Социально-экономические критерии творчества
СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКИЕ КРИТЕРИИ ТВОРЧЕСТВА
В.Н. Штенников, к. т. н.; О.В. Зяблова, студент РГСУ;
И.В. Штенников, студент ЕАСИ; А.Ю. Зяблова, студент ЕАСИ;
г. Екатеринбург
Аннотация
В статье показано, что гипотеза об охране основного содержания произведения является единственной не противоречивой концепцией, отвечающей, как интересам автора, так и общества.
Ключевые слова: интеллектуальная собственность, авторское право, догма, гипотеза, творчество, социально-экономические критерии.
Содержание
Аннотация
Введение
Индивидуальность произведения
Доктрина собственности
Оригинальность произведения
Охрана формы произведения
Объективная новизна произведения
Субъективная новизна произведения
Не творческое создание нового произведения
Неповторимость произведения
Охрана продукта по факту выполненных инвестиций
Заключение
Литература
Введение
В 1709 г. парламент Англии принял первый закон об авторском праве. Во Франции - в 1793 г.
Возникновение института авторских прав, в первую очередь, связано с потребностью охраны труда издателей, когда было изобретено книгопечатание и изготовление копий стало гораздо менее трудоемким делом, чем переписывание произведений [1].
Подписание Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г., во многом обязано французским мыслителям XIX в., провозгласившим необходимость уважения прав авторов произведений.
Положения Бернской конвенции основаны на принципе необходимости соблюдения как прав авторов, так и уважения прав остальных членов общества, что в максимальной мере предотвращает конфликты между ними, реализует права человека на распространение информации.
Индивидуальность произведения
Знаменитый немецкий философ Э. Кант считал, что созданное произведение является частью личности автора и именно поэтому автор должен быть наделен правом на свое произведение [2].
Связь произведения с личностью автора предполагает, что в произведении отражены своеобразие, характер и способности автора и, следовательно, позволяет установить авторство [3], характерных только для произведений определенного автора [4-6].
В последствии, однако, выяснилось, что лишь немногие авторы имеют настолько индивидуальный почерк, что по произведению можно установить фигуру автора.
Совершенно очевидно, что по мере развития общества количество произведений стремительно растёт. Это, в свою очередь, приводит к тому, что принципиально не похожих работ, даже теоретически должно становиться всё меньше [7].
По этой причине при рассмотрении дела "University of London press ltd v. University tutorial press ltd" (1916) английский суд сформулировал другое положение: произведение оригинально, если оно не скопировано с более раннего.
Доктрина собственности
В Великобритании в 1916 г. была сформулирована посылка: заслуживает правовой охраны все то, что хотят купить.
Сторонники доктрины собственности выдвигали аксиому: "я сделал это, следовательно, я владею этим".
Однако в противовес этому подходу выдвигался другой: "Не собирай урожай на том поле, которое не засевал", который, в том числе, отражает ситуацию по использованию достижений прежних авторов в произведениях последующих.
Более того, возник более общий вопрос: по каким признакам к автором произведения следует отнести то или иное лицо, если другие лица также участвовали в создании произведения.
В практике Федерального Верховного суда Германии (Bundesgerichtshof, BGH) использовался критерий "явного превышения уровня среднего специалиста в определенной сфере" [1].
Упомянутый критерий, во-первых, претендует на предварительную экспертизу произведения, смешивается с критерием качества работы, а главное - не отвечает на вопрос: в чём именно необходимо превысить средний уровень?
Оригинальность произведения
Принято считать, что оригинальность произведения предопределяет творчество автора, которое в свою очередь является синонимом термина "созидание"
В соответствии с законодательством большинства стран произведение признается оригинальным, если оно удовлетворяет двум условиям: отсутствие копирования произведения, принадлежащего третьим лицам; наличие творческих усилий, проявленных автором при его создании.
Кроме того, Верховный суд США указал, что оригинальность произведения подтверждается наличием минимальной величиной творческого труда.
В книге "The modern law of copyright and designs" (Современное законодательство по авторскому праву и промышленным образцам) в § 3.62 отмечено, что большинство дел, при рассмотрении которых были отклонены притязания на охрану объектов, характеризуются весьма низкой степенью творческого труда, внесенного в их создание.
Однако при рассмотрении дела "Macmillan and Co v. Cooper" (Великобритания, 1923) суд установил, что не существует точных критериев для установления степени творческого труда, необходимой для признания произведения объектом авторского права [1].
В России произведения науки, литературы охраняются авторским правом независимо от их художественного достоинства.
Можно согласиться с мнением автора работы [8] в том, что такой подход позволяет сохранить "для вечности наиболее ценные достижения человеческого интеллекта", предоставив возможность "времени", а не современникам, зачастую пристрастным и одержимым модными веяниями в области общественной нравственности, производить окончательную оценку.
Охрана формы произведения
В XVIII в. немецкий философ Фихте высказал мысль о том, что "после публикации книги мысли автора становятся доступными всем, однако право на форму их выражения сохраняется за автором", в соответствии с которой авторское право охраняет форму представления определенной информации, а не характер ее содержания. Эта посылка спустя два века нашла отражение в догме "idea/expression" ("идея/выражение"), и была закреплена в Cоглашении ТРИПС (в соответствии с положениями п.2 ст.9 охраняется форма выражения мыслей, а не идеи, математические концепции. как таковые).
Фихте считал, что идеи должны оставаться свободными, в то время как автор приобретает права лишь на форму выражения таких идей. По его мнению, индивидуальность произведения, как правило, выражается именно в его форме, в то время как содержание произведения такими признаками не обладает, поскольку идеи "принципиально существуют и лишь нуждаются в том, чтобы быть познанными и представленными на дневной свет".
Заявление о том, что "идеи существуют сами по себе и нуждаются лишь в том, чтобы быть представленными" перекликается с аналогичным утверждением относительно открытий, причём сделано теми, кто их не совершал.
При таком подходе любое литературное произведение "существует само по себе и нуждается только в описании". Тем не менее, одни способны только наслаждаться прочитанным, а другие способны ещё и описывать.
Кроме того, если это так просто, то почему бы авторам подобных утверждений не заняться созданием самых разнообразных идей и совершением открытий. Тогда остальные члены общества в короткие сроки построили бы и инновационную экономику, и создали бы массу бессмертных произведений.
Тезис о предоставлении охраны индивидуальной форме выражения идей, лег в основу современных представлений об объекте авторского права (см., в частности [8, 9]).
Теоретическую противоречивость и невозможность практического применения догмы охраны формы произведения была неоднократно показана нами в основном на примере охраны научных произведений, поэтому в очередной раз покажем её несостоятельность на примере музыкальных произведений [10].
В своём учебном пособии [11] автор на с.13 говорит о том, что одной из форм джаза является блюз, а на с.15 разъясняет, что "Типичная форма, которая часто является основой импровизации, - aaba…".
В своей книге [12], ссылаясь на работы [13, 14] сообщает, что в художественном творчестве форма воспринимается, в том числе, как процесс, что расходится, как с мнением [9, 15], так и с перечнем содержательных элементов, перечисленных в п.5 ст.1259 ГК РФ.
Более того, в упомянутом труде перечислены следующие виды форм музыкальных произведений: вокальные, инструментальные, простая двухчастная и простая трёхчастная форма (так называемые "песенные формы"), жанры и формы рондо, виреле, баллата, лауца, баллада…, форма барокко, сонатная форма, музыкально-танцевальные, музыкальные формы романтизма 19 века, смешанные и индивидуальные формы, музыкальные формы первой половины 20-го века.
Значит любое произведение, использующее любую из перечисленных выше форм не может охраняться, так как использует заимствованную форму!? …
Кроме того, отметим, что художественная форма, включая музыкальную, имеет множество значений: с одной стороны, - разновидность, жанр, направление музыкального творчества, с другой, - структура, последовательность тех или иных частей, аккордов музыкальной композиции, процесс.
Значит, форма музыкального произведения в теории музыки, характеризуя её общие направления, виды, употребляется, в том числе, в значении: алгоритм, способ, процесс и так далее, что, в свою очередь, исключает её охрану в силу наличия упомянутого перечня не охраняемых элементов произведения в п.5 ст.1259 ГК РФ.
Если вспомнить не корректность законодательного применения догмы охраны формы произведения как синонима словосочетания "вид фиксации произведения на материальном носителе", то становится понятна бесперспективность её применения [16, 17].
Объективная новизна произведения
В рамках обсуждаемой догмы творчество понимается как новизна элементов формы произведения [7].
Признак новизны можно трактовать как создание нового результата, либо как создание произведения в результате самостоятельного творчества и отсутствия заимствований из других произведений [10, 17, 18].
В других трудах критерий творчества трактуется как существенная (значительная) новизна, свидетельствующая о самостоятельной работе автора (см.: [19, 20]) или проявляется в уникальности произведения [21].
Одновременно в настоящее выражает мировую тенденцию предоставление авторско-правовой охраны произведениям с незначительным уровнем творчества, о неизбежности чего в связи с неограниченным ростом количества произведений со всевозможным разнообразием формы выражения и основного содержания мы упоминали ранее.
Таким образом, в условиях, когда степень новизны не оговорена, любое новое произведение автоматически является оригинальным.
По мнению Baylos Corroza, предоставление монополии автору за доведение до всеобщего сведения общественно полезного нового идейного содержания бессмысленно [1].
Заметим, во-первых, что такой подход не позволяет идентифицировать произведения со всеми вытекающими последствиями по отношению к потребителям (напомним, что нарушением ряда международных соглашений является введение потребителя в заблуждение относительно происхождения продукта).
Субъективная новизна произведения
В рамках упомянутой догмы считается, что для охраны произведения авторским правом достаточно новизны для самого автора.
Для повышения жизненности догмы, как правило, дополнительно оговаривается отсутствие возможности автору произведения-двойника ознакомиться с произведением-оригиналом до момента создания своего спорного произведения [22].
Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.04.2000 N 295/00 в связи с установлением признака творческого характера произведения указывается на необходимость доказательства факта создания результата самим автором. При этом творческий характер произведения должен быть обоснован через характеристики деятельности его создателя, а не характеристики результата.
Применение догмы субъективной новизны предполагает распространение правовой охраны на все одинаковые произведения, что, по нашему убеждению, не справедливо, и не разумно [23].
Не творческое создание нового произведения
Немецкая доктрина второй половины 20 века, предложила две вспомогательные теории - о факторах, исключающих творческий характер произведения: скудность художественно-выразительных средств решения задачи, наличие определенных стандартов деятельности предопределяют отсутствие творческого начала у созданного произведения.
Во-первых, скудность не содержится в определении термина [24].
Во-вторых, до сих пор не установлена величина новизны произведения.
В-третьих, можно согласиться, что наличие стандартов деятельности (как и стандартов результатов, наличия требований к результату, например, - технических условий, законов природы и так далее) ограничивают возможности творчества, но не исключают. Создание нового результата в условиях ограниченной возможности его получения, по нашему мнению, должно только увеличивать его ценность.
На наш взгляд, развитие научных знаний, создание объектов промышленной собственности полностью подтверждает наш вывод о возможности создания нового, в том числе, в самых жёстких условиях ограничения возможностей - в рамках законов природы.
Разновидность рассматриваемого подхода выражает мнение об отсутствии творческого начала по признакам наличия сугубо "механической" работы, либо быть содержательным результатом творческой деятельности, охраняемым патентным правом: новизна произведения не свидетельствует о необходимости предоставления ему авторско-правовой охраны.
Авторы мнения не поясняют, что они понимают под "механической" работой, значит, термин использован в общепринятом значении. Но тогда речь идёт о физическом труде, то есть о самом примитивном виде деятельности, основанном на инстинктивных и приобретённых реакциях организма на внешние раздражители. Тогда, очевидно, нужно называть этот вид деятельности как физическая работа, а не техническая, что принято, в том числе, в трудовой деятельности: работа физическая, умственная.
Заявление о недостаточности условия новизны для подтверждения факта творчества, по нашему мнению, не убедительно: если по определению творчество - это создание нового, то почему новое не обязательно творческое [24]?
Неповторимость произведения
Как считают авторы [7, 25] признак новизны поглощается признаком уникальности, индивидуальности произведения.
Использование критерия неповторимости снимает необходимость количественного измерения оригинальности и, соответственно, делает невостребованным применение конструкции уровня творчества [26, 27].
Но каким образом можно подтвердить неповторимость, не сравнивая произведения, не определяя новизну?
По нашему мнению, гипотеза о принципиальной неповторимости произведений как условии их авторско-правовой охраны входит в противоречие с мировой тенденцией снижения требований к творческому характеру произведения и предоставления правовой охраны произведениям с незначительным уровнем творчества.
Отказ от принципа новизны результата, например, как в догме субъективной новизны, по нашему мнению, бесперспективен уже только по тому, что приведёт к нарушению основополагающих законов рынка о недопустимости введения покупателя в заблуждение относительно происхождения продукта.
Охрана продукта по факту выполненных инвестиций
Предлагаемый механизм охраны в этом случае заключается в "установлении запрета использовать продукт (в том числе не вещный), создание которого требует вложения трудовых, финансовых, временных и иных затрат, адресованного всем третьим лицам, помимо лица, осуществившего соответствующие инвестиции.
При этом правомерным является создание аналогичного продукта в результате собственной деятельности и собственных вложений.
Акцент охраны существенно меняется, и центральной фигурой становится не автор, а лицо, осуществившее инвестиции" [28, 29].
Однако, провозглашённый принцип, кроме прочего, не соответствует принципам рыночной экономики: важен результат, а не затраты. Попытки компенсировать не умное вложение финансовых средств, по нашему мнению, совершенно необоснованны.
Кроме того, совершенно не понятно, чем же механизм "по затратам" отличается от простого исполнения, что мы видим в смежных правах и неоднократно критиковали.
Другой разговор, если речь пойдёт о создании института прав, смежных с патентными. В этом случае также требуются "вложения трудовых, финансовых, временных и иных затрат" [30], но в рамках коммерциализации объектов промышленной собственности в целях инновационной экономики!
И? наконец, самое главное, механизм охраны не состоятелен даже теоретически: каждый претендующий на охрану продукта с легкостью докажет, что им осуществлены инвестиции! …
Другими словами при таком подходе все люди на земле могут являться одновременно первыми, а не третьими лица.
Если же приоритет определять по величине вложений, то мировая экономика превратится в неэффективную из-за стремления претендентов показать максимальные издержки.
произведение автор охрана оригинальность
Заключение
Во-первых, необходимо отметить, что многие из предлагаемых догм принципиально не отличаются друг от друга, например: "оригинальность произведения" - "субъективная новизна произведения"; "индивидуальность произведения" - "неповторимость произведения"; "доктрина собственности" - "охрана по факту выполненных инвестиций".
По нашему мнению, все перечисленные гипотезы имеют общий существенный недостаток - отсутствие социальной-экономической значимости: предлагается охрана произведения по второстепенным характеристикам, в том числе, не вписывающимся в концепцию антимонопольного законодательства.
Разработчики Бернской Конвенции по авторскому праву, на наш взгляд, были достаточно разумны, справедливы и прозорливы, в определении критериев творчества, когда определяющим фактором назвали новизну основного содержания произведения.
Подтверждением жизненности концепции охраны основного содержания произведения" может служить общепризнанный принцип запрета перевода произведения без разрешения автора, переработка произведений [31]. В этом случае даже сторонники формы произведения ориентируются на основное содержание произведения, а не на факт изменения языка произведения, что по их представлениям должно привести к изменению формы и, следовательно, к созданию нового охраняемого произведения [9].
Действительно, ведь при переводе, другой переработке сохраняется основное содержание, а не форма произведения. В противном случае (при сохранении только формы и изменении содержания) речь должна идти о новом произведении.
Недостатки других подходов и гипотез кратко проанализированы нами как в самой работе, так и в ранее опубликованных статьях [32, 33, 34].
Принципиально не меняя подходов к охране творческих результатов, по нашему мнению, разумно и справедливо считать, что в первую очередь авторские права возникают у авторов произведений, имеющих новые идеи, новое основное содержание [35].
При этом механизм поощрения авторов, основное содержание произведений которых использовано, может быть заимствован из Постановления Правительства РФ от 14.10.2010 "О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях", а также из работы [36].
Вывод:
По нашему мнению, несмотря на множество предлагаемых подходов, гипотеза об охране основного содержания произведения является до настоящего времени единственной не противоречивой концепцией, отвечающей как интересам автора, так и социума, наиболее гармонично вписывающаяся в идеологию кодифицированного института интеллектуальной собственности.
Литература
1.В.М. Мельников. Соотношение прав авторов на произведения с правами третьих лиц в свете зарубежных судов.М., изд. Патент, 2008, 96 с.
2.Kant I. Von der UnrechtmaBigkeit des Buchernachdrucks // Kant's Werke, hrsg. von der Koniglich PreuBischen Akademie der Wissenschaften, Bd. VIII, Abhandlungen nach 1781, Neudruck Berlin/Leipzig, 1923. S.79.
.L. J. Neustetel. Der Buchernachdruck, nach romischem Recht betrachtet.1824 (Nachdruck in UFITA 124 (1994). S.49 ff.)
.Knobl H. P. Op. cit. S.52.
.Gierke O. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. S.762 ff.
6.Пиленко А.А. Новый закон об авторском праве (текст закона, сопоставление с прежде действующим правом, подготовительные материалы) <http://fictionbook.ru/author/a_a_pilenko/noviyyi_zakon_ob_avtorskom_prave_tekst_z/>, 1911, с.607.
.Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. c.21.
.v. Gamm E. - I. Op. cit. S.81; Hurnig A. Das Bearbeitungsrecht und die Bearbeitung im Urheberecht unter besonderer Berucksichtigung von Werken der Literatur. UFITA 99, 1985. S.34 - 35.
.Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972.
.В.Н. Штенников, И.А. Беляева, И.В. Штенников, А.Ю. Зяблова. Авторское право. Содержание произведения // Биржа интеллектуальной собственности.Т. VII. № 1, 2008, с.21-22.
11.И.М. Бриль. Практический курс джазовой импровизации для фортепиано.М., Всес. изд. Сов. композитор, 1982, с.
.В.Н. Холопова. Формы музыкальных произведений. http://www.symplex.ru/item. php? id=235 <http://www.symplex.ru/item.php?id=235>
.Б.В. Асафьев. Музыкальная форма как процесс. Кн.1,2.Л. 1963.
.Ручьевская Е.А. Классическая музыкальная форма. СПб. 1998.
.Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности. М., 2003. С.110.
.В.Н. Штенников. Альтернативный взгляд на предложения по внесению изменений в ГК РФ в отношении научных произведений // Биржа интеллектуальной собственности. Том 10, № 4, 2011, с.31-35.
.В.Н. Штенников. Понятие "произведение" в четвертой части ГК РФ // Биржа интеллектуальной собственности. Том IX, № 12, 2010, с.12-16.
.Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права). М., 2000. С.32 - 33.
.Савельева И.В. Правовое регулирование отношений в области художественного творчества. М., 1986. С.22.
.Гордон М.В. Советское авторское право.М., Юр. лит., 1955, 232 с. <http://www.lib.ua-ru.net/content/6448.html>
.Гаврилов Э.П. Оригинальность как критерий охраны объектов авторским правом.
22.Fromm F., Nordemann W. Op. cit. S.157.
.В.Н. Штенников. Понятия "творческий" и "творческий труд" в ГК РФ // Биржа интеллектуальной собственности.Т. IХ. № 2, 2010, с.15-18.
.С.И. Ожегов. Словарь русского языка. Москва, 1960.
.Д.С. Шапорева. Конституционное право человека и гражданина на свободу творчества в России // Материал, подготовленный для системы КонсультантПлюс, 2008.
.Гаврилов Э.П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития. М., 1984. С.83.
.Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2004. С.111.
.Schulze G. Der Schutz der kleine Munze im Urheberrecht. GRUR 1987, 773, 777; ders., Die kleine Munze und ihre Abgrenzungsschwierigkeiten bei den Werkarten des Urheberrechts. Freiburg, 1983. S.777 ff.
30.В.Н. Штенников. Смежные права в разделе VII ГК РФ // Микроэкономика. № 6, 2010, с.166-169.
.В.Н. Штенников, И.А. Беляева. Производное произведение // Биржа интеллектуальной собственности.Т. VII. № 3, 2008, с.27-28.
32.В.Н. Штенников, И.В. Штенников, А.Ю. Зяблова, И.А. Беляева. Форма и содержание произведения // Юридическое образование и наука. № 2, 2008, с.34-35.
.В.Н. Штенников, И.А. Беляева, И.В. Штенников, А.Ю. Зяблова. Объективная новизна произведения // Биржа интеллектуальной собственности.Т. VII. № 2, 2008, с.41-43.
34.В.Н. Штенников. Результаты интеллектуальной или творческой деятельности? // Изобретательство. Том YII, № 2, 2007, с.7-8.
.В.Н. Штенников, И.А. Беляева. Правовая охрана научных произведений // Биржа интеллектуальной собственности.Т. VII. № 2, 2008, с.37-39.
36.А.В. Птушенко. Системная концепция интеллектуального права // ИС. Промышленная собственность. 2009, № 4, с.41-51.
.В.Н. Штенников. О вознаграждении авторов, исполнителей и изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений // Биржа интеллектуальной собственности. Том 10, № 1, 2011, с.33-35.