выявляется группа общественно опасных деяний, сопряженных с извлечением дохода, не являющихся при этом незаконным предпринимательством и не образующих другие составы преступлений. В связи с этим предлагается дополнить Уголовный кодекс РФ новым составом.
Правовая основа исследования
В дипломной работе автор анализирует как нормы уголовного права, так и нормы гражданского (хозяйственного) права ввиду того, что рассматриваемый состав обладает бланкетной диспозицией.
Практическая значимость исследования.
Выводы и предложения, содержащиеся в работе, могут быть использованы при дальнейшем совершенствовании действующего уголовного законодательства. Отдельные рекомендации и предложения могут быть реализованы при подготовке постановлений Пленума Верховного Суда РФ, посвященного вопросам применения законодательства об отдельных видах преступлений. Материалы исследования могут применяться в процессе преподавания разделов уголовного права Общей и Особенной частей.
Структура дипломной работы
Дипломная работа состоит из введения, двух глав, объединяющих 6 параграфов, заключения и списка литературы.
1. Понятие; социально-правовая характеристика уголовной ответственности
.1 История развития законодательства о незаконной предпринимательской деятельности
Немалое число составов, ныне охватываемых главой "Преступления в сфере экономики", было известно отечественному законодательству еще во времена принятия Соборного Уложения 1649 г., где шла речь о наказуемости, например, фальшивомонетничества, уклонения от различного рода пошлин и податей (в том числе торговых), нарушения кредиторских обязательств (в частности, ложном банкротстве), приобретения похищенного имущества, принуждения заключить сделку или обманного обвинения в таком принуждении, контрабанды, нарушений правил торговли (в особенности спиртными напитками, табаком) и т. д. Выделяя такого рода деяния в качестве преступных, Соборное Уложение содержало нормы, посвященные вопросам процессуального характера, а также вопросам гражданско-правовой и административной ответственности, в связи с чем трудно говорить не только о каких-либо особых видах преступлений в сфере экономики, но и системе преступлений в целом. Лишь в середине XIX в., когда уже действовало множество других нормативных актов (в том числе упорядочивших вексельное обращение, устранивших внутренние таможенные сборы, урегулировавших деятельность торговых учреждений, мануфактур, ремесел, промыслов и т. д.), законодателю удалось определиться с основными видами преступлений и отразить их сначала в Своде законов Российской империи, а затем в более совершенной форме - в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных.
Последнее, не выделяя особо деяния, называемые до последнего времени хозяйственными преступлениями, распределяло их по различным разделам Особенной части. Значительное число статей связывалось с посягательством на государственную или частную собственность, причем охранялись они обособленно. Так, в разделе "О преступлениях и проступках против собственности частных лиц" речь шла не только о хищении, присвоении и уничтожении имущества, но и злоупотреблениях, совершаемых при заключении или исполнении обязательств вообще (принуждении к заключению невыгодной сделки или отказу от уже заключенной; сделках, основанных на подлоге или обмане "из корыстных или иных личных видов") либо обязательств по договорам купли-продажи (например, продажа "проданного" или похищенного, покупка имущества у малолетних и лиц, не являющихся законными собственниками), временного хранения, займа, поручения. Незаконные сделки (в том числе касающиеся подрядов и поставок для нужд казны, реализации ее имущества) в отношении государственной собственности рассматривались как преступления по службе государственной и общественной. Аналогичным образом оценивались действия должностных лиц и чиновников по так называемым межевым делам, т. е. по отводу и использованию земель. Контрабанда, уклонение от уплаты сборов, пошлин и податей, как таможенных, так и иных, нарушение правил разработки полезных ископаемых (добычи драгоценных металлов и драгоценных камней) также признавались деяниями, непосредственно затрагивающими интересы государства, но здесь применялись статьи раздела "О преступлениях и проступках против имущества и доходов казны". В этот же раздел были включены статьи, устанавливающие наказуемость за фальшивомонетничество, которое усматривалось в изготовлении и подделке не только металлической монеты, но и бумажных денег (государственных кредитных бумаг). Примечательно, что в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных подделка ценных бумаг, не являющихся деньгами и принадлежащих государственным кредитным учреждениям, частным банкам и предприятиям, относилась к посягательствам не на государственные, а на общественные интересы. Они же считались объектом уголовно-правовой охраны и в многочисленных главах, предусматривающих ответственность за нарушение торговых уставов, а также фабричной, заводской и ремесленной промышленности. В соответствии с ними право заниматься коммерческой деятельностью, содержать заводы, вести ремесленное дело предоставлялось лишь свободным сословиям, к которым не относились крепостные.
С принятием известного Манифеста 19 февраля 1861 г. о выходе крестьян из крепостной зависимости круг субъектов, которые не могли заниматься предпринимательской деятельностью, сузился практически до чиновников. Каких-либо специальных норм о воспрепятствовании этому праву не было, но многочисленные составы должностных и служебных преступлений охватывали признаки подобного рода деяний. Вместе с тем самостоятельными преступлениями признавались нарушения порядка открытия заводов, фабрик, мануфактур, ремесел, торговых учреждений, банков и ссудных касс, что чаще всего связывалось с отсутствием необходимого разрешения, свидетельства или квалификации. Кроме того, в главе "О нарушениях уставов фабричной, заводской и ремесленной промышленности" криминализировались незаконное использование чужого изобретения; подделка чужих клейма или знака, "прикладываемых с дозволения правительства к изделиям или произведениям мануфактур, фабрик или заводов"; разглашение банковской и иной коммерческой тайны.
Уголовное Уложение 1903 г., дифференцируя деяния против имущества, с одной стороны, и против различного рода имущественных прав - с другой, связало с последними, в частности, такие действия учредителя или руководителя кредитной организации, общества взаимного страхования, товарищества на паях или акционерного общества, как: а) сообщение правительству при получении разрешения на открытие акционерного общества заведомо ложных сведений об учреждаемом предприятии, если это сообщение могло причинить вред акционерам; б) помещение заведомо ложных сведений о состоянии дел или счетов организации, товарищества или общества в отчетах, балансах или торговых книгах; в) представление заведомо неверного счета по исчислению и выдаче дивиденда; г) выпуск необеспеченных или в большем, чем положено, количестве облигаций или иных ценных бумаг. Как направленные против имущества рассматривались различного рода действия, совершаемые в связи с банкротством (сокрытие имущества тем или иным способом с целью избежать погашения долга); легкомысленным ведением дел организации, предприятия или общества; несвоевременным прекращением деятельности; ростовщичество; принуждение к невыгодной для другой стороны сделке; совершение сделок с имуществом, заведомо добытым преступным путем.
Самостоятельными разделами Особенной части Уложения 1903 г. регулировалась ответственность за изготовление фальшивых денег, ценных бумаг или знаков, осуществление предпринимательской деятельности без необходимого разрешения либо с нарушением установленных законами или уставом условий и порядка занятия отдельными видами деятельности. Особое внимание придавалось торговле спиртными напитками, операциям с ценными бумагами, сделкам с драгоценными металлами и драгоценными камнями.
Советское уголовное законодательство с первых лет своего существования пошло по пути национализации крупных предприятий и значительного сужения возможных сфер частнопредпринимательской деятельности. Еще до принятия УК РСФСР 1922 г. уголовно наказуемыми стали посреднические' функции при найме на работу, перевозка корреспонденции помимо почтового ведомства, изготовление и продажа крепких спиртных напитков, закупка товаров за рубежом и т. п. Все эти запреты нашли свое отражение в УК РСФСР 1922 г. Из ранее известных имущественных посягательств была сохранена ответственность за ростовщичество, фальсификацию реализуемых товаров, использование чужого товарного, фабричного или ремесленного знака, рисунка, модели, чужой фирмы или чужого наименования. В преступления против порядка управления были включены различные виды контрабанды, уклонения от налогов, а также изготовление фальшивых денег и ценных бумаг. Вместе с тем в УК РСФСР 1922 г. появилась Глава, именуемая "Преступления хозяйственные", в которой шла речь о практически неизвестных ранее деяниях: трудовое дезертирство; бесхозяйственное использование должностным лицом государственного предприятия рабочей силы, предоставляемой в порядке трудовой повинности; невыполнение плана, растрата имущества или ухудшение качества выпускаемой продукции в силу бесхозяйственного ведения дел руководителем государственного предприятия; неисполнение имущественных обязательств по договору с государственным учреждением или предприятием; нарушение положений, регулирующих проведение в жизнь государственных монополий. JB данной главе говорилось также об "искусственном повышении цен на товары путем сговора или стачки торговцев между собой или путем злостного не выпуска товаров на рынок", "спекуляции с иностранной валютой в обмен на советские денежные, знаки и наоборот", "скупке и сбыте в виде промыслов продуктов, материалов и изделий, относительно которых' имеется специальное запрещение или ограничение", и т. д.
В УК РСФСР 1926 г. перечень преступлений против порядка управления дополнился такими составами, как разработка недр земли с нарушением установленных правил, несоблюдение акцизных правил, а также рядом деяний, ранее признаваемых хозяйственными преступлениями (нарушение правил торговли, приготовление с целью сбыта и сбыт 'спирта и спиртосодержащих веществ и т. п.). Введя уголовную ответственность за "сообщение ложных сведений в заявлениях, подаваемых в государственные учреждения или должностным лицам, в установленных законом заявлениях при регистрации торгово-промышленных, жилищных и иных товариществ и обществ", законодатель отнес данную статью к главе "Нарушение правил, охраняющих народное здравие, общественную безопасность и порядок". Что же касается деяний, обозначаемых как хозяйственные преступления, то ими стали рассматриваться в основном неисполнение обязанностей со стороны руководителя предприятия (бесхозяйственность, заключение невыгодных для государства сделок, использование государственного имущества не по назначению, нарушение правил охраны труда и техники безопасности).
УК РСФСР 1960 г. предусматривал более широкий круг деяний, признаваемых хозяйственными преступлениями. Почти всякая деятельность частного лица, направленная на извлечение прибыли, стала рассматриваться преступлением и квалифицироваться как частнопредпринимательская деятельность, коммерческое посредничество, занятие запрещенными видами промысла. В отличие от первых советских кодексов, наказывавших только покупку заведомо похищенного, УК РСФСР 1960 г. считал преступлением как приобретение, так и хранение, а равно сбыт заведомо похищенного. Вводя запреты на индивидуальное предпринимательство, государство не могло оставить без уголовно-правовой защиты принцип всеобщего распределения и перераспределения материальных благ, в особенности товаров и продуктов повышенного спроса, список которых постоянно увеличивался. В результате - неоднократные изменения и дополнения Уголовного кодекса статьями об ответственности за нарушения в сфере торговли, усиление ответственности за спекуляцию. Отсутствие необходимых экономических механизмов регулирования экономики и постоянно возрастающий дефицит побуждали законодателя к принятию все новых и новых запретов; уголовно наказуемыми стали: скармливание скоту или птице хлебопродуктов (1963 г.), незаконный отпуск горюче-смазочных материалов при отсутствии признаков хищения (1983 г.). Включение в главу "Хозяйственные преступления" так называемых преступлений против природы, в том числе незаконную ловлю рыбы, охоту, порубку леса, означало, в сущности, что государство видело в них не столько нарушение интересов защиты природы, сколько способ незаконного обогащения, наживы.
Начавшиеся в нашей стране на рубеже 80-90-х гг. социально-экономические и политические преобразования потребовали переосмыслить всю систему "хозяйственных преступлений". Еще в период действия УК РСФСР 1960 г. была декриминализирована часть деяний, запрет которых препятствовал предпринимательской и иной экономической деятельности. Помимо этого, в главу нового УК РФ, получившую наименование "Преступления в сфере экономической деятельности", не включены посягательства экологического характера, поскольку им было отведено самостоятельное место в разделе "Преступления против общественной безопасности и общественного порядка". Аналогичным образом законодатель поступил и с теми деяниями, которые создают опасность для людей (выпуск или продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности, нарушение ветеринарных правил, нарушение правил, установленных для борьбы с болезнями и вредителями растений). Сохранив лишь несколько из известных прежнему закону составов хозяйственных преступлений, данный Уголовный кодекс указал на ряд новых, большинство из которых в том или ином варианте уже были известны отечественному законодательству начала XX в.
Принятие Конституции РФ 1993 г., закрепившей право на свободное использование каждым своих способностей и имущества для предпринимательской и иной экономической деятельности, побудило законодателя признать это право самостоятельным объектом уголовно-правовой охраны. В отличие от законодательства царской России, предполагающего защиту свободы предпринимательства в уголовно-правовом порядке в рамках общих норм об ответственности за должностные преступления, и тем более советских уголовных законов, фактически исключавших возможность такой защиты, УК РФ впервые установил специальный состав посягательства, именуемого "воспрепятствование законной предпринимательской деятельности". И хотя сама по себе потребность в защите права на предпринимательство бесспорна, юридическая оценка такого воспрепятствования, как преступления в сфере экономической деятельности, вызывает неоднозначную реакцию в теории уголовного права. Во-первых, существуют гражданско-правовые способы защиты (в том числе возмещение убытков), и считать их в данном случае менее эффективными и недостаточными весьма сомнительно. Во-вторых, государственная регистрация предпринимательской деятельности есть действие не столько экономического, сколько административного характера, и стало быть, признавая должностное лицо виновным в воспрепятствовании законному предпринимательству (в неправомерном отказе в регистрации или в невыдаче специального разрешения, лицензии), содеянное следует рассматривать не хозяйственным (экономическим), а должностным преступлением, охватываемым иной главой УК РФ. Аналогичное, кстати, нужно сказать и относительно наказуемости регистрации незаконных сделок с землей. Тем не менее, считаясь с фактом включения обоих этих составов в интересующую нас главу Особенной части и имея в виду особенности субъекта преступления, можно говорить о наличии первой относительно самостоятельной разновидности преступлений в сфере экономической деятельности.
Уголовно-правовая защита права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной допускаемой законами экономической деятельности не только не исключает, но и предполагает наличие определенного рода обязанностей и ответственности за их неисполнение.
С этой точки зрения вполне понятна позиция нового УК РФ об ответственности за различные формы злоупотребления таким правом. Если под этим углом зрения рассматривать иные виды преступлений в сфере экономики, то среди них следует выделить прежде всего такие, которые совершаются путем использования данного конституционного права без соответствующей регистрации или лицензирования, а равно под прикрытием законного вида экономической деятельности. Именно это имеется в виду в статьях УК РФ, описывающих признаки деяний "незаконного предпринимательства", "незаконной банковской деятельности" и "лжепредпринимательства". Принципиально важно подчеркнуть, что такая форма злоупотребления служит основанием для привлечения к уголовной ответственности лишь тогда, когда в результате причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо (кроме случаев лжепредпринимательства) был извлечен доход в крупном размере.
Другой формой злоупотребления в сфере экономической деятельности можно считать использование незаконно приобретенного имущества или незаконно полученных прав на имущество, т. е. выполнение деяний, образующих составы приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем, легализации (отмывания) такого имущества, незаконного получения кредита и злостного уклонения от погашения кредиторской задолженности. Не касаясь вопросов обоснованности криминализации каждого из таких деяний, заметим, что в проекте нового УК (1994 г.) место последнего состава преступления занимал иной: злостное нарушение правил бухгалтерского учета ("внесение в отчетные документы заведомо ложной информации о хозяйственной или финансовой деятельности хозяйствующего субъекта, уклонение от документации этих сведений, а равно уничтожение финансовых или иных учетных документов, если это причинило ущерб в крупном размере"). При такой формулировке статьи ее местонахождение было вполне понятным и объяснимым. Скорее всего, у законодателя были весьма веские причины замены одного состава (впрочем, на рубеже XIX и XX вв. никто не сомневался в оправданности криминализации деяний, связанных с нарушением правил бухгалтерского учета, особенно в торговле) другим, но они вряд ли учитывали заложенные в проекте принципы расположения материала Особенной части. И дело даже не столько в том, что данные принципы подразумевают отнесение новой редакции статьи к заключительным статьям главы "Преступления в сфере экономической деятельности", где говорится о различных видах неисполнения кредиторских обязательств, сколько в том, что злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности вообще не может рассматриваться в качестве преступления этой главы. Необходимым условием привлечения к ответственности за такого рода уклонение является вступление в силу соответствующего судебного акта. Но наличие его дает основание сделать вывод, что непогашение задолженности после вступления в силу решения суда - это уклонение от исполнения уже не кредиторских обязанностей, а вступившего в силу судебного акта. Наказуемость именно этих деяний имеется в виду в главе "Преступления против правосудия", одна из статей которой так и называется: "Неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного акта". Исходя из этого данный состав должен быть признан разновидностью преступлений против правосудия.
Следуя логике УК РФ, третьей формой злоупотреблений нужно рассматривать использование доминирующего положения на рынке и принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения. Применительно к данной форме злоупотреблений вполне уместно высказать сожаление, что ныне действующий УК РФ не содержит статьи, предусматривающей ответственность за ростовщичество. Если не считать УК РСФСР 1960 г., то со времен Русской Правды отечественное законодательство ограничило возможность получения сверхвысоких процентов по предоставленным в заем деньгам или имуществу. В средние века максимально допустимым называлась ставка в 20%. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных, следуя практике большинства европейских государств, наказывало за превышение 6% ставки. В Уголовном Уложении "виновный в ссуде капитала в рост" наказывался, "если заемщик был вынужден своими стесненными обстоятельствами, известными заимодавцу, принять или продолжить условия ссуды, крайне обременительные или тягостные по своим последствиям", либо "если виновный, занимающийся ссудами, скрыл чрезмерность роста включением роста в капитальную сумму, под видом неустойки, платы за хранение или иным способом". По данному закону наказуемым признавался рост капитала, превышающий 12% в год. УК РСФСР 1922 г. определял ростовщичество как "взимание в виде промысла за данные взаймы деньги процентов сверх дозволенных законом или предоставление в пользование орудий производства, скота, полевых, огородных или посевных семян за вознаграждение в размере, явно превышающем обычную для данной местности норму, с использованием нужды или стесненного положения получающего ссуду". Сходное понятие давалось в УК РСФСР 1926 г.
Относительно самостоятельной разновидностью злоупотребления правом на участие в экономической деятельности являются деяния, сформулированные ныне как "незаконное использование товарного знака, нарушение правил изготовления и использования государственных пробирных клейм, заведомо ложная реклама и незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну".
В литературе XIX в. подобного рода деяния нередко объединялись общим понятием "недобросовестной конкуренции", которым, по мнению, например, Франца фон Листа, охватывались: недобросовестная реклама, очернение, т. е. распространение ложных сведений о каком-либо субъекте, выдача торговой тайны и секретов предприятия, нарушение правил пользования товарными и иными знаками, фирменным наименованием. Российское уголовное законодательство того времени такого термина не знало, но так или иначе ему были известны многие из этих составов, за исключением, пожалуй, заведомо ложной рекламы, которая при определенных обстоятельствах признавалась частным случаем мошенничества. Ныне действующее законодательство о монополистической деятельности формами недобросовестной конкуренции признает: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение потребителя в заблуждение относительно места, способа, потребительских свойств и качеств товара; некорректное сравнение в процессе рекламной деятельности производимых или реализуемых товаров; самовольное использование товарного или фирменного знака, фирменного наименования или маркировки товара, а также копирование формы, упаковки, внешнего оформления товара другого субъекта экономической деятельности; получение, использование, разглашение производственной, финансовой, коммерческой и иной информации, в том числе составляющей коммерческую тайну, без согласия ее владельца.
Особенностью ныне существующей уголовно-правовой охраны "денежных знаков, ценных бумаг и различного рода платежных документов" является то, что все посягательства, совершаемые в этой связи, в том числе и изготовление в целях сбыта или сбыт поддельных билетов Центрального банка России, металлической монеты, государственных ценных бумаг или других ценных бумаг в валюте России либо иностранной валюты или ценных бумаг в иностранной валюте признается преступлением, совершаемым в сфере экономики. Между тем, как уже отмечалось, так называемое фальшивомонетничество в нашей стране всегда считалось преступлением против государства. Действительно, трудно согласиться с оценкой изготовления фальшивых денежных знаков как с посягательством в сфере экономики. Бесспорно, всякая эмиссия денег затрагивает интересы каждого физического и юридического лица. Но можно ли утверждать, что изготовление денег - экономическая деятельность, поскольку ее результатом является перераспределение результатов труда? Позволим себе не согласиться с такой точкой зрения, ибо не всякое перераспределение является экономической деятельностью (хищение, экспроприация и т. п.). При помощи денег осуществляется регулирование экономической сферы жизнедеятельности общества, и не более того. Вмешательство в монополию государства на изготовление денег есть посягательство, совершаемое в сфере не экономической деятельности, а управления ею. Другое дело, когда речь идет о выпускаемых государством, Центральным банком, частными коммерческими и другими организациями ценных бумагах, не обладающих функцией денег.
Сказанное имеет принципиальное значение при характеристике других форм злоупотребления правами участника экономической, в том числе предпринимательской, деятельности. Среди них относительно самостоятельную роль играют такие деяния, как: 1) злоупотребление правами участника внешнеэкономической деятельности (контрабанда, незаконный вывоз предметов специального экспортного контроля и невозвращение предметов, составляющих достояние народов России или других стран); 2) нарушение правил обращения с определенного рода ценностями (драгоценными металлами, драгоценными камнями, жемчугом, валютой); 3) действия, направленные на невыполнение возникших имущественных обязательств (уклонение от таможенных платежей, злоупотребления при банкротстве, уклонение от уплаты налогов, обман потребителей). Не останавливаясь на каждом из перечисленных деяний с точки зрения возможности признания их преступлениями в сфере экономики, выскажем свое мнение относительно уклонения от уплаты налогов и таможенных платежей.
Особый интерес в этом плане представляет принятое 17 декабря 1996 г. постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности п. 2 и 3 ч. 1 ст. 11 Закона РФ от 24 июня 1993 г. "О федеральных органах налоговой полиции".
Во многом преступления, предусмотренные ст. 171 <consultantplus://offline/ref=C97295A54160CEF086008A71D246B4D55FDBFF2108F8A0B95408A8815C0E65B72BDAC204358AC806a8v9N> УК РФ, негативно сказываются на показателях социально-экономического развития Российской Федерации.
Необходимым условием эффективности системы предупреждения преступлений, предусмотренных ст. 171 <consultantplus://offline/ref=C97295A54160CEF086008A71D246B4D55FDBFF2108F8A0B95408A8815C0E65B72BDAC204358AC806a8v9N> УК РФ, является своевременная реализация первоочередных направлений, доминирующими в числе которых выступают уголовно-правовые меры. Их результативное применение позволяет сдерживать незаконную предпринимательскую деятельность уже на ранней стадии, так как существование правильно работающего уголовно-правового запрета обусловливает более высокую степень предупредительного эффекта от совершения преступлений.
Несмотря на изменения, внесенные в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом <consultantplus://offline/ref=C97295A54160CEF086008A71D246B4D557D3FD210CF7FDB35C51A483a5vBN> от 7 апреля 2010 г. №60-ФЗ в диспозицию ст. 171 <consultantplus://offline/ref=C97295A54160CEF086008A71D246B4D55FDBFF2108F8A0B95408A8815C0E65B72BDAC204358AC806a8v9N> УК РФ, вопросы повышения эффективности борьбы с незаконным предпринимательством уголовно-правовыми мерами не перестали быть актуальными.
В частности, законодатель декриминализировал одну из форм незаконного предпринимательства: осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий.
В науке уголовного права существует дискуссия, касающаяся того, является ли осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий и требований лицензирования незаконным предпринимательством?
Так, В.М. Вдовенков и В.А. Широков отмечают, что при выдаче лицензии юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю объявляются требования и условия, которые необходимо соблюдать при осуществлении того вида деятельности, разрешение на занятие которым он получил от лицензионного органа. Например, предпринимателю разрешили перевозить пассажиров на коммерческой основе легковым автомобильным транспортом. Заниматься этим видом предпринимательства можно на легковых автомобилях, имеющих только передние дверцы, а это может создать трудности при эвакуации пассажиров во время дорожно-транспортных происшествий. В связи с этим уголовная ответственность по ст. 171 <consultantplus://offline/ref=C97295A54160CEF086008A71D246B4D55FDBFF2108F8A0B95408A8815C0E65B72BDAC204358AC806a8v9N> УК РФ наступает, если в результате незаконного предпринимательства гражданам, организациям или государству причинен крупный ущерб или это деяние сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.
По мнению Т.Д. Устиновой, под нарушением условий лицензирования следует понимать, например, реализацию товаров за пределами разрешенной территории, несоблюдение формы упаковки товара, продажу товаров, не включенных в перечень, подлежащих реализации и т.п.
С.С. Нестерова отмечает, что осуществление предпринимательской деятельности физическим или юридическим лицом, зарегистрировавшим эту деятельность и получившим лицензию на ее ведение, но нарушившим условия осуществления предпринимательской деятельности, определяемые лицензионными требованиями и условиями, также является незаконным.
Позиция другой группы ученых основана на том, что нарушение условий и требований лицензии не является незаконным предпринимательством.
К примеру, В.И. Тюнин ставит под сомнение обоснованность привлечения к уголовной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность с нарушением условий лицензирования, поскольку наличие извлечения дохода в крупном размере, по его мнению, может находиться в весьма отдаленной связи с нарушением условий лицензирования.
М. Нафиков отмечает, что нарушение условий лицензирования не может служить основанием для привлечения к уголовной ответственности по ст. 171 <consultantplus://offline/ref=C97295A54160CEF086008A71D246B4D55FDBFF2108F8A0B95408A8815C0E65B72BDAC204358AC806a8v9N> УК РФ. В данном случае может иметь место лишь гражданско-правовая или административная ответственность.
С.А. Плотников подчеркивает, что необоснованно понижена та граница, когда простое нарушение условий регистрации и лицензирования перерастает в уголовно наказуемое деяние. В качестве лицензионных требований и условий, нарушение которых влечет уголовную ответственность, недопустимо рассматривать также непредставление по запросу лицензирующего органа информации, необходимой для контроля за лицензионной деятельностью. Автор отмечает, что значение термина "лицензионные требования и условия" не ограничивается решением вопроса о допустимости дальнейшего осуществления предпринимательской деятельности с выявленными нарушениями законодательства. Необходимо иметь в виду, что далеко не всякие нарушения лицензионных требований и условий свидетельствуют о наличии незаконного предпринимательства. Поскольку нарушения такого плана должны носить грубый и преднамеренный характер.
Федеральный закон <consultantplus://offline/ref=C97295A54160CEF086008A71D246B4D55FDAFF2408F4A0B95408A8815Ca0vEN> "О лицензировании отдельных видов деятельности" <9> сформулировал некоторые основные лицензионные требования и условия. Общим требованием при осуществлении лицензируемых видов деятельности является соблюдение российского законодательства, экологических, санитарно-эпидемиологических, гигиенических, противопожарных норм и правил, а также положений о лицензировании конкретных видов деятельности. Из этого следует, что механизм нормативно-правового регулирования вопросов, связанных с признанием нарушений условий и требований лицензии при осуществлении предпринимательской деятельности в качестве общественно опасного деяния, находился в ведении иных отраслей российского законодательства.
Вместе с тем в соответствии с ч. 1 ст. 3 <consultantplus://offline/ref=C97295A54160CEF086008A71D246B4D55FDBFF2108F8A0B95408A8815C0E65B72BDAC204358BC804a8vDN> УК РФ преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только уголовным законом. Никакими иными нормативными правовыми актами не могут решаться вопросы уголовной ответственности за незаконное предпринимательство.
Таким образом, более верной представляется позиция тех ученых, которые не относят осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий и требований лицензии к преступлению, предусмотренному ст. 171 <consultantplus://offline/ref=C97295A54160CEF086008A71D246B4D55FDBFF2108F8A0B95408A8815C0E65B72BDAC204358AC806a8v9N> УК РФ.
При этом за пределами границ такой декриминализации должна находиться деятельность, например, связанная с передачей лицензии другому юридическому или физическому лицу, нарушение срока действия лицензии (т.е. которая квалифицируется как предпринимательская деятельность без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна).
Многие ученые в вопросах повышения эффективности борьбы с незаконным предпринимательством признают необходимость кардинальных изменений отдельных положений уголовного права, которые могли бы в корне изменить сложившуюся ситуацию. В частности, к таким кардинальным изменениям, по мнению ряда ученых, относится и применение отдельных положений, использованных в Уголовном кодексе <consultantplus://offline/ref=C97295A54160CEF086008A71D246B4D556DCFE2103AAF7BB055DA6a8v4N> РСФСР 1960 г. Так, некоторые статьи Уголовного кодекса РСФСР, в том числе ст. 162.4 <consultantplus://offline/ref=C97295A54160CEF086008A71D246B4D556DCFE2103AAF7BB055DA684545E2DA7659FCF04358CaCvEN> УК РСФСР "Незаконное предпринимательство", предусматривали уголовную ответственность за повторное нарушение запрета, установленного административным законодательством.
Представляется правильной позиция тех ученых, которые считают, что лицо за совершение двух одинаковых с точки зрения закона правонарушений не должно нести различную по своей природе юридическую ответственность, поскольку любое преступление всегда представляет собой виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное уголовным законом под угрозой наказания, а административный проступок - это также вид правонарушения, отличающийся от преступления тем, что действие (бездействие), образующее проступок, общественно вредно, но не признается законом общественно опасным. Установление уголовной ответственности за повторное нарушение административно-правового запрета создаст только предпосылки для следственно-судебных ошибок и роста коррупции в сфере предпринимательства, что, в свою очередь, может способствовать развитию теневой активности бизнеса и детерминировать совершение незаконного предпринимательства.
Нельзя не упомянуть еще один аспект проблемы. В частности, законодатель в 6 раз увеличил порог, с которого наступает уголовная ответственность по ст. 171 <consultantplus://offline/ref=C97295A54160CEF086008A71D246B4D55FDBFF2108F8A0B95408A8815C0E65B72BDAC204358AC806a8v9N> УК РФ. Так, в соответствии с примечанием к ст. 169 <consultantplus://offline/ref=C97295A54160CEF086008A71D246B4D55FDBFF2108F8A0B95408A8815C0E65B72BDAC20731a8v2N> УК РФ крупным ущербом, доходом признаются ущерб, доход в сумме, превышающей один миллион пятьсот тысяч рублей, особо крупным - шесть миллионов рублей.
Представляется, что данные законодательные изменения имеют определенную профилактическую направленность, в том числе и на лиц, склонных к совершению незаконного предпринимательства. Поскольку занижение планки, с которой начинается уголовная ответственность, отрицательно сказывается на развитии малого и среднего предпринимательства, способствует формированию вокруг него коррупционной среды. Судимость, даже без лишения свободы, влияет на будущую гражданскую активность человека, ограничивает его возможности занятия бизнесом, препятствует реализации его способностей во многих сферах трудовой деятельности, а также влияет на воспитание и будущее его детей.
Необходимо признать, что целью уголовно-правового запрета незаконного предпринимательства является предупреждение фактического перехода предпринимательской деятельности в сферу незаконной (теневой) экономики, а не наоборот. Справедливо отмечено Т.В. Пинкевич, что уголовный закон как средство осуществления уголовной политики неразрывно связан с адекватным отражением правовой нормой действительности, правильным определением критериев социальной обусловленности уголовно-правового запрета, которые должны основываться на объективных возможностях права при постоянных изменениях в развитии общества.
Кроме того, результативность предупредительных мер предопределяется санкциями, установленными ст. 171 <consultantplus://offline/ref=C97295A54160CEF086008A71D246B4D55FDBFF2108F8A0B95408A8815C0E65B72BDAC204358AC806a8v9N> УК РФ, и практикой их применения. Спорной представляется позиция ученых, предлагающих для повышения эффективности реализации санкции, предусмотренной ст. 171 УК РФ, включить в указанную уголовно-правовую норму в качестве дополнительного вида наказания запрет заниматься определенной профессиональной деятельностью.
Дело в том, что в соответствии с ч. 3 ст. 47 <consultantplus://offline/ref=C97295A54160CEF086008A71D246B4D55FDBFF2108F8A0B95408A8815C0E65B72BDAC204358BCA05a8vCN> УК РФ такой вид наказания, как лишение права заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью, может назначаться в качестве дополнительного вида наказания и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей Особенной части <consultantplus://offline/ref=C97295A54160CEF086008A71D246B4D55FDBFF2108F8A0B95408A8815C0E65B72BDAC204358BCD06a8vAN> уголовного закона в качестве наказания за соответствующее преступление.
Кроме того, закрепление в санкции статьи <consultantplus://offline/ref=C97295A54160CEF086008A71D246B4D55FDBFF2108F8A0B95408A8815C0E65B72BDAC204358AC806a8v9N> о незаконном предпринимательстве такого вида наказания, как установление запрета на осуществление предпринимательской деятельности или занятие руководящих должностей в коммерческих организациях, означает фактически обречение лиц быть незаконными предпринимателями, поскольку для большинства таких лиц предпринимательство является основным источником дохода.
Заметим, что по такому же пути идет и правоприменительная практика. Изучение уголовных дел о незаконном предпринимательстве <16> показало, что из общего числа осужденных за незаконное предпринимательство были назначены следующие наказания:
штраф - 52%;
лишение свободы условно - 38,3%;
обязательные работы - 1%;
лишение свободы с его реальным отбыванием - 4,4%;
из них: лишение свободы до 1 года включительно - 1%, свыше 1 до 2 лет включительно - 1,7%, свыше 2 до 3 лет включительно - 1,4%; свыше 4 до 5 лет включительно - 0,3%.
Кроме того, в качестве дополнительных видов наказания назначались:
штраф - 1,7% случаев;
лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью - 0,5% случаев.
Таким образом, измененная редакция ст. 171 <consultantplus://offline/ref=C97295A54160CEF086008A71D246B4D55FDBFF2108F8A0B95408A8815C0E65B72BDAC204358AC806a8v9N> УК РФ имеет определенные положительные стороны в предупреждении незаконного предпринимательства, способствующем оздоровлению предпринимательской среды в целом.
.2 Социально-правовая характеристика незаконной предпринимательской деятельности
В числе основных законодательных актов, направленных на совершенствование уголовно-правовых норм, предусматривающих уголовную ответственность за преступления в сфере экономики, можно назвать Федеральный закон <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1620313BE6F51A0C1105282A2DO6O> от 7 апреля 2010 г. №60-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".
Согласно данному Закону <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1620313BE6F51A0C1105282A2DO6O> в соответствии с примечанием к ст. 169 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7F922AO3O> "Воспрепятствование законной предпринимательской деятельности" УК РФ увеличены размеры крупного и особо крупного ущербов от экономических преступлений (за некоторым исключением). Теперь они составляют 1,5 млн. руб. и 6 млн. руб. соответственно (вместо 250 тыс. руб. и 1 млн. руб.).
В ст. 171 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB41F72EO8O> "Незаконное предпринимательство" отменена уголовная ответственность за нарушение лицензионных требований.
Из УК РФ исключена ст. 173 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C952AOFO> "Лжепредпринимательство". Это связано с неопределенностью ее формулировки и тем, что предусмотренные в ней деяния охватываются другими составами преступлений. Наказывать за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления (ст. 174.1 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C952AODO> УК РФ), теперь будут только в случаях, если незаконные финансовые операции или сделки были совершены в крупном размере - на сумму свыше 6 миллионов рублей. Одновременно смягчена уголовная ответственность за указанный состав преступления.
Декриминализирован основной состав контрабанды (ст. 188 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7A912AOAO> УК).
В ст. 194 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB43F52EO3O> "Уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или физического лица" УК РФ изменен крупный и особо крупный размер уклонения от уплаты таможенных платежей.
Вместе с тем Федеральным законом <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B3234E4FA4706195C2428D12DODO> от 7 декабря 2011 г. №420-ФЗ эти суммы вновь изменены в сторону их увеличения.
Этим же Законом в УК внесена ст. 76.1 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A789E2AOFO> - "Освобождение от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности", которой предусмотрена возможность освобождения от уголовной ответственности за ряд преступлений экономической направленности - при условии совершения преступления впервые и возмещения причиненного ущерба или полученного дохода в пятикратном размере (кроме ст.ст. 199 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A846FD2EO9O>-199.1 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A849F42EO8O> УК, где достаточно просто погасить неуплаченный налог).
Изменились пределы категоризации преступлений (ст. 15 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AA41F12EOFO> УК).
Указанные новации явились логическим продолжением начавшегося в 2009 году курса руководства страны на некоторую гуманизацию уголовной политики в сфере экономики, одним из результатов которого было принятие Федерального закона <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E28303DEAF94706195C2428D12DODO> от 29 декабря 2009 г. №383-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации".
Изменения, содержащиеся в данном Законе, были направлены на частичную декриминализацию налоговой сферы. В соответствии с новой редакцией ст. 198 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A846FC2EOCO> "Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица" и ст. 199 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A846FD2EO9O> "Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации" УК РФ увеличена сумма налогов и (или) сборов, признаваемая крупной или особо крупной.
В уголовный закон был также внесены ряд изменений в санкции, предусмотренные за совершение преступлений в сфере экономики, в частности, в нормах об ответственности за преступления небольшой и средней тяжести, в том числе экономической направленности, исключен нижний порог вида или размера наказания, предусмотренного Особенной частью <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AA44F72EOBO> Уголовного кодекса Российской Федерации.
При всей позитивности принятых решений есть опасность формирования в обществе так называемой "псевдолиберальной" модели уголовной политики, которая характеризуется такими признаками, как декриминализация рыночных отношений, запрет правоохранительным органам вмешиваться в деятельность экономических субъектов, формирование системы криминогенных экономических отношений, коммерциализация власти, депрофессионализация и коррумпирование представителей аппарата уголовной юстиции, прорыв во власть лиц с криминальным прошлым, либерализация наказания экономическим преступникам (в санкциях норм и при их применении).
Реалии последних лет свидетельствуют о том, что в обществе постепенно формируется либерально-олигархическая модель, которая отличается от псевдолиберальной лишь тем, что уголовно-правовая политика становится объектом управления со стороны так называемых олигархов и их представителей в органах власти.
Текущие политические события, связанные с доминированием партии власти и полученными результатами парламентских выборов декабря 2011 г., а также предсказуемыми президентскими выборами марта 2012 г., позволяют предвидеть перерастание либерально-олигархической модели в либерально-бюрократический тип. Ее суть в том, что субъектами уголовно-правовой политики являются представители органов власти, которые все принимаемые решения, вплоть до законодательных, кадровых, организационных и т.п., осуществляют на возмездной основе.
Главное, чтобы либерально-бюрократическая модель не превратилась в криминальную.
Таким образом, уголовная политика в сфере экономики с момента принятия ныне действующего Уголовного кодекса <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D12DODO> (1996 г.) характеризовалась двумя взаимно противоположными тенденциями - криминализацией и декриминализацией ряда преступлений.
Помимо декриминализации отмеченных выше деяний в Уголовный кодекс в разное время были дополнительно включены такие составы, как ст. 170.1 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C902AOCO> - "Фальсификация единого государственного реестра юридических лиц, реестра владельцев ценных бумаг или системы депозитарного учета", ст. 171.1 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB41F02EOBO> - "Производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции", ст. 171.2 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A78942AOAO> - "Незаконные организация и проведение азартных игр", ст. 173.1 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A224O6O> - "Незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица", ст. 173.2 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A324O4O> - "Незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица", ст. 174.1 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C952AODO> - "Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления", ст. 185.1 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7529O1O> - "Злостное уклонение от раскрытия или предоставления информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах", ст. 185.2 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7529OFO> - "Нарушение порядка учета прав на ценные бумаги", ст. 185.3 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7F932AOBO> - "Манипулирование рынком", ст. 185.4 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C962AOAO> - "Воспрепятствование осуществлению или незаконное ограничение прав владельцев ценных бумаг", ст. 185.5 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C912AOFO> - "Неправомерное использование инсайдерской информации", ст. 199.1 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A849F42EO8O> - "Неисполнение обязанностей налогового агента", ст. 199.2 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A849F42EO2O> - "Сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов".
Параллельно происходили процессы, направленные на изменение отдельных элементов составов преступлений, предусматривающих ответственность за преступления в сфере экономической деятельности, в частности направленные на:
уточнение редакции диспозиций ряда норм (ст.ст. 169 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB41F62EOEO>, 171 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB41F72EO8O>, 178 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7B29O7O>, 238 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB44FC2EOEO> УК);
расширение содержания диспозиций (ст.ст. 185 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB40F12EOEO>, 196 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A943F42EO8O>, 198 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A846FC2EOCO>, 199 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A846FD2EO9O> УК);
сужение содержания диспозиций (ст.ст. 145 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AA49F52EO2O>, 171 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB41F72EO8O>, 174.1 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C952AODO>, 197 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB43F72EO2O> УК);
дополнение ряда статей квалифицированными и особо квалифицированными составами (ст.ст. 158 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A844FC2EOAO>, 159 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A847F42EOBO>, 174 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A847FC2EOCO>, 171.1 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB41F02EOBO>, 180 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB40F62EOAO>, 183 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB40F72EOFO>, 185 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB40F12EOEO>, 194 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB43F52EO3O>, 195 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A940FD2EOFO>, 198 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A846FC2EOCO>, 199 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A846FD2EO9O> УК);
декриминализацию так называемого специального рецидива;
увеличение или расширение размеров санкций за отдельные виды экономических преступлений (ст.ст. 159 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A847F42EOBO>, 170 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB41F62EO3O>, 171 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB41F72EO8O>, 172 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB41F12EOBO>, 173 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C952AOFO>, 174 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A847FC2EOCO>, 174.1 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C952AODO>, 186 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A942FC2EOAO> - 189 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7A912AOBO> УК и др.);
снижение верхнего предела санкций (ст.ст. 171 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB41F72EO8O>, 191 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7A912AOCO> УК);
исключение из санкций за экономические преступления конфискации имущества.
Подобные изменения оцениваются как учеными, так и практическими работниками неоднозначно.
Из вновь введенных в УК <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D12DODO> составов есть такие, которые практически не работают, как говорят, являются "мертвыми". К ним можно отнести такие составы, как ст.ст. 170.1 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C902AOCO>, 185.1 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7529O1O>, 185.2 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7529OFO>, 185.3 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7F932AOBO>, 185.4 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C962AOAO>, 185.5 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C912AOFO> УК РФ.
Вместе с тем большинством исследователей и практиков высказываются сожаления о декриминализации ст. 200 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A849F52EO8O> УК - "Обман потребителей", поскольку это существенно ослабило борьбу с нарушениями на потребительском рынке. Образовавшийся правовой вакуум оказался ничем не заполненным, поскольку альтернативное применение ст. 159 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96A847F42EOBO> УК - "Мошенничество" - не охватывает все случаи обмана потребителей.
В числе уголовно-правовых норм, изначально содержащихся в уголовном законе, также присутствуют ряд деяний, наличие которых вызывает, мягко говоря, недоумение.
По мнению Л.В. Иногамовой-Хегай, такие составы, как воспрепятствование законной предпринимательской деятельности (ст. 169 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB41F62EOEO> УК), регистрация незаконных сделок с землей (ст. 170 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB41F62EO3O> УК), незаконное предпринимательство (ст. 171 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB41F72EO8O> УК), производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции (ст. 171.1 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB41F02EOBO> УК), незаконная банковская деятельность (ст. 172 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB41F12EOBO> УК), злостное уклонение от предоставления инвестору или контролирующему органу информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах (ст. 185.1) <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7529O1O>, невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте (ст. 193 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB43F52EOFO> УК), являются в УК лишними, поскольку деяния, предусмотренные названными статьями, либо уже закреплены другими правовыми нормами более широкого действия, либо не представляют большой общественной опасности.
Считается, что, например, нормы, предусмотренные ст. ст. 169 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB41F62EOEO> и 170 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB41F62EO3O> УК РФ, являются частными разновидностями злоупотребления или превышения должностными полномочиями. Думается, что данные составы не в полной мере дублируют ст. ст. 285 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB49F22EO9O> и 286 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB49F32EOEO> УК РФ, тем более что у них разные объекты. Однако в силу невостребованности указанных норм можно предположить, что деяния, предусмотренные ими, не представляют большой общественной опасности, особенно ст. 169 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB41F62EOEO> УК РФ.
Статья 185.1 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7529O1O> УК конкретизирует общую норму о злоупотреблении полномочиями (ст. 201 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB43F32EOAO> УК).
Отмечается конструктивное несовершенство ряда уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за преступления, совершаемые в сфере экономической деятельности (ст. ст. 169 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB41F62EOEO>, 178 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7B29O7O>, 179 <consultantplus://offline/ref=F2098DD954066C44E6928F188B2EAADA1E2B333FE1F74706195C2428D1DDD17D0C579A7C96AB40F52EO8O>).
2. Юридический анализ состава преступления, предусмотренного ст. 171 Уголовного кодекса Российской Федерации
.1 Объективные признаки незаконной предпринимательской деятельности
Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 171 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7CA8B5F3DF359D4235B24F536D9EA79448B33D9FDE7ECjAR9O> УК РФ, включает в себя действия (бездействие) различного содержания, образуя самостоятельные составы преступления, каждый из которых может быть либо материальным, либо формальным.
Осуществление предпринимательской деятельности - это общий признак объективной стороны всех составов незаконного предпринимательства, за исключением представления документов, содержащих заведомо ложные сведения. Наличие этого признака означает, что деяние совершилось, имело место, объективно выражено вовне и осуществлено. Осуществление предпринимательской деятельности как признак не является достаточно определенным и вызывает споры в литературе.
Рассмотрев основные из них, мы установили, что, во-первых, исходя из законодательного определения предпринимательской деятельности, ее правового регулирования, характера, целей и субъектов, можно определить ее основные признаки, к которым большинство исследователей относят:
) цель - получение прибыли;
) самостоятельность деятельности;
) систематический характер деятельности;
) предпринимательский риск;
) осуществление в форме: пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг;
) субъект - лицо, зарегистрированное в качестве предпринимателя в установленном законом порядке.
Во-вторых, анализ законодательства в области предпринимательской деятельности, существующих точек зрения на ее правовую природу, понятия, признаки и т.д. дает нам основание утверждать, что предпринимательскими являются юридически значимые действия, направленные на извлечение прибыли в результате возмездного удовлетворения потребностей третьих лиц в заранее обусловленных либо предлагаемых услугах, имуществе, товарах и которые "образуют определенное единство, и деятельность признается предпринимательской и осуществляется в зависимости от продолжительности и содержания возмездных действий, объема получаемой прибыли и других факторов" (не рассматривается как предпринимательская деятельность по оказанию случайных, хотя и возмездных действий, услуг по ремонту автомобиля знакомым людям, покупке и доставке продуктов престарелым соседям и знакомым и пр.). На субъекты предпринимательства возлагается правовая обязанность пройти государственную регистрацию, получить при необходимости лицензию, а также соблюдать лицензионные требования и условия. Ж.А. Ионова применительно к процедуре регистрации и лицензирования субъектов предпринимательской деятельности предлагает использовать термин "легитимация" (legitimation), который означает признание или подтверждение законности прав и полномочий физических и юридических лиц, а также подтверждение законности соответствующими документами.
Законной предпринимательская деятельность считается с момента регистрации в этом качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя.
В свою очередь, осуществление предпринимательской деятельности без регистрации включает:
) обязанность регистрации;
) действия по осуществлению предпринимательской деятельности при отсутствии регистрации;
) бездействие, состоящее в неисполнении возложенной законом обязанности по регистрации;
) причинение крупного ущерба либо извлечение дохода в крупном размере;
) причинную связь между деянием и его последствиями.
Таким образом, как справедливо определил А.Э. Жалинский, объективная сторона преступления в данном случае предполагает "единство действия, т.е. осуществления предпринимательской деятельности, и бездействия - неосуществления регистрации".
Незаконная предпринимательская деятельность в форме ее осуществления без государственной регистрации будет в следующих случаях: а) при уклонении от ее прохождения при создании юридического лица либо занятии индивидуальной предпринимательской деятельностью; б) до внесения соответствующей записи в государственный реестр; в) после аннулирования таковой при ликвидации юридического лица или по желанию индивидуального предпринимателя; г) после вынесения судом определения о признании индивидуального предпринимателя банкротом, вступления в силу приговора суда, которым ему назначено наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью на определенный срок.
Недопустимо рассматривать как осуществление предпринимательской деятельности без регистрации деятельность, осуществляемую после включения соответствующей записи в соответствующий государственный реестр, но до выдачи документа, подтверждающего данный факт.
Второй формой незаконного предпринимательства выступает осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации.
Запрет осуществления предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации представляет собой резервную уголовно-правовую норму и означает (если исправление допущенного нарушения невозможно) отсутствие регистрации, поскольку она предполагает определенные правовые последствия. Возможность исправления технических ошибок (искаженное название юридического лица либо фамилии индивидуального предпринимателя и пр.) не влечет отсутствия регистрации и не является основанием признания деяния преступлением.
В подавляющем большинстве случаев, однако, субъект предпринимательской деятельности не может самостоятельно нарушить правила регистрации, иначе как составляя заведомо ложные сведения. Соблюдение правил есть обязанность должностного лица, которое при их нарушении просто должно отказать в регистрации (п. 3 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260BBCD8F5D3DF359D4235B24F536D9EA79448B33D9FCE7EEjARBO> Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. №23).
Федеральные законы "О государственной регистрации юридических лиц <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7C8895C3BF359D4235B24F5j3R6O> и индивидуальных предпринимателей" и "О лицензировании отдельных видов деятельности" <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7C88A5337F359D4235B24F5j3R6O> призваны регулировать отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, изменением их правоспособности, а также в связи с ведением соответствующих государственных реестров. В то же время этот Закон не оперирует таким понятием, как "правила регистрации". Анализ других нормативно-правовых актов, принятых во исполнение вышеназванных Законов, в том числе и других ведомственных документов министерств и ведомств, также выявил отсутствие легального определения правил регистрации. При этом законодательством устанавливается единый порядок государственной регистрации как для вновь созданного юридического лица, так и в случае его реорганизации либо внесения изменений в учредительные документы, предусматривающие помимо предоставления необходимых документов уплату государственной пошлины за регистрацию. Более того, юридическое лицо в течение трех дней с момента изменения иных сведений, содержащихся в государственном реестре, обязано сообщить об этом в регистрирующий орган по месту своего нахождения. Данное правило распространяется также на сведения об индивидуальном предпринимателе, которые содержатся в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей.
Под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации подпадает и ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам).
На наш взгляд, под нарушением правил регистрации следует понимать непредставление или несвоевременное представление юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями необходимых для включения в соответствующий государственный реестр сведений, таких как, например, изменения в составе учредителей юридического лица, размере уставного капитала либо о новом месте жительства индивидуального предпринимателя.
Представление в орган, осуществляющий регистрацию, юридических документов, содержащих заведомо ложные сведения, как следующая форма незаконного предпринимательства заключается в том, что согласно ст. 12 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7C8895C3BF359D4235B24F536D9EA79448B33D9FCE7E7jAR2O> Федерального закона от 8 августа 2001 г. №129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" заявитель при государственной регистрации создаваемого юридического лица представляет в регистрирующий орган ряд заявлений, содержащих существенные для регистрации сведения. При этом он подписывает специальное заявление о государственной регистрации, в котором подтверждает, что сведения, содержащиеся в учредительных документах и в иных представленных для регистрации данных, а также заявления о государственной регистрации, достоверны. Искажение этих сведений, превращение их в заведомо ложные должно быть направлено на получение регистрации обманным путем, в этом случае оно образует признаки объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 171 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7CA8B5F3DF359D4235B24F536D9EA79448B33D9FDE7ECjAR9O> УК РФ.
Еще одна форма незаконного предпринимательства - это осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно.
Данный состав включает в себя: 1) обязанность лица получить лицензию, установленную Федеральным законом (ч. 3 ст. 23 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7C8895C3AF359D4235B24F536D9EA79448B33D9FCE6EDjAR2O>, ч. 2 ст. 49 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7C8895C3AF359D4235B24F536D9EA79448B34jDREO> ГК РФ); 2) невыполнение этой обязанности, осуществление незаконной предпринимательской деятельности и наличие иных признаков, относящихся ко всем видам такого предпринимательства. Указанный признак означает, что субъект вообще не имеет лицензии. Она у него отсутствует, хотя должна быть им получена.
Наиболее сложным в данном случае является: а) установить обязанности лица получить разрешение (лицензию); б) определить действительность разрешения (лицензии) для осуществляемой деятельности; в) решить ранее затронутый вопрос о том, что данный вид деятельности подпадает под признаки деятельности, относительно которой федеральным законодательством установлена обязанность получения разрешения. Например, те или иные действия образуют названную в ст. 17 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7C88A5337F359D4235B24F536D9EA79448B33D9FCE3E6jAR9O> Федерального закона от 8 августа 2001 г. 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" медицинскую деятельность, что вдобавок требует обращения к специальному Положению <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B6CD8E593CF359D4235B24F536D9EA79448B33D9FCE7EEjAR9O> о ее лицензировании. Во втором случае необходимо установить, что имеющаяся лицензия, если она подвергнута сомнению по содержанию, а также действию во времени и пространстве, действительна для осуществляемой предпринимательской деятельности (п. п. 5 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260BBCD8F5D3DF359D4235B24F536D9EA79448B33D9FCE7EEjAREO>, <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260BBCD8F5D3DF359D4235B24F536D9EA79448B33D9FCE7EEjARCO> Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. №23).
Перечень видов деятельности, требующих обязательного лицензирования, содержится в Федеральном законе <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7C88A5337F359D4235B24F5j3R6O> от 13 июля 2001 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности". К лицензируемым видам деятельности отнесены те виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов РФ и регулирование которых не может осуществляться никакими иными методами, кроме как лицензированием.
Требует уточнения тот факт, что ст. 17 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7C88A5337F359D4235B24F536D9EA79448B33D9FCE6EBjARCO> Закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" хотя и содержит исчерпывающий перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, но при этом законодатель не провел разделительной черты между предпринимательской и иной экономической деятельностью. В этом же аспекте, на наш взгляд, налицо незавершенность и самого уголовно-правового запрета - видимо, в современных политических и экономических условиях уголовным законом должно преследоваться не только незаконное предпринимательство, но и любая иная регистрация или дальнейшее функционирование организаций, сопряженные с указанными в диспозиции ст. 171 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7CA8B5F3DF359D4235B24F536D9EA79448B33D9FEE1E8jAR9O> УК РФ действиями, и распространяться на все некоммерческие организации, регистрирующиеся или действующие на территории Российской Федерации и подпадающие под юрисдикцию России.
А.А. Магомедов и С.Ф. Мазур, анализируя диспозицию ст. 171 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7CA8B5F3DF359D4235B24F536D9EA79448B33D9FEE1E8jAR9O> УК РФ, считают, что этот запрет должен быть сформулирован новой уголовно-правовой нормой - ст. 171.2 "Незаконная регистрация или функционирование некоммерческих организаций".
Необходимо также учитывать, что действие вышеназванного Закона <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7C88A5337F359D4235B24F5j3R6O> не распространяется на следующие виды деятельности: страховая, нотариальная, биржевая, в области связи, профессиональных участников рынка ценных бумаг, таможенного дела и некоторые другие (всего 17), которые перечислены в ч. 2 ст. 1 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7C88A5337F359D4235B24F536D9EA79448B33D9FCE7EEjARBO> Закона. Наряду с этим характер осуществления таковой в ряде случаев свидетельствует о предпринимательской деятельности ее участников. Например, пользователями недр могут быть субъекты предпринимательской деятельности в соответствии со ст. 9 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7C88A533DF359D4235B24F536D9EA79448B33D9FCE1EEjARAO> Закона РФ "О недрах". Федеральный закон от 7 июля 2003 г. "О связи" устанавливает, что оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии (ст. 2) <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7CA895E3FF359D4235B24F536D9EA79448B36jDRBO>.
Признавая подобную деятельность предпринимательской, не следует исключать уголовную ответственность виновных лиц за незаконное предпринимательство в форме его осуществления без специального разрешения (лицензии). Однако, давая уголовно-правовую оценку противоправным действиям, по мнению диссертанта, надлежит руководствоваться положениями соответствующих нормативных актов. В силу специфики перечисленных видов деятельности в законодательстве предусмотрен особый порядок лицензирования. Из буквального толкования ст. 17 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7C88A5337F359D4235B24F536D9EA79448B33D9FCE6EBjARCO> анализируемого Федерального закона следует, что законодатель привел исчерпывающий перечень видов деятельности, требующих обязательного лицензирования. Введение лицензирования иных видов деятельности возможно только путем внесения дополнений в Закон <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7C88A5337F359D4235B24F5j3R6O>.
Согласно ст. 5 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7C88A5337F359D4235B24F536D9EA79448B33D9FCE7EBjAR3O> Закона Правительство РФ утверждает положения о лицензировании конкретных видов деятельности, раскрывает их содержание. Федеральный закон "О лицензировании" содержит следующее определение понятия "лицензия" - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю (ст. 2) <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7C88A5337F359D4235B24F536D9EA79448B33D9FCE7EDjAR3O>. Лицензия, или, по-другому, специальное разрешение, - это предоставленная субъекту предпринимательства специальная правоспособность по осуществлению определенного вида деятельности. Материальным его носителем является документ, содержащий решение лицензирующего органа о предоставлении лицензии и подтверждающий ее наличие (ст. 10) <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7C88A5337F359D4235B24F536D9EA79448B33D9FCE4EAjARBO>.
Кроме того, в соответствии с п. п. 5 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260BBCD8F5D3DF359D4235B24F536D9EA79448B33D9FCE7EEjAREO>, <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260BBCD8F5D3DF359D4235B24F536D9EA79448B33D9FCE7EEjARCO> Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. №23 необходимо установить, что имеющаяся лицензия, если она подвергнута сомнению по содержанию, а также действию во времени и пространстве, действительна для осуществляемой предпринимательской деятельности.
Так, Ленинским районным судом г. Курска был осужден по ч. 1 ст. 171 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7CA8B5F3DF359D4235B24F536D9EA79448B33D9FEE1E8jAR9O> УК РФ гр. Ветров, который, являясь директором фирмы "Альбина-2", с 4 мая по 12 сентября 2008 г. осуществлял предпринимательскую деятельность в сфере оказания медицинской помощи по излечению варикозного расширения вен женщинам города Курска и Курской области. Срок действия лицензии истек 3 мая 2008 г. (лицензия была приостановлена), при этом все необходимые документы для получения новой лицензии были сданы в Управление лицензирования и аккредитации по Курской области. Прибыль за период с 4 мая по 12 сентября 2008 г. составила 500 тыс. рублей, и соответственно ущерб с учетом всех обстоятельств дела был признан крупным.
Подобная форма незаконного предпринимательства также будет иметь место при осуществлении предпринимательской деятельности: по лицензии, выданной другому юридическому лицу (индивидуальному предпринимателю) или на другой вид деятельности; на основании лицензии, выданной лицензирующим органом субъекта РФ, на территориях иных субъектов РФ до момента уведомления лицензирующих органов данных субъектов (ч. 2 ст. 7 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7C88A5337F359D4235B24F536D9EA79448B37jDRDO> ФЗ); до момента внесения изменений в реестр лицензий при переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии, в случае преобразования юридического лица, изменения его наименования или места его нахождения (имени или местожительства индивидуального предпринимателя) либо продления срока ее действия.
Однако Г.С. Аванесян считает, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) может выражаться также в осуществлении лицензируемого вида деятельности после уведомления лицензиата о выдаче ему лицензии, но до уплаты им лицензионного сбора или после уплаты лицензионного сбора, но до получения документа, подтверждающего наличие лицензии. С этим утверждением нельзя согласиться в силу хотя бы того, что событием, с которым закон связывает возникновение права на определенный вид деятельности, является момент фактического принятия решения о выдаче лицензии, а не момент получения документа, подтверждающего ее наличие. Поэтому мы полагаем, что диспозиция рассматриваемой уголовно-правовой нормы не позволяет должным образом учитывать факт осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения в случае отсутствия государственной регистрации в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя.
Вызывает недоумение и то обстоятельство, что большинством исследователей отстаивается свободный подход к определению условий лицензирования. Фактически содержание условий лицензирования подвергается расширительному толкованию и дополняется за счет сведений, содержащихся в документе, подтверждающем наличие лицензии и решения о предоставлении лицензии. В итоге авторы к предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования относят: предпринимательскую деятельность по окончании срока действия лицензии до ее продления, осуществление вида деятельности, не указанного в лицензии, не в той местности, где эта деятельность разрешена лицензией, не указанным лицензиатом. При этом А.С. Коренев предложил относить к нарушениям условий лицензирования нарушения на стадии получения лицензии, в частности предъявление подложных документов. Нам представляется, что в случае, который имеет в виду А.С. Коренев, речь идет об осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии, так как при выявлении подобных нарушений принимается решение об отказе в выдаче лицензии.
Наши исследования свидетельствуют о том, что сотрудники правоохранительных органов, обязанностью которых является прямое противодействие незаконному предпринимательству, не всегда правильно понимают термин "нарушение условий лицензирования". В результате опроса сотрудников ОБЭП Курской, Белгородском и Орловской областей были получены следующие данные по вопросу понимания нарушения условий лицензирования: на вопрос "Это осуществление вида деятельности, не предусмотренного лицензией, но требующего обязательного лицензирования?" положительно ответили 3% опрошенных; на вопрос "Это несоблюдение обязательных требований и правил осуществления данного вида деятельности?" положительно ответили 36,7%; на вопрос "Это осуществление предпринимательской деятельности по истечении сроков лицензии, в период ее приостановления или после аннулирования лицензии?" положительно ответили 14,3%; на вопрос, что "это действия" остальные - 44%; 2% опрошенных указали на возможность различных комбинаций предложенных вариантов ответов. В свою очередь опрошенные предприниматели (физические и юридические лица) по каждому поставленному перед ними вопросу ответили примерно одинаково - в среднем по 25% (33% - осуществление вида деятельности, не предусмотренного в лицензии, но требующего обязательного лицензирования; 28,4% - несоблюдение обязательных требований и правил осуществления данного вида деятельности; 21,9% - осуществление деятельности по истечении срока действия лицензии, в период приостановление ее действия или после аннулирования лицензии). Почти все опрошенные признали, что действительно такого рода нарушения могут иметь место со стороны субъектов предпринимательства. Однако рассматривать их как нарушение условий лицензирования было бы неправильно. Все перечисленные случаи, за исключением нарушения обязательных требований и правил осуществления конкретного вида деятельности, следует относить к осуществлению предпринимательской деятельности без специального разрешения. Данный вывод основывается на изучении соответствующих положений Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности". Согласно ст. 2 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7C88A5337F359D4235B24F536D9EA79448B33D9FCE7EDjAR3O> Закона лицензионные требования и условия - совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.
Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий охватывает: а) действия, образующие нарушение требований и условий лицензии; б) причинение крупного ущерба либо извлечение дохода в ином размере; в) причинную связь между нарушением лицензионных требований и условий и последствиями. Нарушение лицензионных требований и условий образуют, например, такие действия, как: осуществление видов предпринимательской деятельности, не предусмотренных в лицензии; несоблюдение технических требований к осуществлению данного вида деятельности (размер необходимой площади, санитарные нормы и оборудование и др.), поскольку ответственность за них не наступает по другим нормам УК <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7CA8B5F3DF359D4235B24F5j3R6O> РФ; игнорирование обязательных правил, например, предписывающих использование кассовых аппаратов, маркирование продукции и др.
Уголовная ответственность не наступает, если лицензия не предусматривает обязанности соблюдения лицензионных требований и условий и если они не находятся в причинной связи с причиненным крупным ущербом либо не связаны с извлечением дохода в крупном размере. В идеале под условиями лицензирования (в действующей редакции Закона <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7C88A5337F359D4235B24F5j3R6O> под лицензионными требованиями и условиями) необходимо понимать предложенное Т. Устиновой определение: "Это соблюдение соответствующих мер предосторожности при занятии конкретным видом деятельности, несоблюдение которых может представлять опасность или нарушить гарантированные Конституцией <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260BCC58B5E35AE53DC7A5726jFR2O> РФ права и свободы". Иными словами, рассматривая вопрос о наличии или отсутствии нарушения лицензионных требований и условий, следует учитывать положения тех нормативно-правовых актов, которые содержат дополнительные (специальные) требования к квалификации лицензиата, в том числе его работников, к материально-техническому обеспечению подобной деятельности. Однако значение термина "лицензионные требования и условия" не ограничивается решением вопроса о допустимости дальнейшего осуществления предпринимательской деятельности с выявленными нарушениями законодательства. На наш взгляд, нарушения такого плана должны носить грубый и преднамеренный характер.
Таким образом, рассматривая незаконное предпринимательство, объективная сторона которого заключается в нарушении лицензионных требований и условий, предъявляемых к конкретному виду деятельности, необходимо исходить из их равнозначности. При этом желательно, чтобы лицензионные требования и условия нашли свое закрепление в документе, подтверждающем наличие лицензии.
Ущерб и доход как элементы незаконного предпринимательства достаточно полно освещены в научных исследованиях, и поэтому здесь мы отметим лишь те из них, которые в настоящее время остаются наиболее проблемными и дискуссионными: отсутствие единой позиции по отнесению незаконного предпринимательства к разновидности формальных или материальных составов; возможность-невозможность расширения объекта состава преступления; количественно-качественные характеристики "ущерба" и "дохода".
Ряд ученых считают незаконное предпринимательство материальным составом. Другие высказываются об альтернативном (формально-материальном) составе ст. 171 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7CA8B5F3DF359D4235B24F536D9EA79448B33D9FDE7ECjAR9O> Уголовного кодекса. Более половины опрошенных нами сотрудников ОБЭП и следствия (59,5%) рассматривают незаконное предпринимательство в качестве материального состава преступления, 38% определяют его как формально-материальный состав, остальные полагают, что состав ст. 171 УК РФ формальный. На наш взгляд, если речь идет о причинении крупного ущерба гражданам, организациям или государству, мы можем говорить только о материальном составе незаконного предпринимательства. Признаки объективной стороны очевидны: общественно опасное деяние, последствие в виде крупного ущерба и причинная связь между ними. Во втором случае необходимо решить: соотносимо ли извлечение дохода в крупном размере с последствием незаконного предпринимательства? Полученный доход от незаконной предпринимательской деятельности является исчисляемым признаком, который свидетельствует о размахе осуществления таковой деятельности. С. Гордейчик и А. Андреев в свою очередь утверждают, что последствием преступления может быть и получение виновным недолжного. В данном случае мы считаем, что производится подмена понятий. Получение дохода в крупном размере связано с осуществлением предпринимательской деятельности, но ни в коей мере не является следствием ее незаконности.
Ущерб как последствие преступления исчисляется и оценивается судом исходя из конкретных обстоятельств дела и признается крупным, когда он превышает сумму 250 тыс. рублей. В ущерб может включаться вред, причиненный жизни или здоровью гражданина, его имуществу, в частности вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге) согласно ст. 1095 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B6C4895936F359D4235B24F536D9EA79448B33D9FEE0EBjARAO> ГК РФ, а также упущенная выгода. Во всех случаях ущерб должен находиться в причинной связи с незаконностью предпринимательства.
Проведенный среди лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, опрос показал, что больше половины из них (из 150 опрошенных) - 53,4% - понимают под ущербом неуплату налогов, государственной пошлины, лицензионного сбора и иных выплат в соответствии с действующим законодательством; 1,7% - нематериальный вред, выражающийся в нарушении основных принципов добросовестного рыночного хозяйствования; 11,5% - причинение смерти, вреда здоровью граждан, наряду с уничтожением или повреждением собственности, 6,5% к неуплате различных взносов плюсуют нематериальный вред; 5% исходят из совокупности нематериального вреда и вреда жизни и здоровью граждан, факта наличия уничтожения или повреждения собственности.
Эти же вопросы ставились и перед сотрудниками правоохранительных органов, обеспечивающих безопасность на потребительском рынке. 47,9% из 155 опрошенных понимают под ущербом убытки в соответствии с гражданским законодательством; 8,1% включают сюда налоги, подлежащие взысканию с предпринимателей; 24% дополняют указанное, еще и делая акцент на неуплату государственной регистрационной пошлины, регистрационного сбора, иных выплат в связи с оформлением лицензии; остальные затруднились ответить.
Анализируя преступления, совершаемые в экономической сфере, приходится признать, что именно количественные показатели, выступая обязательным признаком состава преступления, служат критерием их разграничения с иными правонарушениями, деяние становится преступлением, лишь достигая определенного уровня или причиняя ущерб определенного размера, величина которых выражается количественным значением стоимостных критериев.
Доход определяется в примечании к ст. 169 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260B7CA8B5F3DF359D4235B24F536D9EA79448B3AjDRDO> УК РФ как извлеченный в крупном размере, если он превышает сумму 250 тыс. рублей, в особо крупном размере - 1 млн. рублей. Сохранение на некоторое время примечания к ст. 171 <consultantplus://offline/ref=D81298A9D8B90A137998DD4722228260BAC88A5C3EF359D4235B24F536D9EA79448B33D9FDE7EBjARBO> УК РФ являлось редакционным упущением и юридического значения никогда не имело.
Обобщив вышеизложенное, отметим, что незаконное предпринимательство является длящимся преступлением.
Преступление следует считать оконченным с момента прекращения преступного состояния.
.2 Субъективные признаки незаконной предпринимательской деятельности
В практике квалификации незаконного предпринимательства значительные проблемы связаны с характеристикой субъективной стороны данного преступления. Одна группа авторов полагает, что незаконное предпринимательство может быть совершено лишь умышлено, другая - допускает возможность совершения отдельных форм незаконного предпринимательства с неосторожной формой вины.
По мнению А.Э. Жалинского, субъективная сторона незаконного предпринимательства характеризуется виной в виде прямого или косвенного умысла, когда лицо осознает общественную опасность осуществления подлежащей регистрации или лицензированию предпринимательской деятельности без регистрации или специального разрешения (лицензии) или с нарушением условий лицензирования и желает извлечения дохода в крупном размере либо сознательно допускает причинение крупного ущерба. При этом по-разному определяется вид умысла по отношению к различным последствиям: только прямой умысел по отношению к извлечению дохода в крупном размере и только косвенный умысел по отношению к причинению ущерба в крупном размере. Аналогичным образом характеризует субъективную сторону незаконного предпринимательства и Б.В. Волженкин.
Принципиально иное мнение отстаивает П.Н. Панченко, считающий, что субъективная сторона рассматриваемого преступления характеризуется прямым умыслом по отношению к форме преступления, сопряженного с извлечением дохода в крупном размере, и умыслом (прямым или косвенным) либо неосторожностью по отношению к причинению ущерба в крупном размере гражданам, организациям или государству. Сходной точки зрения придерживается В.Е. Мельникова, однако неосторожность как форма вины допускается ею по отношению к последствиям незаконной предпринимательской деятельности без оговорок. Приведенный названным автором пример неосторожного причинения вреда здоровью в результате занятия медицинской практикой без лицензии представляется нам не вполне удачным, поскольку данное деяние относится к составу иного преступления - незаконного занятия частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью (ст. 235 <consultantplus://offline/ref=2C500EEB2D47C3A25AF259E7652A827D502A5E2E2B3C7072243F86226B7BBCBDB75B35D0C8C677d566O> УК РФ), для которого характерна неосторожная форма вины.
Наше понимание содержания субъективной стороны незаконного предпринимательства наиболее близко к упоминавшейся позиции Б.В. Волженкина и А.Э. Жалинского, с одной существенной оговоркой. Поскольку внесенное законодателем 27 июня 1998 г. изменение в определение понятия неосторожности (ч. 2 ст. 24 <consultantplus://offline/ref=2C500EEB2D47C3A25AF259E7652A827D502A5E2E2B3C7072243F86226B7BBCBDB75B35D0C9C378d567O> УК РФ) стало допускать возможность неупоминания в тексте статьи Особенной части <consultantplus://offline/ref=2C500EEB2D47C3A25AF259E7652A827D502A5E2E2B3C7072243F86226B7BBCBDB75B35D0C9C672d56EO> УК РФ неосторожной формы вины, если преступление может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности, то во всех случаях (в том числе и в рассматриваемом) описания в статьях Особенной части УК РФ преступлений с материальным составом без указания неосторожности в качестве единственно возможной формы виновного отношения к последствию следует допускать как умышленную, так и неосторожную форму вины.
Однако анализ понятий "извлечение дохода" и "предпринимательская деятельность" позволяет говорить о том, что незаконная предпринимательская деятельность, сопряженная с извлечением дохода в крупном размере, фактически может совершаться только с прямым умыслом. Хотя законодатель (исходя из буквы закона) не требует установления мотива совершения преступления в рассматриваемой форме, речь идет практически всегда о корыстном мотиве, поскольку стремление незаконно получить прибыль есть всего лишь одна из типичных форм стремления к незаконному обогащению, т.е. корысти.
Деятельность, при которой допускается причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо имеет место безразличное отношение к причинению такого ущерба и при этом осознается ее общественная опасность, не обладает фактическими признаками предпринимательства и должна квалифицироваться как лжепредпринимательство (ст. 173 <consultantplus://offline/ref=2C500EEB2D47C3A25AF259E7652A827D502A5E2E2B3C7072243F86226B7BBCBDB75B35D0C8C374d566O> УК РФ) либо как преступления против здоровья, собственности, экологического благополучия, порядка управления и иных социальных ценностей (при наличии иных необходимых признаков, указанных в соответствующих статьях Особенной части <consultantplus://offline/ref=2C500EEB2D47C3A25AF259E7652A827D502A5E2E2B3C7072243F86226B7BBCBDB75B35D0C9C672d56EO> УК РФ).
предпринимательство незаконный банковский преступление
2.3 Квалифицирующие признаки незаконной предпринимательской деятельности
Квалифицирующими признаками незаконного предпринимательства (ч. 2 ст. 171 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906B48BCAD8D89217A949ABF72761E173251F9691Ck7T4P> УК РФ) являются:
а) организованная группа;
б) извлечение дохода в особо крупном размере.
Понятие организованной группы дано в ч. 3 ст. 35 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906B48BCAD8D89217A949ABF72761E173251F8681Bk7T4P> УК РФ.
Ее признаками признаются следующие:
) группа лиц характеризуется устойчивостью. Об устойчивости группы лиц могут свидетельствовать, например, стабильность состава группы и ее организационных структур (выделение постоянных подразделений, руководства группы), тесная взаимосвязь между членами группы, согласованность их действий, постоянство форм и методов преступной деятельности. Об устойчивости, кроме того, можно судить, например, по длительности существования группы, количеству совершенных ею преступлений, по наличию внутригрупповой дисциплины, по конспиративным мерам, предпринимаемым руководством группы и всеми ее членами, по планированию преступной деятельности и т.п. Вопрос о том, обладала ли группа признаком устойчивости, должен решаться в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела;
) группа лиц должна заранее объединиться для совершения одного (редко) или нескольких (чаще) преступлений. Члены группы должны осознавать, что объединение их усилий перерастает ранг простой группы лиц, предварительно договорившихся о совершении преступлений. Умыслом членов группы должен охватываться признак устойчивости группы;
) организованная группа может специализироваться на совершении однотипных преступлений (незаконного предпринимательства), а может совершать разнородные преступления (например, незаконное предпринимательство, принуждение к совершению сделки, вымогательство, преступления против личности).
Участники организованной группы могут выполнять различные роли; на квалификацию это не влияет, но должно учитываться при назначении наказания.
Совершение преступления организованной группой влечет, согласно ч. 7 ст. 35 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906B48BCAD8D89217A949ABF72761E173251F8681Bk7T8P> УК РФ, более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных Уголовным кодексом.
При исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, судам следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками (п. 13 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F2009B6443BCAD8D89217A949ABF72761E173251F8691Dk7T7P> Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).
Понятие дохода в особо крупном размере дается в примечании к статье 169 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906B48BCAD8D89217A949ABF72761E173251FA6F18k7T1P> УК РФ; он должен превышать один миллион рублей.
В том случае, когда незаконная предпринимательская деятельность, осуществленная организованной группой лиц, была сопряжена с извлечением дохода в особо крупном размере, действия этих лиц подлежат квалификации по п. п. "а" <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906B48BCAD8D89217A949ABF72761E173251F9691Ck7T7P> и "б" ч. 2 ст. 171 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906B48BCAD8D89217A949ABF72761E173251FA6F18k7T5P> УК РФ с приведением в описательно-мотивировочной части приговора мотивов принятого решения (п. 13 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F2009B6443BCAD8D89217A949ABF72761E173251F8691Dk7T6P> Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).
Незаконное предпринимательство, предусмотренное ст. 171 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906B48BCAD8D89217A949ABF72761E173251F9691Ck7T3P> УК РФ, следует разграничивать с осуществлением предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии), которое является административным правонарушением (ст. 14.1 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906540BCAD8D89217A949ABF72761E173251F96817k7T9P> КоАП). Административная ответственность за подобные деяния наступает, если нет признаков преступления, а именно если не причинен крупный ущерб и не извлечен доход в крупном размере.
Обращает на себя внимание, что, признавая административными правонарушениями осуществление предпринимательства без регистрации (ч. 1 ст. 14.1 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906540BCAD8D89217A949ABF72761E173251F96817k7T8P> КоАП), или без лицензирования (ч. 2 ст. 14.1 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906540BCAD8D89217A949ABF72761E173251F96816k7T0P> КоАП), или с нарушением условий, предусмотренных лицензией (ч. 3 ст. 14.1 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906540BCAD8D89217A949ABF72761E173251F96816k7T2P> КоАП), или с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией (ч. 4 ст. 14.1 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906540BCAD8D89217A949ABF72761E173551kFT0P> КоАП), законодатель посчитал все названные формы отклоняющегося поведения разными по степени общественной опасности и установил за каждую из них самостоятельное наказание (самой опасной сочтено предпринимательство с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией, наименее опасной - предпринимательство без регистрации). С точки зрения безусловной связи между правовыми отраслями и с позиции логики, следовало бы такую же градацию установить и в уголовном законе или не проводить ее, как не проводит ее УК <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906B48BCAD8D89217A94k9TAP> РФ.
Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F2009B6443BCAD8D89217A949ABF72761E173251F8691Dk7T9P> от 18 ноября 2004 г. решил несколько проблем по квалификации незаконного предпринимательства по совокупности с некоторыми другими статьями уголовного законодательства.
Если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного ст. 180 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906B48BCAD8D89217A949ABF72761E173251F9681Dk7T1P> УК РФ, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 171 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906B48BCAD8D89217A949ABF72761E173251F9691Ck7T3P> и 180 УК РФ (п. 14) <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F2009B6443BCAD8D89217A949ABF72761E173251F8691Dk7T9P>.
Если в процессе незаконной предпринимательской деятельности осуществляются производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 171 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906B48BCAD8D89217A949ABF72761E173251F9691Ck7T3P> и 171.1 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906B48BCAD8D89217A949ABF72761E173251F9691Bk7T0P> УК РФ (п. 15 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F2009B6443BCAD8D89217A949ABF72761E173251F8691Dk7T8P> Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).
В тех случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающими требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. ст. 171 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906B48BCAD8D89217A949ABF72761E173251F9691Ck7T3P> и 238 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906B48BCAD8D89217A949ABF72761E173251F96C17k7T5P> УК РФ (п. 15 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F2009B6443BCAD8D89217A949ABF72761E173251F8691Ck7T1P> Постановления Пленума Верховного Суда от 18 ноября 2004 г.).
Если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с несанкционированными изготовлением, сбытом или использованием, а равно подделкой государственного пробирного клейма, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений: по ст. 171 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906B48BCAD8D89217A949ABF72761E173251F9691Ck7T3P> УК РФ, а также по ст. 181 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906B48BCAD8D89217A949ABF72761E173251F9681Dk7T6P> УК РФ как совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности (п. 15 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F2009B6443BCAD8D89217A949ABF72761E173251F8691Ck7T0P> Постановления Пленума Верховного Суда от 18 ноября 2004 г.).
Принципиально иначе, нежели раньше, решил Пленум Верховного Суда РФ спорный вопрос о необходимости дополнительной квалификации незаконного предпринимательства по статьям о налоговых преступлениях. В п. 16 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F2009B6443BCAD8D89217A949ABF72761E173251F8691Ck7T3P> Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. ныне записано: "Действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного статьей 171 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906B48BCAD8D89217A949ABF72761E173251F9691Ck7T3P> УК РФ. При этом имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения этого преступления, в соответствии с пунктами 2 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101916643BCAD8D89217A949ABF72761E173251F86E1Fk7T7P> и 2.1 части 1 статьи 81 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101916643BCAD8D89217A949ABF72761E173251FC6E1Ek7T0P> УПК РФ признаются вещественными доказательствами и в силу пункта 4 части 3 статьи 81 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F1019B6140BCAD8D89217A949ABF72761E173251FB6B18k7T6P> УПК РФ подлежат обращению в доход государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения".
Обращает на себя внимание, однако, что не внесено изменение в Постановление <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F605996A46BCAD8D89217A949ABF72761E173251F8691Ek7T2P> Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. №8 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов" (далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г.), которое тоже решало вопрос о квалификации незаконного предпринимательства и налоговых преступлений: "В соответствии с Законом <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F5059D6544BCAD8D89217A949ABF72761E173251F86B1Dk7T2P> Российской Федерации "О подоходном налоге с физических лиц" налогообложению подлежат доходы, получаемые физическими лицами в связи с осуществлением ими любых видов предпринимательской деятельности. Исходя из этого, действия виновного, занимающегося предпринимательской деятельностью без регистрации или без специального разрешения либо с нарушением условий лицензирования и уклоняющегося от уплаты налога с доходов, получаемых в результате такой деятельности, надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. ст. 171 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906B48BCAD8D89217A949ABF72761E173251F9691Ck7T3P> и 198 <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F101906B48BCAD8D89217A949ABF72761E173251FA6E17k7T7P> УК РФ" (п. 4) <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F605996A46BCAD8D89217A949ABF72761E173251F8691Ek7T2P>.
С позицией, занятой Пленумом Верховного Суда РФ, нельзя согласиться. Неуплата налогов имманентно присуща таким формам незаконного предпринимательства, как деятельность без государственной регистрации и без лицензирования. И уголовная ответственность за эти деяния введена законодателем в том числе, а возможно, и главным образом для предупреждения ущерба государственному бюджету от непоступления в него обязательных платежей, в целях общей превенции.
Поэтому предпринимательство, с которого лицо не уплачивает налоги, должно квалифицироваться или как незаконное предпринимательство, если нарушен порядок осуществления этой деятельности, или как налоговое преступление, если лицо занимается предпринимательской деятельностью на законном основании. Одновременно с принятием такого решения Пленуму Верховного Суда РФ нужно было вернуться к корректировке своего Постановления <consultantplus://offline/ref=A594B9931A5F0035020E5A91C29E2B13F605996A46BCAD8D89217A949ABF72761E173251F8691Ek7T2P> от 4 июля 1997 г.
.4 Спорные вопросы, квалифицирующие незаконную предпринимательскую деятельность, и ограничение от смежных составов преступлений
С учетом изменений, внесенных в диспозицию данной статьи Федеральным законом <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276FAEFA8E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A64CA1Y5GBP> от 8 декабря 2003 г., под незаконным предпринимательством понимается: "Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации, а равно предоставление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере".
Сложный характер диспозиции ст. 171 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F8EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A44AAFY5GEP> УК РФ требует четкого установления содержащихся в ней признаков состава преступления, что представляется актуальным. В судебно-следственной практике все более утверждается тенденция признавать в качестве незаконного предпринимательства занятие какими-либо криминальными видами деятельности, которые не предусмотрены УК РФ в качестве самостоятельных составов преступлений.
За незаконное предпринимательство принимаются случаи занятия каким-либо сомнительным, а иногда и преступным видом деятельности лишь только на том основании, что отсутствуют свидетельство о регистрации либо лицензия на занятие такого рода деятельностью. В основе такого представления о преступлении лежит буквальное толкование названия статьи 171 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F8EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A74CABY5GEP> УК как "Незаконное предпринимательство", однако при этом не принимается во внимание тот факт, что не всякого рода деятельность может быть зарегистрирована и на нее может быть получена лицензия.
При решении вопроса, что представляет собой незаконное предпринимательство, следует исходить не из названия статьи, а из содержания ее диспозиции, где акцент делается не на какой-либо вид деятельности, а на предпринимательскую деятельность в целом, которая осуществляется с нарушением установленного законом порядка.
Традиционно анализ состава преступления следует начинать с определения объекта преступления, однако в данном случае установлению его должно предшествовать уяснение содержания понятия "предпринимательская деятельность".
Конституция РФ 1993 г. статьей 34 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534579FAE8A7BAE65A4FB138C15A3CC7470FE718A0A74FYAG8P> устанавливает право граждан на занятие предпринимательской деятельностью, указывая на следующее: "Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности".
Законодатель особо подчеркивает, что предпринимательская деятельность - это один из видов экономической деятельности, не запрещенный законом, иначе теряет всякий смысл переход экономики страны на рельсы развития рыночной экономики, движителем которой является предпринимательская деятельность. Кроме того, предпринимательская деятельность - это общественно полезная деятельность, направленная на систематическое получение прибыли путем удовлетворения интересов рынка и потребительского спроса. "В этом признаке выражается сущность предпринимательской деятельности, без него нет предпринимательства".
Юридическая сущность предпринимательства определена ст. 2 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F4EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A64CA9Y5G5P> ГК РФ, в которой указывается, что "предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке".
Определяющим в сущности предпринимательской деятельности является, помимо ее направленности на систематическое получение прибыли, обязательность государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности. Игнорирование требования обязательной регистрации либо несоблюдение правил регистрации и неполучение в необходимых случаях лицензии при занятии законными видами предпринимательской деятельности или нарушение лицензионных требований и условий и составляют суть уголовно наказуемого незаконного предпринимательства при наличии хотя бы одного из двух криминализирующих факторов, а именно причинение крупного ущерба или извлечение дохода в крупном размере.
Законодателем, видимо, учтен тот факт, что нечеткое название ст. 171 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F8EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A74CABY5GEP> УК РФ порождает путаницу в представлении о сущности рассматриваемого состава преступления, потому что аналогичные правонарушения в КоАП РФ помещены в ст. 14.1 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534278FDEAA5E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A74DA0Y5G4P> под названием "Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)".
Однако представление о незаконном предпринимательстве как о занятии незаконным видом деятельности, можно сказать, утвердилось в практике правоохранительных органов, при этом не обращается внимание на то, что вид деятельности не просто незаконный, а по своей сущности преступный.
Примером такого подхода можно привести публикацию, в которой сообщалось, что "в ходе оперативных мероприятий было установлено, что часть территории в ремонтных боксах у АТП арендует ООО "Авангард", деятельность которого осуществлялась без государственной регистрации и лицензии. В ремонтных боксах были обнаружены кузова нескольких автомашин, объявленных в розыск как угнанные с уничтоженными идентификационными номерами, блоки двигателей и большое количество отрезанных крыш автомобилей. Все разрезанные кузова и запчасти, непригодные для дальнейшего использования, были помещены в полуприцепы и подготовлены к вывозу на свалку, в металлических контейнерах были также обнаружены комплектующие к автомобилям, в частности 35 дверей, 33 капота, 32 крышки багажников, 27 задних панелей, бамперы, передние панели со щитками приборов, блоки цилиндров.
Было установлено, что на территорию АТП пригонялись украденные на "заказ" автомобили, где в условиях конспирации специально оставленными для работы в ночное время членами преступной группы проводились их разборка, изменение идентификационных номеров агрегатов, окраска автомобилей.
Следственными органами решается вопрос о возбуждении уголовного дела по ст. 171, <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F8EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A74CABY5GAP> ч. 2, п. "а".
В приведенном примере состав преступления, предусмотренный ст. 171 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F8EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A74CABY5GEP> УК РФ, не содержится, хотя деятельность осуществлялась без лицензии. На такого рода деятельность лицензию нельзя получить, потому что в данном случае имеет место преступление, связанное с хищением чужого имущества, которое квалифицируется по соответствующей статье УК <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F8EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A644A1Y5GEP> РФ.
Уточнение сущности предпринимательской деятельности позволяет установить и объект преступления незаконного предпринимательства. Им является установленный законом порядок осуществления предпринимательской деятельности, а не нормальная экономическая деятельность, как это утверждается в ряде научных и учебных публикаций. Последнюю, скорее, можно рассматривать в качестве видового объекта преступления, исходя из названия главы 22 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F8EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A74CAAY5GFP> УК РФ, в которую помещена ст. 171 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F8EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A74CABY5GEP> УК, а именно - "Преступления в сфере экономической деятельности".
Общественная опасность незаконного предпринимательства заключается в его распространенности, в потере государственного контроля над хозяйствующими субъектами, сокращении налогооблагаемой базы. Кроме того, уходя из-под контроля государства, лица, вращающиеся в сфере незаконного предпринимательства, попадают под контроль организованной преступности, что является той самой питательной средой для существования и развития "теневой экономики". Этими факторами определяется повышенная степень общественной опасности незаконного предпринимательства.
Предпринимательские отношения относятся к общественным отношениям материального свойства, и поэтому при характеристике объекта преступления нельзя не затронуть вопрос и о предмете преступного посягательства, причем в данном случае необходимо разделять предмет предпринимательской деятельности или предпринимательской активности и предмет незаконного предпринимательства как преступления.
Предметом предпринимательской деятельности, как видно из содержания ст. 2 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F4EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A64CA9Y5G5P> ГК РФ, являются товары, работы, услуги, при реализации которых предприниматель стремится извлечь прибыль и удовлетворить потребительский спрос. Реализуемые на рынке предметы должны отвечать требованиям товара, работы, услуги, предъявляемым к ним в соответствии с Законом <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534271F4E8A5E7EC5216BD3AC6Y5G5P> "О защите прав потребителей", т.е. быть качественными и соответствовать стандартам безопасности. Предметы, не отвечающие этим требованиям, к предметам предпринимательской деятельности не относятся. В целом подобного рода деятельность по их изготовлению и реализации не может быть признана в качестве предпринимательской.
В связи с этим следует признать ошибочной квалификацию по ст. 171 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F8EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A74CABY5GEP> УК РФ случаев изготовления и реализации фальсифицированных ликероводочных изделий либо лекарственных средств и фармацевтических препаратов, что получило широкое распространение в судебно-следственной практике. Подобные деяния квалифицируются либо только по ст. 171 УК, либо по совокупности со ст. 159 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F8EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A44AA8Y5GDP> УК - мошенничество.
Например, деяние квалифицировалось по совокупности ст. 171 и 159 УК РФ при следующих обстоятельствах.
ООО "Мегафарм", арендующее офис и складские помещения на территории НПО "Источник", вместе с Х. Сафаряном, имеющим просроченную лицензию на выпуск фармацевтических товаров, организовали выпуск фальсифицированных медицинских товаров. В одном из помещений были обнаружены заготовки для производства лекарств, коробки с пустыми стеклянными флаконами и пластиковыми пробками, этикетки, специально заготовленные пачки с инструкциями потребителям и большое количество коробок с подсолнечным маслом различных сортов. Стоявшая большая пластиковая бочка с маслянистой жидкостью издавала запах подсолнечного масла, смешанного с каким-то компонентом.
Компания закупала большое количество флаконов масла фармацевтического назначения: облепихового, пихтового, репейного и масла расторопши. Далее эти виды масла сливались в пластиковую бочку. Это разбавлялось обыкновенным растительным маслом в пропорции 50/50 и с помощью дозатора разливалось по флаконам под видом лекарства, нигде не запатентованного.
Было изъято около 5000 флаконов готовой продукции, а также 200 коробок со всевозможными заготовками, пустыми флаконами, этикетками, инструкциями для потребителей. Поскольку ООО "Мегафарм" и Х. Сафарян осуществляли производство лекарств без лицензии, уголовное дело было возбуждено по признакам ст. 171 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F8EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A74CABY5GEP> и 159 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F8EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A44AA8Y5GDP> УК.
В приведенном случае содержится состав преступления мошенничества, изготовляемые дельцами препараты качествами товара не обладают, говорить в данных случаях об их соответствии каким-либо требованиям безопасности, способности их удовлетворить потребности рынка и интересы потребителей не приходится. Целью подобных деяний является не стремление к экономическому развитию и благополучию страны, насыщению рынка качественными товарами, а стремление завладеть чужим имуществом путем обмана, наполняя потребительский рынок предметами, фальсифицированным под товар, пользующийся спросом на потребительском рынке. Деяние следует квалифицировать только по признакам ст. 159 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F8EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A44AA8Y5GDP> УК, идеальной совокупности со ст. 171 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F8EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A74CABY5GEP> УК здесь быть не может. Эта позиция разделяется Верховным Судом РФ, в Определении <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59123BDAA41534178F9E9A7BAE65A4FB138YCG1P> которого от 31 октября 2003 г. утверждается: "Действия лиц по изготовлению и реализации фальсифицированных лекарственных средств под видом подлинных обоснованно квалифицированы по п. "а", <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534372FFEBAAE7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A645AAY5GDP> "б" <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534372FFEBAAE7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A645AAY5GEP> ч. 3 ст. 159 УК (мошенничество, совершенное организованной группой в особо крупном размере).
Таким образом, четкое представление о предмете предпринимательской деятельности позволяет отграничить незаконное предпринимательство от иных преступлений, и особенно от преступлений против собственности.
Предметом же преступного посягательства по ст. 171 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F8EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A74CABY5GEP> УК РФ являются свидетельство о регистрации лица в качестве предпринимателя и лицензия, если вид предпринимательской деятельности относится к лицензируемому. Точнее, либо их отсутствие, либо осуществление предпринимательской деятельности при наличии этих документов, но с нарушением предписаний закона при их получении либо при осуществлении предпринимательской деятельности.
При установлении признаков объективной стороны преступления, помимо анализа видов незаконного предпринимательства, указанных в диспозиции ст. 171 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F8EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A44AAFY5GEP> УК, следует особо обратить внимание на то обстоятельство, что осуществление "предпринимательской деятельности" по своему характеру относится к числу длящихся преступлений. Моментом окончания длящихся преступлений является прекращение преступной деятельности, смерть подозреваемого, явка лица с повинной либо пресечение преступной деятельности сотрудниками правоохранительных органов.
Покушения на преступление в составах с длящимися деяниями быть не может. Однако при квалификации незаконного предпринимательства на это обстоятельство внимание редко обращается, и получила распространение практика квалифицировать деяние как покушение на незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, в тех случаях, когда извлеченный доход не соответствует сумме, составляющей особо крупный размер.
Так, Б. был признан виновным в покушении на незаконное предпринимательство в особо крупном размере при следующих обстоятельствах.
Б., не являясь частным предпринимателем либо руководителем зарегистрированного предприятия, не имея лицензии на продажу этилового спирта, занимался незаконной предпринимательской деятельностью.
В конце августа 1999 г. он приобрел у не установленных следствием лиц, проживающих на территории Северной Осетии, этиловый спирт с целью осуществления незаконной предпринимательской деятельности на территории другого субъекта РФ. В ходе реализации замысла Б. нанял автомашину "КамАЗ" под управлением водителя Х., загрузил в кузов автомашины 42 бочки емкостью 200 л этилового спирта (всего 8400 л) и для сокрытия своих преступных действий замаскировал их арбузами, оформив при этом соответствующие документы.
Указанный спирт был перевезен в г. С., где Б. намеревался реализовать его жителям по цене 35 руб. за литр и получить доход в сумме 284 тыс. руб. Однако реализовать ему удалось только 1000 л спирта по цене 35 руб. за литр, так как был задержан сотрудниками милиции (архив суда).
Помимо того что деяние было неправильно квалифицировано как покушение на преступление, был упущен такой момент при квалификации, что предпринимательской деятельностью признается деятельность, направленная на систематическое извлечение прибыли. В приведенном примере разовую сделку, направленную на единовременное получение дохода, признали в качестве предпринимательской деятельности.
Анализ криминообразующих признаков незаконного предпринимательства - причинение ущерба в крупном размере либо извлечение дохода в крупном размере относился к наиболее сложным вопросам при квалификации деяния ввиду противоречивых рекомендаций по их характеристике. Однако в последнее время он получил законодательное и судебное разрешение.
В примечании к ст. 169 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F8EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A44AAFY5GCP> УК РФ законодателем на основании Федерального закона <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276FBECACE7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A64FA0Y5G9P> от 8 декабря 2003 г. определены суммы дохода и ущерба в крупном и особо крупном размере (а они соответственно определены в 250 тыс. руб. и 1 млн. руб.), что в некоторой степени позволяет стабилизировать судебно-следственную практику.
Что касается вопроса о доходе, что брать во внимание при определении его - непосредственно доход или только прибыль, то он разрешен в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 года №23 "О судебной практике о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем". В п. 12 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534271FEEBAFE7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A64CAAY5G9P> данного Постановления указывается: "Под доходом в ст. 171 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F8EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A74CABY5GEP> УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности".
Что касается субъективных признаков состава преступления, то серьезные ошибки здесь допускаются при определении субъекта преступления, когда речь идет о физическом лице.
Субъектом преступления по данному преступлению является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, но не зарегистрировавшееся в качестве индивидуального предпринимателя. Если лицо занимается трудовой деятельностью по трудовому соглашению, по договору подряда, то оно не является индивидуальным предпринимателем и не подлежит уголовной ответственности по ст. 171 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F8EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A74CABY5GEP> УК РФ. На тот факт, что не всякая индивидуальная деятельность является предпринимательской, внимания практически не обращается, что приводит к ошибкам при квалификации.
Так, Малоархангельским районным судом Орловской области Е. осужден по ч. 1 ст. 171 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F8EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A44AAFY5GEP> УК РФ.
Он признан виновным в осуществлении предпринимательской деятельности, сопряженной с извлечением дохода в крупном размере, без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случае, когда такое разрешение обязательно.
Согласно приговору Е. с ноября 1997 г. по декабрь 1998 г. с целью получения дохода незаконно осуществлял предпринимательскую деятельность без регистрации и специального разрешения (лицензии): оказывал платные услуги ОАО "Малоархангельский райпищекомбинат" по автоперевозке грузов, выполнению погрузочно-разгрузочных работ по договору аренды транспортного средства от 3 января 1998 г. (подписанному от имени администрации ОАО генеральным директором Гриневой и женой предпринимателя Е. - И.) и за названный период времени получил доход в сумме 22 168 руб.
Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене судебных решений и прекращении дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 5 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534475FBE5A9E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A64CAAY5GDP> УПК РСФСР за отсутствием в его действиях состава преступления по следующим основаниям.
Согласно ст. 171 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F8EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A44AAFY5GEP> УК РФ уголовная ответственность за незаконное предпринимательство наступает при условии осуществления предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние сопряжено, в частности, с извлечением дохода в крупном размере.
В силу ст. 2 <consultantplus://offline/ref=98E78054071C3C4922C59C30A8AA41534276F4EBA4E7EC5216BD3AC65563D04046EB19A0A64CA9Y5G5P> ГК РФ предпринимательская деятельность - самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Деятельность Е. таким условиям не отвечает.
Исследованные судом доказательства свидетельствуют о том, что деятельность Е. в упомянутом ОАО не являлась самостоятельной, так как он выполнял указания руководства комбината по перевозке грузов. Он не нес ответственности и не рисковал при недостаче или порче товара (который, как это видно из материалов дела, при перевозке находился в подотчете у других лиц), из его заработной платы бухгалтерией производились различные виды удержаний (подоходный налог, отчисления в пенсионный фонд), велся график учета его рабочего времени.
Следовательно, действия Е. признаков предпринимательства не содержат, поэтому специального разрешения (лицензии) на перевозку грузов при таких обстоятельствах не требовалось.
Поэтому нельзя признать обоснованным осуждение Е. за осуществление предпринимательской деятельности, сопряженной с извлечением дохода в крупном размере, без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно.
Проведенный анализ некоторых из элементов состава незаконного предпринимательства свидетельствует, что допускаются серьезные ошибки при квалификации данного состава преступления. Требуется более четкое законодательное определение признаков данного состава, чтобы исключить подобные ошибки, если законодатель считает целесообразным сохранить уголовную ответственность за незаконное предпринимательство.
В представленной дипломной работе была исследована тема - "Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство", в процессе работы были решены следующие задачи:
дано понятие незаконного предпринимательства, рассмотрены его признаки;
проведен юридический анализ состава незаконного предпринимательства, рассмотреть субъективные и объективные признаки незаконного предпринимательства;
рассмотрены проблемы квалификации и наказуемости незаконного предпринимательства.
Анализ состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, проведен в полном объеме с подробной характеристикой его элементов и признаков на основе изучения не только уголовно-правовых норм, но и соответствующих положений конституционного, гражданского, административного и налогового законодательств. Затронуты исторические аспекты развития законодательства по рассматриваемым проблемам.
Анализ состава незаконного предпринимательства сопровождался исследованием соответствующих положений экономической теории, особенно относящихся к характеристике экономической деятельности в целом и предпринимательской в частности. Это позволило дать характеристику предпринимательской деятельности, ее экономических и юридических признаков, углубить представление об объекте преступления как о порядке осуществления предпринимательской деятельности.
Основной целью явилось исследование проблемных вопросов, не решенных уголовно-правовой наукой и не нашедших единого понимания в следственной и судебной практике; установление причин и сущности недостатков, имеющихся в действующем уголовном законодательстве и внесение конкретных предложений по его совершенствованию в целях способствования наиболее успешной борьбы с общественно опасными деяниями в сфере незаконного предпринимательства
. Незаконное предпринимательство признается правонарушением. В зависимости от степени общественной опасности и размера причиненного ущерба данное правонарушение влечет административную (ст. 14.1 КоАП РФ) или уголовную ответственность.
. Необходимо разграничивать такие понятия как предпринимательская деятельность; законная предпринимательская деятельность; незаконная предпринимательская деятельность. Для указанных категорий признак "государственной регистрации" свойственен лишь для законной предпринимательской деятельности. Незаконной же предпринимательскую деятельность делает отсутствие формальных признаков - надлежащей регистрации и соблюдения порядка лицензирования
. Для незаконной предпринимательской деятельности характерны следующие признаки:
) самостоятельность экономической деятельности и осуществление ее на свой риск;
) систематическое получение прибыли как цель деятельности;
) пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг как источники прибыли.
. По действующему уголовному закону субъект преступления ст. 171 УК РФ - вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет. В работе обосновывается целесообразность закрепления сложившегося в практике положения об установлении уголовной ответственности за незаконное предпринимательство не с 16, а с 18 лет в силу того, что до 18 лет лица не могут полностью осознавать общественной опасности незаконного предпринимательства из-за недостаточности знаний и жизненного опыта.
. В работе подчеркивается, что субъективная сторона преступления ст. 171 УК РФ характеризуется не только прямым умыслом, но и неосторожностью.
. Объектом рассматриваемого преступления следует понимать установленный законом порядок, обеспечивающий нормальное осуществление предпринимательской деятельности. Непосредственным объектом незаконного предпринимательства следует понимать порядок легитимации предпринимательской деятельности.
. Объективная сторона составов преступления заключается в незаконном предпринимательстве, т.е. в занятии инициативной самостоятельной деятельностью, осуществляемой на свой риск и направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, самовольно, не на законных основания.
Извлечение дохода в крупном размере указывает на масштаб незаконной деятельности, однако не является общественно опасным последствием (формальный состав).
. Преступление считается оконченным в момент причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству или с момента извлечения виновным дохода в крупном размере.
. Автор обосновывает позицию того, что в качестве крупного ущерба нельзя рассматривать и иные виды вреда, например, вред здоровью, ущерб престижу государства и т.д.Под крупным ущербом в теории уголовного права и на практике понимается имущественное последствие преступления.
. В целях избежание коллизий, с которыми сталкиваются правоохранительные органы, относительно извлечения дохода, представляется целесообразным законодательно уточнить понятие "доход" применительно к незаконному предпринимательству. Под доходом следует понимать получение виновным лицом той части прибыли, которую он мог бы получить при соблюдении всех норм, регулирующих предпринимательскую деятельность.
. На практике необходимо отличать незаконное предпринимательство от иных правонарушений. Пленум ВС РФ в постановлении №23 решил ряд важнейших проблем по квалификации незаконного предпринимательства по совокупности с некоторыми другими статьями УК РФ. При этом как отмечают эксперты, некоторые из разъяснений Пленума стали результатом компромисса, не во всех, быть может, случаях удачно отражающего позиции сторон, иные, не исключено, заслужат упрек в недочетах юридико-технического характера. Прежде всего, на наш взгляд, это связано с тем, что уголовное законодательство о незаконном предпринимательстве не в полной мере согласовано с гражданским.
Представляется, что по ряду дискуссионных вопросов рассмотренных в настоящей работе должна быть высказана позиция ВС РФ, тем самым, поставлена точка в дискуссиях и, что самое главное, в ошибках на практике.
Низкая эффективность уголовно-правовой нормы, устанавливающей ответственность за незаконное предпринимательство, дискуссионность предлагаемых вариантов ее толкования, противоречивый характер законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность, запоздалая реакция государства на выявленные случаи незаконного предпринимательства, иногда ведущая к безнаказанности лиц, занимающихся незаконной предпринимательской деятельностью, с неизбежностью ставят проблему совершенствования уголовного законодательства и принятия иных законодательных мер по борьбе с незаконным предпринимательством.
Название ст. 171 УК РФ изменить, исключив понятие незаконного предпринимательства с целью избежать его неправильного толкования. Название статьи определить как "Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий лицензирования.
Предлагаемые изменения не повлекут за собой существенных изменений в системе Особенной части УК РФ.
Список сокращений
БВС РФ - Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации
ВВАС РФ - Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
ГК РФ - Гражданский кодекс Российской Федерации
РГ - Российская газета
СЗ РФ - Собрание законодательства Российской Федерации
УК РФ - Уголовный кодекс Российской Федерации
УПК РФ - Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации
Библиографический список
1.Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. с изм. 25.11.2008 г. Текст // Российская газета. - 1993. - №237. - 25 декабря.
2.Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. №63-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 17 июня 1996 г. №25 ст. 2954 (ред. от 04.03.2013).
3.Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" от 08.08.2001 №129-ФЗ ст. 23 (принят ГД ФС РФ 13.07.2001) // "Российская газета", №153-154, 10.08.2001 (Федеральный закон <#"justify">6.Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" от 18 ноября 2004 года № 23 // Бюллетень Верховного суда РФ. - №1. - 2005.
7.Основы законодательства о нотариате от 11.02.1993 // Российская газета. - 1993.-13 марта (ред. от 29.06.2012, (с изм. от 02.10.2012)
.Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 №128- ФЗ (Принят Государственной Думой 13.07.2001) // Российская газета.-2001.-10 августа, (ред. от 04.03.2013).
.Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 №128 - ФЗ (Принят Государственной Думой 13.07.2001) // Российская газета. - 2001. - 10 августа, (ред. от 04.03.2013).
.Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" от 18 ноября 2004 года №23 // Бюллетень Верховного суда РФ. - №1. - 2005.
11.Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. №51-ФЗ (Часть 1, п. 3 ст. 49) (Принят Государственной Думой 21 октября 1994 г) // Собрание законодательства Российской Федерации от 5 декабря 1994 г. №32 ст. 3301 (Федеральный закон <#"justify">12.Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" от 18 ноября 2004 года №23 // Бюллетень Верховного суда РФ. - №1. - 2005.
13.Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / Отв. ред. Б.В. Здравомыслов. - М., 2008. - с. 187
.Уголовное право России. Особенная часть. - М., 2007 г. - с. 152
.Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Указ. соч. - с. 139
16.Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности. М.,1998. С. 162.
17.Коробов П.В. Дифференциация уголовной ответственности и классификация уголовно наказуемых деяний. С. 3.
.Мельникова Ю.Б. Дифференциация ответственности и индивидуализация наказания. С. 38, 67.
19.Гальперин И.М. Дифференциация уголовной ответственности и эффективность наказания. С. 71.
.Костарева Т.А. Квалифицирующие обстоятельства в уголовном праве. С. 40-60.
.Постановление Пленума Верховного суда РФ от 27.01.99 №1 "О судебной партии по делам об убийствах" (ст. 105 УПК РФ) // Бюллетень Верховного суда Российской федерации. 1999. №3.
22.Галиакбаров P.P. Борьба с групповыми преступлениями. Вопросы квалификации. Краснодар: КГАУ, 2000. С. 21.
.Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. М., 1996. С. 94.
.Архив Ленинского районного суда г. Краснодара. Дело №159. 2002 г.
25.Галиакбаров P.P. Борьба с групповыми преступлениями. Вопросы квалификации. Краснодар: КГАУ, 2000. С. 21.
.Архив Ленинского районного суда г. Краснодара. Дело № 507. 2002 г.
.Государственные преступления / А.А. Герцензон, В.Д. Меньшагин, А.Л. Ошерович, А.А. Пионтковский. М., 1938. С. 128.
.Курс советского уголовного права. Часть Общая. Т.1. Л.: ЛГУ, 1968. С. 606.
.Пушкин А.В. Понятие и признаки организованной группы в уголовном праве России // Общество и право в новом тысячелетии. Т. 2. Тула: ЮИ МВД России, 2001.С. 17-18.
.Гришаев П.И. Соучастие по уголовному праву / П.И. Гришаев, Г.А. Кригер. М., 1959. С. 111.
.Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. М., 1999. С. 490.
32.Стельмах В.Ю. Понятие устойчивой банды // Следователь. 1997. №5. С. 29.
.Быков В.В. Признаки организованной преступной группы // Законность. 1998.№9. С. 4.
.Лимонов В.Н. Мошенничество: уголовно-правовая и криминологическая характеристика. М., 2001.
.Постановления Пленума Верховного суда СССР от 25 июня 1976 г. №7 "О практике применения судами законодательства об ответственности за частнопредпринимательскую деятельность и коммерческое посредничество" // Ведомости Верховного суда СССР. 1976. №4.
.Валженкин Б.В. Экономические преступления. СПб., 1999. С. 96.
.Там же. С. 96.
.Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. М., 1996. С. 247.
39.Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" от 18 ноября 2004 года № 23 // Бюллетень Верховного суда РФ. - №1. - 2005.
.Бубон К.В. Уголовно-правовые аспекты борьбы с незаконным оборотом алкогольной продукции // Юридический мир. 2003. №1. с.64
.Григорьева Л.В. Уголовная ответственность за мошенничество. Саратов, 2000. с. 37.
.Бубон К.В. Уголовно-правовые аспекты борьбы с незаконным оборотом алкогольной продукции // Юридический мир. 2003. №1. с. 64
.Котин В. Фиктивные сделки в предпринимательской деятельности // Законность.2005. №10. с. 17
.Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. №63-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 17 июня 1996 г. №25 ст. 2954 (ред. от 04.03.2013).
46.Статья: Квалифицирующие признаки незаконного предпринимательства и вопросы отграничения его от составов других преступлений в правоприменительной практике Лубешко В.Н. - соискатель Краснодарская академия МВД РФ УДК 343. 977.