Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической банковской деятельности в Республике Казахстан

Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической банковской деятельности в Республике Казахстан

ВВЕДЕНИЕ

банковский внешнеэкономический сделка правовой

Актуальность темы дипломного исследования. В послании Президента Республики Казахстан Н.А. Назарбаева народу Казахстана отмечается важность построения сильной рыночной экономики как основы стратегии здорового экономического роста нашей республики [1]. Неотъемлемой частью рыночной экономики является банковская сфера.

Банковская система сегодня - одна из важнейших и неотъемлемых структур рыночной экономики. Развитие банковской системы Республики Казахстан пережило несколько этапов. При этом роль банков как главного звена в этой системе, велика. Банки, осуществляющие коммерческую деятельность, относятся к особой категории предприятий, получивших название финансовых посредников. Они привлекают капиталы, сбережения населения и другие денежные средства, высвобождающиеся в процессе хозяйственной деятельности, и представляют их во временное пользование другим экономическим агентам, которые нуждаются в дополнительном капитале.

Одна из главных проблем в нынешних условиях - обеспечение стабильного функционирования денежной системы, составной частью которой является денежно-кредитная политика. В настоящее время отношения с участием банков переживают новый этап своего существования в рыночной среде.

Учитывая глобальность и важность роли банков в экономической жизни государства, необходимо признать важность отработанного механизма правового регулирования данного сектора экономики. Именно от грамотного обоснования тех или иных банковских отношений зависит построение всей банковской системы страны.

Основная тенденция мирового развития - процесс интернационализации экономической деятельности стран, установление взаимовыгодного экономического сотрудничества - объективно обуславливает необходимость интеграции Казахстана в мировую экономику. Предпосылкой успешного включения нашей республики в мировые хозяйственные связи является осуществляемый Казахстаном поворот к активной внешнеэкономической политике, процесс либерализации внешнеэкономической деятельности. Отказавшись от монополии государства в сфере международного экономического сотрудничества, Казахстан последовательно проводит политику координации внутрихозяйственной и внешнеэкономической деятельности, сближения национального законодательства с признанными нормами международного права, международных договоров и законодательства зарубежных государств. Одним из основных направлений интернационализации хозяйственной жизни является

Для успешного участия Казахстана в интеграционных процессах мировой экономики, развития экономических преобразований в республике необходимо создание условий для либерализации внешнеэкономической банковской деятельности, непосредственными участниками которой являются иностранные банки.

В законодательстве РК нет понятия «иностранный банк», в нашем законодательстве используется термин «банк с иностранным участием». Вместе с тем, в литературе понятие «иностранный банк» применяется для обозначения иностранного юридического лица, т.е. иностранного субъекта права, зарегистрированного в стране отличной, от страны, где он осуществляет свою деятельность. Так, например, иностранными банками будут считаться представительства иностранных банков, осуществляющие свою внешнеэкономическую деятельность на территории РК. В то же время, филиалы и представительства банков РК (национальных юридических лиц по законодательству РК) будут признаваться иностранными банками по законодательству той страны, где они осуществляют свою внешнеэкономическую деятельность. Таким образом, понятия «иностранный банк» и «внешнеэкономическая деятельность» тесно связаны.

В связи с этим в своей работе мы бы хотели рассмотреть вопросы гражданско-правового регулирования деятельности иностранных банков в РК через призму внешнеэкономической банковской деятельности как банковской деятельности, осложненной иностранным элементом.

В настоящее время вопросы правового регулирования деятельности иностранных банков в Республике Казахстан и казахстанских банков за рубежом не получили должного освещения. Кроме того, действующая законодательная база, призванная регулировать отношения, возникающие в сфере внешнеэкономической банковской деятельности, несовершенна, что отрицательно сказывается на договорной и судебной практике с участием иностранных банков.

В связи с вышеизложенным, назрела необходимость проведения теоретического анализа гражданско-правового регулирования внешнеэкономической банковской деятельности в Республике Казахстан с целью выработки предложений по совершенствованию законодательства Республики Казахстан, регулирующего внешнеэкономическую банковскую деятельность.

Степень разработанности темы исследования. Изучением правовых вопросов, связанных с деятельностью банков занимались многие ученые, например, М.М. Агарков, И.С. Гуревич, О.С. Иоффе, Л.А. Лунц, Е.А. Флейшиц, З.И. Шкундин и другие. Научные разработки этих авторов по праву стали достоянием цивилистической науки.

Наиболее важные и актуальные проблемы правового регулирования банковской деятельности на высоком теоретическом и практическом уровнях поднимались в работах таких казахстанских ученых как: Ю.Г. Басин, А.Г. Диденко, И.У. Жанайдаров, К.М. Ильясова, Ф.С. Карагусов, Р.А. Маметова, С.П. Мороз, М.К. Сулейменов, Е.Б. Осипов, А.С. Тулеуов и другие.

Целью данной работы является проведение исследования основ гражданско-правового обеспечения внешнеэкономической банковской деятельности и выработка предложений по совершенствованию механизма правового регулирования деятельности иностранных банков в Республике Казахстан и казахстанских банков за рубежом.

Для достижения данной цели были поставлены следующие задачи:

рассмотреть вопросы гражданско-правового регулирования деятельности иностранных банков в РК через призму внешнеэкономической банковской деятельности как банковской деятельности, осложненной иностранным элементом;

провести разграничение между иностранным банком как иностранным юридическим лицом, не зарегистрированным в РК, и банком с иностранным участием, т.е. иностранным банком, зарегистрированным по законодательству РК;

рассмотреть возможность применения такого критерия как участие иностранного субъекта в качестве учредителей банка как юридического лица с иностранным участием для определения деятельности такого субъекта в качестве внешнеэкономической;

провести квалификацию деятельности иностранных банков в зависимости от территориальных границ ее осуществления (РК, иностранные государства);

рассмотреть правовой режим осуществления деятельности иностранных банков в РК;

• определить правовую природу внешнеэкономических банковских сделок, выявить их виды;

- проанализировать опыт стран как ближнего, так и дальнего зарубежья, который может способствовать в процессе совершенствования правового регулирования деятельности иностранных банков на территории РК и выработать рекомендации по совершенствованию законодательства Республики Казахстан.

Научная новизна определяется тем, что в настоящем исследовании предпринят авторский подход к осмыслению основ гражданско-правового обеспечения деятельности иностранных банков в Республике Казахстан.

Теоретическое и практическое значение работы. Практическая значимость проведенного исследования заключается в том, что выводы и зарубежный опыт могут быть использованы в процессе совершенствования законодательства Республики Казахстан, а также в банковской практике.

Научное исследование может служить основой для дальнейших разработок вопросов правового регулирования международной банковской деятельности. Результаты работы могут быть использованы в преподавании гражданского права, международного частного права.

Структура и объем работы. Работа состоит из введения, двух разделов, объединяющих пять подразделов, выводов и списка использованной литературы. Объем работы составил страницы.

1. Понятие и особенности внешнеэкономической банковской деятельности

1.1 Определение понятия «внешнеэкономическая банковская деятельность»

В своей работе мы бы хотели рассмотреть вопросы гражданско-правового регулирования деятельности иностранных банков в РК исходя из признания того, что внешнеэкономическая банковская деятельность есть банковская деятельность, осложненная иностранным элементом. Наиболее важным вопросом, на который мы бы хотели ответить, является вопрос о том, может ли всякая деятельность иностранных банков отнесена к внешнеэкономической банковской деятельности с учетом того, что оба понятия определяются через термин «иностранный».

Кроме того, необходимость определения понятия внешнеэкономической банковской деятельности объясняется и другими соображениями. В теоретическом аспекте важное значение имеют характер регулируемых отношений и метод регулирования, с точки зрения практики - уровень развития данного вида отношений и потребность в их международной унификации.

Прежде чем приступить к анализу данного понятия, укажем, что пары словосочетаний «внешнеэкономическая банковская деятельность» и «международная банковская деятельность», а также «право внешнеэкономической банковской деятельности» и «международное банковское право» мы будем употреблять как синонимы.

В процессе определения понятия «внешнеэкономическая банковская деятельность» необходимо выяснить значение таких понятий как «внешнеэкономическая деятельность» и «банковская деятельность». Отметим, что юридической литературе трактовка указанных выше понятий неоднозначная.

Во-первых, необходимо разобраться с понятием «внешнеэкономическая деятельность».

Под внешнеэкономической понимается деятельность, связанная с приобретением, изменением или прекращением прав и обязанностей, обусловленных созданием, использованием или отчуждением материальных благ или иных результатов человеческой деятельности, в отношениях между лицами различной государственной принадлежности.

Такая деятельность может носить коммерческий характер (когда она направлена на систематическое получение прибыли) или некоммерческий характер (выражаясь, например, в актах благотворительности или гуманитарной помощи). Разновидность внешнеэкономической деятельности, строящаяся на коммерческих началах, именуется внешнеторговой деятельностью [2].

Внешнеэкономическая деятельность может рассматриваться как деятельность государства по развитию сотрудничества с другими государствами в области торговли, экономики, техники, культуры, туризма. Основной правовой формой такого сотрудничества являются международные договоры. Внешнеэкономическая деятельность может также рассматриваться как предпринимательская деятельность, связанная с перемещением через таможенную границу товаров (продукции) и капитала (финансовых средств), а также оказание услуг и выполнение работ на территории иностранного государства. Правовой формой реализации этой деятельности служат внешнеторговые контракты, являющиеся специфическим видом хозяйственного договора [3].

В юридической литературе отмечается, что межгосударственное сотрудничество в области внешнеэкономической деятельности является предметом изучения международного публичного и частного права, а предметом изучения хозяйственного права являются отношения хозяйствующих субъектов, складывающиеся при осуществлении предпринимательской деятельности, связанной с перемещением через таможенную границу товаров, капитала, оказанием услуг и выполнением работ на территории иностранных государств [4].

А. Бейшембиев считает, что внешнеэкономическая деятельность - это совокупность принципов и норм, регулирующих отношения их участников (государств, юридических и физических лиц) в области данной деятельности на основе их полного равноправия и взаимной выгоды [5].

Внешнеэкономическая деятельность Казахстана, по мнению М.К. Сулейменова, определяется как деятельность субъектов по экспорту, импорту товаров (услуг), по вопросам иностранных инвестиций, страхования, совместного предпринимательства в области материального и иного производства с целью формирования и становления рыночной экономики республики, вхождения ее в мировую экономику, и, самое главное, удовлетворения потребностей населения республики [6].

В законодательстве России используется понятие «внешнеторговая деятельность», которое определяется как предпринимательская деятельность в области международного обмена товарами, работами, услугами, информацией, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них [7].

Из этого определения выводится три признака внешнеторговой деятельности:

1. это вид предпринимательской деятельности;
2. осуществляется в сфере международного обмена товарами, работами и т.д., т.е. обмена в отношениях между лицами, принадлежащих к различным государствам;
3. вывоз объекта соответствующей сделки за пределы таможенной территории (при экспорте) и, соответственно, его ввоз на эту территорию (при импорте). Но в некоторых случаях этот признак может отсутствовать, например, при закупке иностранным лицом товара у российского лица к передаче его другому российскому лицу для переработки и последующего вывоза перерабатывающего товара за границу [2].

Кроме того, в литературе указывается на необходимость различать межправительственные внешнеэкономические связи (ВЭС) и внешнеэкономическую деятельность (ВЭД) на уровне предприятий. Смысл ВЭС состоит в безусловном обеспечении экспортных поставок для федеральных государственных нужд и межгосударственных экономических, в том числе валютно-кредитных обязательств и межправительственных торговых соглашений. ВЭД в отличие от ВЭС осуществляется на уровне производственных структур (фирм, организаций, предприятий и т.д.) с полной самостоятельностью в выборе иностранного партнера, номенклатуры товаров для экспортно-импортной сделки, в определении цены и стоимости контракта, объеме и сроков поставки и является частью их производственно-коммерческой деятельности, как с внутренними, так и с зарубежными партнерами. Таким образом, ВЭД представляет собой совокупность производственно-хозяйственных, организационно-экономических и коммерческих функций. В качестве видов ВЭД Покровская В.В. называет внешнеторговую деятельность, производственную кооперацию, инвестиционное сотрудничество, валютные и финансово - кредитные операции [8].

Как видно, понятие внешнеэкономической деятельности определяется по-разному, и каждое определение имеет право на существование, исходя из цели исследования.

На наш взгляд, наиболее верным является подход к определению понятия внешнеэкономической деятельности, используемый М.К. Сулейменовым, в соответствии с которым понятие ВЭД будет различным в случаях, когда субъектами выступают государства, и когда субъектами выступают юридические и физические лица.

Следовательно, исходя из концепции, предложенной М.К. Сулейменовым, надо выделить два аспекта определения ВЭД:

) ВЭД государства, представляющую собой деятельность государства по установлению отношений с другими государствами в сфере экономики. Эти отношения оформляются международными договорами, а их правовое регулирование по объему совпадает с международным экономическим правом;

) ВЭД юридических и физических лиц, то есть предпринимательская деятельность в отношениях, в которых присутствует иностранный элемент. Круг этих отношений определяют по-разному, но обычно в него включают внешнеторговую деятельность, иностранные инвестиции, производственную кооперацию, валютные и финансово-кредитные операции, то есть те отношения, которые регулируются международным частным правом [3].

Таким образом, внешнеэкономическая деятельность осуществляется в сфере международных экономических отношений - системе хозяйственных связей между национальными экономиками отдельных стран, группами стран и субъектами хозяйствования. В широком смысле слова внешнеэкономическая деятельность представляет собой деятельность государства, физических и юридических лиц, связанную с торговлей товарами, работами, услугами, а также деятельность, связанную с движением финансовых средств, капиталов, рабочей силы, технологий; деятельность, связанную с оказанием экономической помощи, осуществлением промышленного, экологического и иного сотрудничества, обменом интеллектуальной собственностью. Весь этот блок отношений можно разделить на межгосударственную внешнеэкономическую деятельность, субъектами которой выступают государства, международные межправительственные организации, и частноправовую внешнеэкономическую деятельность, субъектами которой являются юридические и физические лица различной государственной принадлежности.

В регулировании межгосударственной внешнеэкономической деятельности преобладают нормы международного публичного права. В регулировании внешнеэкономической деятельности физических и юридических лиц - нормы международного частного права.

В.М. Шумилов полагает, что регулирование международных экономических отношений осуществляется как международным экономическим правом, так и международным частным правом [9].

Таким образом, в понятии ВЭД надо выделять:

) ВЭД государства, то есть деятельность государства в экономических отношениях с другими государствами;

) ВЭД юридических и физических лиц, то есть предпринимательскую деятельность в отношениях с участием иностранного элемента.

С точки зрения М.К. Сулейменова правовое регулирование ВЭД охватывает три крупных блока права:

1) международное публичное право;

) международное частное право;

) внутреннее законодательство отдельного государства (Казахстана) - государственное, административное, финансовое, земельное, трудовое, процессуальное и иные отрасли права, связанные с ВЭД (государственное регулирование ВЭД, таможенная деятельность, финансовое обеспечение ВЭД, инфраструктура ВЭД, трудовые отношения в сфере ВЭД и т.п.) [3].

Далее необходимо определиться с понятием «банковская деятельность».

Банковская деятельность является одним из видов предпринимательской деятельности - деятельности, основной целью которой, является извлечение чистого дохода. Банковская деятельность направлена на удовлетворение потребностей определенных услуг в финансовом секторе экономики, и связана с использованием денег. В соответствии со ст. 30 Закона РК «О банках и банковской деятельности в РК» от 31 августа 1995 г. [10] (далее - Закон о банках), банковская деятельность определяется как деятельность по осуществлению банковских операций, а также проведение иных операций банками, разрешенных к осуществлению банками. При этом в п. 2 ст. 30 Закона о банках дается перечень банковских операций, а в пунктах 3 и 4 этой же статьи - операций, которые хотя и не являются банковскими, но которыми банк вправе заниматься при наличии специальной лицензии на их осуществление. В соответствии с п. 2 ст. 30 Закона о банках предусмотрен определенный перечень банковских операций, основная часть которых как раз и представляет собой услуги по посредничеству в предоставлении денежного кредита и осуществлении денежных расчетов.

Так, к банковским операциям относятся: прием депозитов, открытие и ведение банковских счетов юридических и физических лиц; открытие и ведение корреспондентских счетов банков и организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций; открытие и ведение металлических счетов физических и юридических лиц, на которых отражается физическое количество аффинированных драгоценных металлов, принадлежащих данному лицу; кассовые операции: прием, выдача, пересчет, размен, обмен, сортировка, упаковка и хранение банкнот и монет; переводные операции: выполнение поручений юридических и физических лиц по переводу денег; учетные операции: учет (дисконт) векселей и иных долговых обязательств юридических и физических лиц; заемные операции: предоставление кредитов в денежной форме на условиях платности, срочности и возвратности; осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; доверительные (трастовые) операции: управление деньгами, аффинированными драгоценными металлами и ценными бумагами в интересах и по поручению доверителя; клиринговые операции: сбор, сверка, сортировка и подтверждение платежей, а также проведение их взаимозачета и определение чистых позиций участников клиринга; сейфовые операции: услуги по хранению ценных бумаг, выпущенных в документарной форме, документов и ценностей клиентов, включая сдачу в аренду сейфовых ящиков, шкафов и помещений; ломбардные операции: предоставление краткосрочных кредитов под залог депонируемых легко реализуемых ценных бумаг и движимого имущества; выпуск платежных карточек; инкассация и пересылка банкнот, монет и ценностей; организация обменных операций с иностранной валютой; прием на инкассо платежных документов (за исключением векселей); выпуск чековых книжек; клиринговая деятельность на рынке ценных бумаг; открытие (выставление) и подтверждение аккредитива и исполнение обязательств по нему; выдача банковских гарантий, предусматривающих исполнение в денежной форме; выдача банковских поручительств и иных обязательств за третьих лиц, предусматривающих исполнение в денежной форме.

Формулировки ст. 30 указанного закона согласуются с перечнем банковских операций, содержащийся в Приложении № 1 к Европейскому банковскому кодексу. В этот перечень включаются следующие виды банковских операций:

) прием депозитов (вкладов) и других средств на возвратной основе от публики;

) выдача кредитов, включая: потребительский кредит; кредит под залог недвижимости; финансирование торговых сделок (включая форфейтинг);

) финансовый лизинг;

) перевод денежных средств;

) выпуск и оплата платежных документов (например, кредитных карт, дорожных чеков и платежных поручений);

) выдача гарантий и поручительств;

) операции, совершаемые за свой счет или за счет клиента:

а) с инструментами валютного рынка (чеками, векселями, депозитными сертификатами и т.д.);

б) по купле-продаже иностранной валюты;

с) с финансовыми фьючерсами и опционами;

д) с процентными ставками и валютообменными курсами;

е) с оборотными ценными бумагами;

) эмиссия акций и меры по ее обеспечению;

) оказание консультационных услуг предприятиям по структуре капитала, промышленной стратегии, слиянию и приобретению новых предприятий;

) брокерские услуги на валютных рынках;

) управление портфелем ценных бумаг;

) депозитарные услуги и проведение операций с ценными бумагами;

) оценка платежей и кредитоспособности клиентов;

) предоставление в аренду сейфов для хранения ценностей и документов [11].

В целом перечень банковских операций в казахстанском законодательстве соответствует положениям Приложения № 1 к Европейскому банковскому кодексу, что позволяет сделать вывод о следовании отечественных банков принципу «универсального банка», сочетающего классические банковские операции (депозитные, кредитные, расчетные и т.д.) с операциями на фондовом рынке (торговля ценными бумагами, депозитарные услуги и т.д.). Однако следует отметить одно существенное ограничение: Закон о банках и банковской деятельности запрещает любой кредитной организации заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью (однако из этого правила есть исключение - в соответствии с п. 2 ст. 8 Закона о банках - банки вправе принимать участие в уставных капиталах в страховых компаниях, при условии что такое участие не должно превышать 10 % от собственного капитала банка).

В научной литературе отмечается, что банки по определению являются организациями, ориентированными на универсальность, или комплексность, деятельности в своей сфере. Авторы считают, что результатом приспособления современной банковской системы к изменившимся условиям развития экономики стала универсализация деятельности коммерческих банков с сохранением определенной специализации. По мнению Е.С. Ширинской, современный банк представляет собой универсальный многофункциональный кредитно-финансовый комплекс с диапазоном операций и услуг более двухсот наименований [12]. Я.М. Миркин полагает, что универсальное банковское дело подразумевает комбинацию коммерческого банковского дела (привлечение депозитов и предоставление кредитов) и инвестиционного банковского дела (выпуск ценных бумаг, андеррайтинг, размещение ценных бумаг компаний и торговля ими). Совмещение в кредитной организации банковских операций и деятельности на рынке пенных бумаг автор называет европейской моделью универсального коммерческого банка [13].

Банковскую деятельность можно рассматривать в широком и узком смыслах. В широком смысле банковская деятельность означает любую деятельность банков и включает в себя любые операции, осуществляемые ими. Но при этом законодательными актами установлен разрешительный порядок осуществления банковской деятельности и предусмотрено ограничение для банков на занятие другой деятельностью, не относящейся к банковской или прямо не разрешенной законодательством для их осуществления банками. При этом в Законе о банках уже проводится разграничение банковских операций, являющихся основным видом деятельности банков, и иных операций, которые в исключительном порядке разрешается осуществлять банкам. Поэтому, Е.Б. Осипов считает, что в узком смысле банковская деятельность означает определенные операции, которые являются исключительно банковскими, так как нельзя отнести к банковским операции, которые таковыми законодательством не признаются, а лишь разрешаются в порядке исключения для осуществления банками [14].

Таким образом, в узком смысле банковская деятельность представляет собой совокупность банковских операций, которые есть не что иное, как форма реализации функций банков. В широком смысле, с точки зрения Н.В. Сапожникова, банковская деятельность включает не только комплекс банковских операций, но и порядок организации и функционирования банков, т.е. «отношения по поводу функционирования банковской системы, возникновения и развития ее элементов» [15].

Следует отметить, что независимо от узкого или широкого толкования термина «банковская деятельность» ее ключевым звеном будет выступать понятие «банк», на анализе которого мы остановимся в следующем разделе работы.

Традиционно в законодательстве многих стран и во многих научных исследованиях кредитно-расчетная деятельность, то есть деятельность по посредничеству в денежном кредите и денежном расчете, именуется и рассматривается как банковская деятельность, хотя по содержанию банковская и кредитно-расчетная деятельность далеко не тождественны.

Как указывается Е.Б. Осиповым, в казахстанском законодательстве легального определения кредитно-расчетной деятельности не существует. Кредитно-расчетная деятельность как посредничество в денежном кредите и денежном расчете охватывается таким понятием, как «совершение банковских операций». При анализе содержания указанных операций можно отметить, что открытие и ведение металлических счетов, сейфовые операции, выдачу банковских гарантий и банковских поручительств нельзя отнести в настоящее время к кредитно-расчетной деятельности. Поэтому Е.Б. Осипов считает, что предусмотренные в п. 3 ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности операции не могут быть отнесены к кредитно-расчетной деятельности, так как, по сути, они являются определенными видами предпринимательской деятельности, не связанной с посредничеством в кредите и расчетах, которыми банки вправе заниматься, но при наличии специальной лицензии [16]. Полагаем, что отсутствие законодательного термина «кредитная организация» не означает, что в нашей стране нет таких организаций, поэтому можно использовать термин «кредитная организация» как обобщающее родовое понятие, охватывающее банки и другие организации, осуществляющие отдельные виды банковских операций (тем более что в законодательстве ряда стран данный термин успешно применяется, в частности в Российской Федерации).

На наш взгляд, банковская деятельность как деятельность, участниками которой являются банки, носит комплексный характер, так как данная деятельность осуществляется как в рамках вертикальных отношений (создание, реорганизация, ликвидация банков, лицензирование и т д.), так и в рамках горизонтальных отношений (отношения в цепи банк-клиент, оформляемые гражданско-правовыми договорами). Вертикальные отношения с участием банков регулируются нормами публичных отраслей права (административного, финансового и др.). Горизонтальные отношения - нормами частного права (гражданского, международного частного права).

По нашему мнению, необходимо четко разграничивать в какого рода отношения вступает банк: вертикальные или горизонтальные, и соответственно, применять нормы соответствующей отрасли права. Наша позиция базируется на положении, закрепленном в п. 3 ст. 3 ГК РК.

Основной правовой формой отношений, возникающих в процессе осуществления банковской деятельности, являются определенные гражданско-правовые сделки (договоры), именуемые банковскими. Поэтому банковские правоотношения, возникающие в силу заключения банковских сделок, однозначно можно отнести к разновидности гражданского правоотношения.

Е.Б. Осипов полагает, что вне зависимости от сферы предпринимательства, будь-то торговля или услуги по перевозке, юридические, охранные или кредитно-расчетные услуги, в соответствии с присутствием в отношениях по предпринимательству делового начала по достижению прибыли и равноправия предпринимателя и его контрагента, потребителя предоставляемых услуг, эти отношения объективно подпадают под регулирование гражданским правом и относятся к разновидностям гражданского правоотношения [16]. Не вдаваясь в дальнейшие дискуссии относительно правовой природы банковских правоотношений, укажем, что они представляют собой яркий пример сочетания частно-правовых и публично-правовых отношений в силу чего, их следует признать комплексными правоотношениями.

Банковские системы различных государств не функционируют в изоляции друг от друга, напротив, они находятся в постоянной взаимозависимости, взаимовлиянии и взаимодействии. Развитие мировой экономики и международных экономических отношений с неизбежностью приводит к появлению «иностранного элемента» в национальных банковских системах в форме проникновения иностранного капитала в банковский сектор экономики того или иного государства, развития международного и регионального сотрудничества по формулированию общих стандартов банковского регулирования, формирования трансграничного рынка банковских услуг и т.д.

При определении понятия «внешнеэкономическая банковская деятельность» решающим, сущностным моментом будет определение понятия «банковская деятельность», а внешнеэкономическая банковская деятельность представляет собой банковскую деятельность, осложненную иностранным элементом. Термины «внешнеэкономическая» или «международная», употребляемые в данном контексте, означают, что банковская деятельность включает «иностранный элемент», т.е. выходит за рамки одного государства и либо осуществляется на территории двух и более государств в той или иной форме (например, оказание трансграничных банковских услуг, открытие филиала иностранного банка), либо выступает как результат взаимодействия субъектов международно-правового характера (например, создание международной валютной системы, формирование международной валютно-финансовой организации). Таким образом, для квалификации банковской деятельности в качестве внешнеэкономической целесообразно использовать такой критерий как международный характер деятельности банка.

Вместе с тем, необходимо учитывать, что внешнеэкономические банковские правоотношения неоднородны по своему характеру. Ими могут быть как внутригосударственные отношения, включающие иностранный элемент в том или ином виде (например, создание международной платежной системы SWIFT), так и истинно межгосударственные отношения властного характера (например, создание международной универсальной валютной системы в рамках Международного валютного фонда - МВФ).

Такая неоднородность банковских правоотношений определяется, прежде всего, спецификой участвующих в них субъектов. Субъекты международного банковского права имеют различную юридическую природу, т.е. являются субъектами как международного права (государства, международные межправительственные организации), так и национального права (юридические и физические лица). Один и тот же субъект может стать участником и международно-правовых, и национально-правовых отношений. В частности, государство, являясь членом международной валютно-финансовой организации (например, Международного банка реконструкции и развития - МБРР), имеет право получать от нее кредиты для достижения взаимосогласованных целей. В этом случае отношения между МБРР и государством-членом неизбежно принимают межгосударственную форму. В то же время, как подчеркивает Н.Ю. Ерпылева, если это государство заключит соглашение о предоставлении займа с синдикатом банков, то такие правоотношения будут носить гражданско-правовой характер и будут регулироваться соответствующим национальным правом [17].

В рамках нашей работы, мы бы хотели выяснить, можно ли использовать такой критерий как участие иностранного субъекта в уставном капитале юридического лица, в частности, участие иностранного субъекта в качестве учредителя банка на территории РК. т.е. банка РК с иностранным участием для отнесения любой деятельности такого банка к внешнеэкономической, в частности, деятельности, осуществляемой на территории РК.

На наш взгляд, при определении понятия внешнеэкономической банковской деятельности целесообразно использовать объективный критерий. Объективный критерий оценки исходит из признания внешнеэкономического характера совершаемой банками деятельности. Так, к внешнеэкономической банковской деятельности могут быть отнесены все совершаемые банками юридически значимые за пределами государства места регистрации банка, то есть все действия, совершаемые иностранными банками. В этом случае создание филиальной сети за рубежом также следует рассматривать как осуществление внешнеэкономической банковской деятельности.

Что касается такого критерия как участие иностранного субъекта в уставном капитале национального юридического лица (например, банка с иностранным участием) то, присутствие иностранного капитала не позволяет относить любую деятельность банка к внешнеэкономической, если банковские операции осуществляются только на территории РК.

Таким образом, для квалификации банковской деятельности в качестве внешнеэкономической целесообразно использовать объективный критерий, что позволит рассматривать те или иные юридически значимые действия банка в качестве внешнеэкономических, если их содержание имеет внешнеэкономический, международный характер.

В основном международная банковская деятельность осуществляется путем заключения внешнеэкономических банковских сделок, соответственно, международная банковская деятельность будет нами рассмотрена в аспекте совершения международных банковских сделок, т.е. только с точки зрения ее гражданско-правового содержания, как наиболее экономически и юридически важного для деятельности банков.

В сфере внешнеэкономической банковской деятельности сложилась и продолжает складываться целая система частноправовых (гражданско-правовых) институтов, частично унифицированных нормами международных соглашений, типовых законов или сводами международных соглашений, а также гармонизированные на региональном уровне (например, в европейском праве).

Исходя из вышеизложенного, можно сказать, что в основе механизма правового регулирования внешнеэкономической банковской деятельности лежат нормы национального гражданского и банковского законодательств, а также нормы международных соглашений и банковских обычаев. Обязательным участником данных правоотношений является банк. Содержание внешнеэкономической банковской деятельности в большей части связано с исполнением денежных обязательств. В правовом регулировании внешнеэкономической банковской деятельности необходимо учитывать два аспекта: национальный и международный.

Внешним проявлением неоднородного, комплексного характера международной банковской деятельности выступает наличие разных по своей природе источников права. Среди основных источников правового регулирования международных банковских сделок, совершаемых в процессе внешнеэкономической банковской деятельности, следует выделить документы, разработанные Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), в частности Нью-Йоркскую конвенцию о международных переводных векселях и международных простых векселях 1988 г., Нью-Йоркскую конвенцию о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г., Типовой закон о международных кредитовых переводах и другие.

Источники правового регулирования внешнеэкономической банковской деятельности могут быть подразделены на международные и внутренние. Например, Законы США о международной банковской деятельности 1978 г. и о контроле за международным кредитованием 1983 г., Банковский кодекс Республики Беларусь 2000 г. 1992 г., Правовое руководство по электронному переводу средств 1987 г., а также документы, разработанные Международной торговой палатой, в частности Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г., Унифицированные правила по гарантиям с платежом по требованию 1993 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 1993 г., Унифицированные правила по инкассо 1995 г., Международная практика по резервным аккредитивам 1998 г. (совместно с Институтом международного банковского права и практики), Дополнение по электронному представлению к Унифицированным правилам для документарных аккредитивов 2001 г. и документы, разработанные Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА), - Оттавские конвенции 1988 г. о международном лизинге и международном факторинге.

Международные источники правового регулирования внешнеэкономической банковской деятельности могут быть условно подразделены на две группы:

) международные соглашения;

) международные банковские обычаи.

Решающую роль в регулировании внешнеэкономической банковской деятельности играют международные договоры. Они позволяют сформировать унифицированные нормы не только коллизионно-правового, но и материально-правового характера. Тем самым создаются предпосылки для единообразия правоприменительной практики, а следовательно, широкого развития банковских и финансовых отношений между субъектами различных государств. Объективно существующие различия в регулировании таких отношений в каждом государстве, выступающие как барьеры на пути развития международного финансового оборота, могут быть устранены именно с помощью межгосударственной унификации норм.

Процесс создания унифицированных норм невозможно себе представить без международных органов и организаций. Важнейшими из них являются Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Международная торговая палата (МТП).

Сборники унифицированных обычаев, правил и обыкновений занимают важное место среди документов, разработанных МТП. К ним относятся: Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г. (публикация МТП № 500), Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г. (публикация МТП № 522), Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. (публикация МТП № 325), Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 г. (публикация МТП № 458) и ряд других.

Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 г. предусматривает, что международные договоры РК являются составной частью ее правовой системы. Согласно п. 3 ст. 4 Конституции РК, международные договоры, ратифицированные Республикой Казахстан, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона [18]. Все вопросы, связанные с международными договорами Республики, регулируются Указом Президента РК, имеющего силу Закона, «О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров Республики Казахстан» от 12 декабря 1995 г. [19]. Практически это означает, что международные договоры РК являются на ее территории документами прямого действия, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.

Международный договор РК - это соглашение, заключенное РК с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких, связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного содержания. В комментарии к Конституции РК указываются следующие виды международных договоров РК: межгосударственные договоры, межправительственные и межведомственные [20].

Как известно, ратификации подлежат те международные договоры, которые имеют наиболее важное значение для государства, поэтому до ратификации международные договоры рассматриваются на соответствие их Конституции РК. Кроме того, в международных договорах может быть оговорено, что для применения содержащихся в них нормативных положений необходимо издание закона.

Гражданский кодекс РК в п. 4 ст. 3 устанавливает, что гражданские отношения (к числу которых относятся и горизонтальные отношения с участием банков) могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Республики Казахстан.

Что касается применения некоторых международно-правовых норм по регулированию банковской деятельности в Республике Казахстан, то можно отметить следующее. Базельский Комитет по Банковскому Надзору (далее-Базельский комитет)) был создан на основе распространенного 12 февраля 1975 г. пресс-коммюнике руководителей центральных банков (организаций, осуществляющих функции центрального банка) группы десяти - G-10 (Группа десяти (G-10) была создана при поддержке Международного валютного фонда, Организации экономического сотрудничества и развития, Банка международных расчетов и включает министров финансов Бельгии, Канады, Франции, Германии, Италии, Японии, Нидерландов, Швеции, Великобритании и США), распространенному через Банк международных расчетов (Базель, Швейцария). В настоящее время Базельский комитет включает представителей центральных банков группы десяти, а также Люксембурга и Швейцарии. По мнению американского профессора Дж. Нортона, с самого начала своего существования как неформальный форум международного сотрудничества Базельский комитет поставил цель сформулировать единообразные подходы к существенным вопросам банковского регулирования посредством выработки рекомендаций и обмена информацией между органами банковского надзора государств, представленных в нем [21].

Одним из первых документов, выработанных Базельским комитетом, был доклад по надзору за иностранными учреждениями банков (Конкордат 1975 г.), изложивший принципы разграничения полномочий национальных органов банковского контроля в отношении регулирования деятельности банков, функционирующих на территории нескольких государств, посредством создания в них филиалов, дочерних и совместных банков.

Конкордат 1975 г. представляет собой документ рекомендательного характера и базируется на пяти ключевых принципах:

) надзор за деятельностью иностранного банковского учреждения находится в совместной компетенции органов государства происхождения и государства пребывания;

) ни одно банковское учреждение не должно избежать надзора;

) надзор за ликвидностью находится в компетенции органов государства пребывания;

) надзор за платежеспособностью находится в компетенции органов государства происхождения, если речь идет об иностранном филиале, и в компетенции органов государства пребывания, если речь идет о дочернем банке.

Развитие дальнейшего сотрудничества в рамках Базельского комитета привело к дальнейшему пересмотру Конкордата 1975 г. Новая редакция Конкордата 1975 г., получившее название «Принципы по надзору за иностранными банковскими учреждениями», была одобрена Базельским комитетом в 1983 г. Принятие новой редакции было продиктовано вторым международным банковским кризисом, вызванным крахом итальянского банка «Банко Амброзиано» в 1972 г. Учитывая выявленные крахом «Банко Амброзиано» недостатки банковского надзора, в основу указанного документа были заложены два принципа: 1) ни одно банковское учреждение не должно избежать надзора; 2) надзор должен быть адекватным [3].

Е.Б. Осипов подчеркивает в связи с этим, что ключевым элементом правового регулирования банковской деятельности выступает консолидированный надзор [3]. Сущность принципа консолидированного надзора основного принципа Конкордата 1983 г. заключается в том, что органы государства происхождения банковского учреждения осуществляет надзор за соблюдением экономических нормативов в банковской деятельности и главным образом достаточности капитала, принимая во внимание всю структуру банковской деятельности, в которую входит данное банковское учреждение.

Консолидированный надзор для Казахстана является принципиально новым направлением дальнейшего развития системы банковского надзора. Понятие консолидированного надзора закреплено в 25 Основных принципах эффективного банковского надзора, разработанных Базельским Комитетом, а его применение является широко распространенной международной практикой.

Необходимость усиления надзора за банками является первоочередной задачей, поскольку общеизвестно, что слабости банковских систем были главной причиной появления финансовых кризисов во многих странах в последнее десятилетие. Поскольку возникающие банковские кризисы отрицательно сказываются на экономике многих развитых и развивающихся странах, тщательный мониторинг банковских систем становится все более значимым и обязывающим для надзорных органов. Поэтому в целях предотвращения негативного влияния кризисов как развитым, так и развивающимся странам настоятельно рекомендуется принять и внедрять Основные принципы эффективного банковского надзора.

И хотя Основные принципы не являются законодательным актом, их соблюдение свидетельствует об эффективности банковского надзора и стабильности банковской системы страны, что в свою очередь обеспечит ее признание мировым сообществом, результатом которого является возможность осуществления казахстанскими банками международной банковской деятельности и привлекательность отечественных финансовых институтов для иностранных инвесторов.

Проведение финансовых реформ и улучшение системы банковского надзора требуют приложения широкомасштабных и интенсивных усилий в течение длительного периода времени. Тем не менее, по мнению Базельского Комитета в качестве безотлагательных мер национальные органы банковского надзора должны убеждать официальные органы оказывать полную поддержку всем необходимым мерам по укреплению устойчивости финансового сектора, включая внедрение Основных принципов.

Национальный Банк, являясь уполномоченным органом, осуществляющим надзор за деятельностью банков на территории Республики Казахстан, входит в состав Региональной Группы Государств Закавказья и Центральной Азии Базельского Комитета по Банковскому Надзору, созданной 25 октября 1995 г., и, соответственно, принимает обязательства по соблюдению Основных принципов и норм эффективного банковского надзора.

Несмотря на то, что Базельский комитет представляет собой неформальное объединение, выработанные им документы имеют определенную юридическую силу. С позиции Е.Б. Осипова, их юридическая сила заключается в том, что, не являясь формально юридическими актами, документы Базельского комитета содержат в себе элемент юридической обязательности: государства юридически не обязаны следовать положениям этих документов, тем не менее, стараются, как можно полнее использовать их при создании своего внутригосударственного механизмы правового регулирования банковской деятельности [3]. Именно стремление государств инкорпорировать выработанные Базельским комитетом принципы в свое национальное законодательство, по мнению Н.Ю. Ерпылевой, придает этим документам элемент юридической значимости [21]. Юридическая значимость выражается в способности генерировать правовые нормы, затрагивать частные и публичные операции и влиять на процесс принятия решения компетентными органами.

Именно Базельские принципы были положены в основу изменений и дополнений, внесенных в банковское законодательство Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банковской деятельности» от 2 марта 2001 г. [22].

Предусмотренные законом изменения и дополнения в действующее законодательство необходимы, прежде всего, для эффективного выполнения Национальным Банком функций по защите интересов кредиторов и вкладчиков банков и обеспечению стабильности банковской системы, а также возможности выявления нарушений банками второго уровня требований действующего законодательства.

Внутригосударственное законодательство действует в пределах каждого отдельного государства, и является результатом реализации нормотворческой функции государственных органов. Внутригосударственное законодательство играет существенную роль в формировании норм международного банковского права.

Очевидно, было бы целесообразным принять единый закон о регулировании внешнеэкономической банковской деятельности в Республике Казахстан вместо большого числа разрозненных нормативно-правовых актов. С одной стороны, это создало бы прочную и, главное, стабильную основу правового регулирования проблем функционирования иностранных банков, включая вопросы их организационно-правовой формы, государственной регистрации, лицензирования, пруденциальных стандартов деятельности. С другой стороны, с помощью закона можно сформулировать требования к порядку участия отечественных банков в банковской деятельности за рубежом, в том числе по вопросам создания ими иностранных филиалов и дочерних банков, проведения трансграничных банковских операций на территории иностранных государств. Наконец, в законе можно зафиксировать основные параметры участия государства в международных банках и иных кредитно-финансовых организациях, а также определить основные принципы взаимоотношений Казахстана с другими субъектами международного банковского права по поводу заключения кредитных соглашений и проведения других видов сделок и операций.

Таким образом, внешнеэкономическая банковская деятельность представляет собой один из наиболее сложных и быстро развивающихся видов деятельности, что объясняется возрастающими потребностями международной торговли и клиентов, ведущих свою деятельность в международном масштабе. Особое значение имеет участие банков, в частности иностранных банков, как посредников, обеспечивающих международные переводы денег, предоставляющих кредиты, участвующих в привлечении денег по поручению своих клиентов и совершающих иные сделки.

1.2 Внешнеэкономические банковские сделки: понятие, виды и правовая природа

Согласно ст. 147 Гражданского кодекса Республики Казахстан [23] сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, то есть целенаправленные действия субъектов. Их цель заключается в установлении гражданских прав или обязанностей, либо их прекращении. Совокупность правовых норм, регулирующих порядок совершения, исполнения и признания сделок недействительными представляет собой один из важнейших институтов гражданского права.

Как юридические факты сделки представляют собой наиболее распространенную группу правомерных действий, т.е. действий, отвечающих требованиям закона и других актов. Этим сделки отличаются от неправомерных действий-деликтов, а также неосновательного обогащения, если такое обогащение возникает в силу действий субъекта гражданского права. Несоответствие сделки предписанным законодательством требованиям влечет ее недействительность, последствия которой применительно к отдельным видам таких сделок различны.

Сделки - один из наиболее распространенных юридических фактов. В отличие от других юридических фактов сделками признаются только действия, а не события, происходящие независимо от воли субъектов.

Сделка - это действие, направленное на достижение определенного правового результата. Направленность воли субъекта, совершающего сделку, отличает ее от юридического поступка. При совершении такого поступка правовые последствия наступают только в силу достижения указанного в законе результата независимо от того, на что были направлены действия лица.

Целенаправленностью на юридические последствия сделки отличаются от других актов поведения - поступков, которые непосредственно направлены на достижение иного, не юридического результата, однако, в силу предписания закона также ведут к возникновению, изменению или прекращению гражданских прав и обязанностей. Ю.Г. Басин указывал, что сделки порождают гражданские права и обязанности у того, кто их совершил: по этому признаку они отличаются от административных актов компетентных органов власти и управления, которые могут порождать гражданские права и обязанности для лиц, подчиненным этим органам [24].

Цель или основание сделки представляет собой желаемый результат, для достижения которого субъекты гражданского оборота и решили заключить сделку. Социально-экономические цели сделки могут быть различными: проезд в автотранспорте, покупка товара, сдача в найм недвижимости и т.д. От цели сделки необходимо отличать мотив сделки. Мотив - это лишь основание возникновения цели сделки, он побуждает субъекта совершить сделку, но не имеет правового последствия.

Сделки всегда представляют собой волевые акты. Они совершаются по воле участников гражданского оборота.

С точки зрения Ю.Г. Басина, следует различать внутреннее содержание воли лица, совершающего сделку (его истинные намерения), и внешнее выражение воли (слова, произнесенные либо изложенные на бумаге, жесты, более сложные действия) [25]. Способ проявления воли во вне (способ волеизъявления) называют формой сделки. Различают устную письменную (простую, нотариальную) и конклюдентную формы сделок. Проявить волю во вне можно путем использования того или иного действия: подписание договора, выдача доверенности, устное соглашение и т.д.

Таким образом, юридическая сделка составляет один из наиболее важных юридических фактов и характеризуется следующими чертами. Юридическая сделка есть: волеизъявление лица или лиц; волеизъявление дозволенное, т.е. согласное с объективным правом, и 3) направленное на какие-либо юридические последствия (возникновение, изменение и прекращение юридических отношений). Юридическая сделка есть дозволенное волеизъявление лица или лиц, которое влечет за собой наступление определенных правопорядком юридических последствий.

В системе гражданско-правовых институтов сделки занимают ведущее место, так как часто применяются и влекут важные правовые последствия. Заключение и исполнение договора - последовательная цепь совершаемых организациями и гражданами гражданско-правовых сделок: вступление в договор, его исполнение, уточнение его условий, прекращение или пролонгация на будущее. Распространены и односторонние сделки: объявление конкурса, составление доверенности, завещания и др. Гражданско-правовые сделки становятся главным основанием возникновения имущественных правоотношений.

Гражданско-правовые сделки разнообразны и могут быть подразделены на ряд видов. Классификация сделок позволяет выделить их правовые особенности и лучше понять правовую специфику отдельных категорий сделок, их значение и сферу применения.

В зависимости от числа лиц, волеизъявление которых необходимо для совершения сделки, сделки могут быть односторонними или двух- или многосторонними (ст. 148 ГК РК). Двухсторонние сделки именуются договорами (ст. 378-405 ГК РК). Для совершения односторонней сделки необходимо и достаточно выражение воли одной стороны, например, выдача доверенности, отказ от наследства, составление завещания, публичное объявление конкурса и др. Обычно односторонняя сделка создает обязанность лишь для лица, совершающего ее. Обязанности для других лиц она может создавать лишь в случаях, установленных законом или соглашением с этими лицами (ст. 149 ГК РК).

Однако наиболее распространенными являются двух- и многосторонние сделки (договоры) - купля-продажа, аренда, страхование, подряд, совместная деятельность и т.п. Для совершения таких сделок необходимо согласование воли двух или более сторон.

В зависимости от наличия или отсутствия в сделке указания на срок исполнения, либо возможности его определения из ее содержания, сделки подразделяются на определенно-срочные и неопределенно-срочные.

В определенно-срочной сделке срок исполнения обязательств по ней указан, либо может быть определен из ее содержания.

Обязательство по неопределенно-срочной сделке должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства (ст. 277 ГК РК). Он определяется с учетом существа обязательства и других обстоятельств, могущих повлиять на его исполнение. Обязательство, неисполненное в разумный срок, а также обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должно быть исполнено должником в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из законодательства, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

В зависимости от момента заключения сделки делятся на консенсуальные и реальные. Консенсуальными сделками считаются те, для заключения которых достаточно соглашения сторон. Реальная сделка считается заключенной с момента передачи вещи, т.е. для ее заключения одного соглашения недостаточно, необходимо реально передать вещь, например, договор хранения.

Практическое значение имеет различие сделок на основные и дополнительные (акцессорные). Акцессорные сделки дополняют, обеспечивают, уточняют основную. Судьба такой сделки зависит, как правило, от судьбы основной. Дополнительными, например, являются сделки о залоге, гарантия, поручительство и другие способы обеспечения исполнения основных сделок.

Существенными правовыми особенностями обладают встречающиеся на практике условные сделки. Это сделки, при совершении которых возникновение прав и особенностей ставится в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Подобное обстоятельство именуется условием, им может быть как природное, так иное событие, например получение высокого урожая, приобретение определенного имущества, достижение оборудованием согласованных показателей и т.д.

Условные сделки подразделяются на совершенные под отлагательным или отменительным условиям (ст. 150 ГК РК).

Сделка считается совершенной под отлагательным условиям, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит (например, квартира будет сдана в аренду с определенного срока, если дом, в котором она находится, будет к этому сроку принят в эксплуатацию). Такая сделка порождает права и обязанности только с момента поступления отлагательного условия.

Сделка считается совершенной под отменительным условием, если стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительного которого неизвестно, наступит оно или нет (например, договор аренды прекращается, если на постоянное жительство приедет сын

Такая сделка сразу же порождает правовые последствия, но при наступлении отменительного условия их действие прекращается на будущее время.

В целях охраны прав участников условий сделки ст. 150 ГК предусматривает, что если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим, а если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается не наступившим.

Условие и срок имеют то общее, что они наступают в будущем и их наступление влечен за собой правовые последствия. Однако условие может и не осуществляться, в то время как наступление срока неизбежно. Кроме того, сами правовые последствия наступления срока и условия различны: отменительное условие прекращает действие сделки.

В настоящее время в гражданском праве принято выделять особую группу договоров - предпринимательские договоры, то есть договоры, в которых обе стороны либо одна из них являются субъектами предпринимательской деятельности, и которые заключаются обязательно в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Потребность в таком делении вызвана, прежде всего, тем, что ГК РК регулирует как общегражданские, так и предпринимательские отношения, в отличие от других стран, таких как Германия, Франция, где существует дуализм частного права, и предпринимательские отношения регулируются специальными кодифицированными актами - Торговыми кодексами. Поэтому выясним, относится ли договор банковского обслуживания к предпринимательским договорам.

Специалисты в области предпринимательского права, например, И.В. Романкова, в основу деления договоров на предпринимательские и гражданско-правовые выдвигают следующие критерии. Во-первых, одной из сторон предпринимательских договоров может быть только предприниматель, во-вторых, указанные договоры должны заключаться в связи с осуществлением предпринимательской деятельности [26].

С.В. Сарбаш считает, что деление договоров по данному основанию должно быть трехчленным: 1) договоры, которые могут заключаться как в торговом, так и в гражданском обороте; 2) договоры, одной из сторон которых всегда должен быть предприниматель; 3) договоры, которые могут заключаться только между предпринимателями [27].

Признание того или иного договора предпринимательским имеет принципиальное правовое значение не только в связи с особым режимом регулирования таких договоров, но и в связи с особым порядком рассмотрения споров, возникающих при заключении, исполнении и расторжении договоров (в экономическом или третейском суде) и с особыми правилами налогообложения предпринимательской деятельности. Характерным признаком договоров в сфере предпринимательства является и их возмездный характер [2].

В литературе можно встретить и классификацию предпринимательских сделок. Так, С.О. Куанышбаева предлагает в общем понятии «предпринимательской сделки» две ее разновидности: сделку, заключенную предпринимателем с предпринимателем, и сделку, заключенную предпринимателем с потребителем. Кроме того, предлагается разделить предпринимательские сделки по объектному составу, по форме, по основанию заключения [28].

В юридической литературе в особую группу выделяются банковские сделки, совершение которых составляет непосредственный предмет деятельности банков (прием вкладов, расчетные операции, кредитование, учет векселей и т.д.). Банковские сделки также являются разновидностью предпринимательских сделок.

Не вдаваясь в рассмотрение проблемы о правильности выбранных критериев деления договоров на предпринимательские и гражданско-правовые, мы склонны разделить позицию об отнесении договора банковского обслуживания к числу предпринимательских договоров по следующим основаниям. Во-первых, в качестве одной сторон этого договора всегда выступает специальный субъект - коммерческий банк (либо иная организация, осуществляющая отдельные банковские операции), занимающиеся предпринимательской деятельностью в сфере оказания банковских услуг, то есть безусловный предприниматель, во-вторых, коммерческие банки заключают договоры банковского счета непосредственно в связи и в процессе своей предпринимательской деятельности.

Что касается клиентов банка, то они, как правило, являются предпринимателями и необходимость в заключении банковского договора на расчетно-кассовое обслуживание возникает в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Но клиентами банка могут быть и потребители - владельцы платежных карточек и другие.

М.М. Агарков указывал на три особенности банковских операций, отличающих их от других сделок: 1) распространение на банковские операции действия банковской тайны; 2) наличие специального источника права; 3) специальные процессуальные правила [29]. В настоящее время не все, из указанных особенностей сохранили свое значение. Так, например, действующее процессуальное законодательство не содержит специальных правил рассмотрения споров с участием банков.

На наш взгляд, в настоящее время следует указать на следующие наиболее важные особенности банковских сделок, позволяющих выделить и в самостоятельную группу среди иных предпринимательских сделок: 1) специальный субъектный состав; 2) осуществление сделок должно составлять непосредственный предмет банковской деятельности как специфической сферы предпринимательской деятельности.

Указанные особенности налагают определенный отпечаток на порядок правового регулирования данных отношений, что, в целом, позволяет говорить о наличии специального правового режима банковских сделок, который проявляется в наличии специальных требований, предъявляемых к участникам банковской сделки, а также в наличии большого количества специальных нормативных правовых актов, регулирующих отдельные виды банковских операций. Банковские сделки подчинены как общим нормам гражданского права, так и специальным нормам, действующим в сфере банковской деятельности (речь идет о различного рода подзаконных нормативных правовых актах, принимаемых Нацбанком РК). Так, банки, осуществляя свою деятельность в сфере финансов, обязаны соблюдать установленные Нацбанком РК специальные нормативы, которые являются условием для осуществления предпринимательской деятельности в этой сфере экономики.

Одной из особенностей банковских сделок является участие в них банка. О наличии данного признака не раз говорилось в литературе. Так, например, Е.Б. Осипов считает, что классифицирующим признаком таких банковских договоров выступает субъектный состав [30].

Таким образом, обязательным участником данной группы договоров выступает банк.

Выделение отдельного обязательства на основе субъектного состава, безусловно, не свойственно общим принципам Особенной части ГК. Выделение договора банковского обслуживания производится вне связи с предметом договора, условно обозначенным безликим и бессодержательным собирательным понятием «банковская услуга», а исключительно только на основе субъектного состава - участия банка и клиента, где обозначение «банк» дается как определение субъекта, осуществляющего определенный вид деятельности. С позиции Е.Б. Осипова, данный парадокс конструирования отдельного вида гражданско-правового обязательства по субъектному составу объясняется только лишь историей возникновения в Особенной части ГК такого обязательства, как договор банковского обслуживания, который появился в ГК только по настоянию Национального банка и который стал компромиссом для закрепления в ГК отдельных видов обязательств, связанных с банковской деятельностью [31].

На наш взгляд, использование только одного субъектного критерия для выделения банковских сделок недостаточно, так как в процессе своей деятельности банки совершают не только сделки, составляющие предмет банковской деятельности, но и другие сделки, являющиеся вспомогательными. Перечень банковских операций, составляющих непосредственный предмет банковской деятельности содержится в ст. 30 Закона о банках.

Предметом большинства банковских операций являются финансовые активы: деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы и другие валютные ценности. Указанное обстоятельство объясняется природой кредитной организации, которая представляет собой профессионального финансового посредника на рынке капитала.

Здесь же необходимо разобраться с соотношением понятий «банковская сделка» и «банковская операция». Е.Б. Осипов полагает, что понятие «банковская операция» имеет экономическое содержание, а договор служит для правового оформления банковских и иных операций, регулирования прав и обязанностей участников этих операций [30].

Совершение определенных операций банками не превращают договоры, лежащие в основе банковских операций, в особую группу, отличную от гражданско-правовых договоров. В любой сфере имеются экономические операции, на которых специализируются определенные субъекты. Например, магазины специализируются в сфере осуществления торговых операций, автотранспортные организации - в сфере осуществления транспортных операций и так далее. Однако правовое оформление совершаемых указанными субъектами отдельных экономических операций производится посредством гражданско-правовых договоров.

Следовательно, гражданско-правовая сделка является родовым понятием по отношению к предпринимательской сделке, разновидностью которой выступает банковская сделка. Кратко, это соотношение выглядит следующим образом: род (гражданско-правовая сделка), вид (предпринимательская сделка), подвид (банковская сделка).

Таким образом, для выделения банковских сделок из числа других предпринимательских сделок необходимо использовать два критерия: субъективный и объективный, то есть специальный субъектный состав и совершение сделок в процессе осуществления предпринимательской деятельности банками.

Говоря о природе банковских договоров, нужно особо заметить, что споры о юридической природе договоров с участием банка возникли в советский период, когда в связи с проведением кредитной реформы в 1930-1932 г.г., сложились условия для признания таких договоров в качестве самостоятельных договоров, не подпадающих под гражданско-правовое регулирование. И тому было свое объяснение. В то время все банки страны были государственными во главе с Госбанком СССР, регулирование банковской деятельности, как правило, осуществлялось административно-командными методами, нормы, регулирующие данную сферу экономики страны, содержались, в основном, в ведомственных нормативных актах.

В настоящее время, в связи с переориентацией экономики на рыночные условия хозяйствования, можно выделить две различные точки зрения на природу банковских договоров. Сторонники самостоятельности банковского права, например, О.М. Олейник, говорят, помимо других причин, и о самостоятельности банковских сделок [32]. Другие авторы, в частности, Е.Б. Осипов, считают банковские договоры гражданско-правовыми, так как им присущи все признаки таковых [30]. Считаем более правомерной вторую позицию по следующим моментам.

Во-первых, взаимоотношения между банком второго уровня и клиентом строятся на началах юридического равенства сторон, о чем свидетельствует договорное оформление взаимоотношений, наличие в законодательстве различных санкций в отношении банков за нарушение порядка и сроков расчетов и другое. Банки второго уровня являются такими же субъектами гражданского оборота, как и другие его участники.

Спецификой правового положения банков второго уровня является наличие специального разрешения (лицензии) на занятие предпринимательской деятельностью в этой сфере. Подобное правовое положение занимают и другие специализированные организации, например, страховые организации, получающие лицензию на осуществление страховой деятельности. Однако лицензирование банковской деятельности не может повлиять на гражданско-правовую сущность сделок, заключаемых банками с участниками гражданского оборота. Во-вторых, некоторые стороны деятельности банков второго уровня, как и любого другого участника гражданского оборота, могут регулироваться нормами различных отраслей права, в частности финансового. Так, например, отношения по уплате налогов регулируются нормами финансового права, отношения по найму работников - трудовым правом и так далее. Но регулирование отдельных сторон хозяйственной деятельности участников гражданского оборота, в том числе коммерческих банков, нормами различных отраслей права не влияет на гражданско-правовую природу заключаемых ими договоров в процессе своей предпринимательской деятельности. В-третьих, в силу специфики правового регулирования банковской деятельности осуществление финансовых функций присуще всем банкам. Так, на банки в соответствии с требованиями Закона РК «О валютном регулировании» от 24 декабря 1996 г. (далее - Закон о валютном регулировании) [33] возлагается обязанность проверять законность платежа при осуществлении международных расчетов или расчетов в иностранной валюте. Но, несмотря на это их деятельность является, прежде всего, предпринимательской, имеющей главную цель - получение прибыли и распределение ее между участниками. Поэтому, как полагает Е.Б. Осипов, данное обстоятельство также не влияет на гражданско-правовой характер договоров, заключаемых банками с клиентами [30].

В-четвертых, необоснованным является довод о совершении банками банковских операций, а не гражданско-правовых сделок.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о гражданско-правовой природе совершаемых банками сделок в процессе своей предпринимательской деятельности, а значит, и о подчиненности банковского законодательства общегражданскому законодательству. В банковской сфере наблюдается приоритет общих гражданско-правовых принципов, несмотря на ряд особенностей, присущих банковской предпринимательской деятельности, к числу которых можно отнести наличие государственного регулирования предпринимательской деятельности банков, целевое применение норм финансового права для защиты денежной единицы, контроля и поддержания ее стабильности.

Указанные особенности банковской деятельности особенно ярко проявляются в правоотношениях, возникающих между Нацбанком РК - специально уполномоченным государственным органом и другими участниками гражданского оборота. В силу чего в п.3 ст. 3 ГК РК закреплено, что отношения, связанные с созданием, реорганизацией, банкротством и ликвидацией банков, контролем за банковской деятельностью и ее аудиторской проверкой, лицензированием отдельных видов банковских операций регулируются гражданским законодательством в части, не противоречащей банковскому законодательству.

Нельзя не отметить, что в законодательстве стран СНГ и других зарубежных стран с развитой рыночной экономикой не устанавливается приоритет банковского законодательства, оно является составной частью общегражданского законодательства.

Так, например, в экономически развитых странах, как отмечает Е.Б. Осипов, источниками банковского права являются торговые и гражданские кодексы, а также законы, устанавливающие полномочия центральных банков по изданию обязательных предписаний административного или финансового характера (порядок лицензирования, валютное регулирование, отчетность, бухгалтерский учет и порядок контроля и надзора за банковской деятельностью) [30].

Кроме того, в экономически развитых странах на законодательном уровне осуществляется регулирование совершения банковских операций. Яркий пример тому - США, где порядок совершения наибольшего объема банковских сделок урегулирован Единообразным торговым кодексом США [48], значительная часть статей которого посвящена регулированию банковских договоров.

Таким образом, банковские договоры являются гражданско-правовыми договорами. В ГК РК используется понятие «договор банковского обслуживания» в качестве собирательного обозначения всех договоров с участием банков.

В соответствии с параграфом 1 главы 39 ГК, а именно - ст. 739 ГК, понятие договора банковского обслуживания дается как обозначение всех видов банковских договоров - договоров с участием банков, в соответствии с которыми оказываются банковские услуги. Договором банковского обслуживания предполагается оказание банком клиенту банковских услуг, а также оплату клиентом этих услуг, если только договором не предусмотрено иное (например, договором может быть предусмотрена безвозмездность банковской услуги либо даже оплата банком клиенту вознаграждения за пользование банковской услугой). И в этом плане понятие «договор банковского обслуживания» выступает родовым понятием по отношению ко всем видам банковских договоров, которые перечислены в подпунктах 1)-3) п. 2 ст. 739 ГК - договору банковского счета, договору перевода денег, договору банковского вклада, так и в соответствии с оговоркой, содержащейся в подпункте 4) п. 2 ст. 739 ГК, ко всем иным видам банковских договоров, содержащимся (например, договор банковского займа, договор финансирования под уступку денежного требования, договор хранения ценностей в банке, договор купли-продажи валютных ценностей) или не содержащимся в ГК [34].

Проведение классификации договоров с участием банков - банковских договоров возможно по различным основаниям. При этом понятие «банковский договор» более широкое, чем понятие «договор банковского обслуживания». Этот вывод основан на том, что банки в процессе своей деятельности заключают как договоры, осуществляемые в процессе предпринимательской деятельности (договоры банковского обслуживания), так и договоры, не относящиеся к банковской предпринимательской деятельности, например, договоры аренды помещения, договоры купли-продажи оборудования и так далее. Подобные договоры являются вспомогательными и не являются предметом предпринимательской деятельности банков, но, тем не менее, также входят в группу банковских договоров, в силу того, что одной из сторон таких договоров выступает банк.

Таким образом, банковскими договорами в широком смысле называются все договоры с участием банка. Все эти договоры подлежат и дальнейшему разделению в зависимости от различных оснований.

Так, например, в зависимости от значения, которое играют заключаемые договоры в деятельности банков, можно выделить договоры банковского обслуживания - банковские договоры, которые составляют предмет банковской предпринимательской деятельности, и вспомогательные договоры, служащие для обеспечения организационных и материальных предпосылок работы банка.

Далее, в зависимости от участия третьих лиц, можно выделить договоры без участия третьих лиц, например, договор банковского счета, договор банковского займа. Среди договоров с участием третьих лиц, хотелось бы выделить группу банковских в пользу третьих лиц. К ним можно отнести договор расчетов чеками, договор банковской гарантии, договор банковского вклада, договор на управление деньгами и ценными бумагами и другие.

Можно классифицировать банковские договоры по содержанию, по наличию или отсутствию в них тех или иных элементов гражданско-правовых договоров.

Наиболее подходящим основанием для классификации банковских договоров с позиции Е.Б. Осипова [30], является основание, применяемое для классификации отдельных видов предпринимательской деятельности - банковских операций. По этому основанию банковские договоры можно разделить на четыре группы:

) договоры по привлечению денежных средств;

) договоры по размещению денежных средств;

) договоры по содействию платежному обороту;

) договоры по оказанию услуг, не являющихся банковскими, но разрешенных банкам для их осуществления.

При этом банковские операции следует рассматривать как отдельные виды предпринимательской деятельности банков. Из анализа ст. 30 Закона РК о банках, как нами уже отмечалось, следует, что банковская деятельность в Республике Казахстан состоит из:

) банковских операций (например, прием депозитов, открытие и ведение корреспондентских счетов, выполнение поручений по переводу денег и т.д.);

) иных операций, которыми банкам разрешено заниматься при наличии лицензии Нацбанка РК (покупка, прием на хранение драгоценных металлов, лизинг, форфейтинговые операции, факторинговые операции и т.д.);

) посреднических операций на рынке ценных бумаг в соответствии с требованиями законодательства РК.

Такое разграничение банковских операций на исключительно банковские и иные операции, разрешенные банкам при наличии лицензии, имеет важное практическое значение для нормального осуществления банками своей деятельности и для преодоления необоснованного ограничения предпринимательской деятельности иных коммерческих организаций.

М.М. Агарков предлагал банковские операции разделять в соответствии с функциями банка, которыми, по его мнению, являются: образование средств, предоставление кредита и содействие платежному обороту [29].

О.М. Олейник полагает, что для краткости в теории банковского права первую группу называют пассивными операциями, вторую - активными операциями банка [32]. Операции третьей группы образуют выполняемые банками различные платежи. Четвертую группу составляют прочие операции банка: покупка и продажа валютных ценностей, содействие по размещению акций и облигаций и т.д. Операциями четвертой группы могут заниматься и другие хозяйствующие субъекты помимо банков.

С нашей точки зрения, наиболее полная классификация банковских договоров выглядит следующим образом.

Первую группу договоров составляют договоры по привлечению денежных средств. К ним относятся: договоры банковского вклада, договоры купли-продажи банковских сертификатов и иных ценных бумаг.

Ко второй группе относятся договоры по размещению денежных средств: договоры ссуды, договоры банковского займа, инвестиционные договоры.

Третью группу договоров составляют договоры банковского счета, договоры перевода денег и другие.

К четвертой группе относятся договоры хранения ценностей, договоры по управлению ценностями.

Такая классификация банковских договоров является наиболее обоснованной, так как в качестве основания используются присущие банкам функции. Кроме того, выдача генеральных лицензий на осуществление банковской деятельности в соответствии с определенной функцией предопределила бы конкретные направления специализации банков, способствовала бы повышению уровня предоставляемых банком услуг, преодолению необоснованного вмешательства и излишнего контроля со стороны органов государства, а также развитию всей банковской системы. Жизнеспособность также обуславливается возможностью внедрения в деятельность банков новых видов услуг, договоров и других гражданско-правовых обязательств, мало знакомых нашему законодательству и появление которых неизбежно в связи с реформированием экономики, развитием предпринимательской деятельности и совершенствованием правовой базы рынка. При этом такое внедрение этих услуг будет возможно без существенного изменения банковского законодательства, а банки смогут оперативно расширять круг предоставляемых услуг в случае, если новые договоры и операции отвечают функциональному назначению данной финансовой организации.

Комментируя содержание ст. 746 ГК, Е.Б. Осипов указывает, что она посвящена вопросам правового регулирования ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение банковских договоров (договора банковского обслуживания) [35]. Ранее редакция ст. 746 ГК содержала условие о законной неустойке и ее размере. В настоящее время определенные меры ответственности банков за нарушение некоторых видов банковских договоров предусмотрены ст. 74-7 Закона о банках и банковской деятельности, в соответствии с которой предусматриваются размеры законной неустойки и ее размеры за несвоевременное или неправильное исполнение указаний клиента о перечислении денег третьим лицам, о получении наличных денег, за несвоевременное зачисление на счет клиента денег, поступивших от третьих лиц, за утерю платежных документов и т.д.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения сторонами своих обязательств по договору банковского счета банк и его клиент могут быть привлечены к ответственности, причем как на банк, так и на клиента распространяются общие принципы ответственности за неисполнение гражданско-правовых обязательств.

Ответственность банков во всех случаях наступает независимо от вины, так как он отвечает за соответствующие правонарушения в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности. Что касается ответственности клиента, то здесь определяющим моментом будет то, нарушил ли клиент свои обязательства по договору в процессе осуществления своей предпринимательской деятельности или нет. Так, гражданин - непредприниматель в случае неисполнения обязательств по договору банковского счета отвечает лишь при наличии вины.

Ответственность сторон, как правило, может наступать в форме возмещения убытков и уплаты неустойки. Вид и размер ответственности могут устанавливаться в законодательстве или в соответствующем банковском договоре.

В случае несвоевременного зачисления денежных средств на счет по вине банка получателя, клиент вправе требовать уплаты процентов за пользование чужими средствами за период после их списания со счета плательщика до поступления на счет получателя.

Следовательно, к банку могут быть применены нормы статьи 353 ГК РК наряду с применением к банку мер ответственности согласно статье 746 ГК РК.

В.В. Витрянский данную ответственность банка справедливо относит к законной неустойке. Отметим, что проценты, установленные статьей 353 ГК РК представляют собой именно законную неустойку, так как ее размер не может быть уменьшен, а только может быть увеличен соглашением сторон. По характеру соотношения неустойки с убытками, неустойка в данном случае является зачетной (п. 3 ст. 353 ГК РК).

Отметим, что по поводу юридической природы ответственности за неправомерное пользование чужими деньгами в юридической литературе были высказаны и другие точки зрения. Так, некоторые авторы ответственность в виде процентов за пользование чужими денежными средствами не признают законной неустойкой, указывая, что в целях ограничения ответственности банка следует предусматривать в договорах с клиентами специальные условия об ответственности в виде уменьшения процентной ставки и более короткого срока их начисления.

Для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами не имеет значения, пользовался ли фактически или нет этими средствами должник. Установление размера процентов за пользование чужими денежными средствами за неисполнение денежного обязательства, выраженного в тенге, как правило, не вызывает трудностей. Так как согласно ст. 353 ГК РК размер процентов исчисляется, исходя из официальной ставки рефинансирования Нацбанка РК на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из официальной ставки рефинансирования Нацбанка РК на день предъявления иска или на день фактического платежа. Эти правила применяются, если иной размер неустойки не установлен законодательными актами или договором. Неустойка за пользование чужими деньгами взимается по день уплаты суммы этих денег кредитору, если законодательством или договором не установлен иной порядок исчисления суммы неустойки.

Следует отметить, что в литературе существует мнение, согласно которому неправомерное или несвоевременное зачисление и списание денежных средств клиента не является основанием ответственности банка, так как такие действия представляют собой не нарушение обязательства банка по договору банковского счета, а являются следствием ошибочной передачи этих средств на сет другой организации. Эта ошибка исправляется самим банком.

На наш взгляд исправление ошибочных записей по счетам может выступать простым, удобным и безболезненным способом возмещения причиненных убытков для банка, но не для его клиентов. Так, при заключении договора банковского счета банк берет на себя определенные обязанности, в частности, обоснованно и своевременно зачислять и списывать денежные средства со счета клиента. В случае ненадлежащего исполнения или неисполнения этой обязанности банк должен быть привлечен к ответственности в форме возмещения убытков и уплаты неустойки в пользу клиента.

Кроме того, подчеркнем, что имущественная ответственность банка за отдельные правонарушения либо не предусмотрена в законодательстве, либо настолько ограничена, что не может даже в небольшой части возместить убытки, причиненные банками в результате нарушения ими расчетных операций.

Что касается договорных санкций за нарушение по договору банковского счета, то банки, разрабатывая проекты договоров, не уделяют этому вопросу достаточного внимания. Часто банки в договоре устанавливают размер ответственности для клиента гораздо выше, чем в отношении себя, либо вообще не предусматривают никакой ответственности для банка.

Значительные особенности имеют внешнеэкономические сделки, упоминаемые в ГК (п. 3 ст. 153 ГК РК). Они содержат специфические условия, отражающие международную практику, и к ним применены нормы иностранного права. Вопрос о правовой природе «внешнеэкономических сделок» и «внешнеторговых сделок» относится к числу наиболее изученных и вместе с тем дискуссионных в юридической литературе. Поэтому отметим лишь, что традиционной считается точка зрения, которую в различных вариациях высказали Л.А. Лунц, М.М. Богуславский, О.Н. Садиков и др., согласно которой для «внешнеторговых сделок» характерно наличие двух признаков: 1) обязательное участие иностранного гражданина или иностранного юридического лица (по меньшей мере, в качестве одной из сторон); 2) содержание составляют операции по ввозу товаров из-за границы или вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом товаров [36].

В продолжение этой концепции Г.Д. Ахмадиева выделяет следующие признаки «внешнеэкономического договора» - специальный субъектный и объектный составы: в качестве субъектов выступают контрагенты различной государственной принадлежности; объектом являются отношения в области внешнеэкономической деятельности (в том числе, внешней торговли и иностранного инвестирования) [37].

Внешнеэкономическую банковскую сделку можно определить как банковскую сделку с наличием иностранного элемента. Иностранный элемент в данных сделках может проявляться в различной государственной принадлежности сторон сделки, а также в использовании иностранной валюты в качестве предмета сделки.

На наш взгляд, необходимо провести соотношение понятий «внешнеэкономическая сделка», «международная валютная сделка», «денежное обязательство». Понятие внешнеэкономической сделки является родовым по отношению к международной валютной сделке. Денежное обязательство может содержаться в любой внешнеэкономической сделке, где есть обязанность платить деньги. Если денежное обязательство содержит иностранный элемент в виде иностранной валюты, то такую сделку можно признать международной валютной сделкой;

С точки зрения особенностей проявления иностранного элемента в международных банковских сделках наиболее интересным является вопрос о предмете таких сделок, в качестве которого выступает иностранная валюта. Иностранная валюта может выступать предметом банковской сделки непосредственно, в таких случаях мы имеем дело с валютными сделками, или косвенно (речь идет в данном случае о сделках с ценными бумагами в иностранной валюте).

В теории права концепция понятия иностранной валюты базируется, как правило, на двух подходах. Согласно первой точке зрения, иностранная валюта - это деньги, принадлежащие к валютной системе страны, иной, чем та, чьему праву подчинено обязательство.

Вторая позиция основана на утверждении, что иностранная валюта представляет собой деньги, отличные от валюты места платежа.

В качестве права, применимого к валюте международной банковской сделки, могут рассматриваться три правовые системы:

) право обязательства (право, свойственное договору, или 1ех causae) - применяется в англо-американском праве для ответа на вопрос, является ли определенный платеж исполнением обязательства, а также какова его сила в отношении заранее не определенных убытков;

) право страны - эмитента валюты (1ех monetae) - в большинстве случаев право страны эмитента применяется в субсидиарном порядке по отношению к праву самого обязательства. Данное положение находит свое основное применение в установлении концепции платежа (т.е. определяет то, что будет считаться законным платежным средством), а также формы платежа;

) право страны суда (1ех fori) - применяется в отношении вопросов допустимости зачета и заключения соглашения о замене исполнения.

2. Иностранные банки как субъекты внешнеэкономической банковской деятельности

2.1 Понятие «банк» и правовая характеристика банковских систем Республики Казахстан и зарубежных стран

Субъектами внешнеэкономической банковской деятельности являются банки и их клиенты. Совокупность различных видов банков и банковских институтов и их взаимосвязи, существующие в той или иной стране в определенный исторический период, образует банковскую систему.

Банковские системы используются для решения текущих и стратегических задач: обеспечения экономического роста; регулирования инфляции; регулирования платежного баланса.

Современные банковские системы имеют сложную, многозвенную структуру. Если за основу взять характер услуг, которые кредитные учреждения предоставляют своим клиентам, можно выделить три элемента банковской системы:

) центральный банк;

) коммерческие банки;

) специализированные финансовые учреждения.

Прежде чем проводить правовую характеристику банковских систем РК и других стран мира, на наш взгляд, необходимо разобраться с понятием «банк». В этой связи необходимо установить, что собой представляет образование или субъект права, именуемый банком, каков его правовой статус, в чем состоит его компетенция, в чем выражается его участие в хозяйственном обороте. Кроме того, необходимо ответить на вопрос, в каких случаях необходимо образовывать банк, для каких видов деятельности нет иных правовых форм, кроме банка.

По вопросу о сущности банка в юридической и экономической литературе сложились разнообразные представления. В одних случаях банк понимается как учреждение или организация, орган управления экономикой государства. Такое понимание сущности банка характерно для периода государственной монополии на банковское дело, когда Госбанк является частью государственного аппарата управления и контроля, выполняющего функции надзора. В других случаях банк понимается как предприятие, а именно как капиталистическое предприятие, что не раскрывало экономической сути банка. Другие авторы, основываясь на какой-то одной из многочисленных операций банка, определили банк в одном случае как торговое предприятие, в другом - как посредническое предприятие, в третьем - как кредитное предприятие.

Как справедливо отмечал в свое время М.М. Агарков, что сколько-нибудь удовлетворительного определения банка не существует. «Как в экономической, так и в юридической науке банк чаще всего определяют как предприятие, являющееся посредником в кредите» [29]. В настоящее время с точки зрения А.И. Худякова, банки являются необходимым элементом рыночной экономики, ее атрибутом [39].

Современные банки, являясь одной из древнейших и наиболее распространенных групп кредитных учреждений, выполняют большинство кредитно-финансовых услуг, и по существу являются институтами универсального профиля, выполняющих такие банковские операции как: привлечение средств на расчетные (текущие) счета и в срочные вклады, предоставление аккумулированных средств в ссуды на условиях платности, срочности, возвратности, а также осуществление расчетов.

Следовательно, современное представление о банке основано на связи банков с расчетными и кредитными отношениями. Именно на их основе и зарождается такое уникальное образование как банк. Главное в сущности банка, его основой, можно при этом считать организацию денежно-кредитного процесса и эмитирование денежных знаков.

В то же время при исследовании финансовой системы государства, системы кредитных отношений и денежного обращения, как отмечает Е.Б. Осипов, оперируют понятиями «кредитная система», «кредитная деятельность» и «кредитной организация», что намного корректнее и правильнее с точки зрения отражения существа вопроса и юридической техники [16]. Хотя, конечно же, с учетом разнообразия деятельности банков, которая не заключается исключительно в осуществлении посредничества в кредите, намного правильнее было бы оперировать понятиями «кредитно-расчетная система», «кредитно-расчетная деятельность» и «кредитно-расчетная организация». Именно с этих позиций, по мнению автора, и необходимо рассматривать банки и иные организации, осуществляющие деятельность по посредничеству в предоставлении денежного кредита и осуществлении денежного расчета. Кредитно-расчетную деятельность необходимо понимать как предпринимательскую деятельность по посредничеству в предоставлении денежного кредита и осуществлении денежных расчетов [16].

В действующем законодательстве Республики Казахстан закреплено следующее определение банка. Согласно ст. 1 Закона РК о банках и банковской деятельности банком признается юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, которая в соответствии с настоящим законом правомочно осуществлять банковскую деятельность [10].

Официальный статус банка определяется государственной регистрацией юридического лица в качестве банка в Министерстве юстиции РК и наличием лицензии Национального Банка РК на проведение банковских операций.

Ни одно юридическое лицо, не имеющее официального статуса банка, не может именоваться «банком» или характеризовать себя как занимающееся банковской деятельностью.

Из легального определения коммерческого банка можно выделить следующие его признаки:

а)банк является коммерческим юридическим лицом, т.е. таким организационным образованием, деятельность которого направлена на извлечение прибыли;

б)банк создается в форме акционерного общества, иные организационно-правовые формы для банка запрещены (для лиц, осуществляющих отдельные виды банковских операций, Законом о банках установлено требование, согласно которому они должны создаваться только как юридические лица, банковским законодательством не предусматривается возможность осуществления банковских операций в форме индивидуального предпринимательства);

в)банк является кредитной организацией, т.е. организацией, созданной для осуществления банковских операций;

г)банк действует на основе лицензии, выдаваемой Нацбанком РК;

д)банк обладает специальной компетенцией, т.е. он извлекает прибыль только путем совершения определенных операций;

е)банк рассматривается законодателем как один из элементов банковской системы.

Бесспорным является тот факт, что функции банков имеют экономическую природу и присущи банкам как финансовым посредникам на рынке финансовых услуг. Основные функции банков в любом государстве сводятся к следующему:

1. мобилизация временно свободных денежных средств и размещение их от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, срочности и платности в форме кредитования государства, юридических и физических лиц;
2. финансовые расчеты и формирование платежной системы государства;
3. денежная эмиссия в банкнотной и депозитной формах;
4. осуществление функций профессионального участника рынка ценных бумаг путем выпуска и размещения фондовых ценностей;
5. консультационные услуги по финансовым и экономическим вопросам путем сбора, анализа и распространения соответствующей информации.

Подводя итог вышеизложенному, можно сказать, что понятие «банк» опирается на три ключевых элемента в совокупности, которыми выступают следующие банковские операции: прием депозитов, выдача кредитов и ведение банковских счетов. Данное понятие построено на основе определения кредитной организации в европейском банковском праве, однако, шире его по числу конститутивных элементов. Банк и небанковская кредитная организация практически различаются кругом выполняемых операций: если банк имеет право в принципе совершать все банковские операции, что и составляет существо его деятельности, то небанковская кредитная организация может совершать лишь отдельные банковские операции, причем их допустимые сочетания устанавливаются Нацбанком РК. Следовательно, понятие банка входит в понятие «кредитная организация» наряду с понятием «небанковская кредитная организация», вместе с которым они и образуют это общее определение.

Переплетение функций различных видов кредитных учреждений и популярность универсального типа банка создает известные трудности для определения понятий «банк» и «банковская деятельность». Чаще всего главным признаком банковской деятельности считается прием депозитов и выдача кредитов как профессиональное занятие. Именно такая практика принята в банковском законодательстве Бельгии, Италии, Греции, Люксембурга и других стран. В некоторых других странах (Германия, Франция) термин «банк» или кредитное учреждение» ассоциируется с более широким набором услуг и не ограничивается только приемом сбережений и выдачей кредита. В некоторых странах, например, в Великобритании, для отнесения к классу кредитных учреждений достаточно лишь выполнение функций приема депозитов. Это позволяет приравнять к банкам некоторые виды специализированных институтов.

Правовой статус банка может быть раскрыт и понят путем анализа положения банка как участника банковской системы. Дело в том, что правовое значение банка определяется не только и не столько тем, что он является коммерческим юридическим лицом, работающим с финансовыми инструментами. Реальное положение банка можно установить, определив степень его включенности в банковскую систему РК или даже мировую банковскую систему. Определить это можно путем анализа участия банка в той специфичной сфере предпринимательской деятельности - банковской деятельности.

С практической стороны во взаимодействии клиентов и банков одним из основных условий является включенность конкретного банка в банковскую систему, поскольку клиенты открывают счета не столько для того, чтобы хранить таким образом свои деньги, сколько для того, чтобы иметь возможность рассчитываться с неограниченным числом получателей денег как внутри страны, так и за ее пределами. Кроме того, с позиций банка важно определить, кто и на каких основаниях включен в банковскую систему, с кем и каким образом строить свои взаимоотношения.

В мировой практике условно можно выделить две модели банковской системы: жестко централизованную и децентрализованную. Кроме того, в ходе исторического развития возникли сегментированные и универсальные банковские системы. Сегментированная система предполагает жесткое законодательное разделение сфер операционной деятельности и функций отдельных видов финансовых учреждений (США, Япония). При универсальной системе закон не содержит ограничений относительно отдельных видов операций и сфер финансового обслуживания. Все кредитно-финансовые институты могут осуществлять любые виды сделок и предоставлять клиентам полный набор услуг. Большую роль в функционировании банковского сектора играет высокая степень самоконтроля финансовых институтов, строгое соблюдение ими обычаев и традиций, выработанных банковским сообществом (Великобритания).

Садвакасов К., Сагдиев А. подчеркивают, что в развитых странах сложились два типа финансовых систем: так называемых континентального типа (Франция, Германия, другие страны Европы, Япония) и англосаксонского типа (США, Великобритания). В странах с англосаксонским типом банковской системы деятельность коммерческих банков на высокоразвитом рынке ценных бумаг жестко ограничивается; в странах континентальной модели деятельность банков носит универсальный характер, т.е. одновременно осуществляются коммерческие и инвестиционные операции и услуги при активном контроле и участии в деятельности банков со стороны государства [39]. Представляется, что не стоит ограничивать существующие модели банковских систем рамками континентальной и англо-саксонской правовых систем, поэтому будем исходить из признания существования двух основных типов банковских систем - «сегментированной» (централизованной) и «универсальной» (децентрализованной).

При этом, как правило, банковские системы являются двухуровневыми. Нижний или первый уровень составляют коммерческие банки и иные кредитные организации с их филиалами, а верхний или второй уровень - банковские центры, сформированные в разных странах по-разному. Описание системы банков имеет следующие цели:

) уяснить организационную специфику банковской деятельности, ее организационно-ресурсную основу и установить особенности этой ресурсной основы;

) выявить взаимодействие между элементами, входящими в банковскую систему, имея в виду при этом, что это взаимодействие может носить разнообразный юридический и фактический характер;

) дать реальное представление о состоянии развитости банковского дела в различных странах, имея в виду при этом, что в современной экономике сложилось несколько различных банковских систем, каждая из которых обладает своей спецификой и в то же время создает механизмы взаимодействия с другой системой в рамках мировой экономики.

Республика Казахстан в соответствии со ст. 3 Закона РК о банках, имеет двухуровневую банковскую систему. Национальный банк является центральным банком государства и представляет собой верхний (первый) уровень банковской системы. Все иные банки представляют собой нижний (второй) уровень банковской системы. Из известных мировой практике моделей организации банковского дела, включая банковскую систему, для Республики Казахстан характерна смешанная модель [38], основанная на сочетании частных и государственных банков.

Весомым результатом проводимых в Казахстане экономических реформ стало формирование не существовавшей ранее, абсолютно новой банковской системы, построенной на рыночных принципах разнообразия форм собственности, многообразия организационно-правовых форм хозяйствующих субъектов и полисистемного характера складывающихся между ними экономических взаимосвязей.

Банковская система выступает как ключевое звено и краеугольный камень финансовой системы государства. Ее роль в социально-экономическом развитии страны определяется теми макроэкономическими функциями, которые она выполняет, и, прежде всего, функциями обеспечения стабильного и надежно функционирующего в государстве платежного механизма, который опосредует движение финансовых потоков и тем самым создает условия для всей экономической деятельности в государстве.

Совершенно очевидно, что выполнение банковской системой имманентно присущих ей функций возможно только в условиях адекватного правового регулирования, которое выступает в этом контексте как содержательная форма функционирования банковской системы. При формулировании правовых норм требуется учитывать необходимость всеобъемлющего и всестороннего регулирования и банковской системы, и соответственно банковской деятельности, а для этого в первую очередь нужно учитывать базисную конфигурацию и элементную структуру банковской системы, которые, прежде всего, характеризуются полисубъектным составом [17]. Следует отметить, что определение банка в качестве коммерческой организации относится к банкам второго уровня, основной целью деятельности которых является получение дохода.

Кроме признаков, присущих всем коммерческим организациям банки характеризуются той особенностью, которая обуславливается различием проявлений роли денег в общественных отношениях. Деньги одновременно выступают в роли вещи, меры стоимости и общественного отношения. Специфика банков как раз и проявляется в объекте предпринимательской деятельности, в качестве которого выступает сфера денежного обращения и денежные средства, выступающие в банковской деятельности в роли товара, что влечет особый порядок правового регулирования предпринимательской деятельности банков.

Нужно особенно подчеркнуть, что банки как специфические коммерческие организации, осуществляющие только лицензируемые виды деятельности, имеют особую правоспособность, особенность которой заключается в установлении для них ограничений в правоспособности. Это связано с тем, что, несмотря на коммерческую сущность банков при осуществлении ими своей предпринимательской деятельности проявляются финансовые функции, которые присущи всем банкам. Е.Б. Осипов полагает, что это обстоятельство сопряжено с единством правовой регламентации банковской деятельности, воздействием Нацбанка РК как органа, проводящего политику государства в сфере денежного обращения и финансов, на банки второго уровня посредством надзорных и контрольных функций, едиными условиями проведения банковских операций [30].

В п. 3 ст. 3 Закона РК о банках закреплено, что все иные банки представляют собой нижний «второй» уровень банковской системы за исключением банка развития Казахстана, имеющего особый правовой статус, определяемый законодательным актом РК. При этом п. 5 ст. 3 указанного закона содержит определение понятие «банка с иностранным участием», на особенностях правового статуса которого мы остановимся ниже.

Наиболее близкими к банкам по правовому статусу являются кредитные товарищества, в частности, депозитно-кредитные товарищества, имеющие право на осуществление практически всех видов банковских операций, за исключением приема депозитов и ведения банковских счетов граждан.

Кроме того, в сфере валютного денежного обращения и финансов осуществляют свою деятельность и другие небанковские организации. Согласно ст. 5 Закона о банках организацией, осуществляющей отдельные виды банковских операций, признается «юридическое лицо, не являющееся банком, которое на основании лицензии Национального банка правомочно проводить отдельные виды банковских операций, предусмотренных настоящим Законом». Их деятельность регулируется нормативно-правовыми актами, перечисленными в п. 2 Правил лицензирования и регулирования деятельности организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций, утв. постановлением Правления Нацбанка РК от 16 августа 1999 г. [40].

К их числу можно отнести ломбарды, обменные пункты, организации по инкассации, пересылке банкнот, монет и ценностей, субъекты рынка ценных бумаг, Республиканское предприятие почтовой связи Министерства транспорта и коммуникаций РК, территориальные подразделения Комитета казначейства Министерства финансов РК и иные организации, определяемые Нацбанком РК, осуществляющие в установленном порядке отдельные виды банковской деятельности (отдельные банковские операции) на основании лицензии Нацбанка РК. Перечисленные организации будет верно отнести к числу участников второго уровня банковской системы.

В настоящее время отдельные виды банковской деятельности (форфейтинговые операции, операции с драгоценными металлами и другие) осуществляют и иные коммерческие юридические лица, не имеющие лицензии Нацбанка РК на проведение банковских операций, но при наличии лицензии Нацбанка на проведение перечисленных операций. В п. 2 ст. 30 Закона о банках перечислены банковские операции, которые вправе осуществлять только банки. К ним относятся операции по привлечению и размещению денежных вкладов и кредитов, операции по осуществлению расчетов и кассовому обслуживанию клиентов. Другие банковские операции могут совершать иные предприятия, не являющиеся банками.

Такое положение не противоречит закрепленной за коммерческими юридическими лицами общей правоспособности в отличие от прежнего гражданского законодательства, когда согласно ст. 27 ГК Казахской ССР от 28 декабря 1963 г. юридические лица обладали специальной правоспособностью [41]. В соответствии с принципом специальной правоспособности сделки, совершенные в противоречии с уставными целями юридического лица признавались недействительными.

Что касается ныне действующего ГК РК, то, как совершенно верно подмечено в литературе, нетрадиционными для Особенной части ГК являются нормы ст. 743 ГК, в которых по существу развернуты вопросы ограничения занятия банковской деятельностью в связи с ее лицензированием для организаций, не являющихся банками, и предусмотрено регулирование правового статуса субъектов обязательства банковского обслуживания. Е.Б. Осипов считает, что смысл ст. 743 ГК заключается в том, что организации, не являющиеся банками, вправе оказывать отдельные виды банковских услуг на основании лицензии Национального банка РК; ст. 743 ГК оперирует понятием организация, осуществляющая отдельные виды банковских операций, определение которой дано в ст. 5 Закона о банках [35].

По законодательству ряда стран осуществление разовых банковских операций предприятиями, не являющимися банками, не считается нарушением законодательства. Так, согласно закону Англии о банках (1987), деятельность по приему депозитов не рассматривается как банковская, если у лица, осуществляющего ее, нет намерения принимать депозиты регулярно.

Иного принципа придерживается законодательство России, в соответствии с которым, однократное совершение банковской операции предприятием, не являющимся банком и другим кредитным учреждением, считается нарушением законодательства о банках. В связи с этим Л.Г. Ефимова указывает на необходимость разграничения банковских операций и схожих по содержанию гражданско-правовых сделок хозяйствующих субъектов, не являющихся банками [42].

В качестве критерия, позволяющего разграничить банковские и небанковские операции, Е.Б. Осипов предлагает использовать субъектный состав и характер осуществления банковских и схожих с ними гражданско-правовых договоров участниками гражданского оборота, а именно: признак совершения таких операций банками в качестве предпринимательской деятельности и осуществление ими при этом присущих банкам функций. Во всех остальных случаях, как считает Е.Б. Осипов, нет оснований устанавливать запрет хозяйствующим субъектам осуществлять гражданско-правовые договоры, схожие с банковскими [30].

Банки, являясь коммерческими организациями, в процессе осуществления своей предпринимательской деятельности заключают с клиентами различные виды договоров. К их числу относятся договоры по привлечению денежных средств, по их размещению, по содействию платежному обороту и другие на рассмотрении которых мы остановимся в следующем разделе.

Многие авторы, например М.М. Агарков [29], рассматривают банковскую деятельность как посредническую. Посреднический характер действий банка также вытекает из правовой природы договоров банковского обслуживания, предметом которых является оказание нематериальных посреднических услуг.

Банковская система Российской Федерации включает в себя два вида звеньев. Первую группу образуют участники системы, выполняющие основные ее функции по обслуживанию физических и юридических лиц, непосредственно обеспечивающие денежный оборот страны и потребности в кредитных ресурсах. В эту группу включены Банк России, кредитные организации, а также филиалы и представительства иностранных банков. Во вторую группу О.М. Олейник относит создаваемые кредитными организациями союзы и ассоциации, не преследующие цели извлечения прибыли, для защиты и представления интересов своих членов, координации их деятельности, развития межрегиональных и международных связей, удовлетворения научных, информационных и профессиональных интересов, выработки рекомендаций по осуществлению банковской деятельности и решению иных совместных задач кредитных организаций [32].

В европейских странах верхний уровень чаще всего представлен национальными или центральными банками этих стран и надзорно-контрольными ведомствами. Например, в Германии верхний уровень банковской системы представлен Немецким Федеральным банком и Федеральным ведомством надзора за кредитным делом. Во Франции на этом уровне действуют Банк Франции, Банковская комиссия, Комитет по кредитным учреждениям и Комитет по банковской регламентации. Но и в том, и в другом случае речь должна идти о централизованной банковской системе.

В определенной степени децентрализованной банковской системой является Федеральная резервная система США. Здесь верхний уровень образуют Совет управляющих Федеральной Резервной Системы, двенадцать Федеральных резервных банков, Служба контролера денежного обращения и Федеральная корпорация страхования депозитов [43].

Что же касается РК, то наша банковская система скорее является централизованной, так как верхний (первый) уровень представлен Нацбанком РК, в состав которого входит Комитет по контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций Национального банка Республики Казахстан, имеющим, на наш взгляд слишком большие полномочия в сфере регулирования денежно-кредитной системой страны.

Ю.Г. Басин отмечал, что главный банк страны имеет намерение стать диктатором, получить неограниченный контроль и разрешительную власть [25]. Действительно, правовое положение Нацбанка РК отличается от положения банков второго уровня тем, что он является государственным органом, осуществляющим государственную политику в сфере денежно-кредитной системы. В Законе РК «О Национальном банке Республики Казахстан» от 30 марта 1995 г. (далее - Закон о Нацбанке) [44], закрепляющего особенности правового положения Нацбанка РК, его задачи, функции, порядок создания и деятельности в п. 4 ст. 1 закреплено: «Национальный банк Казахстана при выполнении своих задач не должен руководствоваться целью получения прибыли…», так как основной целью его деятельности является реализация финансовых функций. Организационно-правовой формой Нацбанка РК является государственное учреждение.

Мы хотели бы обратить внимание на проблему монопольного выполнения Нацбанком РК основных функций по управлению банковской системой страны. На наш взгляд, такое правовое положение Нацбанка РК может отрицательно повлиять на финансовое состояние экономики.

Так, в настоящее время наряду с классическими ветвями власти (законодательная, исполнительная, судебная) появляется новая, «денежная власть», выполняющая, как и другие ветви власти, функцию государственного управления, которая в данном случае приобретает специфический характер и проявляется в осуществлении государством функции денежного управления. В этих условиях выражение «деньги - это власть» стало широко употребляемой формулой, приобрело вполне конкретное глубокое материальное содержание.

Исполнительная власть занимается управлением государственными деньгами, т.е. вступает в отношения по поводу создания, распределения и использования государственных фондов денежных средств, что предполагает осуществление финансовой деятельности государства органами исполнительной власти преимущественно административно-правовыми методами.

Денежная власть в лице Нацбанка РК управляет деньгами субъектов, которые непосредственно ей не подчинены и имеют возможность свободно формировать свою волю в определенных законом пределах. При этом денежная функция включает в себя: определение макроэкономических денежных показателей; обеспечение устойчивости национальной валюты; обеспечение стабильности национальной банковской системы; обеспечение эффективного и бесперебойного функционирования национальной системы расчетов.

Как и у любого другого государственного органа, одной из функций Нацбанка РК является функция государственного управления, которая в данном случае приобретает специфический характер и проявляется в государственном управлении с помощью денег. Специфичность денежного управления заключается в том, что оно в условиях рынка преимущественно не персонифицировано, так как в нем выражается экономическая воля бесчисленного множества хозяйствующих субъектов. Денежное управление, в отличие от классического управления приказами, распоряжениями и т.д., т.е. управления, осуществляемого административно-правовыми методами, имеет более опосредованный для управляемых субъектов характер (в силу опосредованности самой экономической формы управления).

Процесс отграничения денежной власти от других ветвей власти находит свое отражение и в современном казахстанском законодательстве. Однако законодательное закрепление этого процесса существенно отстает от насущных потребностей сложившейся практики. Анализ законодательных норм показывает, что Нацбанк - это самостоятельное звено единой системы государственной власти РК (ст.ст. 3, 8, 9 Закона о Нацбанке). Нацбанк является титульным владельцем принадлежащей ему собственности. Его специфическая особенность состоит в обязанности осуществлять правомочия владения, пользования и распоряжения указанным имуществом не в своих интересах, а в интересах государства или, точнее, общества в целом.

Имущество Нацбанка РК согласно ст. 9 Закона о Нацбанке принадлежит государству и формируется в размере 20 миллиардов казахстанских тенге путем передачи в распоряжение Нацбанка основных фондов и отчислений от полученного им чистого дохода, а также средств, выделяемых из республиканского бюджета. Отличительная особенность данной части государственной собственности заключается в том, что владение, пользование и распоряжение ею, осуществляет Нацбанк независимо от других органов государственной власти, руководствуясь при этом не своими, а государственными и общественными интересами. Таким образом, особый имущественный статус Нацбанка РК, обусловленный необходимостью выполнения им своих основных, законодательно закрепленных за ним функций, является дополнительным аргументом в пользу тезиса о существовании четвертой, «денежной» власти.

Международная практика относит центральные банки к публично-правовым учреждениям, которые в соответствии с законом наделяются одновременно властными и гражданско-правовыми полномочиями. Так, Немецкий Федеральный банк является непосредственным федеральным юридическим лицом общественного права. Австрийский Национальный Банк является акционерной корпорацией, является центральным банком Австрии и неотъемлемой частью Европейской системы центральных банков (ст. 2 Закона Республики Австрия о Национальном Банке Австрии).

Следовательно, наличие четвертой, «денежной» власти - это реальность, присущая не только РК, но и неотъемлемая черта европейской теории и практики государственного строительства. Вместе с тем, эта четвертая «денежная власть» не должна быть безграничной. Необходимо создать определенную систему, которая бы сдерживала ее.

Нацбанк РК согласно действующему законодательству (ст. 8 Закона РК о Нацбанке): проводит государственную денежно-кредитную политику в РК, эмитирует ценные бумаги путем регулирования денежной массы в обращении, является единственным эмитентом банкнот и монет на территории РК; выдает разрешение на открытие банков и их добровольную реорганизацию и ликвидацию, дает согласие на открытие филиалов (их слияние) и представительств банков на территории РК, а для банков-резидентов - и вне территории республики, выдает лицензии на осуществление отдельных видов банковских операций; издает обязательные для исполнения всеми банками и их клиентами нормативные правовые акты по вопросам банковской деятельности, учета, платежей и переводов денег, осуществления валютных операций в пределах полномочий, определенных законодательными актами, а также осуществляет надзор за их соблюдением и Комитет по контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций Национального банка Республики Казахстан осуществляет контроль и надзор за деятельностью банков и устанавливает им пруденциальные нормативы, размер уставного капитала на определенную дату, а также применяет санкции, предусмотренные законодательными актами; выполняет расчетные функции, при этом сам устанавливает правила проведения расчетных операций в РК; выступает кредитором последней инстанции; разрабатывает и проводит учетную политику; активно осуществляет коммерческую деятельность.

Анализ построения верхнего уровня банковских систем ряда развитых стран, рассмотрение функциональных связей между различными органами, регулирующими осуществление банковской деятельности, показывает, что в государствах с эффективно функционирующими кредитно-денежными системами на практике, как правило, реализован принцип полисубъектности верхнего уровня банковской системы. Практика построения банковских систем в развитых странах такова:

. В Германии на верхнем уровне банковской системы действуют два органа:

Немецкий Федеральный банк;

Федеральное ведомство надзора за кредитным делом.

. Во Франции на верхнем уровне банковской системы действуют четыре органа:

Банк Франции;

Комитет по банковской регламентации;

Комитет по кредитным учреждениям;

Банковская комиссия.

. В США на верхнем уровне банковской системы действуют четыре органа:

Совет управляющих Федеральной резервной системы;

окружные Федеральные резервные банки;

Служба Контролера денежного обращения;

Федеральная корпорация страхования депозитов. Подобное распределение обязанностей на верхнем уровне банковской системы между разными органами обеспечивает наличие механизма взаимных сдержек и противовесов, что позволяет страховать банковскую систему (а значит, и {экономику страны) от непродуманных решений какого-либо из управляющих органов.

Изложенное выше позволяет сделать вывод о том, что полисубъектность верхнего уровня банковской системы - это объективный путь ее развития в РК, обусловленный, с одной стороны, необходимостью усиления государственного влияния на развитие банковской системы страны с целью обеспечения ее стабильности и, с другой стороны, необходимостью защиты законных прав и интересов кредитных организаций и их вкладчиков.

Необходимым условием проведения реструктуризации верхнего уровня банковской системы РК является активное участие Правительства РК в процессе возрождения банковской системы страны.

2.2 Правовой статус иностранных банков в Республике Казахстан

Полисубъектный состав отражает элементную структуру второго уровня республиканской двухуровневой банковской системы, первый уровень которой представлен Нацбанком РК и Комитетом по контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций Национального банка Республики Казахстан как системообразующим элементом. Полисубъектность можно понимать не только как наличие разнообразных по организационно-правовым формам и составу участников кредитных организаций, но и как функционирование в национальной банковской системе иностранных кредитных организаций.

Нельзя не учитывать и тот факт, что национальные кредитные организации участвуют в международной банковской деятельности, открывая свои представительства и филиалы за рубежом, а также участвуя в уставных капиталах иностранных банков и в создании иностранных дочерних кредитных организаций. Французский исследователь Ж. Перар особо подчеркивает, что уже давно банки играют важную роль в финансировании внешнеторговых операций, благодаря расширению своей международной сети, развитию филиалов и представительств заграницей, созданию зарубежных отделений, распространению системы зарубежных банков-корреспондентов [42].

Согласно п. 5 ст. 3 Закона о банках под банком с иностранным участием, понимается банк второго уровня, более одной трети акций которого находятся во владении, собственности и/или управлении:

а) нерезидентов РК;

б) юридических лиц - резидентов РК, более 50% акций (вкладов участников) которых находятся во владении, собственности и/или управлении нерезидентов РК либо аналогичных им юридических лиц - резидентов РК;

в) резидентов РК, являющихся распорядителями средств (доверенными лицами) нерезидентов РК либо юридических лиц, указанных в подпункте б).

Резиденты, в соответствии с п. 5 ст. 1-1 Закона о валютном регулировании определяются как: а) физические лица, имеющие постоянное место жительства в РК, в том числе временно находящиеся за границей или находящиеся на государственной службе РК за ее пределами; б) все юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РК, с местонахождением в РК и за ее пределами; в) дипломатические, торговые и иные официальные представительства РК, находящиеся за пределами РК.

Нерезиденты в п. 6 ст. 1-1 данного нормативного правового акта определяются как физические и юридические лица, а также представительства и филиалы юридических лиц, не указанные в понятии «резиденты».

Порядок создания банка с иностранным участием регламентируется помимо Законов о банках, о Нацбанке РК, также нормативными постановлениями Правления Нацбанка РК.

Правовые нормы, регулирующие порядок открытия представительств и филиалов иностранными кредитными организациями на территории того или иного государства, их участие в уставном капитале национальных банков, а также создание ими своих дочерних кредитных организаций, представляют собой часть международного банковского права. По своему характеру такие нормы выступают, как правило, в качестве национальных материально-правовых норм, регулирующих банковские правоотношения, «осложненные иностранным элементом», т.е. норм прямого действия. Прежде чем приступить к анализу таких норм в казахстанском праве, необходимо остановиться на общих вопросах определения правового положения юридических лиц как субъектов внешнеэкономической деятельности.

Проблема юридических лиц в праве внешнеэкономической деятельности состоит в том, чтобы определить, правом какой страны должно регулироваться юридическое лицо, к какому государству относится то или иное юридическое лицо.

От этого зависит многое. Например, в Англии «партнершип» (полное товарищество) не является юридическим лицом, у нас является. В зависимости от того, к какому государству это юридическое лицо относится, будет решена его судьба. М.К. Сулейменов замечает по этому поводу, что если англичане решают организовать у нас «партнершип» по английскому праву, им нет необходимости регистрировать его как юридическое лицо, но в Казахстане они не смогут работать, так как по казахстанскому праву они не вправе участвовать в товарном обороте [45].

В МЧП используются термины «национальность юридического лица» и «статут юридического лица». Личный закон (статут) юридического лица - это правопорядок страны, применимый к данному юридическому лицу. Легально категория «статут юридического лица» закреплена в ст. 1100 ГК «Закон юридического лица». В соответствии с личным статутом определяется правовой статус юридического лица: наличие признаков юридического лица, объем правоспособности, порядок возникновения и прекращения и т.п. В частности, если статутом юридического лица признано право Казахстана, то правовой статус будет определяться в соответствии со статьями 33-57 ГК РК.

В ГК Российской Федерации перечислен круг вопросов, которые определяются статутом юридического лица. В п. 2 ст. 1202 ГК РФ (часть третья) закреплено положение, согласно которому на основе личного закона юридического лица определяются, в частности:

) статус организации в качестве юридического лица;

) организационно-правовая форма юридического лица;

) требования к наименованию юридического лица;

) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;

) содержание правоспособности юридического лица;

) порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;

) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками;

) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам. Этот перечень не является исчерпывающим. Так, например, личным законом юридического лица определяется место, которое считается местом нахождения юридического лица, возможность и условия иметь подразделения с определенным правовым статусом вне места своего нахождения - филиалы, представительства и т. д. [46].

Национальность юридического лица - это принадлежность юридического лица к определенному государству. Понятие «национальность» применительно к юридическим лицам является достаточно условным. Нельзя сравнивать это понятие с понятием «национальность», применяемым к гражданам, где оно выражает особую устойчивую правовую связь физического лица с государством. Тем не менее применение понятия «национальность юридического лица» является приемлемым, так как это позволяет сразу отграничить «свои» (национальные) юридические лица от «чужих» (иностранных).

Нетрудно заметить, что понятия «национальность» и «статут» во многом совпадают и, по сути, отражают разные подходы к одному и тому же явлению: принадлежности юридического лица к определенному государству и подчинение его правопорядку этого государства. Национальность юридического лица определяет его статут, а содержание статута зависит от того, какую национальность имеет юридическое лицо. Статут юридического лица означает применение права того государства, национальность которого оно имеет.

Для определения национальности юридического лица в разных странах используют различные критерии или, как их называют, теории или доктрины. Традиционно выделяют несколько таких доктрин:

) Доктрина центра эксплуатации (доктрина деятельности), в соответствии с которой личным законом юридического лица признается право государства, в котором осуществляется его основная деятельность (извлекается прибыль, делаются налоговые отчисления и т.п.);

4) Доктрина контроля. В соответствии с этой доктриной юридическое лицо имеет национальность не государства, к которому юридическое лицо принадлежит формально, а государства, где проживают или находятся лица, осуществляющие контроль за этим юридическим лицом (учредители юридического лица) [47].

Как уже отмечалось, в Казахстане действует доктрина инкорпорации, то есть законом юридического лица считается право страны, где это юридическое лицо учреждено (ст. 1100 ГК).

Одним из главных элементов тех обстоятельств, которые определяются законом юридического лица, является гражданская правоспособность (п. 1 ст. 1101 ГК).

Отдельные изъятия из личного закона закреплены в п. 2 ст. 1101 ГК. Иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя по совершению сделки, не известное праву страны, в которой орган или представитель иностранного юридического лица совершил сделку.

Вопрос о статуте юридического лица не следует смешивать с вопросом о допуске иностранного юридического лица к хозяйственной деятельности на территории государства. Этот вопрос всегда решается в соответствии с законодательством этого государства.

К настоящему времени сложились следующие правовые формы осуществления хозяйственной деятельности на территории государства иностранными юридическими лицами:

) заключение коммерческих договоров;

) через филиалы и представительства;

) через создание юридических лиц на территории данного государства [45].

Деятельность филиалов и представительств иностранных юридических лиц раньше регулировалась Законом РК «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 г. В этом Законе применялись в основном положения ГК РК. С отменой Закона об иностранных инвестициях деятельность филиалов и представительств иностранных юридических лиц полностью регулируется ГК.

Филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все или часть его функций, в том числе функции представительства (п. 1 ст. 43 ГК). Представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее защиту и представительство юридического лица, совершающее от его имени сделки и иные правовые действия (п. 2 ст. 43 ГК). Таким образом, представительство осуществляет только юридические действия от имени юридического лица, филиал может совершать и юридические, и производственные функции в зависимости от объема полномочий, которыми его наделило юридическое лицо. Сами филиалы и представительства юридическими лицами не являются.

Регистрация юридических лиц, а также их филиалов и представительств производится в общем порядке, установленном законодательством РК, в частности, в соответствии с Законом РК «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» от 17 апреля 1995 г. [48], Правилами государственной регистрации юридических лиц, утвержденные приказом председателя Комитета регистрационной службы Министерства юстиции РК от 23 апреля 1999 г. [49].

Гражданско-правовые понятия, связанные с обособленным функционированием структурных подразделений юридического лица, используются и в других отраслях законодательства, в частности, в Кодексе РК о налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговом кодексе) от 12 июня 2001 года [50]. М.К. Сулейменов считает, что в Налоговом кодексе гражданско-правовые понятия искажаются до неузнаваемости, что, конечно, ни к чему хорошему не приведет [51]. В частности, для нерезидентов, в том числе иностранных юридических лиц, Налоговый кодекс вводит понятие «постоянное учреждение». Поэтому встает проблема соотношения понятия «структурное подразделение юридического лица», «иное обособленное подразделение юридического лица» с понятием «постоянное учреждение».

Раньше в РК, в ст. 1 Закона об иностранных инвестициях от 27 декабря 1994 г. давались понятия «иностранное юридическое лицо» - созданное в соответствии с законодательством иностранного государства за пределами РК; и «юридическое лицо РК» - юридическое лицо (в том числе предприятия с иностранным участием), созданные в соответствии с законодательством РК на территории РК.

В соответствии с законодательством об иностранных инвестициях выделялись следующие понятия:

«Предприятие с иностранным участием» - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством РК на территории РК и выступающее в форме иностранного предприятия или совместного предприятия.

«Иностранное предприятие» - предприятие с иностранным участием, созданное в соответствии с законодательством РК на территории РК, полностью принадлежащее иностранному инвестору.

«Совместное предприятие» - предприятие с иностранным участием, созданное в соответствии с законодательством РК на территории РК, в котором часть имущества (акций, долей) принадлежит иностранному инвестору.

Таким образом, если исходить из предложенной ранее законодательной трактовки, предприятие с иностранным участием является национальным юридическим лицом и родовым понятием по отношению к иностранному предприятию и совместному предприятию, которые в свою очередь являются видами предприятия с иностранным участием.

Закон об иностранных инвестициях 1994 г. был признан утратившим силу в связи с принятием Закона РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 г.

В настоящее время в ст. 1114 ГК говорится о юридическом лице с иностранным участием. В новом Законе РК об инвестициях сохранилось понятие «юридическое лицо РК» - юридическое лицо, в том числе юридическое лицо с иностранным участием, созданное в порядке, установленном законодательством РК [52] (п. 11 ст. 1 Закона). Следовательно, ясно, что юридическое лицо с иностранным участием является юридическим лицом РК, если оно создано в порядке, установленном законодательством РК. Однако определения понятий «иностранное предприятие» и «совместное предприятие» отсутствуют.

Кроме того, в законодательстве применяется еще ряд категорий, связанных с юридическими лицами. Речь идет, прежде всего, о понятиях «резидент» и «нерезидент». Определения данных понятий в соответствии с Законом РК о валютном регулировании мы уже приводили.

Личным законом юридического лица РК за рубежом будет право РК в соответствии с доктриной инкорпорации. В соответствии с правом РК определяется правоспособность юридического лица, его внутренняя структура, реорганизация и ликвидация и т.п. В то же время допуск юридического лица к хозяйственной деятельности на территории иностранного государства, порядок и правовые формы осуществления этой деятельности определяются по законодательству иностранного государства.

Основы правового статуса иностранных кредитных организаций в казахстанской банковской системе, а также основы участия казахстанских банков в банковских системах за рубежом заложены в законах, регулирующих банковскую деятельность. К числу основных актов в этой области следует отнести Закон РК о банках и банковской деятельности, Закон РК о Национальном банке, а также такие акты, как Указ Президента РК «Об организации внешнеэкономической деятельности Республики Казахстан на период стабилизации экономики и проведения рыночных преобразований» от 25 января 1992 г.; Указ Президента РК «О дополнительных мерах по организации внешнеэкономической деятельности Республики Казахстан» от 30 июля 1993 г.; Указ Президента РК «О либерализации внешнеэкономической деятельности» от 11 января 1995 г.; и другие.

В частности, п. в) ст. 8 Закона о Нацбанке предусматривает, что Нацбанк РК выдает разрешение на открытие банков и их добровольную реорганизацию и ликвидацию, дает согласие на открытие филиалов (их слияния) и представительств банков на территории РК, а для банков-резидентов - и вне территории республики, на приобретение физическими и юридическими лицами статуса крупного участника банка и банковского холдинга, на участие банков в уставном капитале организаций, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, на выдачу банкам лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также выдает лицензии на осуществление отдельных видов банковских операций.

В п.1 ст. 11 Закона о банках закреплено, что банки вправе открывать свои дочерние банки и представительства как на территории РК, так и за ее пределами. Открытие филиалов иностранных банков в РК запрещается. Порядок открытия филиалов банков с иностранным участием в РК устанавливается Нацбанком РК. Как видно, понятия «иностранный банк» и «банк с иностранным участием» являются различными в банковском законодательстве РК. Понятие банка с иностранным участием, содержащееся в п. 5 ст. 3 Закона о банках мы уже приводили, что касается понятия иностранного банка, то его определение отсутствует в законодательстве РК. Банк с иностранным участием является национальным юридическим лицом.

На наш взгляд, понятие «иностранный банк» целесообразно применять к банкам, осуществляющим свою деятельность за пределами места своей регистрации или своего постоянного местонахождения, т.е. к банкам, представляющим собой иностранное юридическое лицо, зарегистрированное за пределами РК, так и к казахстанским банкам, осуществляющим свою деятельность за рубежом, так как именно порядок осуществления банковской деятельности (внешнеэкономической) будет подвергнут специальному правовому воздействию, будет регулироваться законодательством иностранного государства.

Согласно п. 2 ст. 11 Закона о банках дочерние банки являются самостоятельными юридическими лицами и создаются в порядке, установленном ст. ст. 12-28 Закона о банках. Особенности создания дочерних банков банками - нерезидентами РК установлены в ст. 18 Закона о банках, где указано, что родительским банком по отношению к дочернему банку могут быть банки-нерезиденты РК, имеющие определенный рейтинг одного из рейтинговых агентств, перечень которых устанавливается Нацбанком РК. Банк - нерезидент вправе подать в Нацбанк заявление о выдаче разрешения на открытие дочернего банка после одного года работы на территории РК представительства данного банка. Эти требования распространяются и на случаи приобретения банком - нерезидентом РК более 50 % акций банка - резидента РК.

Банковское законодательство РК отдельно регулирует вопросы создания и деятельности банка с участием нерезидентов и банка с иностранным участием (ст. ст. 21, 22 Закона о банках и банковской деятельности), вместе с тем понятия банка с участием нерезидентов РК не дается в законодательстве. На наш взгляд, банк с участием нерезидентов РК представляет собой не что иное, как банк с иностранным участием, поэтому не совсем целесообразно отдельно регламентировать требования к их созданию и деятельности.

При этом, если в законодательстве и выделяются такие требования, то, по нашему мнению, следовало бы дать определение понятия «банк с участием нерезидентов РК» с указанием его отличительных черт.

Так, согласно ст. 21 к созданию и деятельности банка участием нерезидентов РК устанавливаются дополнительные требования. В ст. 22 данного закона содержатся дополнительные требования к созданию и деятельности банков с иностранным участием.

Филиалы, представительства и расчетно-кассовые отделы (сберегательные кассы) банков создаются, закрываются в порядке, установленном ст. 29 Закона о банках.

Представительства банков-нерезидентов РК открываются на территории РК с согласия Нацбанка РК (п. 4 ст. 11 Закона о банках). Нацбанк РК выдает предварительные разрешения на создание кредитных организаций с иностранными инвестициями, под которым понимается принципиальное согласие на участие конкретного нерезидента в создании кредитной организации-резидента. При рассмотрении вопроса о выдаче разрешения учитывается: уровень использования квоты участия иностранного капитала в банковской системе РК; финансовое положение и деловая репутация учредителей-нерезидентов; очередность подачи заявлений.

Нацбанк может принимать во внимание размер иностранных инвестиций в банковской системе РК из государств места нахождения учредителей, а также характер двусторонних отношений между РК и государством места нахождения каждого из учредителей.

Для получения разрешения учредители представляют в Нацбанк РК заявление (ходатайство) о выдаче разрешения на создание кредитной организации с иностранными инвестициями. Заявление должно содержать указание на нерезидентов - предполагаемых учредителей кредитной организации, их место нахождения, правовой статус, точный размер предполагаемого участия каждого нерезидента в уставном капитале кредитной организации (в числовом и процентном выражении). При приобретении нерезидентом более 10% уставного капитала создаваемой кредитной организации-резидента заявление должно содержать информацию об учредителях такого юридического лица-нерезидента с указанием их места нахождения и кратким описанием направления их деятельности.

К заявлению прилагаются:

а) учредительные документы;

б) решение уполномоченного органа юридического лица о его участии в уставном капитале кредитной организации на территории РК;

в) копия документа (или выписка из него), подтверждающего регистрацию юридического лица;

г) балансы, подтвержденные аудиторским заключением;

д) письменное согласие соответствующего контрольного органа страны его места нахождения на участие в уставном капитале кредитной организации на территории РК либо заключение этого органа об отсутствии необходимости получения такого согласия, а на иностранное физическое лицо прилагается подтверждение первоклассным согласно международной банковской практике иностранным банком.. Нацбанк может запросить дополнительную информацию, необходимую для принятия решения.

Разрешением на участие нерезидентов в уставном капитале кредитной организации с иностранными инвестициями является информационное письмо Нацбанка либо для дочерней кредитной организации иностранного банка протокол о намерениях, подписываемый учредителями указанной кредитной организации и Нацбанком РК. Основным учредителем дочерней кредитной организации с иностранными инвестициями признается иностранный банк, который в силу преобладающего участия в уставном капитале, либо в соответствии с заключенным договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые своей дочерней кредитной организацией.

Нацбанк вправе устанавливать для кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков ограничения на осуществление банковских операций, если в соответствующих иностранных государствах в отношении банков с казахстанскими инвестициями и филиалов казахстанских банков применяются ограничения в их создании и деятельности. Нацбанк имеет право устанавливать дополнительные требования к кредитным организациям с иностранными инвестициями и филиалах иностранных банков относительно обязательных нормативов, порядка представления отчетности, утверждения состава руководства и перечня осуществляемых банковских операций, а также относительно минимального размера уставного капитала вновь регистрируемых кредитных организаций-с иностранными инвестициями и минимального размера капитала вновь регистрируемых филиалов иностранных банков.

Например, нидерландский банк ABN-AMRO оказывает полный спектр коммерческих и инвестиционных услуг в Казахстане. Одной из главных задач является налаживание сотрудничества с казахстанскими корпоративными клиентами. Этот банк заслужил признание в энергетическом секторе и телекоммуникации. Банк обслуживает транснациональные корпорации, западные компании, которые осуществляют производственные и торговые проекты в РК, а также менеджеров инновационных фондов. Политика банка направлена на то, чтобы казахстанские сотрудники получили опыт практической работы в других странах и делились там своим опытом.

Что касается зарубежного опыта деятельности иностранных банков, то можно отметить следующее. Согласно действующему российскому законодательству иностранные кредитные организации вправе открывать на территории России свои представительства. Их правовой статус регулируется Положением «О порядке открытия и деятельности в Российской Федерации представительств иностранных кредитных организаций», утвержденным Приказом Центрального банка РФ от 7 октября 1997 г.[53]. Рассмотрим основные особенности правового режима функционирования представительств иностранных кредитных организаций в России.

Статус представительства. Под представительством иностранной кредитной организации понимается обособленное подразделение иностранной кредитной организации, открытое на территории России и получившее разрешение Банка России на открытие представительства в соответствии с российским законодательством. Представительство создается иностранной кредитной организацией в целях изучения экономической ситуации и положения в банковском секторе России, для оказания консультационных услуг своим клиентам, поддержания и расширения контактов с российскими кредитными организациями, развития международного сотрудничества. Представительство не является юридическим лицом, не имеет права заниматься коммерческой деятельностью и выступает от имени и по поручению представляемой им кредитной организации, название которой указано в разрешении на открытие представительства. Представительство не является хозяйствующим субъектом и не получает прибыли от своей деятельности. Расходы представительства финансируются иностранной кредитной организацией (п. 1.1-1.4 Положения).

Открытие представительства. Центральный банк РФ дает разрешения на открытие представительств на территории России в соответствии с поступившими заявками иностранным кредитным организациям, функционирующим в своей стране не менее пяти лет и хорошо зарекомендовавшим себя в банковской системе своей страны, имеющим устойчивое финансовое положение. Эти сведения предоставляет контрольный орган страны местопребывания. При принятии решения об открытии представительства иностранной кредитной организации из оффшорной зоны учитывается наличие двустороннего соглашения между Банком России и Национальным (Центральным) банком страны происхождения кредитной организации, предусматривающего обмен информацией в области банковского надзора. При принятии решения об аккредитации представительства также может учитываться характер двусторонних отношений между Россией и страной происхождения кредитной организации (п. 2.1 Положения).

Иностранная кредитная организация, заинтересованная в открытии представительства в России, представляет в Управление внешних связей Административного департамента письменное заявление на имя Председателя Банка России, в котором излагается цель открытия представительства. К заявлению должны быть приложены: устав иностранной кредитной организации; свидетельство о регистрации иностранной кредитной организации или выписка из банковского реестра; согласие контрольного органа страны пребывания иностранной кредитной организации; доверенность кредитной организации лицу, ведущему переговоры по вопросу открытия представительства; биографическая справка на главу представительства и его заместителя; рекомендательные письма от не менее чем двух российских банков; последний годовой отчет иностранной кредитной организации; справка об иностранной кредитной организации с информацией о структуре ее руководящих органов; согласие арендодателя на предоставление помещения под офис представительства (гарантийное письмо или договор аренды); положение о представительстве; копия платежного поручения о переводе средств за выдачу разрешения на счет Банка России во Внешторгбанке.

Все документы должны быть представлены в двух экземплярах. Документы, исполненные на иностранном языке, подлежат переводу на русский язык, нотариальному заверению и легализации консульскими учреждениями России за границей или проставлению апостиля (п. 2.2 Положения).

Запрещается открывать представительства на территории дипломатических учреждений. Все иностранные сотрудники представительства обязаны пройти персональную аккредитацию в Банке России и получить служебные карточки. Кандидаты на должность главы и заместителя главы представительства должны иметь юридическое или экономическое образование или опыт работы в банковской сфере не менее 2 лет. Главе представительства и его заместителю не разрешается одновременно работать в российском банке, созданном с участием иностранной кредитной организации, открывшей указанное представительство. После получения и проверки всех требуемых документов Управление внешних связей проводит в установленном порядке согласование вопроса об открытии представительства и аккредитации его иностранного персонала, в том числе с Департаментом лицензирования деятельности и финансового оздоровления кредитных организаций и Департаментом валютного регулирования и валютного контроля (п. 2.4-2.7 Положения).

Разрешение на открытие представительства подписывается Председателем Банка России или лицом, его замещающим. Разрешение выдается сроком на три года. Численность иностранного персонала представительства, как правило, не должна превышать двух человек. В случае, если представительству требуется большее количество аккредитованных сотрудников, необходимость в этом должна быть обоснована в письменном заявлении на имя Председателя Банка России, на основании которого принимается решение. В выдаче разрешения на открытие представительства может быть отказано в следующих случаях: не представлены необходимые документы; сообщены сведения, не соответствующие действительности; по решению Банка России.

Разрешение теряет силу, если представительство фактически не приступило к работе в течение шести месяцев с даты его выдачи (п. 2,8-2.11 Положения).

Деятельность и отчетность представительства перед Банком России.

Представительство организует свою работу в соответствии с требованиями российского законодательства и указаниями Центрального банка РФ. После получения разрешения представительство регистрируется в установленном порядке в Министерстве РФ по налогам и сборам, Пенсионном фонде, Фонде занятости, Фонде социального страхования и Фонде медицинского страхования. Два раза в год представительство отчитывается о своей деятельности перед Банком России.

Деятельность представительства прекращается: по истечении срока, на который выдано разрешение; в случае отзыва лицензии на банковскую деятельность иностранной кредитной организации, имеющей представительство в России; по решению иностранной кредитной организации, открывшей представительство; в случае, если деятельность представительства противоречит российскому законодательству; по решению Банка России без указания причины (п. 3.7 Положения).

Вопрос о продлении действия разрешения рассматривается Управлением внешних связей и согласовывается с руководством Департамента лицензирования деятельности и финансового оздоровления кредитных организаций и Департамента валютного регулирования и валютного контроля. В особых случаях вопрос о продлении действия разрешения может выноситься на обсуждение Комитета банковского надзора.

Кроме того, согласно действующему российскому законодательству иностранные кредитные организации вправе осуществлять банковскую деятельность на территории России в двух формах: в форме открытия в России своего филиала (филиала иностранного банка) и в форме участия в уставном капитале кредитных организаций-резидентов (в последнем случае такие субъекты получают наименование кредитных организаций с иностранными инвестициями). В отличие от этого, в РК не допускается открытие филиала иностранного банка. Основные особенности правового статуса филиалов иностранных банков и кредитных организаций с иностранными инвестициями установлены в виде дополнительных требований к их созданию, государственной регистрации и деятельности, которые определены в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» (ст. 17-18), а также в виде детализации таких требований в Положении Центрального банка РФ «Об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями и о порядке получения предварительного разрешения Банка России на увеличение уставного капитала зарегистрированной кредитной организации за счет средств нерезидентов» от 23 апреля 1997 г. № 437 (в ред. от 4 ноября 2002 г.), В Положении № 437 (п. 2) кредитными организациями с иностранными инвестициями названы кредитные организации-резиденты, уставный капитал которых сформирован с участием средств нерезидентов независимо от их доли в уставном капитале.

Размер (квота) участия иностранного капитала в банковской системе России устанавливается Федеральным законом по предложению Правительства РФ, согласованному с Банком России. Указанная квота рассчитывается как отношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностранными инвестициями, и капитала филиалов иностранных банков к совокупному уставному капиталу кредитных организаций, зарегистрированных на территории России. Банк России прекращает выдачу лицензий на осуществление банковских операций банкам с иностранными инвестициями, филиалам иностранных банков при достижении установленной квоты.

Кредитная организация обязана получить предварительное разрешение Банка России на увеличение своего уставного капитала за счет средств нерезидентов, на отчуждение (в том числе продажу) своих акций (долей) в пользу нерезидентов, а участники кредитной организации - резиденты - на отчуждение принадлежащих им акций (долей) кредитной организации в пользу нерезидентов. Указанные сделки по отчуждению акций (долей) нерезидентам, совершенные без разрешения Банка России, являются недействительными. Банк России имеет право наложить запрет на увеличение уставного капитала кредитной организации за счет средств нерезидентов и на отчуждение акций (долей) в пользу нерезидентов, если результатом указанного действия является превышение квоты участия иностранного капитала в банковской системе России. Заявление о намерении увеличить уставный капитал кредитной организации за счет средств нерезидентов и об отчуждении акций (долей) в пользу нерезидентов рассматривается Банком России в двухмесячный срок со дня подачи заявления. Результатом рассмотрения заявления является разрешение Банка России на проведение указанной операции или мотивированный отказ в письменной форме. Если Банк России не сообщил о принятом решении в течение установленного срока, указанная операция считается разрешенной.

Банк России вправе по согласованию с Правительством РФ устанавливать для кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков ограничения на осуществление банковских операций, если в соответствующих иностранных государствах в отношении банков с российскими инвестициями и филиалов российских банков применяются ограничения в их создании и деятельности. Банк России имеет право устанавливать дополнительные требования к кредитным организациям с иностранными инвестициями и филиалам иностранных банков относительно обязательных нормативов, порядка представления отчетности, утверждения состава руководства и перечня осуществляемых банковских операций, а также относительно минимального размера уставного капитала вновь регистрируемых кредитных организаций с иностранными инвестициями и минимального размера капитала вновь регистрируемых филиалов иностранных банков (ст. 18 Закона).

Банк России выдает предварительные разрешения на создание кредитных организаций с иностранными инвестициями в виде принципиального согласия на участие конкретного нерезидента в создании кредитной организации - резидента. При рассмотрении вопроса о выдаче разрешения учитывается: уровень использования квоты участия иностранного капитала в банковской системе России; финансовое положение и деловая репутация учредителей-нерезидентов; очередность подачи заявлений.

Банк России может принимать во внимание размер иностранных инвестиций в банковской системе России из государств местонахождения учредителей, а также характер двусторонних отношений между Россией и государством местонахождения каждого из учредителей. Кроме того, Банком России могут приниматься меры особого контроля в отношении иностранных инвестиций в банковскую систему России от учредителей-нерезидентов с местом регистрации в одном из государств с льготным налоговым режимом и отсутствием тарифных методов таможенного регулирования или в отношении инвестиций от резидента, в котором доля такого нерезидента превышает 50%.

Для получения разрешения учредители представляют в центральный аппарат Банка России (Департамент лицензирования деятельности и финансового оздоровления кредитных организаций) заявление (ходатайство) о выдаче разрешения на создание кредитной организации с иностранными инвестициями. Заявление должно содержать указание на нерезидентов - предполагаемых учредителей кредитной организации; их местонахождение; правовой статус; точный размер предполагаемого участия каждого нерезидента в уставном капитале кредитной организации (в числовом и процентном выражении). При приобретении нерезидентом более 10% уставного капитала создаваемой кредитной организации-резидента заявление должно содержать информацию об учредителях такого юридического лица-нерезидента с указанием их местонахождения и кратким описанием направления их деятельности. Заявление подписывается лицом, уполномоченным на это собранием учредителей кредитной организации с иностранными инвестициями. Разрешением на участие нерезидентов в уставном капитале кредитной организации с иностранными инвестициями - кроме дочерней кредитной организации иностранного банка (резидента) - является информационное письмо Банка России. Разрешением на участие нерезидентов в уставном капитале дочерней кредитной организации иностранного банка (резидента) является протокол о намерениях, подписываемый учредителями указанной кредитной организации и Банком России. При этом принимается во внимание возможность обмена информацией в области банковского надзора между уполномоченным государственным органом страны, являющейся местонахождением основного учредителя, и Банком России. Основным учредителем дочерней кредитной организации с иностранными инвестициями признается иностранный банк, который в силу преобладающего участия в уставном капитале либо в соответствии с заключенным договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые своей дочерней кредитной организацией. После получения разрешения Банка России учредители кредитной организации с иностранными инвестициями (как резиденты, так и нерезиденты) представляют в территориальное учреждение Банка России по месту предполагаемого нахождения кредитной организации документы, указанные в Инструкции Центрального банка РФ «О порядке применения федеральных законов, регламентирующих процедуру регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности» от 23 июля 1998 г. К указанным документам прилагается копия разрешения Банка России на создание кредитной организации с иностранными инвестициями. В случае отклонения Банком России заявления о выдаче разрешения на создание кредитной организации с иностранными инвестициями учредителям направляется мотивированный отказ.

Для получения разрешения кредитная организация представляет заявление, которое должно содержать сведения, указанные в п. 7 названного выше Положения. Если кредитная организация-резидент зарегистрирована в форме открытого акционерного общества, в заявлении должно быть также указано, будет ли являться нерезидент номинальным держателем доли уставного капитала, и если будет, то указать полную информацию об окончательном бенефициаре доли. Нерезидент, приобретающий акции кредитных организаций на первичном рынке, должен быть указан в реестре владельцев по итогам такого приобретения. Территориальное учреждение Банка России запрашивает центральный аппарата (Департамент лицензирования) Банка России о возможности увеличения уставного капитала кредитной организации за счет средств нерезидентов с учетом размера участия иностранного капитала в банковской системе России. Департамент лицензирования в срок, не превышающий пяти рабочих дней, направляет территориальному учреждению Банка России ответ, на основании которого территориальное учреждение Банка России направляет кредитной организации информационное письмо, являющееся разрешением на участие нерезидента в уставном капитале кредитной организации-резидента (либо такое разрешение предоставляет центральный аппарат Банка России непосредственно). Разрешение действительно в течение одного года со дня его получения. В течение указанного срока кредитная организация должна представить требуемые Банком России документы на увеличение уставного капитала за счет средств нерезидентов. Если Банк России не сообщил о принятом решении в течение двух месяцев со дня подачи заявления, операция по увеличению уставного капитала кредитной организации за счет средств нерезидентов считается разрешенной. Требуемые Банком России документы на увеличение уставного капитала должны быть представлены в течение одного года со дня истечения двухмесячного срока с даты подачи заявления в Банк России. В случае отклонения Банком России заявления о выдаче разрешения на увеличение уставного капитала кредитной организации за счет средств нерезидентов заявителю направляется мотивированный отказ.

Дочерняя кредитная организация иностранного банка (резидент) вправе открывать на территории России филиалы в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормативными актами Банка России после получения предварительного разрешения. Для получения разрешения на открытие филиала на территории России дочерняя кредитная организация иностранного банка направляет заявление о выдаче разрешения в территориальное учреждение Банка России, осуществляющее надзор за ее деятельностью.

Территориальное учреждение Банка России в срок, не превышающий 15 рабочих дней, направляет в центральный аппарат Банка России (Департамент лицензирования) заключение, содержащее информацию о финансовом состоянии кредитной организации, и обоснование целесообразности открытия филиала, К заключению прилагается копия заявления кредитной организации. Банк России при рассмотрении вопроса об открытии филиала дочерней кредитной организации иностранного банка может запросить дополнительную информацию о деятельности кредитной организации, необходимую для принятия решения,

После получения разрешения дочерняя кредитная организация иностранного банка открывает филиал в порядке, установленном Инструкцией Центрального банка РФ № 75-И. Если лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа кредитной организации, является иностранным гражданином или лицом без гражданства, коллегиальный исполнительный орган кредитной организации должен быть сформирован не менее чем на 50% из граждан Российской Федерации. Комитету банковского надзора Банка России предоставляется право принимать решение об ином соотношении иностранных граждан, лиц без гражданства и граждан России в коллегиальном исполнительном органе с указанием срока действия такого решения. В случае предложения на должность руководителя коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера кредитной организации с иностранными инвестициями кандидатуры иностранного гражданина или лица без гражданства к документам о его квалификации, подтвержденным Министерством образования РФ, прилагается подтверждение на право трудовой деятельности, выданное на имя указанного лица территориальными органами Федеральной миграционной службы России, а также документ, подтверждающий знание одним из руководителей (если все руководители являются иностранными гражданами и/или лицами без гражданства) русского языка. Количество работников - граждан Российской Федерации должно составлять не менее 75% общего количества работников кредитной организации с иностранными инвестициями. Составленные на иностранном языке документы представляются в Банк России с нотариально заверенным переводом на русский язык. Документы, представляемые нерезидентами в Банк России, должны быть в установленном порядке легализованы, если иное не предусмотрено международными договорами, участниками которых являются Россия и государство местонахождения учредителя (участника)-нерезидента.

Правовой статус иностранных банков в США. Присутствие иностранных банков в Соединенных Штатах значительно. На 31 декабря 1986 г. 259 иностранных банков управляли 398 лицензированными в штатах филиалами и агентствами, 32 из которых были застрахованы ФКСВ. Кроме того, на федеральном уровне было зарегистрировано 89 иностранных филиалов и агентств, три из которых были застрахованы ФКСВ.

До 1978 г. все иностранные банки, осуществляющие деятельность в Соединенных Штатах, вели ее на основании норм штатов, которые разрешали такую деятельность. Однако Закон о международной банковской деятельности 1978 г. создал дуалистическую регулятивную систему, которая перевела на федеральный уровень регулирование большого числа внутренних операций иностранных банков, но не лишила штаты их регулятивной роли. В этом разделе рассматривается регулирование деятельности иностранных банков в Соединенных Штатах.

До принятия Закона о международной банковской деятельности иностранные банки имели определенные преимущества в конкуренции с местными банками. Иностранные банки могли свободно создавать конторы, не принимая в расчет границы штатов (в штатах, которые разрешали иностранным банкам вести деятельность), поскольку не существовало соответствующих федеральных норм, чтобы предотвратить такую межштатную экспансию. Закон МакФаддена (12 У8С 36,в) и Поправка Дугласа к Закону о банковской холдинговой компании (12 118С 1842.6), которые запретили межштатную экспансию местных банков, не применялись к иностранным банкам.

Кроме того, на иностранные банки, которые не приобрели внутренние банки, не распространялись ограничения для небанковской деятельности, предусмотренные Законом о банковской холдинговой компании. Таким образом, такие иностранные банки могли заниматься небанковской деятельностью в этой стране, а это не было разрешено местным банкам. Когда присутствие иностранных банков в Соединенных Штатах расширилось, вопрос о равенстве в конкуренции для иностранных и местных банковских организаций стал особенно важен.

Кроме вопросов конкуренции, Совет Федеральной резервной системы был озабочен тем, что отсутствие федерального регулирования деятельности иностранных банков в Соединенных Штатах ограничило его роль как центрального банка. Совет был уверен, что федеральное регулирование деятельности иностранных банков в стране необходимо, чтобы более эффективно проводить денежную политику.

Закон о международной банковской деятельности 1978 г. был попыткой конгресса решить эти вопросы. В основе закона «национальный режим», который обеспечивал равное отношение к иностранным и местным банкам. Конгресс отверг политику, которая бы увязывала права иностранного банка в Соединенных Штатах с отношением страны банка к банкам США.

Существует ряд способов, которые может использовать иностранный банк, чтобы проникнуть в Соединенные Штаты. Например, иностранный банк может приобрести местный банк в качестве отделения, зарегистрировать устав филиала или агентства по соответствующему закону или попытаться зарегистрировать устав эдж-корпорации согласно федеральному закону. Эдж-корпорации разрешены параграфом 25 а) Закона о Федеральной резервной системе и могут заниматься такими видами деятельности, как принятие вкладов для перевода за рубеж или финансирования проектов за рубежом и ввоз или вывоз товаров. Деятельность эдж-корпорации регулируется Советом Федеральной резервной системы. Иностранные банки могут также открывать в Соединенных Штатах представительства. Такое представительство не ведет банковскую деятельность и не подпадает под регулирование или ревизии органов по банковской деятельности. Представительство может использоваться для совершения сделки с банком-корреспондентом или для осуществления публичных сношений. По Закону о международной банковской деятельности министерство финансов должно быть уведомлено о создании представительства. По Закону о международной банковской деятельности иностранный банк должен выбрать «штат основной конторы», в которой он может свободно заниматься деятельностью по приему вкладов. Иностранный банк, приобретающий местный банк или создающий базовый филиал, как правило, указывает соответствующий штат как штат основной конторы. Иностранные банки, которые до вступления в силу Закона о международной банковской деятельности имели филиалы или банки более чем в одном штате, получили возможность выбрать штат основной конторы.

По Закону о международной банковской деятельности ни один иностранный банк не может создавать дополнительные филиалы или агентства за пределами штата основной конторы, если только штат, где он собирается сделать это, прямо не разрешит это, и, если это касается филиала, иностранный банк соглашается принимать только иностранные средства и связанные с иностранными финансами вклады, которые могла бы принимать расположенная в этом месте эдж-корпорация. Таким образом, иностранные банки существенно ограничены в возможности принимать местные индивидуальные вклады территорией одного штата. Более того, иностранный банк не может приобретать банки, расположенные за пределами штата своей основной конторы, если приобретение запрещено поправкой Дугласа к Закону о банковской холдинговой компании, как если бы иностранный банк был местной банковской холдинговой компанией. Таким образом, Закон о международной банковской деятельности в целом создает для иностранных банков равные конкурентные условия с местными банками и банковскими холдинговыми компаниями, поскольку это касается межштатной деятельности [54]. Международная банковская деятельность занимает место в наиболее сложной правовой структуре, которую только можно представить, а нормы Соединенных Штатов составляют не что иное, как одну часть очень большой и запутанной структуры регулирования.

2.3 Особенности правового положения казахстанских и других иностранных банков за рубежом

Правовой статус казахстанских кредитных организаций за рубежом.

Казахстанские банки вправе открывать на территории иностранных государств свои представительства в уведомительном порядке. Рассмотрим основные особенности правового режима функционирования представительств казахстанских кредитных организаций за рубежом.

В соответствии со ст. 11 Закона РК о банках и банковской деятельности банки вправе открывать свои дочерние банки, филиалы и представительства как на территории РК, так и за ее пределами. Открытие дочерних банков, филиалов и представительств казахстанских банков осуществляется представительства после уведомления Нацбанка РК. Представительство является обособленным структурным подразделением кредитной организации, осуществляющим представление и защиту интересов кредитной организации в стране его аккредитации в соответствии с предоставленными ему полномочиями. Представительство не является самостоятельным юридическим лицом. Деятельность представительств за границей связана с осуществлением затрат в иностранной валюте, поэтому их могут создавать кредитные организации, имеющие лицензию на осуществление банковских операций в иностранной валюте.

Банк, принявший решение открыть представительство за границей, одновременно с направлением соответствующей заявки в орган банковского надзора иностранного государства уведомляет об этом письмом Нацбанк. По запросу органа банковского надзора страны предполагаемого местонахождения представительства или самой кредитной организации для последующего направления соответствующему органу банковского надзора Нацбанк РК направляет информацию о деятельности кредитной организации. Информация, отнесенная законодательными актами к конфиденциальной, может быть предоставлена органу банковского надзора иностранного государства только после получения согласия кредитной организации.

Кредитная организация, открывшая представительство за границей, в течение 10 дней после его открытия должна уведомить об этом Нацбанк РК. В уведомлении должны быть указаны почтовый адрес, номер телефона, фамилия, имя, отчество руководителя представительства и приложено Положение о представительстве. О последующих изменениях указанных сведений, а также о закрытии представительства банк в течение 10 дней письменно информирует Нацбанк РК. При отказе органа банковского надзора страны, в которой предполагалось открыть представительство, в регистрации представительства кредитная организация в течение 10 дней после получения отказа информирует об этом Нацбанк РК представлением копии отказа органа банковского надзора.

Порядок открытия представительства казахстанской кредитной организацией и необходимый для этого комплект документов определяются в законодательстве соответствующего иностранного государства, на территории которого предполагается открытие представительства. Как правило, подходы иностранных государств к открытию представительств зарубежных кредитных организаций весьма либеральны и, как мы отметили, предусматривают уведомительный порядок открытия, что объясняется невозможностью проведения представительством банковских операций.

Например, для открытия счета казахстанским инвесторам необходимы паспорт и официальное разрешение Нацбанка РК. Для открытия делового счета для расчетов по коммерческим операциям требуется комплект учредительных документов, разрешения казахстанских органов власти, переведенных на нидерландский (или английский) язык, нотариально заверенные. Открытие счета занимает от двух до трех месяцев. Банк письменно извещает клиента об открытии счета, его номере, условиях обслуживания и приглашает клиента лично явиться в контору за банковской карточкой. Независимо от своего подданства и места жительства клиент при открытии счета должен сообщить банку адрес в Нидерландах, по которому банк может связаться с клиентом.

Сеть французских банков за границей. Французские банки располагают достаточно плотной зарубежной сетью. По данным Банковской комиссии на 31 декабря 1984 г., из 300 банков, действующих на основе французского права, 55 располагали учреждениями за границей в форме агентств (150), филиалов (200) и участий (44), к которым добавлялись более 300 представительств. Эта международная сеть имеет давнее происхождение. Однако развилась она недавно: в конце 1977 г. 32 французских банка были представлены в 84 странах; в конце 1982 г. 46 - в 104 странах. С 1978 по 1986 г. осуществленные в этом порядке инвестиции выросли более чем в три раза, увеличившись с менее чем 7 до более чем 21 млрд. фр. Международная сеть французских банков стоит на третьем месте в мире, после американской и английской. Она сконцентрирована на промышленно развитых странах и особенно развилась в течение последних лет в США и Азии.

Международная банковская деятельность банков США. Любой национальный банк с суммой капитала и реинвестиций свыше 1 млн. долларов может обратиться в Совет Федеральной резервной системы с просьбой об открытии филиала в иностранном государстве или островном владении Соединенных Штатов. Федеральная резервная система рассматривает ходатайство и может одобрить или отвергнуть его, поставить условия и осуществлять контроль в отношении числа управляемых филиалов. В соответствии с Законом о Федеральной резервной системе местные банки могут производить инвестиции непосредственно в иностранные банки с учетом ограничений - иностранный банк не будет заниматься какой-либо деятельностью в Соединенных Штатах, кроме той, которая определена Федеральной резервной системой как вспомогательная по отношению к международной банковской деятельности. Можно отметить, что создание контор, которые бы не рассматривались в Соединенных Штатах как филиалы, таких, как представительства или бюро по предоставлению займов, разрешено без подачи ходатайства в Совет. (Создание и контроль за иностранными филиалами, управляемыми являющимися членами банками штатов, определяется параграфом 9 Закона о Федеральной резервной системе.) Отчеты о положении филиалов передаются Финансовому контролеру. Являющиеся членами банки должны предоставлять Федеральной резервной системе по ее требованию информацию (это не требуется по другим вопросам), а Федеральная резервная система имеет право по своему усмотрению проводить ревизии филиалов, банков или корпораций. Ограничения Закона МакФаддема для создания филиалов не применяются к иностранным филиалам, а Федеральная резервная система, как правило, не требует предварительного одобрения согласно законам страны для открытия филиала в иностранном государстве.

Страхование вкладов не производится по обязательству банка, по которому «выплаты производятся только в конторе такого банка, расположенной вне территории штатов Соединенных Штатов» и их островных владений. Если вклад внесен иностранным филиалом в основной конторе, он подпадает под страхование вкладов, а сумма вклада засчитывается для расчета страхования вкладов.

Федеральная резервная система имеет право устанавливать права заморских филиалов, в том числе права, «которые могут считаться обычными в связи с перенесением банковской деятельности в места, где такой иностранный филиал будет вести деятельность». Однако существует ограничение, и Совет не может разрешить любому банку осуществлять деятельность по производству, распространению, приобретению или продаже товаров или осуществлять деятельность с ценными бумагами, кроме ценных бумаг, выпушенных «иностранным государством».

При исполнении своих обязанностей по определению прав иностранных филиалов Федеральная резервная система разработала правила, которые содержатся в Инструкции К. Совет предоставил филиалам банков право давать гарантии; производить инвестиции; гарантировать и распространять правительственные ценные бумаги в стране, где расположен филиал; предоставлять кредиты должностным лицам банка на сумму до 100 тыс. долларов для приобретения или строительства жилья (о суммах свыше 100 тыс. долларов должно быть сообщено Совету директоров материнского банка); предоставлять займы на недвижимость с залогом по недвижимости за границей; выступать в качестве страхового агента; участвовать в соглашениях о перепродаже, затрагивающих ценные бумаги и товары, выступающие функциональными эквивалентами предоставления кредита; создавать отделения для ведения деятельности, разрешенной являющимся членами банкам или вспомогательной по отношению к банковской деятельности, как этого требует местное право, и с одобрения Совета вести деятельность, обычную для банков в иностранном государстве, где действует этот филиал.

Счета иностранных филиалов ведутся отдельно от счетов других иностранных филиалов и главной конторы, и клиенты не могут выписать чеки на другой филиал. Доходы и убытки также учитываются отдельно. Местные банки должны обеспечить адекватный бухгалтерский учет и систему контроля за иностранными филиалами; упор делается на предоставление информации о «рискованных активах, управлении ликвидными средствами и контрольные операции и политику руководства». Сюда относится и информация о совместных предприятиях; заявление о политике по этому вопросу было сделано Советом в 1973 г.

Резервы регулируются Инструкцией Q Совета Федеральной резервной системы. Обычно не требуются резервы по вкладам иностранных филиалов, которые не учтены в Соединенных Штатах и выдаются только в иностранном филиале. Если они учтены в Соединенных Штатах, на них распространяются требования о резерве, относящиеся к родительскому банку. Существуют специальные правила в отношении ответственности в евровалюте. Примечательно, что в отношении общей суммы займа банка Соединенных Штатов у неприсоединенных иностранных лиц или у своих заморских филиалов действует правило о 3%-ной доле резерва. То же правило применяется при продаже местным банком активов иностранной конторе и при предоставлении займов гражданам Соединенных Штатов заморскими филиалами. Как отмечено в комментариях к Инструкции Q, она направлена на «устранение каких-либо искусственных стимулов к увеличению средств за рубежом».

В основном филиалы независимы от своих родительских банков при осуществлении деятельности за рубежом. Суды рассмотрели и установили пределы этой свободы. По мнению суда, значение термина «обособленная идентичность» широкое. С одной стороны, для целей контроля суды постановили, что «обособленная идентичность» - почти бессмысленное понятие и распорядительные органы имеют полное право контролировать деятельность иностранных филиалов. В конкретных условиях, однако, определение имеет большое значение. Статьи, удерживаемые или оплачиваемые филиалом, обособлены от родительского банка, а юридические права и возмещение ущерба должны разрешаться с учетом местонахождения банковского филиала. Ответственность родительского банка за мошенничество, совершенное его филиалом, ограничена делами, когда родительская организация осуществляет прямой контроль за филиалом по вопросам, связанным с мошенничеством. Однако иски кредиторов к иностранным филиалам могут быть принудительно исполнены в отношении родительского банка; филиал является не независимой корпорацией, а в большей степени независимой сферой предпринимательской деятельности.

Банковские холдинговые компании могут вести деятельность за рубежом - это, как правило, обозначенные инвестиции, а не филиалы. Банки также могут осуществлять инвестиции за границей, но часто для достижения своих целей должны использовать корпорации по Закону Эджа.

Инвестиции за рубежом - Инструкция К. Банковские учреждения могут осуществлять инвестиции за рубежом тремя способами: банки могут производить инвестиции за рубежом непосредственно; банковские холдинговые компании могут осуществлять инвестиции за рубежом опосредованно; и банки, и банковские холдинговые компании могут производить инвестиции через корпорации по Закону Эджа или по соглашению. В рамках каждого способа имеются различные возможности и ограничения. Инструкция К содержит несколько общих правил, касающихся иностранных инвестиций. Наиболее важное заключается в том, что деятельность инвестора должна быть связанной с банковской деятельностью или по характеру быть финансовой. Совет заявляет о необходимости учитывать разнообразные риски, благоразумие, необходимые ликвидные средства и адекватность капитала.

Общие принципы инвестиций, закрепленные в Инструкции К, можно резюмировать следующим образом,

1. Инвестиции в отделение. Могут быть осуществлены инвестиции в отделение (если инвестор контролирует 50% обладающих правом голоса акций или в ином случае) - разрешенная деятельность, описанная далее,- или в фирму, у которой к неразрешенной деятельности привлечено не более 5% активов или доходов. Действуют специальные правила бухгалтерского учета.
2. Совместные предприятия. Могут быть осуществлены инвестиции в совместное предприятие, если не более 10% деятельности совместного предприятия относится к неразрешенным видам деятельности.
3. Портфельные инвестиции. Могут быть осуществлены инвестиции в юридические лица, которые не являются отделениями или совместными предприятиями, - в целом на сумму менее 20% стоимости акций этого учреждения. Портфельные инвестиции в компании, занимающиеся неразрешенными видами деятельности, не могут превышать 100% капитала и реинвестиций инвестора.

Инвестиции должны быть изъяты, если они затрагивают общую деятельность по приобретению или продаже товаров или прямую или косвенную предпринимательскую деятельность в Соединенных Штатах, что не разрешено эдж-корпорации. Изъятие также должно быть осуществлено, если инвестор владеет более 5% акций компании, занимающейся такой деятельностью, занимается неразрешенной деятельностью помимо ограничений инструкции или если Совет определит, что инвестиции носят ненадлежащий характер.

Разрешенными инвестициями считаются коммерческие и иные банковские; финансирование (клиента, под залог и факторинг); лизинг (если лизинг является функциональным эквивалентом предоставления кредита); деятельность в качестве доверительного собственника; гарантирующий кредит, страхование жизни и от несчастных случаев; оказание таких услуг, как исполнение представительских функций, продажа долгосрочного долга и владение активами для предотвращения убытка по ранее создавшейся задолженности; владение помещениями; оказание консультационных услуг по инвестициям, финансовым и экономическим вопросам; агентская деятельность по страхованию на общих условиях и брокерская деятельность; обработка данных; управление совместным фондом, если доли не продаются и не распространяются в Соединенных Штатах или гражданам Соединенных Штатов и не осуществляется контроль за фирмами, в которые производятся инвестиции; гарантирование, распространение и дилерская деятельность по долговым и имущественным ценным бумагам (хотя имущественное гарантирование ограничено 2 млн. долларов или 20% капитала и реинвестиций или обладающих правом голоса акций выпускающего, если только оно не подкрепляется обязательствами субгарантов); управление агентством путешествий; виды деятельности, определенные как тесно связанные с банковской деятельностью по Инструкции У, и другие виды деятельности, определенные Советом как приемлемые в связи с заморской банковской и финансовой деятельностью.

Процедуры осуществления инвестиций различны, и при каждой действуют особые правила об уведомлении и одобрении. «Общее согласие» дается при любых инвестициях на сумму до 15 млн. долларов, или 5% капитала и реинвестиций инвестора, или 25% капитала корпорации по Закону Эджа, не занятой банковской деятельностью. Общее согласие дается на календарный год но дополнительным инвестициям, которые удовлетворяют определенным требованиям об активах, которые составляют сумму, равную дивидендам, полученным за последние двенадцать месяцев, или которые приобретены у присоединенной организации по номиналу. «Предварительное уведомление» за сорок пять дней должно быть представлено при инвестициях, которые не квалифицированы как требующие общего согласия. «Специальное согласие» Совета требуется для инвестиций, не удовлетворяющих правила об общем или предварительном уведомлении, и для первичных инвестиций в первое отделение или совместное предприятие. Совет сохраняет право приостановить действие общего согласия или предварительного уведомления и требовать подачи ходатайства в случаях, которые, по его мнению, требуют особого внимания к инвестору или инвестиции.

Совместные предприятия были объектом критики, поскольку в отношении их действовало менее жесткое регулирование, чем в отношении инвестиций в отделения. В 1976 г. в заявлении о политике Совет высказал свою точку зрения на совместные предприятия, указывая, что финансовая поддержка испытывающему трудности совместному предприятию может считаться носящей надлежащий характер. Совет рассматривает ходатайства об инвестициях иностранных совместных предприятий через призму такой потенциальной помощи, в частности, если затронуто наименование банковской организации или существуют блокировки в руководстве. Инвесторы должны быть внимательны, чтобы их контроль за совместным предприятием не был настолько большим с точки зрения привлеченного имущества или контроля за руководством, что создавал бы владения; уровень имущественных инвестиций, возможный для совместного предприятия, не предотвращает расследования отношений отделения, если обнаружены другие факторы контроля,

Банковские инвестиции. Национальным банкам и являющимся членами банкам штатов, согласно параграфу 25 Закона о Федеральной резервной системе, разрешено осуществлять инвестиции в иностранные банки при подаче в Совет Федеральной резервной системы ходатайства. Параграф 23А Закона о Федеральной резервной системе, который устанавливает ограничения для предоставления кредита присоединенным учреждениям, не применяется в отношении займов, предоставленных банком иностранному банку, которым он владеет или который он контролирует. Параграф 25 Закона о Федеральной резервной системе предусматривает разработку Федеральной резервной системой кредитных стандартов. Термин «иностранный банк» определен в Инструкции К как «организация, созданная по законам иностранного государства, занимающаяся осуществлением банковской деятельности, признанная банком... страной ее создания, принимающая вклады в значительных размерах... и имеющая право принимать вклады по требованию». Инвестиции в некоторых странах Европы и Азии, где существуют специальные банки, в основном для целей частной банковской деятельности, могут вызвать спор о том, осуществляются инвестиции в банк или в гибридную инвестиционную фирму.

Совет требует отчетов по иностранным банкам, принадлежащим банкам Соединенных Штатов, в том числе отчетов об активах таких учреждений.

Банковским холдинговым компаниям параграфом 25 не запрещено производить инвестиции в эдж-корпорации или иностранные банки, хотя они могут производить инвестиции в те и другие. Банковские холдинговые компании могут осуществлять инвестиции согласно параграфу 4.в) 13) Закона о банковской холдинговой компании. Параграф 4.в) 13) предусматривает, что банковские холдинговые компании могут осуществлять инвестиции в компанию, которая не ведет какой-либо деятельности в Соединенных Штатах, «кроме вспомогательной по отношению к ее международной или иностранной деятельности», после определения Советом, что такие инвестиции не были бы несоответствующими целям закона и осуществлялись бы в интересах общества. К уведомлениям и ходатайствам, поданным в соответствии с данным параграфом, применяется правило о 91 дне для действий Совета Федеральной резервной системы.

Перечень разрешенных видов деятельности может быть составлен путем перечисления прав, предоставленных эдж-корпорациям Инструкцией К, и прав, допустимых на территории страны для банковских холдинговых компаний по параграфу 4. в) 8) (см. гл. 12, 13 и Инструкцию У, 12 СРЯ 225). Инвестиции банковских холдинговых компаний, непосредственно или через эдж-корпорации, отличаются от традиционных финансовых и лизинговых компаний до страхования гарантирования, будущих товарных операций и брокерских фирм [54].

Таким образом, в большинстве случаев традиционная банковская деятельность ведется за рубежом в соответствии с инструкциями распорядительных органов США и принимающей страны. Банки США, руководящие зарубежными филиалами или отделениями, предоставляют весь спектр банковских услуг. По Закону о Федеральной резервной системе банкам разрешено управлять филиалами и владеть иностранными банками; банковские холдинговые компании могут владеть иностранными банками и управлять другими небанковскими отделениями. Корпорации по Закону Эджа обеспечивают для банков и банковских холдинговых компаний средства управления международной торговлей и владения иностранными небанковскими организациями.

Деятельность, осуществляемая международными банками в зарубежных странах, естественно, весьма разнообразна. Она одновременно зависит и от стратегии каждого учреждения, и от правил, действующих в каждой стране, которые могут в меньшей или большей степени сегментировать банковскую деятельность. Чаще всего филиалы и отделения иностранных учреждений осуществляют деятельность «оптовых банков», привлекая на рынках или посредством межбанковских займов фонды в национальной валюте, которые позволяют предоставлять кредиты предприятиям, администрации или финансовым учреждениям. В течение последних лет развилась политика большей специализации в рамках европейской или международной стратегии. Специализированный торговый банк, «розничный банк», различные виды деятельности инвестиционного банка - вот те направления деятельности, которые некоторые учреждения пытаются развернуть в зарубежных странах, внутри западного мира или в международных финансовых центрах «третьего мира».

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

По мере развития экономики страны и банковской деятельности, стабилизации кредитно-денежной системы Казахстана все более значимой становится проблема надлежащего правового регулирования банковской сферы.

Развитие рыночной экономики прочно связано с развитием предпринимательской деятельности, в которой в настоящее время участвуют миллионы людей. В таких условиях активного развития денежных отношений практическое значение банковского права существенно возрастает.

Банковская система - одна из важнейших и неотъемлемых структур рыночной экономики. Развитие банков и товарного производства и обращения исторически шло параллельно и тесно переплеталось. При этом банки, проводя денежные расчеты, кредитуя хозяйство, выступая посредниками в перераспределении капиталов, существенно повышают общую эффективность производства, способствуют росту производительности общественного труда.

Сегодня, в условиях развитых товарных и финансовых рынков, структура банковской системы резко усложняется. Появились новые виды финансовых учреждений, новые кредитные инструменты и методы обслуживания клиентуры.

Практика банковского дела за рубежом представляет большой интерес для складывающейся в Казахстане и других странах СНГ новой экономической системы. Совершается переход от административно-управляемой высокомонополизированной государственной банковской структуры к динамичной, гибкой системе кредитных учреждений, ориентированных на коммерческий успех, на получение прибыли.

Построение нового банковского механизма возможно лишь путем восстановления утраченных рациональных принципов функционирования кредитных учреждений, принятых в цивилизованном мире и опирающихся на многовековой опыт рыночных финансовых структур. Новые формы следует предлагать после тщательного изучения как потребностей клиентов банка, их способность воспринять финансовые инновации, так и рентабельности новых технологий и новых видов услуг для самих банков, подготовленности их персонала и т.д.

Современная банковская система Казахстана имеют следующую двухуровневую структуру:

-Национальный (центральный) банк Республики Казахстан, представляющий верхний (первый) уровень банковской системы;

-все иные (коммерческие) банки, представляющие собой нижний (второй) уровень банковской системы.

Коммерческие банки относятся к особой категории деловых предприятий, получивших в экономической сфере название финансовых посредников. Они привлекают капиталы, сбережения населения и другие свободные денежные средства, высвобождающиеся в процессе хозяйственной деятельности, и представляют их во временное пользование другим экономическим агентам, которые нуждаются в дополнительном капитале. Финансовые посредники выполняют, таким образом, важную функцию, обеспечивая обществу механизм межотраслевого и межрегионального перераспределения денежного капитала. Крупные коммерческие банки предоставляют клиентам полный комплекс финансового обслуживания, включая кредиты, прием депозитов, расчеты и т.д. Банки традиционно играют роль стержневого, базового звена кредитной системы.

Сегодня коммерческий банк способен предложить клиенту до 200 видов разнообразных банковских услуг. Широкая диверсификация операций позволяет банкам сохранять клиентов и оставаться рентабельными даже при весьма неблагоприятной хозяйственной конъюнктуре. Есть определенный базовый набор, без которого банк не может существовать и нормально функционировать. К таким конструирующим операциям банка относят:

-прием депозитов;

-осуществление денежных платежей и расчетов;

-выдача кредитов.

Систематическое выполнение указанных функций и создает тот фундамент, на котором зиждется работа банка.

Создание устойчивой, гибкой и эффективной банковской инфраструктуры - одна из важнейших задач экономической реформы. Особенно важным является развитие сети казахстанских банков за рубежом, а также сети иностранных банков в РК. Изучение практики внешнеэкономической деятельности зарубежных банков важно, так как это предопределяет становление современной отечественной банковской системы, приближает ее к международным стандартам, и таким образом, обуславливает выход банков на мировой уровень, а значит, и восстановление и укрепление доверия со стороны иностранных партнеров по отношению к нашей стране.

В результате проведенного нами исследования гражданско-правового регулирования деятельности иностранных банков в РК и других странах мира можно сделать следующие основные выводы.

«Внешнеэкономическая банковская деятельность» представляет собой банковскую деятельность, осложненную иностранным элементом. Термины «внешнеэкономическая» или «международная», употребляемые в данном контексте, означают, что банковская деятельность включает «иностранный элемент», т.е. выходит за рамки одного государства и либо осуществляется на территории двух и более государств в той или иной форме (например, оказание трансграничных банковских услуг, открытие филиала иностранного банка), либо выступает как результат взаимодействия субъектов международно-правового характера (например, создание международной валютной системы, формирование международной валютно-финансовой организации).

Для характеристики банковской деятельности как внешнеэкономической, необходимо использовать и объектный, и субъектный критерии. Использование первого из данных критериев позволит рассматривать те или иные юридически значимые действия банка в качестве внешнеэкономических, если их содержание имеет внешнеэкономический, международный характер. В данном случае, в качестве внешнеэкономической банковской деятельности следует признать все сделки, относящиеся к числу международных банковских сделок. Кроме того, представляется целесообразным считать внешнеэкономической любую деятельность иностранных банков, использую тем самым субъектный критерий. Таким образом, мы являемся сторонниками широкой трактовки понятия внешнеэкономической банковской деятельности.

В национальной правовой системе того или иного государства уже есть часть норм, специально предназначенных для регулирования особой группы частно-правовых отношений, т.е. носящих международный характер. Это нормы международного частного права. В их число включаются также нормы, специально предназначенные для регулирования только банковских правоотношений. Данную группу норм можно объединить термином «международное банковское право» или термином «право внешнеэкономической банковской деятельности». Поэтому право внешнеэкономической банковской деятельности (международное банковское право) является комплексным образованием в системе права. Однако, с нашей точки зрения, «право внешнеэкономической банковской деятельности» представляет собой институт комплексной отрасли права, но не комплексный институт в системе права.

Таким образом, право внешнеэкономической банковской деятельности - это институт комплексной отрасли предпринимательского права, объединяющий нормы национального законодательства, международных договоров и обычаев, регулирующий банковские правоотношения международного характера, объектом которых выступает банковская деятельность {организация и функционирование банков, а также порядок совершения ими банковских операций).

Изучив особенности соотношения понятий «гражданско-правовая сделка», «предпринимательская сделка», «банковская сделка», «внешнеэкономическая сделка», «внешнеэкономическая банковская сделка», мы пришли к выводу о том, что родовым и определяющим понятием здесь выступает - «гражданско-правовая сделка». «Предпринимательская сделка» - это вид гражданско-правовой сделки», дальнейшая дифференциация на подвиды позволяет выделить разновидность внешнеэкономической и банковской сделки - внешнеэкономическую банковскую сделку. Следовательно, «внешнеэкономическая банковская сделка» - это банковская сделка с наличием иностранного элемента. Иностранный элемент в данных сделках может проявляться в различной государственной принадлежности или различного постоянного месторасположения (для юридических лиц) и местонахождения (для физических лиц), а также в использовании иностранной валюты в качестве предмета сделки.

На верхнем уровне банковской системы РК должно быть несколько самостоятельных органов, не зависимых друг от друга по своему организационно-правовому составу и положению, но неразрывно связанных между собой внутренней зависимостью вверенных им функций. Действие этих органов будет распространяться исключительно на кредитные организации (банковскую систему), и таким образом, они будут сдерживать и уравновешивать друг друга. В настоящее время эти функции исполняют Национальный банк РК и Комитет по контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций Национального банка Республики Казахстан.

Банковское законодательство РК содержит понятие «банк с иностранным участием», но определение «иностранный банк» в нем отсутствует. Полагаем, что отказ от использования понятия «иностранный банк» является упущением казахстанского законодателя. Предлагаем следующую трактовку понятия «иностранный банк», которую следует включить в ст. 3 Закона РК о банках и банковской деятельности: «Иностранный банк - банк с иностранным участием, созданный в соответствии с законодательством РК на территории РК, 100% акций которого находится во владении, собственности и /или управлении нерезидентов РК».

На наш взгляд, было бы целесообразным принять специальный Закон Республики Казахстан «О внешнеэкономической банковской деятельности в Республике Казахстан». Принятие данного законодательного акта обусловлено большой разрозненностью банковского законодательства РК, необходимостью проведения его систематизации. Также с принятием данного законодательного акта будут созданы единые основы правового регулирования проблем функционирования иностранных банков в РК и казахстанских банков на территории других государств, включая вопросы создания казахстанскими банками иностранных филиалов и дочерних банков, проведения трансграничных банковских операций на территории иностранных государств. Наконец, в законе можно зафиксировать основные параметры участия государства в международных банках и иных кредитно-финансовых организациях, а также определить основные принципы взаимоотношений Казахстана с другими субъектами международного банковского права по поводу заключения кредитных соглашений.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1.Послание Президента Республики Казахстан - Лидера нации Нурсултана Назарбаева народу Казахстана «Стратегия «Казахстан-2050»: новый политический курс состоявшегося государства» от 14 декабря 2012 г.// www.akorda.kz

.Коммерческое право: Учебник. Часть II /под ред. В.Ф. Попандопуло, В.Ф. Яковлевой.- СПб., 1998. - 689 с.

.Право и внешнеэкономическая деятельность в РК / Под ред. М.К. Сулейменова. - Алматы: КазГЮА, 2001. - 481 с.

.Хозяйственное право: учебник для вузов. Т.2./ Под ред. В.С. Мартемьянова.- М., 1994.- 400 с.

.Бейшенбаев Э.Д. Новый международно - правовой механизм внешнеэкономической деятельности суверенных республик. - Бишкек, 1992.- 150 с.

.Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности: Учебное и практическое пособие. / Под ред. М.А. Сарсембаева. В 2-х ч. - Алматы: Ғылым, 1995. - Ч. 1. - 124 с.

.Федеральный Закон «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» от 13.10.1995 г. № 157 // www.base.consultant.ru

.Покровская В.В. Международные коммерческие операции и их регламентация. Внешнеторговый практикум.- М.: Инфра-М, 1996. - 326с.

.Шумилов В.М. Международное экономическое право. Учебно - методическое пособие. - М.: Изд. Консалтинговая компания «ДеКА», 2007. - 400 с.

.Закон Республики Казахстан «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» от 31.08.1995 г. (с изменениями и дополнениями по состоянию на 15.01.2013г.) // www.online.zakon.kz

.Вишневский А.А. Банковское право Европейского Союза.- М.: Статут, 2000. - 388 с.

.Ширинская Е.Б. Операции коммерческих банков: российский и зарубежный опыт. - М.,1995. - 160 с.

.Миркин Я.М. Ценные бумаги и фондовый рынок. М.: Изд. «Перспектива», 1995. - 520 с.

.Осипов Е.Б. Субъекты банковских правоотношений // Субъекты гражданского права. Том. 1 Материалы международной научно-практической конференции, посвященной 10 - летию независимости Республики Казахстан (в рамках ежегодный цивилистических чтений) Алматы. 18-19 июня 2001 г. / Отв. Ред. М.К. Сулейменов. - С.279.

.Сапожников Н.В. «Банковское право» в отраслевом законодательстве // Государство и право. - 1996. - № 9. - С. 113.

.Осипов Е.Б. Особенности правового положения субъектов кредитно-расчетных отношений // Субъекты гражданского права / Отв. ред. М.К. Сулейменов.- Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2004. - С.508-511.

.Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право. - М.: Дело, 2004. - 480 с.

.Конституция Республики Казахстан о 30 августа 1995г. (с изменениями и дополнениями по состоянию на 02.02.2011 г.) // Информационная система «ПАРАГРАФ»

.Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона «О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров Республики Казахстан» от 12.12.1995 г. // Информационная система «ПАРАГРАФ»

.Конституция Республики Казахстан. Научно-правовой комментарий / Под ред. Г.С. Сапаргалиева. - Алматы: Нұр-пресс, 2004. - 400 с.

.Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: Учебное пособие. - М.: Дело, 2004. - 480 с.

.Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банковской деятельности» от 02.03.2001 г. // Информационная система «ПАРАГРАФ»

.Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 г. (с изменениями и дополнениями по состоянию на 03.07.2013 г.) // Информационная система «ПАРАГРАФ»

.Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. / Сост. М.К. Сулейменов.- Алматы: ВШП «Әділет», 2003. - 734 с.

.Гражданское право. Учебник для вузов (академический курс). Т.1. / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. - Алматы, 2000. - 704 с.

.Романкова И.В. К вопросу понятия предпринимательской сделки // Вестник КазГУ. Серия юридическая. - 1999. - № 1 (10). - С.101-105.

.Сарбаш С.В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики - М.: Статут, 2010. - 272 с.

.Куанышбаева С.О. Предпринимательские сделки по законодательству Республики Казахстан. Автореф. дис.канд. - Алматы, 2004. - 30 с.

.Агарков М.М. Основы банковского права; Учение о ценных бумагах. Курс лекций; Научное исследование. - М.: БЕК, 1994. - 350 с.

.Осипов Е.Б. Правовая природа банковских договоров. - Алматы: Адилет Пресс, 1997. - 187 с.

.Осипов Е.Б. Банковские договоры в Особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан // В кн.: Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики. Том 2. Материалы межд. научно-практ. конф.(в рамках ежегодных цивилистических чтений). / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы: КазГЮА, 2000. - С.50-51.

.Олейник О.М. Основы банковского права. Курс лекций. - М.: Юристъ, 2009. - 424 с.

.Закон Республики Козхстан «О валютном регулировании» от 24.12.1996 г. № 54-I // Информационная система «ПАРАГРАФ»

.Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий / Под ред. М.К. Сулейменова, Ю.Г. Басина. - Алматы: Жетi Жарғы, 2003. - 832 с.

.Гражданское право. Т.2. Учебник для вузов / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. - Алматы, 2002. - 624 с.

.Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. - М.: Юридическая литература, 1975. - 504 с.

.Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. - Алматы: Жеті Жарғы, 1997. - 244 с.

.Сулейменов М.К. и др. Право и предпринимательство в Республике Казахстан / Сулейменов М.К., Покровский Б.В., Худяков А.И., Жакенов В.А. - Алматы: Жетi жаргы, 1994. - 145 с.

.Садвакасов К., Сагдиев А. Долгосрочные инвестиции банков. Анализ. Структура. Практика. - М.: Издательство «Ось-89», 1998. - 112 с.

.Постановление Правления Национального Банка Республики Казахстан «Об утверждении Правил лицензирования и регулирования деятельности организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций» от 16 августа 1999 г. // Информационная система «ПАРАГРАФ».

.Комментарий к гражданскому кодексу Казахской ССР / Под ред. Ю.Г. Басина, Р.С. Тазутдинова. - Алма-Ата: Казахстан, 1990. - 688 с.

.Ефимова Л.Г. Банковское право: Учебное и практическое пособие. - М.: БЕК, 1994. - 360 с.

.Тосунян Г. Банковское дело и банковское законодательство в России: опыт, проблемы, перспективы. - М: Дело Лтд, 1995. - 304 с.

.Закон Республики Казахстан «О Национальном Банке Республики Казахстан» от 30 марта 1995 г. (с изменениями и дополнениями по состоянию на 21.06.2013 г.) // Информационная система «ПАРАГРАФ».

.Сулейменов М.К. Юридические лица как субъекты международного частного права // Субъекты гражданского права. - Алматы, 2004. - С.239.

.Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. - М.: Юристъ, 2002. - 538 с.

.Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3-х томах. Т. 2. - М.: БЕК, 2002. - 656 с.

.Закон Республики Казахстан «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» от 17 апреля 1995 г. (с изменениями и дополнениями по состоянию на 15.01.2014 г.) // Информационная система «ПАРАГРАФ».

.Приказ Председателя Комитета регистрационной службы Министерства юстиции Республики Казахстан «Об утверждении Правил государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» от 23.04.1999 г. (с изменениями и дополнениями по состоянию на 09.09.2004 г.) // Информационная система «ПАРАГРАФ».

.Кодекс Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 12 июня 2001 г. № 209-II ЗРК (Налоговый Кодекс) // Информационная система «ПАРАГРАФ».

.Сулейменов М.К. Проблемы соотношения гражданского и налогового законодательства // Налоговый эксперт. - 2001. - № 2(15). - С. 10-15.

.Закон Республики Казахстан «Об инвестициях» от 08 января 2003 г. № 373-II (с изменениями и дополнениями по состоянию на 04.07.2013 г.) // Информационная система «ПАРАГРАФ».

.Положение «О порядке открытия и деятельности в Российской Федерации представительств иностранных кредитных организаций», утв. Приказом Центрального банка РФ № 02-437 от 07.10.1997 г. // www.businesspravo.ru