образующих её структурных элементов. Каждый структурный элемент занимает в ней определенное, обусловленное их юридической силой и социальной значимостью место.

Исходя из общего представления об «иерархии» как о принципе структурной организации сложных многоуровневых систем, применительно к системе формальных источников гражданского права, предлагается выделять следующие основные её признаки:

1. любая современная система источников права является многоуровневой, и в силу этого иерархичной;
2. иерархия выступает как общее необходимое внутренне свойство системы источников права;
3. принцип иерархичности, положенный в основу системы, несправедливо сводить исключительно к отношениям прямого подчинения одних источников права другим. Наряду со связями прямого подчинения между актами различной юридической силы, непременно устанавливаются и проявляются также связи координации, детализации содержания актов вышестоящих органов в актах нижестоящих органов и др. Именно во всей этой совокупности связей и заключается смысл и содержание данного принципа иерархичности форм гражданского права.
4. иерархия источников права предопределяется иерархией соответствующих государственных органов. Однако данный принцип системности, распространяясь на все без исключения источники гражданского права, имеет и свои особенности. Так, например, наиболее ярко и прямолинейно он проявляется в отношениях между нормативными правовыми актами.

Однако иерархически построенная система нормативных правовых актов как наиболее многочисленной группы источников гражданского права должна не только разрабатываться на теоретическом уровне, но и легально закрепляться в законодательстве.

В-третьих, наличие определенной автономии и относительной самостоятельности как у структурных элементов системы по отношению друг к другу, так и в отношении системы в целом при её взаимодействии с правовыми формами, опосредующими экономические, социальные, политические и все иные общественные отношения.

В-четвертых, следует отметить объективный характер системы формальных источников гражданского права, базирующийся на аналогичном характере самого гражданского права.

В-пятых, характеризуя систему формальных источников гражданского права, следует отметить её многогранный характер.

В-шестых, в основе её формирования лежит принцип содержания гражданских правоотношений.

Современное гражданское право характеризуется высокой степенью интегрированности с другими гуманитарными науками, в настоящее время все отчетливее наблюдается тенденция распространения результатов и методов исследования других отраслей научных знаний в качестве необходимого элемента его развития. В этих условиях привлечение исследовательских средств других наук будет отражать современные тенденции развития научного знания в целом. В первую очередь это касается философских категорий, которые успешно могут быть экстраполированы в науку гражданского права. С этих позиций современная система источников гражданского права, представляет собой объективно существующую, иерархически организованную совокупность определенных структурных элементов, которые, в свою очередь, также составляют более частные подсистемы, а именно: подсистемы нормативных правовых актов и правовых обычаев.

.3 Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры в системе формальных источников гражданского права РФ

Частный вопрос признания международного договора и международного обычая источниками внутреннего гражданского права в целом исходит из исследования более широкой проблематики соотношения и взаимодействия различных правовых систем. Данный вопрос в теории государства и права все еще продолжает оставаться спорным. Серьезные разногласия существуют, в частности, по поводу возможности прямого включения в отечественное национальное право международно-правовых норм, а также о признании приоритета тех или иных норм различной системной принадлежности. В научной литературе принято выделять следующий подходы: монистический в двух его взаимоисключающих вариантах и дуалистический.

Монистический подход рассматривает международное право как составную часть национального права, соответственно относя источники международного права к источникам внутреннего национального права, таким образом, отрицая их самостоятельный характер. Данное научное направление исходит либо из примата внутригосударственного права, либо наоборот, признает приоритет норм международного права.

Дуалистическая теория основана на тезисе о самостоятельности каждой правовой системы, которая проявляется в субъектном составе, объекте правового регулирования, способе создания правовых норм, а также специфическом методе принуждения. Международное право - это самостоятельная, отличная от национальных правовых систем конкретных государств система права, соответственно, оно не может являться отраслью национального права какого-либо государства.

Первый аргумент основывается на тезисе о том, что источники (формы) права одной системы не в состояния быть одновременно формами права другой системы. Научная категория «формальный источник права» конституирует общеобязательное правило поведения в качестве международной или внутренней (национальной) нормы права, поскольку является элементом соответствующей правовой системы. Более того, у внутригосударственного и международного права такие источники различны. Таким образом, соотношение международного и внутреннего права любого государства это проблема соотношения разносистемных источников права. Указанная точка зрения получила достаточно широкую поддержку в юридической литературе.

Второй аргумент состоит в более детальном уточнении понятия «правовая система». В работе полностью разделяется концепция широкого понимания категории «правовая система» в которую наряду с другими элементами, включается право, применимое в государстве - как совокупность всех действующих в РФ правовых норм: российского права, а также международного и иностранного права. Таким образом, следует исходить из того, что включение международных договоров и общепризнанных принципов и норм международного права в состав правовой системы как более широкого понятия, не означает их включение в систему национального гражданского права. Таким образом, формальные источники международного права в рамках отечественной правовой системы предлагается определять как специфический «правовой регулятор» либо право, применимое в государстве.

Общепризнанные принципы международного права в российской правовой системе представляют собой разновидность общих принципов права, имеющих международно-правовую природу, и являются исходными императивными началами, определяющими общую направленность правового регулирования имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений.

Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, основной формой существования которого является международный обычай.

Международным договором РФ признается международное соглашение, являющееся разновидностью такого формального источника права, как нормативный правовой договор.

Итак, понятия источника права в теории юриспруденции различаются в зависимости от типа правопонимания исследователя, а сам их перечень и иерархия варьируются в связи с конкретными обстоятельствами места и времени существования государственно-организованного общества.

Однако на каждом витке бытия человеческой цивилизации ученые приходят к осознанию необходимости соглашения о единообразном понимании и применении базовых научных понятий в целях упорядочения процесса познания явлений окружающей действительности и методологически верного оформления результатов исследования.

Логически правильно структурированная теория источников права послужит важным научным стимулом для многих актуальных правовых исследований, поможет правоведам лучше понимать друг друга, сделает интеграционные процессы современного мира более активными и конструктивными, а формирование науки всеобщей теории права вполне реальным.

2. Гражданское законодательство и иные нормативные правовые акты как источники гражданского права РФ

2.1 Понятие и содержание гражданского законодательства

На современном этапе развития отечественного государства и права основным элементом системы формальных источников гражданского права выступают нормативные правовые акты, представляющие собой официальные письменные документы, принятые в установленном законом порядке, рассчитанные на многократное применение, направленные на возникновение, изменение или отмену гражданско-правовых норм. При этом наиболее важными признаками, которые позволяют признавать нормативные правовые акты в качестве формально-юридических источников гражданского права, считаются следующие:

1.Волевое содержание. Именно этот признак представляется принципиальным для выделения нормативных правовых актов из числа иных источников права, поскольку возникновение определенных форм права возможно и вне государства (обычное право). Различия в этих источниках состоят лишь в том, что нормативные акты государство создает, а иные формы оно санкционирует. Как официальный акт, в котором заключена воля государства (народа), нормативные правовой акт должен: 1) издаваться в пределах компетенции издающего государственного органа и соответствовать актам вышестоящих органов; 2) облекаться в строго предусмотренную для него внешнюю форму выражения; 3) быть обнародованным в установленном законом порядке и ряд др.

2.Нормативность (нормативный характер) - выражается в том, что нормативный правовой акт касается неопределенного круга лиц, рассчитан на неоднократное применение и должен содержать предписания общего характера.

Подсистема нормативных правовых актов как формальных источников отрасли гражданского права - это основанная на общих принципах права взаимозависимая совокупность гражданского законодательства и иных подзаконных нормативных правовых актов, имеющих взаимные системообразующие связи, совместно регулирующие отношения гражданского оборота.

В зависимости от юридической силы гражданско-правовые нормативные акты в работе подразделяются на две группы:

1) гражданско-правовые нормативные акты, имеющие высшую юридическую силу - гражданское законодательство;

2) иные гражданско-правовые нормативные акты, носящие подзаконный характер - указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, акты иных федеральных органов исполнительной власти.

Отмечаеся сложившуюся противоречивую ситуацию, когда в одних случаях в состав законодательства включаются только законы как акты высших органов государственной власти, обладающие наибольшей юридической силой, в других же - нормативные правовые акты в целом. Негативно оценивая данную ситуацию и обращая внимание на необходимость единообразного употребления и применения такого ключевого понятия теории права, как «законодательство» во всех областях российского права, объясняется её тем, что в юридической литературе термин «закон» достаточно давно употребляется в двояком смысле.

Понимание состава гражданского законодательства «в узком смысле», исходит из определения, данного ст. 3 ГК РФ, а именно: «гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов», а также учитывая основные постулаты правовой теории, согласно которым в систему гражданского законодательства необходимо включать Конституцию РФ и федеральные конституционные законы РФ. Таким образом, система гражданского законодательства состоит из совокупности Конституции РФ, федеральных конституционных и федеральных законов, регулирующих гражданский оборот, которые в строго юридическом смысле представляют собой нормативные правовые акты, обладающие определенными, присущими только им признаками.

Исследуя вопросы о допустимости принятия гражданско-правовых норм на уровне субъектов РФ, а также исходя из анализа Конституции РФ, существует мнение о недопустимости расширительного толкования понятия гражданского законодательства, позволяющего включать в него региональные правовые акты. В тех редких случаях, когда в законодательство комплексных отраслей российского права включаются гражданско-правовые нормы, которые детализируют и конкретизируют нормы ГК РФ и иных федеральных законов, в том числе обеспечивая специфику регулирования соответствующих отношений, связанную с особым объектом регулирования (например, земля, жилые помещения и т.д.), необходимо строгое и тщательное согласование этих норм с другими, так или иначе связанными с ними, нормами гражданского права.

Итак, гражданское законодательство как основная группа источников отечественного гражданского права представляет собой систему нормативных актов, состоящую из Гражданского кодекса Российской Федерации и принятых в соответствии с ГК иных федеральных законов, регулирующих отношения как предмет гражданского права.

Гражданское законодательство основывается на тех же принципах и осуществляет те же функции, что и гражданское право. Во многом схожи и находятся в постоянном взаимодействии их системы.

Центральное место в системе гражданского законодательства занимает кодифицированный нормативный акт - Гражданский кодекс.

«Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать… Кодексу» (ч. 2 п. 2 ст. 3 ГК). При коллизии гражданско-правовых норм, содержащихся в ГК, других федеральных законах и, тем более, других источниках гражданского права, правоприменительный орган должен руководствоваться нормами ГК, если только в самом Кодексе не предусмотрено иное.

Положение о верховенстве кодифицированного акта воспроизводится и в иных кодексах. Например, ч. 9 ст. 5 ТК гласит: «Если вновь принятый федеральный закон противоречит настоящему Кодексу, то этот федеральный закон применяется при условии внесения соответствующих изменений и дополнений в настоящий Кодекс», что дословно повторяет формулировку гражданского законодательства некоторых стран СНГ.

В настоящее время действуют части первая, вторая и третья Гражданского кодекса РФ 1994-1995, 2001 гг.

Гражданский кодекс детально регулирует все имущественные и личные неимущественные отношения, входящие в предмет гражданского права, устанавливает принципы их правового регулирования, оставляет в ряде конкретных случаев возможность их дополнительного урегулирования иными федеральными законами и правительственными актами, содержащими нормы гражданского права, четко очерчивая границы этого дополнительного урегулирования и показывая соотношение этих законов и правовых актов с самим Кодексом.

Наряду с ГК источниками права являются иные законы. Под законом понимают нормативный акт, принятый Федеральным Собранием и подписанный Президентом РФ.

Статья 76 Конституции РФ различает по юридической силе, объектам регулирования, порядку принятия, опубликования и вступления в силу федеральные конституционные законы и федеральные законы.

Однако формулировка п. 2 ст. 3 ГК сужает круг федеральных законов до принятых в соответствии с ГК. Кроме того, Кодекс определил круг отношений, регулирование которых осуществляется федеральными законами (ст. ст. 1, 2 ГК). Принятие некоторых федеральных законов прямо предусмотрено в ГК (ст. ст. 47, 107, 131 и др.).

Законы, как и все нормативные правовые акты, классифицируются по содержанию. Выделяют акты, содержащие нормы только одной ветви (отрасли) права (гражданское законодательство), и акты, которые носят комплексный характер, включают нормы различных ветвей (отраслей) права, обслуживающих определенную сферу общественной жизни (хозяйственное, транспортное законодательство). Одновременно говорят о законах общего характера - охватывающих несколько крупных групп общественных отношений, - и специальных законах - по одному узкому вопросу. Федеральные законы не только регулируют отношения, входящие в предмет гражданского права, но и могут - при определенных условиях - ограничивать гражданские права.

Гражданское законодательство выделяется из числа других источников гражданского права по порядку принятия, опубликования, вступления в силу и действия. Техника принятия законов, предусматривающая специальный субъект, специальный порядок и стадии, не относится к предмету гражданского права. Отметим только, что датой принятия федерального закона считается день принятия его Государственной Думой в окончательной редакции. Нас же интересует вопрос о законодательной компетенции Российской Федерации и ее субъектов в области гражданского права.

Согласно п. «о» ст. 71 Конституции и п. 1 ст. 3 ГК, гражданское законодательство отнесено к ведению Российской Федерации. Однако п. «к» ст. 72 Конституции относит к совместному ведению Федерации и ее субъектов такие комплексные отрасли законодательства, как семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды. Из сопоставления ст. 71 и ст. 72 Конституции следует, что нормы, являющиеся по сути нормами гражданского права, но вследствие специфики регулируемых ими общественных отношений входящие в комплексные по характеру отрасли законодательства, могут издаваться как на федеральном, так и на региональном уровнях. При этом согласно ч. 2 ст. 76 Конституции и п. 2 ст. 3 ГК такие нормы, принимаемые на уровне субъекта Федерации, должны соответствовать федеральному законодательству и прежде всего ГК РФ.

Как разъяснил Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 9 января 1998 г. №1-П по делу о проверке конституционности Лесного кодекса РФ, по смыслу ст. ст. 72 и 76 Конституции до издания федерального закона по тому или иному предмету совместного ведения субъект Российской Федерации вправе принять собственный закон и иные нормативные акты, но после издания федерального закона такие акты должны быть приведены в соответствие с ним.

Наряду с этим Российская Федерация вправе делегировать субъектам РФ по договору или в одностороннем порядке право на принятие законов и иных нормативных правовых актов по отдельным видам отношений, регулируемых гражданским законодательством.

Действие гражданских законов исчисляется с момента вступления их в силу. Обязательным условием вступления федеральных законов в силу является их официальное опубликование.

Под официальным опубликованием следует понимать помещение полного текста документа в специальных изданиях, признанных действующим законодательством официальными. Для федеральных законов - первая публикация полного текста в «Российской газете» и «Собрании законодательства Российской Федерации» в течение семи дней после дня их подписания Президентом РФ (ст. ст. 3, 4 Закона от 14 июня 1994 г. №5-ФЗ).

В п. 6 Постановления Конституционного Суда РФ от 24 октября 1996 г. №17-П на примере конкретного дела указывается, что дата выпуска «Собрания законодательства Российской Федерации» не может считаться днем его обнародования в связи с тем, что она, как свидетельствуют выходные данные, совпадает с датой подписания издания в печать и, следовательно, с этого момента еще не обеспечивается реальное получение информации о содержании закона. Пока действующим законодательством четко не урегулирован вопрос о первой публикации, необходимо сопоставлять даты официальных источников и самостоятельно делать вывод о том, какая дата является реальной датой обнародования закона.

Официально опубликованные федеральные законы вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении 10 дней после дня их официального опубликования, если самими законами не установлен иной порядок вступления их в силу.

Помимо общего порядка существуют следующие варианты вступления в силу федеральных законов:

) порядок вступления в силу определен в самом документе (указывается конкретная дата или дается формулировка: «Вступает в силу после официального опубликования»);

) порядок вступления в силу закона определяется отдельным документом - законом о введении его в действие.

В отношении законов, принятых ранее 15 июня 1994 г. (даты вступления в силу указанного выше Федерального закона от 14 июня 1994 г. №5-ФЗ), следует руководствоваться положениями Закона РСФСР от 13 июля 1990 г. «О порядке опубликования и вступления в силу законов РСФСР и других актов, принятых Съездом народных депутатов РСФСР, Верховным Советом РСФСР и их органами».

Общее правило о действии гражданского законодательства во времени состоит в том, что акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются только к тем регулируемым гражданским правом отношениям, которые возникнут после введения их в действие (вступления их в силу) (ст. 4 ГК). Это правило определяется необходимостью обеспечения стабильности торгового оборота и жизни гражданского общества.

ГК устанавливает исключения из этого правила, предусматривающие более отдаленный срок введения акта в действие (например, по образцу ст. 13 Вводного закона к части первой ГК), или придание обратной силы закону или его отдельным нормам по отношению к определенным гражданско-правовым связям (как правило, в связи с отсутствием ранее правового регулирования определенных общественных отношений или его недостаточной полнотой, или неэффективностью применения старого закона в современных условиях и т.д.).

По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется только к правам и обязанностям, которые возникли после вступления его в силу (общее правило, п. 2 ст. 4 ГК). Но «если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров» (специальное правило, п. 2 ст. 422 ГК).

Придание обратной силы в отношении федеральных гражданских законов допустимо лишь в порядке исключения, когда это прямо предусмотрено законом (п. 1 ст. 4 ГК). Например, обратная сила придана ст. 234 ГК (ст. 11 Вводного закона к части первой ГК). О придании обратной силы иным правовым актам в ГК не упоминается.

Важное значение имеет также момент прекращения действия акта гражданского законодательства. Если в самом законе установлен срок его действия, то нормативный акт утрачивает юридическую силу с наступлением этого срока. Но в большинстве актов гражданского законодательства срок их действия заранее не определен, и они прекращают действие в результате их прямой отмены или принятия и вступления в силу нового нормативного акта, отменяющего или изменяющего содержание действовавшего ранее закона.

Общее правило о действии гражданского законодательства в пространстве состоит в том, что акты гражданского законодательства действуют на территории, подведомственной принявшему их органу, т.е. на всей территории Российской Федерации. Из этого правила есть два исключения. В силу указания самого закона территориальные границы его действия или действия его отдельных норм могут быть ограничены. Кроме того, законодательство одной страны в определенных случаях и по определенным вопросам может применяться на территории другой страны. Например, стороны внешнеторгового контракта, руководствуясь принципом свободы договора, могут условиться о рассмотрении возникающих между ними споров по правилам материального права страны истца, т.е. по гражданскому законодательству другой страны.

Общее правило о действии гражданского законодательства по кругу лиц состоит в том, что акты гражданского законодательства распространяются на всех лиц, находящихся на территории, в пределах которой действует гражданское законодательство. В порядке исключения законодатель может прямо или косвенно определить круг лиц, на которых распространяется та или иная норма прав Кроме того, на лицо - гражданина, подданного или юридическое лицо одного государства может распространяться действие гражданского законодательства другого государства.

Суды общей компетенции, арбитражные и третейские суды, правоохранительные органы наряду с другими правоприменительными органами могут выступать субъектами толкования гражданского законодательства применительно к рассматриваемым ими делам. Под толкованием гражданского законодательства понимаются установление и уяснение его содержания (смысла) путем устранения обнаруженных в нем неточностей и порядок толкования приведены в ст. 431 ГК.

Применение гражданского законодательства в случае «пробелов» в нем (ст. 6 ГК) осуществляется путем применения аналогии закона и аналогии права. Аналогия закона - способ восполнения «пробелов» в законодательстве, когда правоприменитель использует норму, относящуюся к сходной ситуации. Применение закона по аналогии допустимо при наличии следующих условий: 1) гражданско-правовой характер отношения, связанного с необходимостью применения аналогии закона; 2) неурегулированность гражданско-правового отношения гражданским законодательством или соглашением сторон; 3) отсутствие применимого к этому отношению обычая делового оборота; 4) наличие сходных отношений и регулирующего их гражданского законодательства, которое могло бы быть применено по аналогии; 5) непротиворечие применения аналогии закона существу подлежащих урегулированию отношений.

В сравнительно редких случаях может сложиться такая ситуация, когда нет закона, регулирующего сходные отношения, т.е. нет закона, который мог бы быть применен по аналогии. В таких случаях права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Общие (или основные) начала гражданского законодательства сформулированы в ст. 1 ГК. Под «смыслом гражданского законодательства» обычно понимают его характерные черты, закрепленные в предмете и методе соответствующей ветви (отрасли) права (толкование должно исходить из общего содержания законодательства). Критерии «добросовестности, разумности и справедливости» являются оценочными и составляют общеупотребительную формулу при характеристике пределов осуществления гражданских прав (см., например, п. 3 ст. 10 ГК).

В отличие от ранее действовавшего законодательства ГК передал применение аналогии закона и аналогии права из исключительной компетенции правоохранительных органов (судов) в ведение всех субъектов правоприменения.

2.2 Структура гражданского законодательства

Структура гражданского законодательства представлена следующим образом:

1.Конституция РФ как формальный источник гражданского права обладает высшей юридической силой и прямым действием. Конституция РФ формирует и закрепляет отправные принципы правового регулирования, является базой всего российского законодательства и представляет собой межотраслевой источник права.

2.ГК РФ прямо не называет федеральные конституционные законы среди источников гражданского права, вместе с тем, некоторые из них упоминаются в его отдельных статьях. Данному виду законов присущ особый порядок принятия, однако, он не является решающим при определении их юридической силы и места в системе формальных источников гражданского права. Правовой формой выражения иерархического приоритета по отношению к федеральным законам как следующему уровню рассматриваемой подсистемы является законодательная формулировка «не могут противоречить», а не особый порядок их принятия.

3.Федеральные законы в РФ представляет собой наиболее распространенный вид многочисленных нормативных правовых актов.

Федеральные законы, регулирующие гражданский оборот, принимаются в большинстве случаев как специальные по отношению к ГК РФ, за исключением тех законов, которые вносят поправки в его текст.

При рассмотрении системы федеральных законов в качестве основных источников российского гражданского права был рассмотрен вопрос об их иерархических связях. В работе проанализированы две полярные позиции по данному вопросу. Первую занимает законодатель, признавая существование двух видов иерархической зависимости между федеральными законами:

1. иерархический приоритет кодифицированных федеральных законов;
2. приоритет федеральных законов, принятых на референдуме РФ. Вторую позицию, противоположную первой, занимает Конституционный Суд РФ.

Учитывая рассмотренные в работе теоретические позиции, делается вывод о том, что иерархическая зависимость между нормативными правовыми актами одного уровня может существовать только при прямом указании на это закона. При этом акцентируется внимание на то обстоятельство, что в качестве такового не следует рассматривать исключительно конституционный акт, поскольку он объективно не может предугадать все практические ситуации, возникающие в процессе правового регулирования. Законодательная норма п. 2 ст. 3 ГК РФ, предусматривающая, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать положениям данного кодекса, представляется достаточным аргументом в пользу указанной точки зрения. Вместе с тем для дополнительного законодательного закрепления приоритета норм ГК РФ абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ следует дополнить некоторыми уточнениями о необходимости внесения соответствующих изменений в текст ГК РФ в связи с принятием новых федеральных законов.

Итак, гражданское право имеет довольно сложную структуру. Эта отрасль относится к развитым правовым системам, в которых сложились нормы и институты высокой степени обобщения'. К ним относятся нормы-принципы, нормы-дефиниции, нормы, определяющие общий статус субъекта, правовой режим объекта или юридического факта и т.д. Подобные нормы объединены в отдельные структурные комплексы общих положений: институт отраслевого режима юридических фактов, институты правосубъектности граждан, юридических лиц, государства, муниципальных образований, институт сделок как средств индивидуального регулирования, институты представительства, правового режима объектов, институты сроков и исковой давности. Их нормы распространяются на все гражданско-правовые отношения, за изъятиями, установленными в специальных нормах.

Помимо общих институтов в структуре гражданского права выделяются две сложившиеся подотрасли - право собственности и обязательственное право. Подотрасль - крупная подсистема институтов, отличающаяся развитой группой норм общего характера. Наряду с институтами общих норм в подотрасли права собственности и обязательственного права входят институты более конкретного содержания: в подотрасли права собственности - институты права частной собственности, государственной собственности, муниципальной собственности; в обязательственном праве - институты конкретных видов договоров (купли-продажи, мены, аренды, найма жилого помещения и т.п.), институты возмещения вреда (деликтных обязательств, кондикционных исков).

В структуру гражданского права также входят крупные институты авторского, изобретательского права, защиты личных неимущественных прав и свобод.

Особое место занимает наследственное право, определяющее содержание и порядок универсального правопреемства, связанного со смертью гражданина.

Из обзора структуры гражданского права видно, что институты и подотрасли в ней выделяются либо по предметному, либо по функционально-служебному критерию. Характер предмета регулирования обусловливает формирование таких подотраслей и институтов, как подотрасль права собственности, институт права частной собственности, институт договора аренды и т.п. Институты общих положений в рамках отрасли (или подотрасли) выделяются по функционально-служебному признаку: их нормы действуют независимо от характера и вида регулируемого отношения.

2.3 Иные акты, содержащие нормы гражданского права

Иные акты, содержащие нормы гражданского права, включают в себя указы Президента РФ (п. 3 ст. 3 ГК), постановления Правительства РФ (п. 4 ст. 3 ГК) и нормативные акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти (п. 7 ст. 3 ГК).

Ранее указы и постановления Президиума Верховного Совета СССР и постановления Совета Министров СССР, имевшие нормативный характер, причислялись к законодательству.

Постановления Правительства РФ принимаются на основании и во исполнение нормативных актов, имеющих высшую по сравнению с ними юридическую силу, т.е. законов и указов Президента РФ.

Наконец, акты министерств или иных федеральных органов исполнительной власти, содержащие нормы гражданского права, могут издаваться только в случаях и в пределах, предусмотренных ГК, другими законами и иными правовыми актами.

Указы Президента РФ и постановления Правительства РФ подлежат обязательному официальному опубликованию (кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера) в «Российской газете» и «Собрании законодательства Российской Федерации» в течение 10 дней после дня их подписания.

Указы Президента, имеющие нормативный характер, и постановления Правительства, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус федеральных органов исполнительной власти, а также организаций, как правило, вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении 7 дней после дня их официального опубликования. Иные указы Президента и постановления Правительства, в том числе содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, вступают в силу со дня их подписания (п. п. 5, 6 Указа Президента РФ от 23 мая 1996 г. №763). Это общий порядок.

Однако самими актами может быть установлен другой порядок вступления в силу (п. 7 Указа Президента РФ №763).

Постановление Правительства РФ от 08.05.1992 №305 «О государственной регистрации ведомственных нормативных актов» утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 13.08.1997 №1009 «Об утверждении правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации».

С 15 мая 1992 г. Постановлением Правительства РФ от 8 мая 1992 г. №305 была введена государственная регистрация нормативных актов министерств и ведомств, затрагивающих права и интересы граждан и носящих межведомственный характер. Указ Президента РФ от 21 января 1993 г. №104 установил, что акты, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в определенном законодательством порядке, не влекут правовых последствий как не вступившие в силу и не могут служить законным основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения к гражданам, должностным лицам и организациям каких-либо санкций за невыполнение содержащихся в них предписаний.

Новые Правила подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 13 августа 1997 г. №1009, и Порядок опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, утвержденный Указом Президента РФ от 23 мая 1996 г. №763, сохранили преемственность по отношению к прежним актам.

Итак, для нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающих правовой статус организаций или имеющих межведомственный характер, установлены два обязательных условия вступления в силу:

) официальное опубликование (п. 1 Указа Президента РФ от 23 мая 1996 г. №763);

) государственная регистрация (п. 10 Указа Президента РФ от 23 мая 1996 г. №763).

Согласно п. 12 Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Приказом Минюста РФ от 14 июля 1999 г. №217, государственной регистрации подлежат все нормативные правовые акты вне зависимости от количества квалифицирующих признаков (один, несколько или все).

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти (кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера) подлежат официальному опубликованию в «Российской газете» и в Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти в течение 10 дней после их регистрации. Они, как правило, вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении 10 дней после дня их официального опубликования.

Для нормативных правовых актов Центрального банка РФ официальным источником опубликования является «Вестник Банка России» (ст. 7 Федерального закона от 10 июля 2002 г. №86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». Для нормативных правовых актов ФКЦБ РФ официальным источником опубликования является «Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг» (п. 1 Постановления Правительства РФ от 26 декабря 1995 г. №1263 «Об информационном бюллетене «Вестник Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку»).

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, если иное не определено в их тексте, вступают в силу по истечении 10 дней после дня их официального опубликования. Нормативные акты этих органов, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения, носящие конфиденциальный характер, и в связи с этим не подлежащие официальному опубликованию, прошедшие государственную регистрацию в Министерстве юстиции РФ, вступают в силу со дня государственной регистрации и присвоения номера, если самими актами не установлен более поздний срок.

Для актов некоторых ведомств установлен особый порядок вступления в силу:

ГТК РФ - по общему правилу, по истечении 30 дней после их опубликования (ст. 11 Таможенного кодекса РФ);

ЦБ РФ - по общему правилу, по истечении 10 дней после дня их официального опубликования (ст. 7 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»).

Указы Президента РФ должны соответствовать ГК и иным федеральным законам; постановления Правительства РФ - ГК, иным федеральным законам и указам Президента РФ; наконец, акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти - ГК, иным федеральным законам, указам Президента РФ и постановлениям Правительства РФ.

Нормативные акты федеральных органов исполнительной власти приводятся в соответствие с вновь принятыми законами Российской Федерации, правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ в течение 30 дней после вступления их в силу, если в законе или ином правовом акте не указан другой срок.

К источникам гражданского права относятся и локальные нормативные акты юридических лиц. Любое юридическое лицо в целях эффективной организации работы и решения уставных задач вправе принимать нормативные акты, регулирующие отношения внутри соответствующих юридических лиц. Данные акты применяются в сферах, относящихся к созданию и прекращению деятельности юридических лиц, управлению ими, ответственности руководителей и других лиц. Они получили название корпоративного права, корпоративных норм, внутриорганизационных подзаконных актов.

Локальные акты можно условно разделить на две группы: внутренние акты и санкционированные государством уставы и положения юридических лиц. Санкционирование выражается в государственной регистрации, утверждении и совместном принятии акта.

В настоящее время локальные нормативные акты официально признаны в качестве источников трудового права (ст. 5 ТК). С учетом этого предлагается законодательно закрепить положение о признании статуса источников гражданского права за локальными нормативными актами.

Традиционным источником гражданского права выступает правовой обычай. Он является обязательным, т.е. становится нормой права, если санкционирован законом, другим нормативным актом или воспринят судебной практикой, прецедентным правом.

Обычное право «имеет такую же силу, как и закон - «повальный обычай, что царский указ». Только действие обычного права начинается там, где молчит закон… Обычное право не выдерживает при сопоставлении с нормами законодательными, как имеющими повелительный характер, так равно и с теми, которые имеют только восполнительное значение. Сила заведенного порядка иная - он только восполняет волю контрагентов… Поэтому заведенный порядок, как и договор, несомненно, устраняет применение восполнительного закона, который и рассчитан на его отсутствие».

По действующему гражданскому законодательству источником права признаются обычаи, применяемые исключительно в сфере предпринимательских отношений, т.е. обычаи делового оборота (ст. 5 ГК). Для признания их таковыми необходимы следующие условия: 1) правило поведения должно быть сложившимся, т.е. достаточно постоянным и определенным в своем содержании; 2) оно должно применяться широко, а не иметь узкоспециальный, частный характер; 3) сфера применения ограничена предпринимательскими отношениями; 4) оно должно быть не предусмотрено законодательством.

Форма обычая делового оборота (фиксация в документе) значения не имеет, хотя часто такие документы существуют. По очередности применения обычаи делового оборота стоят после законодательства и договоров. Порядок их применения освещен во многих статьях ГК и других актах. Из анализа ст. 5 и ст. 6 ГК следует, что обычаи делового оборота применяются при обнаружении в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соглашением сторон.

При четкой иерархии по юридической силе плюрализм источников способствует всеобщему и эффективному урегулированию общественных отношений. Степень юридической силы нормативно-правовых актов, составляющих ядро, стержень источников права, может быть различна, но степень обязательности содержащихся в них норм абсолютно одинакова для всех, к кому относятся их предписания. Это составляет основу функционирования правового государства, к статусу которого стремится Россия.

Таким образом, подзаконные нормативные правовые акты определяются как разновидность нормативных правовых актов, издаваемых компетентными, уполномоченными на это законом государственными органами, на основе и во исполнение закона, в целях его дальнейшей конкретизации. Различные виды подзаконных нормативных правовых актов, регулирующие гражданские правоотношения, также составляют определенную подсистему, в рамках которой каждый ее элемент (правовой акт) имеет присущую только ему юридическую силу. Между тем указы Президента РФ, хотя теоретически признаются подзаконными актами, но такие признаки, как подзаконность и процедурность, характерны для них в меньшей степени, чем для постановлений Правительства РФ. В то же время признак общегосударственности в меньшей мере характерен для актов министерств и иных федеральных органов исполнительной власти. Однако объединяющим признаком для всей системы подзаконных правовых актов будет то, что они все находятся в иерархической зависимости от закона. Как источники гражданского права, подзаконные правовые акты занимают предпоследнее место в правовом регулировании частноправовых отношений. В этом проявляются их особые юридические свойства, выраженные в системной зависимости от законов - главных правовых регуляторов в системе формальных источников гражданского права.

3. Обычное право и судебная практика в системе формальных источников гражданского права РФ

3.1 «Обычное право: правовая природа, понятие и содержание

Обычное право представляет собой сложное многоструктурное явление, вполне оправдано употребление нескольких его определений, которые могут быть как общими, дающими более или менее цельное представление о нем, как части социальной и культурной составляющей общества, так и частными, акцентирующими внимание на отдельных существенных сторонах его проявления в качестве источника гражданского права. Но безотносительно к различию словесных формулировок таких дефиниций, все они - и это объективный критерий их научности - должны, хотя и неодинаково, с разных сторон выражать одно и то же, единое понятие обычного права.

Как формальный источник гражданского права, обычное право определяется в современный период своего развития как совокупность специфических диспозитивных гражданско-правовых норм. При этом основным структурным элементом подсистемы обычного права выступает правовой обычай, представляющий собой обычно-правовую норму, то есть правило поведения, возможность применения которого для регулирования гражданского оборота санкционирована государством в установленном законом порядке. При этом правовые обычаи, действующие в современном гражданском праве, следует отличать от более ранних обычноправовых норм, которые явились первоосновой национальных правовых систем современности.

Основываясь на формально-юридическом подходе к определению понятия источник гражданского права, который априори включает в себя признание конституирующей роли государства применительно к обычному праву, роль государственного санкционирования сводиться не к формальному признанию конкретного правила поведения, содержащегося в норме обычного права, а к фактической возможности его использования в строго определенном порядке. Юридическая сила правовых обычаев не зависит от документального закрепления определенного правила поведения, поскольку основным признаком обычного права является неписаный характер.

Обычное право как источник гражданского права основывается на «силе факта», то есть многократном и единообразном повторении известного поведения. Образец такого поведения должен вырабатываться авторитетными лицами общества или социальной группы для того, чтобы иметь социально-принудительный характер. Оно является партикулярным источником гражданского права, хотя может иметь и общепризнанный характер. Для образования обычая требуется определенный промежуток времени, длительность которого устанавливается в каждом конкретном случае.

Обобщив признаки обычного права как источника гражданского права, можно признать, что оно представляет собой совокупность правовых норм, сложившихся и ставших обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, общественной группе или местности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченных социальным принуждением (авторитетом) и используемых для регулирования конкретных гражданско-правовых отношений в установленном порядке с санкции государства. При этом предметом государственного санкционирования должно служить не конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для регулирования отдельных гражданско-правовых отношений в определенном порядке.

Указание на возможность применения обычаев делового оборота в конкретных нормах ГК РФ целесообразно в тех случаях, когда в них может быть установлено иное правило, в отличие от того, которое предусмотрено самой диспозитивной нормой ГК. Если же правило обычая делового оборота предназначено только для восполнения пробела, то в такой ситуации достаточно указаний общих норм ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ.

Отличие между правовым обычаем, регулирующим гражданско-правовые отношения, и обыкновением состоит в том, что первый представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а второе не приобретает статус нормы права, так как может применяться только по прямо выраженному согласию сторон договора. От деловых обыкновений необходимо отличать заведенный порядок, представляющий собой установившуюся практику отношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, прямо не закрепленную в договоре, но подразумеваемую в силу отсутствия возражений. Заведенный порядок используется при толковании условий договора.

Обычное право как источник гражданского права может состоять только из обычаев делового оборота и других правовых обычаев. Иные формы «обычного» (обыкновения и заведенный порядок) в структуру обычного права входить не могут, поскольку не являются нормами права.

Для распознания нормы обычного права и установления ее содержания необходимо выделить внутренние формы обычного права, которые можно назвать способами выражения норм обычного права и классифицировать на две группы: способы выражения норм обычного права в виде актов автономной воли участников гражданско-правовых отношений и судебные способы. К первой группе относятся общественные или народные формы выражения норм обычного права (пословицы, поговорки, предания). Более важным способом в пределах данной группы является договор, в особенности, примерные условия договора, которые могут применятся в качестве правовых обычаев, а также своды унифицированных обычаев и правил.

Соотношение правовых обычаев с диспозитивными нормами закона должно определяться в зависимости от их роли в регулировании гражданско-правовых отношений. Если норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности условия в договоре, диспо-зитивная норма закона имеет преимущество перед ним. Если же норма правового обычая призвана установить иное правило по сравнению с диспозитивной нормой закона, то она должна иметь преимущество перед диспозитивной нормой.

3.2 Обычаи делового оборота, другие формы «обычного»
в системе обычного права

Определяя место обычая делового оборота в системе источников права, необходимо отличать это понятие от схожих с ним других понятий, таких как «судебный прецедент» и «судебная практика».

Различия между обычаем делового оборота и двумя последними понятиями обусловлены различными по своей сути факторами происхождения (историческими, политическими, религиозными и т.д.), а также различиями в способах правотворчества, где обычай как источник права формируется «снизу», из практики реальных правоотношений. Все остальные источники права возникают, как правило, «сверху», по воле государства. Данные обоснования на наш взгляд убедительно доказаны учеными, занимающимися проблемами теории права.

Признанный научный авторитет по вопросам теории правотворчества, профессор А.С. Пиголкин полагает, что легальное толкование законодательства как ответ на возникающие вопросы судебной практики является важной функцией высших судебных органов, однако «создавать с помощью своих актов новые правовые нормы, пусть подзаконного характера, высшие судебные инстанции страны не имеют права». Более того, как указывает член-корреспондент Российской Академии наук (РАН) B.C. Нерсесянц, руководящие разъяснения «по своему предмету, сфере и смыслу вообще относятся не к правотворчеству, а к отправлению правосудия, к правоприменительной деятельности судов, к их практике. Очевидно также, что эти разъяснения носят лишь рекомендательный характер», а все в содержательно-правовом смысле новое, что правомерно присуще этим разъяснениям, полностью умещается в рамки концепции «юридического (антилегистсткого) толкования» закона с позиций права.

Отдельные представители петербургской школы гражданского права также придерживаются мнения, что постановления судебных пленумов не являются источниками гражданского права. Как указывает профессор Н.Д. Егоров, руководящие разъяснения являются не нормативными актами, а актами применения права, поэтому постановления пленумов должны лишь толковать и разъяснять смысл гражданского законодательства, но не создавать новые нормы гражданского права. Ситуация, при которой сформулированное пленумом новое правило становится правовой нормой, встречается крайне редко и относится к аномальным явлениям правовой действительности, на которые нельзя ориентироваться при выявлении правовой природы руководящих разъяснений судебных пленумов.

Как часто бывает в науке, имеет место «промежуточная» позиция. Отдельные авторы признают (явно или завуалировано), что постановления высших юрисдикционных органов являются важными нормативными документами, содержат обязательные для судов и иных правоприменительных органов предписания, однако правоположения являются нормами «особого рода».

В целом «промежуточная» концепция характеризуется внутренней противоречивостью, в основе которой лежат, по-видимому, отличающееся от традиционного понимание роли правоположений в развитии права и вместе с тем нежелание покидать легально устоявшиеся теории.

Теоретической основой признания руководящих разъяснений высших юрисдикционных органов источниками права также является изречение древнеримских юристов: «Rerum perpetuo similiter judicatarum auctoritas vim legis obtinere debet» - «Судебные решения по делам, которые постоянно решаются одинаково, приобретают силу закона».

Одна из первых работ, прямо утверждавших идею признания судебной практики в форме руководящих разъяснений высших судебных органов источником права, вышла еще перед войной; в данной работе такая позиция обосновывалась, во-первых, законодательным закреплением права Верховного Суда давать руководящие указания по вопросам судебной практики и, во-вторых, прецедентами восприятия законодательством правоположений, выработанных судебной практикой.

В наши дни данная концепция отстаивается как с теоретических, так и с практических позиций.

Наиболее значительным доводом практического порядка является необходимость оперативной коррекции действующего гражданского права в соответствии с потребностями общественной практики ввиду принципиальной неспособности и неприспособленности законодательной власти к быстрому реагированию на запросы общества. При этом понимание действующего законодательства, укрепившееся в судебной практике, обобщенное и подтвержденное высшим судебным органом, образует, по мнению профессора А.В. Мицкевича, вторичный, углубляющий и дополняющий нормативные акты источник права.

Предварительный анализ и сопоставление приведенных точек зрения свидетельствуют о возможности признания руководящих разъяснений высших юрисдикционных органов источниками, а содержащихся в них правоположений - нормами права, наряду с нормой об обычае делового оборота, закрепленной в ст. 5 ГК РФ. Кроме того, руководящие разъяснения высших юрисдикционных органов помогают формировать обычай делового оборота, выводя его из рамок обыденного толкования в рамки формального закрепления, где наблюдается тесная взаимосвязь данных правовых категорий.

Таким образом, анализ воздействия обобщенной судебной практики на гражданское право позволяет сделать вывод, что содержащиеся в разъяснениях высших судебных органов правоположения могут не только восполнять пробелы, но и формировать фактически обычаи делового оборота и устанавливать в последствии новые нормы гражданского права, тем самым ориентировать законодателя, указывая ему на более рациональные и освоенные общественной практикой пути регулирования тех их иных общественных отношений. Данные обстоятельства указывают на тесную взаимосвязь между судебной практикой и обычаем делового оборота.

Подводя итог данной статьи, следует отметить, что наряду с обычаями делового оборота закрепленными в ст. 5 ГК РФ, источниками права следует признавать правоположения - постановления судебных пленумов (Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации); указывая на вторичность данных правоположений перед законами, их следовало бы также включить в содержание норм ГК РФ.

Данные положения помогут легализовать давно утвердившиеся на практике правила, и это позволит, не только правильно интерпретировать и разъяснять законодательные нормы, но и применять их правильно к возникшим правоотношениям, что существенно облегчит работу органов и лиц в их правоприменительной деятельности.

Итак, современное понимание обычного права и восприятие его только как системы норм обычаев делового оборота, неоправданно сужает сферу его действия. В работе обращается внимание на то, что обычное право как источник гражданского права состоит не только из норм обычаев делового оборота, но и других правовых обычаев, применяемых как в области имущественных, так и личных неимущественных правоотношений (торговые, портовые обычаи, местные обычаи и пр.). Более того, анализ некоторых правовых актов позволяет заключить, что законодатель использует дефиницию «обычай делового оборота» как общее родовое понятие вместо категории «правового обычая». Поэтому в тех случаях, когда нормы законодательства санкционируют применение обычного права к отношениям гражданского оборота, по существу не относящимся к сфере предпринимательских, целесообразнее будет использовать термин «правовой обычай».

В структуру обычного права не входят деловые обыкновения, к которым также можно отнести и разнообразные, часто упоминаемые гражданским законодательством иные формы «обычного», по сути, приобретающие юридическое значение благодаря субъективному волеизъявлению участников конкретного правоотношения. Деловые обыкновения, в отличие от нормы обычного права, не имеют статуса общеобязательного правила поведения, хотя могут быть достаточно распространенными в какой-либо сфере общественных отношений, и даже служить образцом формирования договорных условий. Как и правовые обычаи, обыкновения могут применяться в различных сферах частноправового регулирования, поэтому предлагается использовать термин «правовое обыкновение» как общее родовое понятие.

От правовых обыкновений необходимо отличать заведенный порядок, который имеет с ними как общие черты, так и некоторые различия. Общее в этих двух категориях проявляется в том, что они, не являясь источником гражданского права, служат своеобразными источниками правоприменения и приобретают юридическую силу только благодаря волеизъявлению сторон гражданско-правового договора. Различия проводятся по сфере их действия. Сфера действия правового обыкновения несколько шире и охватывает определенную сферу общественных отношений, в то время как заведенный порядок относится к практике взаимоотношений сторон конкретного договора.

3.3 Судебная практика в категориальном ряду современных
источников гражданского права РФ

Проблема признания судебного прецедента источником российского права заключается не только в несовершенстве и несогласованности юридической терминологии в данной области. Она во многом объясняется тем, что в отечественной юридической литературе в понятие «прецедент» зачастую вкладывается иной смысл, нежели тот, который заложен в классической англо-саксонской доктрине права. Отсутствие многолетней практики применения судебного прецедента и соответствующей своеобразной доктрины «судейского права», применительно к отечественной правовой системе, негативно сказываются на многочисленных попытках обосновать данный правовой феномен в качестве своеобразного «нетрадиционного» формального источника современного гражданского права РФ (С.И. Вильнянский, Т.В. Гурова, М.Н. Марченко, М.С. Шакарян, В.Ф. Яковлев и др.). Эффективного использования института классического судебного прецедента в России не созданы необходимые условия. Но судебные решения, апробированные высшими судебными органами и официально опубликованные, оказывают существенное влияние на устойчивость правоприменительной практики.

Судебная практика, понимаемая в теории права достаточно неоднозначно, в настоящее время пока ещё является источником правоприменения и признание её в качестве нового формального источника гражданского права является преждевременным. Как своеобразный источник применения гражданского права, она проявляется в следующих формах:

1. постановлениях Конституционного Суда РФ (обладающих качеством негативного, но не позитивного нормотворчества). При этом юридическую природу таких актов нельзя однозначно отождествлять ни с нормотворчеством, ни с правоприменением. По своей природе это особые решения государственного органа, принятые во исполнение Конституции РФ, наделенные ею силой общеобязательности;
2. постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и (или) Высшего Арбитражного Суда РФ. Это так называемая судебная практика в узком смысле, фактически содержащая общеобязательные нормативные предписания по вопросам применения гражданского законодательства и требующая своего дальнейшего законодательного закрепления в качестве подзаконных нормативных актов;
3. решениях по конкретным делам, вынесенных судами разных уровней. Решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов не обладают такой юридической силой, как постановления пленумов высших судебных органов РФ, а являются по своей природе правоприменительными;
4. обзорах судебной практики, информационных письмах высших судебных органов.

Соотношение судебного прецедента и судебной практики представляется следующим образом: судебная практика по гражданским делам, понимаемая как особый вид судебной деятельности и как специфический результат этой деятельности, выраженная в решениях по конкретным делам, вынесенных высшими судами, может признаваться судебным прецедентом применительно к отечественной правовой системе. Вместе с тем, если прецедентное право - это действительно судейское право, то относить судебную практику (хотя бы даже и в ограниченном виде) в правовых системах романо-германской правовой семьи, в частности в РФ, к «судейскому праву» и, соответственно, приравнивать к судебному прецеденту недопустимо.

В качестве формального источника современного российского гражданского права можно рассматривать только постановления Конституционного Суда РФ, Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, поскольку именно в них проявляются такие основные качества формальных источников права, как общеобязательность и нормативность. Вместе с тем, сущность судебного прецедента и его определение как особого вида судебной деятельности и специфического результата этой деятельности, выраженного в решениях по конкретным делам, вынесенных высшими судами, не позволяет признавать постановления пленумов судебными прецедентами.

В целом основная тенденция развития системы формальных источников гражданского права видится в её непрерывном совершенствовании, развитии, усложнении и, как следствие, в неизбежном расширении, как за счет традиционных юридических источников отечественного права, так и новых их видов.

Вопрос отнесения к числу источников гражданского права разъяснения Пленума Верховного Суда РФ является спорным. Некоторые авторы полагают, что Верховный Суд РФ может осуществлять только официальное толкование законодательства, но сам правотворчеством не занимается. В случае обнаружения пробелов в законодательстве он может воспользоваться правом законодательной инициативы, предусмотренной Конституцией РФ.

В какой-то мере с приведенным суждением согласиться можно, и все же его авторы смешивают сущее с должным. Жизнь чрезвычайно многообразна, практика подчас выдвигает такие вопросы, которые решить на основании существующих норм права невозможно, но возникающие здесь проблемы имеют, как правило, частный характер, поэтому пользоваться правом законодательной инициативы просто нецелесообразно. В таких случаях обнаруженный пробел можно восполнить с помощью разъяснения Пленума Верховного Суда РФ. Практика порождает неразрешимые вопросы даже тогда, когда речь идет о применении норм новейшего законодательства.

Сущность и многообразие отношений, возникающих в сфере экономического оборота, приводят к тому, что законодатель, не имея возможности предусмотреть все возникающие здесь жизненные ситуации, формулирует правило об аналогии закона и аналогии права. Гражданское законодательство постоянно совершенствуется, обновляется и улучшается, однако практика подчас выдвигает такие вопросы, которые решить на основании действующих норм права невозможно. И тогда судебно-арбитражные органы прибегают к аналогии закона или права.

Аналогия закона предполагает такую ситуацию, при которой возникший спор имеет типичный имущественный характер, однако норм права, рассчитанных на подобный казус, нет; правоприменительный орган рассматривает этот спор на основании правил, регулирующих сходные общественные отношения.

Под аналогией права понимается закрепленная в законе возможность при рассмотрении гражданского правового спора исходить из общих начал и смысла законодательства. Аналогия в гражданском праве используется, таким образом, для восполнения возникших пробелов. Она не имеет широкого применения, ибо со временем пробел устраняется путем принятия необходимой нормы права.

Заключение

Итак, источником гражданского права предложено считать результат нормотворческой деятельности государства (Российской Федерации) по официальному закреплению путем установления или санкционирования объективно сложившегося правила поведения, которые придают ему качество общеобязательной нормы гражданского права, регулирующей имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения.

Система источников гражданского права представляет собой объективно существующую, иерархически организованную и взаимосвязанную совокупность правил поведения участников гражданского оборота. Эта система подразделяется на две более частные подсистемы: нормативных правовых актов и правовых обычаев.

Cовременная дуалистическая концепция раздельного существования норм международного и внутригосударственного права, не позволяет признавать формальные источники права международной правовой системы в качестве структурных элементов системы формальных источников отечественного гражданского права. Вместе с этим непризнание за ними статуса формальных источников гражданского права не означает, что нормы международного права не могут применяться для регулирования внутригосударственных гражданских отношений. В данном случае значение будут иметь регулятивные характеристики норм международного права, а не внешняя форма их существования на территории РФ. Формальные источники международного права в рамках правовой системы РФ предлагается рассматривать как специфический «правовой регулятор» либо право, применимое в государстве.

Обычное право как формальный источник отрасли гражданского права представляет собой совокупность обычно-правовых норм, сложившихся в результате постоянного единообразного и многократного использования известного правила поведения, возможность применения которого для регулирования имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений санкционирована государством в установленном законом порядке. Основным структурным элементом подсистемы обычного права выступает правовой обычай. При этом в структуру обычного права не входят деловые обыкновения, к которым можно также отнести и разнообразные, часто упоминаемые гражданским законодательством «обычно предъявляемые требования», а также «заведенный порядок», приобретающие юридическое значение благодаря субъективному волеизъявлению участников конкретного правоотношения и являющиеся источником правоприменения.

Законодатель использует дефиницию «обычай делового оборота» как общее родовое понятие вместо категории «правового обычая». Поэтому в тех случаях, когда нормы законодательства санкционируют применение обычного права к общественным отношениям, по существу не относящимся к сфере предпринимательских, целесообразнее использовать термин «правовой обычай».

В качестве формального источника современного российского гражданского права предлагается рассматривать только постановления Конституционного Суда РФ, Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, поскольку именно в них проявляются такие основные качества формальных источников права как общеобязательность и нормативность. Вместе с этим сущность судебного прецедента и его определение в работе как особого вида судебной деятельности и специфического результата этой деятельности, выраженного в решениях по конкретным делам, вынесенных высшими судами, не позволяет признавать постановления пленумов судебными прецедентами.

Официального признания постановлений высших судебных органов РФ в качестве формальных источников гражданского права, необходимо закрепить данное положение на федеральном законодательном уровне.

Список использованной литературы

1.Конституция Российской Федерации Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. // Российская газета. - №237 25.12.1993 с изменениями на 30.12.2008 №7 - ФКЗ // Российская газета. - №7. - 21.01.2009 г.)

2.Гражданской кодекс Российской Федерации (Часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 1994, №32, ст. 3301 (с изменениями на 2 июля 2005 года №83-ФЗ // Российская газета. - №144. - 06.07.2005).

3.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 29.01.1996 г. №14-ФЗ (ред. от 26.11.2002). - «Собрание законодательства РФ», №5, ст. 410.

4.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. №51-ФЗ (ред. 26.11.2002). - «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, №32, ст. 3301.

5.Асадуллин М.Р. Система субъектов гражданского права как основа системы субъектов отраслей материального частного права // Правовая политика и правовая жизнь. - 2008. - №4. С. 129-137.

6.Бакаева И.В. Структура предмета гражданско-правового регулирования на отдельных этапах кодификации гражданского законодательства РФ // Цивилист. - 2010. - №4. - С. 10-15.

.Богдановская И.Ю. Понятие источника права в правовой доктрине // Право и политика. - 2007. - №1. С. 73-75.

8.Вайнштейн Г. Формирование гражданского общества в России: надежды и реальность // Мировая экономика и международные отношения. 2005 - №5 - С. 29-32.

.Васильев В.В. Система отрасли гражданского права: основные признаки и понятие // Закон и право. - 2010. - №11. - С. 52-54.

10.Васильев В.В. Функции гражданского права как системообразующий фактор отрасли // Право и государство: теория и практика. - 2011. - №6. - С. 48-52.

.Волков Р.Н. Понятие унификации гражданского законодательства // Право и государство: теория и практика. - 2011. - №1. - С. 25-28.

12.Диденко А.А. Актуальные вопросы некоторых источников гражданского права // Научный образовательный журнал - 2005. - №1 (10) - С. 96-98.

13.Диденко А.А. Актуальные вопросы некоторых источников гражданского права // Проблемы юридической науки и правоприменительной деятельности. - 2006. - С. 39-45.

.Диденко А.А. К вопросу о понятии источника (формы) гражданского права // Актуальные проблемы юридической науки. - 2006. - С. 204-208.

15.Диденко А.А. Современная система источников российского гражданского права // «Черные дыры» в Российском законодательстве. - 2007. - №6. - С. 90-91.

.Иванюк О.А. Источник права: проблема определения // Журнал российского права, - 2007. - С. 20-24.

17.Кананыкина Е.С Анализ источников права // Право и политика. - 2004. N - 10. С. 9-12.

.Кузнецова О.А. Общепризнанные принципы и нормы международного права в гражданском праве: от перечня к системе // Юридические науки. 2009. - №2. - С. 111-118.

.Лазарев В.В. Поиск права // Журнал российского права. - 2004. - №7. С. 5. - 11-14.

.Манько Е.А. Эволюция взглядов на систему гражданского права // Вестник Российского государственного торгово-экономического университета (РГТЭУ). 2008. - №3. - С. 145-152.

.Марочкин С.Ю. Соотношение юридической силы норм международного и внутригосударственного права в правовой системе Российской Федерации // РЮЖ. - 1997. - №4. - С. 34-39.

.Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. - 2006. - №6. - С. 97-99.

.Марченко М.Н. Источники права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права // Вестник Московского университета. - 2002. №5. С. 15 - 16.

.Мицкевич А.В. Источники (формы выражения) российского права: Историко-теоретический очерк // Закон: создание и толкование. - 1998. - №5 - С. 38.

.Морозова Л.А. Еще раз о практике как источнике права // Государство и право. - 2004. - №1. - С. 19-22.

.Москаленко И.В. Понятие превентивных функций в системе гражданского права // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. - 2006. - №2. - С. 7-9.

.Муравский В.А. Актуально-правовой аспект правопонимания // Государство и право. - 2005. - №2. - С. 13-15.

.Нерсесянц B.C. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (О правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. - 1997. №20 - С. 39.

.Печников А.П. К вопросу о сущности правового обычая в российском гражданском праве (история и современность) // Бизнес в законе. 2011. - №2. - С. 56-57.

.Пиголкин А.С. Толкование норм права и правотворчество: проблемы соотношения // Закон: создание и толкование. - 1998. - №17 - С. 74.

.Родионова О.М. Развитие научных представлений об источниках права (на примере источников гражданского права) // Правоведение. - 2005. - №3. - С. 143-149.

.Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права. - 2000 - №3 - С. 45.

.Сангаджиева Н.Н. Обычаи и традиции в формировании правовой культуры в России. // Российский юридический журнал. - 2010. - №2. - С. 97-101

.Степанов Д.И. Вопросы методологии цивилистической доктрины // Актуальные проблемы гражданского права. - 2005 - №. 6. - С. 3-7.

.Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. - 2004 - №2 - С. 12-18.

.Челышев М.Ю. Проявление межотраслевых связей гражданского права в действующих правовых источниках (на примере гражданского кодекса российской федерации) // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. - 2006. - №2. - С. 240-248.