Свобода надання послуг в ЄС

Свобода надання послуг в ЄС

Курсовий проект

з права Європейського Союзу

на тему: Свобода надання послуг в ЄС

Одеса, 2012

Вступ

Актуальність теми дослідження. Європейський Союз (ЄС) є унікальним міжнародним утворенням, яке становить яскравий приклад успішного політичного та правового співробітництва та економічної інтеграції. 13 грудня 2007 р. у м. Лісабон (Португалія) главами держав-членів ЄС було підписано Договір про Реформи, так званий Лісабонський Договір, який значно підвищує демократичність та ефективність функціонування інститутів ЄС. Цей договір наділяє ЄС, до якого входить 27 держав-членів, міжнародною правосуб'єктністю.

ЄС - один з найбільших зовнішньоекономічних партнерів України, правову основу відносин з яким складає Угода про партнерство та співробітництво, а незабаром буде укладено нову посилену угоду між ЄС та Україною, яка буде передбачати створення зони вільної торгівлі та асоціації між ЄС та Україною, посилення політичного та економічного співробітництва, а також здійснення заходів щодо зближення законодавства України та ЄС.

Україна неодноразово висловлювала свою зацікавленість щодо вступу до ЄС. Пріоритет України у цьому зв'язку - асоціація з ЄС, а згодом і повного членства в ЄС, що знайшло своє підтвердження у чисельних нормативних документах та політичних заявах, які, зокрема, інтеграцію України до ЄС визначають однією з стратегічних цілей розвитку держави. Ось чому вивчення права ЄС в Україні набуває не тільки теоретичного, а й практичного значення.

Глибокі економічні, політичні та правові реформи, що здійснюються в Україні у зв'язку з необхідністю формування демократичної правової держави, потребують посилення ролі наукових досліджень.

Прагнення створити вільний від бар'єрів внутрішній ринок є результатом економічної філософії, що лежить в основі договорів, відповідно до яких були засновані Європейські Співтовариства. Ця філософія ґрунтується на ринковій економіці, яка вважається найефективнішим механізмом розподілу товарів та послуг. Слід зазначити, що юристи, які розробляли Договір, сформулювали положення про певні винятки, виходячи з різноманітних соціальних міркувань. Так, дозволено не дотримуватися заборони щодо державної допомоги за обставин, які можна виправдати, головним чином, із соціальної точки зору. Все ж такі приклади залишаються здебільшого винятками. Суд Європейських Співтовариств одним із своїх основоположних принципів тлумачення вважає, що такі винятки із загальних правил повинні формулюватися якомога точніше.

Незважаючи на те, що поняття внутрішнього ринку тісно пов'язане за ДЗЄС з поняттям чотирьох свобод, вони не є синонімами. В останньому акцентується увага переважно на свободі переміщення територією Співтовариства, тобто йдеться про принципи вільного руху товарів, вільного пересування осіб, свободи надання послуг та вільного обігу капіталу.

Таким чином, викладене вище зумовлює актуальність дослідження курсової роботи.

Об'єктом дослідження курсової роботи є нормативні акти Європейського Союзу.

Предмет дослідження - свобода надання послуг в Європейському Союзі.

Метою курсової роботи є дослідження свободи надання послуг в Європейському Союзі.

Мета роботи передбачає виконання таких завдань:

• визначити теоретичні засади дослідження свободи надання послуг у Європейському союзі;
• здійснити аналіз особливостей регулювання свободи надання послуг в Європейському Союзі.

Для розв'язування поставлених завдань використано такі методи наукового дослідження: теоретичний аналіз наукових літературних джерел, синтез, узагальнення, порівняння, абстрагування, конкретизація, спостереження.

Розділ 1. Теоретичні засади дослідження свободи надання послуг у Європейському Союзі

1.1 Спільний ринок як мета Співтовариства

Головною метою створення Європейського Співтовариства було встановлення Спільного ринку держав-членів ЄС. ЄСП визначив мету Співтовариства таким чином за договором, створюючи спільний ринок та поступово зближуючи економічну політику держав-членів, прагне об'єднати національні ринки в єдиний ринок, який мав би усі характеристики внутрішнього ринку.

Спільний Ринок Співтовариства включає такі елементи:

а) Внутрішній ринок, що характеризується скасуванням між державами-членами ЄС будь-яких перешкод вільному руху товарів, пересуванню осіб, послуг та капіталу;

б) систему справедливої конкуренції між державами-членами ЄС;

в) спільну торгівельну політику Співтовариства.

Для досягнення цієї мети існувала потреба прийняття спеціальних програм з інтеграції. Єдиний Європейський Акт доповнив Договір про Співтовариство ст. 7(a) (яку Амстердамським Договором було перенумеровано на ст. 14), яка проголошує, що Співтовариство вживатиме заходів з метою поступового формування Внутрішнього ринку в строк до 31 грудня 1992 р. У Договорі про Співтовариство далі зазначається, що Внутрішній ринок становитиме простір без внутрішніх кордонів, у якому буде гарантований вільний рух товарів, послуг та капіталу, пересування осіб відповідно до положень Договору про Співтовариство [27, 77].

У межах Внутрішнього ринку Співтовариства заборонено запровадження будь-яких перешкод торгівлі, зокрема: фізичних, фіскальних або технічних. Фізичні перешкоди - це будь-які процедури фізичної перевірки або заборони, що встановлюються на кордонах держав-членів ЄС та перешкоджають вільному руху товарів або пересуванню осіб. Щодо фіскальних перешкод, вони існують у 2 формах: у формі мита та непрямих податків. Технічні перешкоди торгівлі - це всі види національних заходів, що стосуються технічних специфікацій, яких можна використати для сегрегації ринків і блокування інтеграційних процесів у межах ЄС.

Для подолання таких перешкод законодавство держав-членів ЄС має бути приведено у відповідність із законодавством Співтовариства. Це можливо лише через прийняття спільних програм з гармонізації законодавства держав-членів ЄС, як це передбачено ст.ст. 94, 95 та 308 Договору про Співтовариство.

Гармонізація законодавства держав-членів ЄС може бути повною або частковою. За браком повної гармонізації повинно бути принаймні взаємне визнання (англ. mutual recognition) стандартів державами-членами. Принцип взаємного визнання означає, що товари, законно випущені на ринок однією державою-членом, можуть і повинні вільно продаватися в інших державах-членах, оскільки вони вже пройшли через контроль держави-члена ЄС, де їх уперше було випущено на ринок.

Свобода вільного руху товарів у Співтоваристві передбачає:

1. заснування митного союзу (ст. 23(1) Договору про Співтовариство та включає заборону запровадження між державами-членами ЄС мита (як на імпорт, так і на експорт) та інших зборів, що мають подібний (еквівалентний) ефект (ст. 25 Договору про Співтовариство), і прийняття спільного митного тарифу щодо інших країн;
2. усунення дискримінаційного оподаткування товарів, що були випущені в інших державах-членах ЄС (ст. 90 Договору про Співтовариство);
3. скасування кількісних обмежень у торгівлі між державами-членами та всіх інших заходів, що мають еквівалентний ефект (ст. 28 Договору про Співтовариство) [27, 78].

Таким чином, ст.ст. 25, 90 Договору про Співтовариство стосуються заборони фіскальних, а ст. 28 Договору про Співтовариство - нефіскальних перешкод в торгівлі між державами-членами ЄС. Слід пам'ятати, що ст. 30 Договору про Співтовариство передбачає деякі можливі виняткові підстави, які дозволяють державам-членам вживати обмежувальних заходів нефіскального характеру, заборонених ст. 28 Договору про Співтовариство. Водночас, таких виняткових підстав для запровадження державами-членами фіскальних перешкод (мита та зборів), заборонених ст.ст. 25 та 90, Договором про Співтовариство не передбачено.

Практика ЄСП неабияк вплинула на розвиток доктрини вільного руху товарів, тому для розуміння багатьох концепцій цього правового інституту необхідно знати та вміти аналізувати відповідні судові рішення.

Слід зазначити, що термін "товари" не є чітко визначеним в Договорі про Співтовариство, але на практиці він вживається рівнозначно з терміном "продукти". Ці терміни було визначено ЄСП як такі, що означають будь-що, здатне бути оціненим у грошовому еквіваленті та бути об'єктом комерційних операцій. Термін "товари" стосується до товарів, що передаються як за договором підряду, так і за договором купівлі-продажу.

Слід пам'ятати, що товари з інших країн, коли вони законно потрапляють на ринок будь-якої з держав-членів ЄС, далі мають такий самий статус, як і товари, які вироблено в ЄС, тобто, на них поширюються всі свободи Внутрішнього ринку Співтовариства.

1.2 Регулювання якості послуг у співтоваристві

Питання захисту прав споживачів у сфері фінансових послуг регулюються Директивою 2002/65 від 23 вересня 2002 р. про дистанційний маркетинг фінансових послуг споживачам [1]. Сфера застосування Директиви 2002/65 охоплює усі договори (контракти) про фінансові послуги (наприклад, будь-які послуги, шо надаються банком, страховиком, послуги кредитного, інвестиційного характеру). Такі контракти повинні бути укладені між споживачем та постачальником із застосуванням засобів дистанційного зв'язку або через особу, уповноважену на те постачальником.

На постачальника покладається обов'язок надавати споживачеві у розумний строк до укладення контракту докладну інформацію: про постачальника; про послугу або продукт (опис головних характеристик послуги, загальна сума, з урахуванням усіх податків та пов'язаних з ними платежів, зазначення ризиків послуги або продукту, інформація про можливі додаткові витрати та строки їх оплати); про контракт (строки, можливість дострокового припинення контракту, право, яке буде застосовано до контракту, арбітражне застереження); про механізм відшкодування шкоди. Будь-які контакти та обмін інформацією між сторонами після укладення контракту повинні фіксуватися на папері. У будь-якому разі за споживачем визнається право відмовитися від зобов'язань без пояснення причин за контрактом упродовж 14 днів з моменту його укладення (30 днів у контрактах про страхування життя та операціях з пенсією). Винятком є: послуги, що знаходяться поза контролем постачальника, сплата за які залежить від коливань на фінансовому ринку, наприклад, обмін валют; короткострокове страхування (до 1 місяця); кредитування, пов'язане з нерухомим майном [27, 263].

Питання якості туристичних послуг у Співтоваристві розглядаються в Директиві 90/314 про комплексні (пакетні) подорожі, канікули та тури. Директива 90/314 регулює надання послуг, що включають у себе не менш 2-3 компонентів (транспортування, розміщення у готелі тощо), які надаються за попередньо встановленою ціною. Така послуга повинна надаватися якнайменше на 24 години, або вона має включати розміщення на ніч. Комплексність турів не обмежується часовими рамками, тобто складові комплексу можуть бути замовлені як разом, так і окремо.

Організатор туру визначається як особа, що регулярно влаштовує комплексні тури та здійснює інші туристичні послуги, продає або пропонує їх безпосередньо або через продавця; продавець - як особа, яка пропонує та продає комплексні подорожі тощо, що були попередньо сформовані організатором. Суб'єктами відповідальності за неналежне виконання умов контракту є і організатор, і продавець незалежно від форми їх вини (за вибором споживача). Положення Директиви 90/314 слід розглядати і як такі, що надають споживачам право на компенсацію нематеріальної шкоди, яку заподіяно невиконанням або неналежним виконанням туристичних послуг [2].

Будь-яка описова інформація про подорож, тур не повинна містити відомостей, що вводять в оману. Брошури мають поширювати чітку, вичерпну та достовірну інформацію про ціну продукту та про таке: транспортні засоби та їх місце прибуття; тип розміщення та харчування; маршрут поїздки; загальні відомості про отримання візи; сума чи відсоток від неї, які мають бути сплачені на рахунок і визначення дат сплати ціни продукту; чи необхідна мінімальна кількість учасників туру. Умови, що визначені у брошурі, є зобов'язуючими для організатора та продавця, якщо у разі змін вони не зв'язалися із споживачем до укладення договору . Якщо ж контракт уже укладено, то будь-які зміни його умов повинні здійснюватися за взаємною згодою сторін. Якщо згоди споживача немає, то останній має право розірвати договір без будь-яких стягнень і усі попередньо сплачені ним кошти повинні бути йому повернуті. Зміни можливі у ціні договору, якщо у ньому прямо передбачено таке право організатора або продавця та вони обґрунтують такі зміни та нададуть розрахунки ціни. Будь-які варіації щодо ціни дозволяються лише у вартості перевезень, розміру податків, зборів, курсу обміну валют. Також є припустимими і такі зміни у ціні послуг, коли споживачеві було запропоновано альтернативи у кращий бік, виходячи з інших умов контракту, та коли споживач вправі передати своє замовлення третій особі за власним вибором із відповідним повідомленням організатора чи продавця [27, 264-265].

Продавець та/або організатор повинні надати споживачеві достатньо доказів своєї спроможності у подальшому щодо відшкодування збитків або повернення грошей, сплачених споживачем, та повернення споживача до місця від'їзду у разі банкрутства оператора або продавця. У судовій справі Eric Dillenkofer, Christian Erdman and others v. Bundesrepubiik Deutschiand ЄСП "розширив" застосування ст. 7 Директиви 90/314 тим, щодо повернення споживачеві усіх сплачених ним коштів, окрім обумовлених контрактом. Таке повернення має бути здійснено оператором або продавцем туристичних послуг навіть у разі його фінансової неспроможності або банкрутства. Подібний підхід підтверджено ЄСП у справі Verein fur Kon-sumenteninformation v. Osterreichische Kreditversicherungs AG за рішенням якої споживачеві гарантовано відшкодування виплат у ситуації, коли попередньо сплативши усі витрати, споживач відправляється у тур, але гроші, сплачені за розміщення у готелі, не надходять до місця призначення, і споживачеві доводиться платити повторно. У такому разі поверненню підлягає, окрім відшкодування шкоди, і вартість зворотного квитка [27, 265].

На організатора і продавця туристичних послуг покладено обов'язок забезпечити споживача у письмовій формі до моменту укладення контракту інформацією про умови страхування, вимоги до паспорта і отримання візи, час та місця проміжних зупинок, детальну характеристику місця розміщення споживача (готельного номера чи каюти), реквізити, адресу організатора, продавця чи їх представників, номери телефонів та адреси служб, установ, до яких можна звернутися у разі труднощів у місцях перебування.

Згідно з Директивою 2000/13 угоди про продаж товарів та надання послуг можуть бути укладені у електронній формі; наміри сторін повинні бути чітко визначені; якщо учасники діятимуть через представників, останні повинні бути також чітко окреслені; знижки, подарунки та умови їх отримання мають бути зрозуміло та недвозначно зазначені. Під час торгівельних операцій в електронному форматі для споживача повинна бути забезпечена така інформація: реквізити виробника; технічні етапи для укладення договору у електронній формі; чи збережеться у виробника текст договору; технічні засоби для виправлення помилок у договорі. Умови контракту та загальна інформація повинні бути надані споживачеві таким шляхом, щоб він міг їх зберегти. Крім того, Директивою 2000/13 передбачається регулювання електронної торгівлі за допомогою кодексів поведінки.

Розділ 2. Аналіз особливостей регулювання свободи надання послуг в Європейському Союзі

2.1 Поняття послуги

Стаття 50 Договору про Співтовариство пояснює, що саме підпадає під поняття послуги. Під "послугами" розуміються послуги, що звичайно надаються за винагороду, якщо вони не регулюються положеннями щодо вільного руху товарів, капіталів та пересування осіб.

Послуги включають, зокрема:

а) діяльність промислового характеру;

б) діяльність торгового характеру;

в) діяльність ремісників;

г) діяльність осіб вільних професій.

За практикою ЄСП зміст поняття "послуги" включає туристичну, медичну, фінансову, освітню, спортивну діяльність. Крім того, в окремих справах ЄСП вирішив, що надання телевізійного сигналу, продаж лотерей, надання кредитів на придбання житла, діяльність агенцій з працевлаштування є "послугами" згідно з правом Співтовариства. Особа, що надає послуги, може тимчасово здійснювати свою діяльність в іншій державі-члені на тих самих умовах, які встановлені в її власній державі, якщо це не порушує положень Договору, що стосуються права на свободу ділового заснування. Надання послуг регулюється ст. 50 Договору про Співтовариство тільки у разі, коли вони мають економічний характер та надаються за винагороду [27, 117].

ЄСП постановив у справі Bond, що винагорода не обов'язково має отримуватися від безпосереднього одержувача послуг, а може походити від будь-якої третьої особи. Проте у справі Gravier ЄСП дещо звузив цю норму, затвердивши, що студенти не можуть користуватися свободою отримання послуг згідно зі ст. 49 Договору про Співтовариство, бо відповідно до ст. 50 цього ж Договору професійна освіта не підпадає під категорію послуги , тому що оплачується державою з громадських коштів. З іншого боку, платні освітні послуги або платні медичні послуги, такі як операція зі здійснення аборту (але не надання інформації про аборти) у справі Grogar можуть підпадати під дію ст. 50 Договору про Співтовариство.

Послуги, які фінансуються з державних коштів, наприклад, плата за навчання, не підпадають під дію розділу про свободу надання послуг Договору про Співтовариство Навпаки, приватна освіта та державні медичні послуги, сплачені приватною страховою компанією підпадають під поняття "послуги" згідно з правом Співтовариства. Стаття 51 Договору про Співтовариство не діє щодо свободи руху товарів, капіталу та пересування громадян ЄС. Поняття "послуги" не охоплює транспортні послуги (оскільки вони регулюються окремим розділом), банківські і страхові послуги тощо (вони підпадають під розділ про вільний рух капіталу). Надання аудіо-телекомунікаційних послуг може класифікуватися як надання послуг, лише за наявності факту їх перетинання через кордон держави-члена походження. Надання послуг розпочинається з моменту отримання винагороди (англ. consideration) однією із сторін правовідносин ЄСП визнав, що розділ про надання послуг Договору про Співтовариство має пряму дію [27, 118]

Свободою надання й отримання послуг можуть користуватись не тільки громадяни ЄС, а і громадяни інших держав, які є працівниками компаній, зареєстрованих на території ЄС. За рішенням ЄСП у справі Rush Portuguesa держави-члени ЄС не можуть обмежувати вільне пересування фізичної або юридичної особи, заснованої на території ЄС разом із персоналом (не залежно від національності персоналу).

Стаття 49 Договору про Співтовариство забороняє будь-які обмеження щодо надання послуг суб'єктами підприємницької діяльності ЄС, які вже мають місце ділового заснування в державі-члені ЄС. У справі Binsbergen ЄСП підтвердив, що ст. 49 Договору про Співтовариство має 2 функції: по-перше, попередження - усунення національних обмежень свободи надання послуг в ЄС, а по-друге, забезпечення - заохочення свободи надання послуг серед суб'єктів підприємницької діяльності ЄС. Прикладом такого заохочення може бути впровадження вимоги про взаємне визнання професійних кваліфікацій та досвіду, необхідного для надання певних послуг у державах-членах ЄС. У вказаній справі було визначено, що на суб'єкта підприємницької діяльності ЄС, який надає послуги в іншій державі-члені, поширюються національні правові норми держави-члена ЄС щодо організації професійної діяльності, кваліфікації, правил професійної етики, нагляду за професійною діяльністю та відповідальністю [27, 119].

Наступною важливою умовою застосування свободи надання послуг в ЄС є вимога наявності "елемента Співтовариства" (англ. Community element). Наприклад, у справі Debauve ЄСП постановив, що суб'єкти підприємницької діяльності ЄС не можуть користуватися свободою надання послуг для здійснення економічної діяльності на території держави-члена ЄС, з якої вони походять. Громадяни держави-члена ЄС можуть посилатися на положення розділу про свободу надання послуг Договору про Співтовариство у разі, коли вони не залишають території держави власного громадянства, але їх економічна діяльність на території ЄС обмежується чи члени їх родини не можуть приєднатися до них.

Положення розділу про свободу надання послуг Договору про Співтовариство забороняють дискримінацію як пряму (наприклад, за ознакою національності або громадянства), так і непряму (наприклад, додаткова реєстрація), за винятком випадку, коли це є необхідним для дотримання моральних та етичних принципів чи здійснення дисциплінарного контролю в державі-члені ЄС. європейський союз ринок послуга

Винятки з заборони національних дискримінаційних заходів, передбачених у ст.ст. 45-48 Договору про Співтовариство, поширюються і на свободу надання послуг в ЄС Так, держави-члени ЄС можуть обмежувати свободу надання послуг на власній території в разі, коли це пов'язано, навіть випадково, зі здійсненням державної влади та з приводу охорони державної влади, державної безпеки та громадського здоров'я. Але, як показує практика ЄСП, ці винятки мають дуже обмежене застосування. Проте, держави-члени ЄС мають право вживати недискримінаційних заходів з обмеження свободи ділового заснування до суб'єктів підприємницької діяльності ЄС.

Законодавство Співтовариства не є детально гармонізованим з питань зі взаємного визнання кваліфікацій, необхідних для надання послуг державами-членами ЄС. Проте було встановлено мінімальні вимоги з визнання кваліфікацій в "секторних" та "загальних" директивах, як, наприклад, про взаємне визнання кваліфікації медичних працівників та інших професій. ЄСП встановив, що держава-член ЄС, в якій надаються послуги, має право на регулювання професійних вимог виключно за принципом рівності, тобто без дискримінації за ознакою громадянства [27, 120].

Розділ щодо надання послуг Договору про Співтовариство визначає право громадян ЄС на в'їзд до держави-члена ЄС з метою вільного надання та отримання послуг. Крім того, громадянин ЄС може тимчасово проживати у державі-члені, де він надає чи отримує послуги. Стаття 50(3) Договору про Співтовариство забороняє будь-яку форму дискримінації щодо діяльності з надання та отримання послуг громадянами ЄС у державах-членах.

2.2 Транскордонний характер послуг у праві Співтовариства

Транскордонність є ключовою рисою надання послуг за правом Співтовариства. Це означає, що суб'єкти надання та отримання послуг знаходяться в різних державах-членах ЄС. ЄСП підтвердив у справі Distribuidores Cinematograficos, що коли продюсери і дистриб'ютори не засновані в одній державі-члені, така послуга є за своєю природою транскордонною. Крім того, в ст. 59 Договору про Співтовариство встановлено, що положення про усунення обмежень на свободу надання послуг діють "відносно резидентів держав-членів, які засновані не в державі походження резидента-одержувача послуг".

За практикою ЄСП, можна визначити декілька видів транскордонності послуг у Співтоваристві.

По-перше, коли особа, яка надає послуги, вирушає в іншу державу-член ЄС з метою надання платних послуг.

По-друге, коли одержувач послуг вирушає в іншу державу-член для отримання послуг. ЄСП відзначив, що для того, щоб зробити можливим надання послуг, особа, що надає послугу, може переміститися в ту державу-член, в якій має ділове заснування одержувач послуги або останній може переміститися в державу, де має своє ділове заснування суб'єкт, що надає послугу.

По-третє, коли і суб'єкт, який надає послуги, і їх одержувач засновані в одній і тій же державі-члені ЄС, проте суб'єкт, що надає послуги, переміщається в іншу державу-член для того, щоб запропонувати свої послуги одержувачу. При цьому та держава, в якій послуги надаватимуться, не повинна встановлювати додаткових умов, що обмежують свободу надання послуг. Це підтверджено ЄСП в декількох справах про надання туристичних послуг (наприклад, екскурсоводів, які здійснюють діяльність на території різних країн). Так, у справі Є-180/89 ЄСП було вказано, що держава-член не може обтяжувати надання послуг на її території обов'язком дотримання вимог про ділове заснування; інакше положення про свободу надання послуг будуть позбавлені практичного ефекту.

По-четверте, коли ні суб'єкт, що надає послуги, ні їх одержувач не здійснюють фізичних переміщень і послуги надаються за допомогою пошти або комунікацій, таких як телефон, факс або електронна пошта. Наприклад, у справі С-76/90 ЄСП, в черговий раз підкреслюючи неприпустимість обмеження свободи надання послуг, особливо відзначив, що таке обмеження є абсолютно неприпустимим у випадках, коли послуга надається суб'єктом без відвідування ним території тієї держави-члена, в яку така послуга адресована [27, 121].

Слід також зазначити, що ст. 49 Договору про Співтовариство забороняє будь-які обмеження надання послуг суб'єктам підприємницької діяльності ЄС, які вже мають місце ділового заснування в будь-якій державі-члені ЄС.

Право надання транскордонних послуг добре ілюструє справа van Binsbergen. Приводом справи було уповноваження голландського юриста, що проживає у Голландії, діяти від імені пана ван Бінсбергена у голландському суді соціального страхування. Під час слухання судової справи юрист виїхав на постійне місцеперебування до Бельгії. Так як згідно з голландським законодавством лише особи, що проживають в Голландії можуть виступати як юридичні представники, юрист не був допущений представляти пана ван Бінсбергена у суді. Справа потрапила до Європейського суду, який, однак, виніс рішення, що Голландія не може зберегти право представляти сторони у суді лише для осіб, що постійно там проживають. Бо вільне надання послуг забороняє впровадження будь-яких обмежень згідно з громадянством, чи відсутністю постійного проживання в державі, в якій ця послуга виконується [30, 117].

В більш пізніх рішеннях Суд ЄС пішов ще далі й поширив "принцип Dassonville", що стосується вільного пересування товарів в рамках вільного надання послуг. Згідно до рішення Суду, норми внутрішнього права, які стосуються всіх суб'єктів, що надають послуги, без огляду на їх національність, норми, які утруднюють надання послуг між країнами-членами ЄС, суперечать прву Співтовариства. Така позиція Суду ЄС була представлена у рішенні у справі Saeger} Справа стосувалася німецького законодавства, яке застерігало діяльність, пов'язану з отриманням прав промислової власності, для німецьких патентних повірених. Dennemeyer & Co, патентне агентство, зареєстроване згідно з англійським законодавством, вело діяльність з Великобританії у ряді країн, серед них і у Німеччині. Saeger - патентний повірений Монако, позивався проти Dennemeyer & Со у національному суді, за виконання моніторингу патенту і послуг, без ліцензій, які вимагаються німецьким законодавством. Після розгляду справи суд засвідчив, що колишня стаття 59 (зараз 49) Договору вимагає ліквідації кожного обмеження, якщо воно вірогідно унеможливить або створить труднощі в діяльності особи, що надає послуги і проживає в іншій державі-члені ЄС. Тому також внутрішньодержавне законодавство, яке ставить послуги у залежність від отримання адміністративної ліцензії, становить обмеження свободи згідно зі ст. 49 Договору. Обмеження вільного надання послуг можуть бути лише вмотивовані загрозою інтересам суспільства, при цьому критерії повинні використовуватися в такий самий спосіб відносно всіх осіб або підприємств, що діють у державі призначення.

Договірне право вільного надання послуг може бути втілене в життя також в ситуації, коли адресат послуги направляється до країни, в якій знаходиться особа, що надає послугу, щоб там, власне, цю послугу отримати. Приклад: пан Cowan, англійський турист, відвідуючи Францію, став жертвою нападу, здійсненого невідомими особами в паризькому метро. Після цієї події він вимагає від французької влади відшкодування зі спеціального фонду для жертв злочинів з використанням насильства. Франція, однак, відмовляла йому в отриманні відшкодування, посилаючись на те, що з фонду могли користатися лише громадяни Франції, або особи, що постійно там проживають. Справа потрапила до Суду ЄС, який не погодився з таким рішенням і встановив, що свобода надання послуг містить також право споживачів на приїзд до іншої держави-члена ЄС з метою отримання послуги. Таким чином, Суд до споживачів послуг відносить також туристів і стверджує, що право отримувати ту ж саму охорону (в цьому випадку - відшкодування) - це природній наслідок свободи пересування послуг так, як вона гарантується законодавством Європейського Співтовариства. Відшкодування, про яке йдеться і яке фінансується французькою державною скарбницею, не може змінити принципів щодо охорони прав, гарантованих Договором. Це означає, що принципи призначення відшкодування своїм громадянам мають бути призначені на тих самих умовах постраждалим особам, що є громадянами інших країн-членів ЄС [30, 119].

Право отримувати послуги в іншій країні-члені ЄС Суд розглядав також у справі SPUC, в якій виник конфлікт між правом свободи слова і конституційною забороною абортів в Ірландії. Ця заборона була так широко інтерпретована, що забороняла фізичним особам допомагати жінкам, що планують зробити аборт, наприклад, допомагати вирішувати дорожні формальності, надавати їм інформацію про такі послуги поза територією Ірландії. Незважаючи на таку заборону, група студентів розповсюджувала інформацію про такі послуги, доступні в Великобританії. Справа потрапила до Суду ЄС, який виніс рішення, що здійснення аборту може вважатися послугою згідно з статтею 50 Договору. Хоча досить просто можна було б зробити висновок, що потенційний споживач цієї послуги мав природне право на отримання інформації про аборти без огляду на те, хто таку інформацію надавав, але Суд зайняв іншу позицію. В цій справі Суд вирішив, що оскільки студенти не мали жодного економічного зв'язку з виконавцями послуг в Англії, то їх право до розповсюдження такої інформації не захищалося як природне право на надання і отримання послуг згідно зі статтею 49 Договору. Таким чином, Суд впровадив вимогу економічного зв'язку між постачальниками інформації і виконавцем послуг [30, 120].

Також можливою є ситуація, коли як особа, що надає послуги, так і споживач перебувають в своїх рідних країнах, і лише послуга перетинає кордон. Така ситуація з'являється в справі Alpine Investments. Alpine Investments - це товариство, що діє в Голландії, яке контактує з фізичними особами в різних країнах-членах ЄС, без їх попередньої згоди з метою пропонування різних фінансових послуг (практика, відома як "cold calling"). Згідно з законодавством Голландії, Alpine Investments було заборонено таким чином налагоджувати контакт з клієнтами. Ця заборона, метою якої було збереження репутації голландських фінансових ринків і охорона інвесторів, була поширена також на пропозиції послуг, що пропонувалися з Голландії іншим країнам-членам ЄС. Суд вирішив, що стаття 49 Договору включає також транскордонні послуги, які особа пропонує за допомогою телефону. Крім того, заборона, впроваджена Голландією, позбавляла операторів швидкої безпосередньої техніки продажу і налагодження контактів з потенційними клієнтами в інших країнах-членах ЄС, і, тим самим, була обмеженням свободи надання послуг згідно зі статтею 49 Договору. Так, як заборона "cold calling" стосувалася лише способу, за допомогою якого пропонувалися послуги, то подібність до практики в справі Keck і Mithouard видавалася очевидною. Проте Суд ЄС не провів тут аналогії. В справі Keck Суд розглядав законодавство держави-імпортера, що встановлювало умов продажу товарів на території цієї держави. Натомість в справі Alpine Investments, держава-експортер бажає відповідності своїм власним принципам продажу, не лише для надання послуг на своїй території, але й на території інших держав-членів ЄС.

2.3 Свобода отримання послуг у Співтоваристві та визначення кваліфікацій осіб, які надають послуги

У ст.ст. 49, 50 Договору про Співтовариство у ролі суб'єктів згадуються тільки суб'єкти підприємницької діяльності ЄС, що надають послуги, і не врегульовано правове положення осіб, які отримують послуги.

Громадяни ЄС, які бажають отримати послуги в країні, іншій, ніж держава-член їх постійного проживання, можуть скористатися свободою отримання послуг згідно з Директивою 2004/58. Приймаюча держава-член ЄС, відповідно до цієї Директиви, не має права встановлювати обмеження, що перешкоджають отриманню послуг громадянами інших держав-членів ЄС. Право вільного руху в межах ЄС з метою отримання послуг також підтверджено в Директиві 2004/58 при користуванні свободами ділового заснування та надання послуг [27, 122].

За рішенням ЄСП у справах Luisi and Carbone та Cowan розділ про свободу надання послуг Договору про Співтовариство поширюється як на суб'єктів підприємницької діяльності ЄС, що надають послуги, так і на громадян ЄС, які бажають отримати такі послуги (туристи, особи, що подорожують з метою бізнесу, навчання, отримання медичних послуг). Але особа-одержувач послуг, за правом Співтовариства не може користуватись тим самим обсягом пільг, які гарантовано працівникам за законодавством Співтовариства. Особливо це стосується прав на пересування членів родини одержувача послуг. Проте ЄСП, закріплюючи заборону дискримінації у ст. 12 Договору про Співтовариство, встановив у своїх рішеннях право на доступність професійної підготовки в державі-члені для громадян ЄС та право рівної плати за професійну підготовку для громадян ЄС, бо інакше це обмежує право громадян ЄС на вільне пересування отримання послуг в будь-якій державі-члені. Водночас, ЄСП не гарантував право на отримання стипендій та грантів з державних фондів громадянами ЄС, які користуються свободами Внутрішнього ринку Співтовариства.

2.4 Сфера свободи пересування послуг

Всупереч розповсюдженій думці, часові рамки надання не є для поняття послуги конститутивної ознакою. Свобода надання послуг належить загалом до транскордонної торгівлі нематеріальними продуктами і, тим самим, також до відносин тривалої заборгованості, так як, наприклад, угод страхування, угод найму помешкання, ліцензійних угод. Фактор часу стає істотним лише в ситуації, коли йдеться про специфічні форми надання послуг і відрізнення від свободи провадження господарчої діяльності. Таким чином, наприклад, німецький лікар, що відкрив кабінет в Лондоні, діє в рамках положень Договору, що стосуються господарчої діяльності, але якщо як видатний спеціаліст здійснить певну операцію ad hoc в Парижі, він діє в рамках положень, що стосуються послуг. І далі страхове товариство буде використовувати свободу господарчої діяльності, якщо має офіс з постійним персоналом або лише одну особу, що діє самостійно, є уповноваженою постійно виступати від імені товариства. Тому головним критерієм вирізнення, чи йдеться про надання послуг, чи ні - є існування основної постійної інфраструктури. Натомість якщо лондонський Лойд в порядку перестрахування, порозумівшись з німецьким страхувальником, покриває частину ризику німецької фірми, то Лойд діє в рамках свободи надання послуг.

Черговий приклад: у випадку морського сполучення між країнами-членами ЄС особи, для яких виконується ця послуга, а також особа, що надає послугу, походять насправді з однієї і тієї ж самої країни-члена ЄС, але послуга, принаймні частково, виконується на території іншої держави. Цього факту вистачить, щоб цю послугу визначати, як таку, що містить елемент перетину кордону [30, 122].

Крім того, положення, що стосуються вільного надання послуг, застосовуються також до ситуацій, в якій особа, що надає послугу та особа, для якої ця послуга виконується, залишаються в своїх (різних) країнах, а лише послуга виконується, принаймні частково, за кордоном. Таким чином, надання телевізійних сигналів, що приймаються також за кордоном, підлягає дії норм щодо вільного руху послуг.

В свою чергу, неможливим є посилання на положення про вільний рух послуг у випадку, якщо даний громадянин поселяється на не окреслений час в іншій країні з метою надання послуг або їх споживання. Якщо особа, що надає послугу, тимчасово переїжджає до країни споживача послуг, це не є рівнозначним провадженню господарчої діяльності на території іншої держави-члена ЄС. Тому страхова фірма, яка протягом довшого часу знаходиться на території іншої держави не може посилатися на положення про вільне пересування послуг, навіть якщо її перебування на території цієї держави не має форми філії або відділу, а лише звичайного офісу, з власним персоналом або представником, що представляє підприємство на умовах агенції.

Підсумовуючи треба сказати, що діяльність, яка провадиться виключно в одній країні-члені ЄС, не підлягає свободі надання послуг за Договором. Йдеться, отже, лише про тимчасову господарчу діяльність в іншій країні-члені ЄС, при чому особа, що надає послуги не проживає там, а товариство не має постійного місцеперебування [30, 123].

Згідно зі статтею 49 Договору, особами, уповноваженими використовувати право вільного надання послуг, є громадяни держав-членів ЄС, що провадять діяльність у іншій країні Співтовариства, ніж споживачі послуг. Особа, що надає послугу (але не її споживач), повинна бути громадянином однієї з країн-членів ЄС. Ця стаття визначає як елемент перетину кордону той факт, коли особа, що надає послугу, і її споживач проживають в різних державах Співтовариства. Вже відомо, що на практиці цей елемент може набувати також інших форм. У Договорі згадується лише ситуація, коли особа, що надає послугу, провадить тимчасову діяльність на території держави, для території якої ці послуги призначені (стаття 50, параграф 3). Суд ЄС визнає також право вільного переміщення тих, для кого ця послуга виконується, що на практиці означає, що вони можуть поїхати до іншої країни-члена ЄС з метою споживання даної послуги. Це, згідно з Судом ЄС - природній додаток пересування послуг, який має на меті лібералізацію діяльності, що виконується за винагороду і не підлягає вільному пересуванню товарів осіб або капіталу. Тому, наприклад, туристи, особи, що вимагають специфічного медичного обслуговування, студенти чи особи, які виїжджають до іншої країни-члена ЄС в службових цілях, можуть посилатися на право вільного пересування послуг. У цьому випадку особа, що надає послугу і споживач послуги не повинні знаходитися в різних країнах. Якщо туристична агенція посилає своїх клієнтів за кордон, де їх обслуговує власний гід або гід приймаючої держави, то в обох випадках ця діяльність підлягає дії положень про вільне надання послуг, бо послуга була замовлена в одній державі і в іншій була виконана. А тому як особа, що надає послугу, так і особа, що споживає послугу, переміщуються з однієї країни-члена ЄС до іншої [30, 124].

До товариств, як суб'єктів, привілейованих свободою надання послуг, застосовуються положення статті 49 Договору в зв'язку зі статтями 55 та 48. У цьому випадку товариство повинно бути створене згідно з законодавством країни-члена ЄС, а також мати місцезнаходження на території однієї з держав-членів ЄС, тому що стаття 49 використовується лише тоді, коли послуга надається підприємствам, розташованим на території Співтовариства. Оскільки ст. 49 Договору відмовляється від критерію державної приналежності споживача, то свобода надання послуг може містити також такі транскордонні послуги, які надаються розташованому на території Співтовариства відділу або філії підприємства, яке не виконує критеріїв, згаданих в статті 49, перший абзац Договору. Право в'їзду і право перебування пов'язане з пасивною свободою, яке у випадку товариств відноситься до їх органів, працівників і представників, є обов'язковим лише для товариств, згідно зі статтею 48, абзац 1 Договору.

Свобода надання послуг стосується всіх видів діяльності і поширюється також на регулятивні юридичні заходи щодо продукту, які безпосередньо або опосередковано створюють труднощі в наданні роботи особою, яка надає послуги і також на отримання послуги. Свобода надання послуг також містить так звані подружні права, а потім право в'їзду і перебування для особи, що надає послуги. Ці права мають фундаментальне значення для транскордонного обміну послуг. Право перебування при цьому обмежене періодом надання послуги і поширюється на членів родини такої особи. У сфері застосування містяться всі дії особи, що надає послуги, які слугують приготуванню послуги, що надається за кордонами країни, (наприклад, дії, що служать прониканню на ринок, такі як реклама) а також виконанню угоди і виконанню прав.

Логіка статті 49 (перший параграф) Договору вимагає, щоб ліквідація обмеження свободи послуг стосувалася також споживачів послуг. По-перше, особа, що користається послугами, має право в'їзду і перебування в державі, в якій планує скористатися з послуги. В справах Luisi і Carbone італійські громадяни мали право виїхати в інші країни-члени ЄС з туристичною і оздоровчою метою. Крім того, вони мали право на ввезення іноземної валюти, потрібної для розрахунку за ці послуги, не дивлячись на те, що в цей час валютні обмеження, що діяли в Італії, не належали до сфери дії лібералізації руху капіталу. Суд цитував цей прецедент в згадуваній справі Cowan, приймаючи рішення, що британський турист, який отримав тілесні ушкодження від невідомих злочинців в Парижі, отримав право на відшкодування від французького уряду на таких же умовах, як громадяни Франції.

Згідно зі статтею 52 Договору, було відмінено всі обмеження вільного надання послуг в межах Співтовариства, а власне, обмеження права в'їзду, перебування, виїзду з даної країни громадянами, які хочуть надавати послуги або їх споживати. З метою реалізації цієї програми було введено відповідні директиви. Подібне трактування тих, хто хоче провадити діяльність, відмінну від найманої праці, іде так далеко, що ці особи отримують право власності на будинки, побудовані або відновлені з державних фондів, чи також право отримати дешеві будівельні кредити на таких же умовах, що і громадяни даної держави.

2.5 Обмеження вільного надання послуг

У згадуваному раніше рішенні в справі van Binsbergen Суд встановив, що з огляду на специфіку деяких послуг, особливі вимоги (що стосуються, наприклад, права на працю), які є обов'язковими для виконання всіма громадянами, що проживають в даній країні-члені ЄС, є також обов'язковими для особи, що надає послуги в цій країні. Така практика має на меті запобігання спробам порушити обов'язкові правила, наприклад, шляхом реєстрації діяльності в іншій країні-члені ЄС [30, 126].

"Особливі вимоги" повинні бути обов'язковими для всіх без винятку суб'єктів, що надають послуги, незалежно від їх національності. Поза тим, ці вимоги повинні мотивуватися загальним інтересом (що не завжди може означати охорону професії), але може також стосуватися охорони суспільного порядку, інтелектуальної власності, охорони працівника, споживача, національних цінностей, історичних або художніх, а також поширення знань про культуру і мистецтво, культурної політики, що має на меті забезпечення свободи слова або, врешті, безпеки дорожнього руху.

Обмеження вільного пересування послуг мають бути також об'єктивно необхідні для забезпечення дотримання трудового законодавства. З таким випадком Суд ЄС зіткнувся у справі R. Vander Elst} Французький кодекс законів про працю вимагав, щоб закордонні працівники, крім дійсних дорожніх документів, мали також дозвіл на працю. Для контролю документів призначено Бюро у справах міграції (ОМІ). У зв'язку з тим, що бельгійський підприємець Vander Elst здійснював діяльність в Франції, вислав туди групу осіб, в тому числі і чотирьох громадян Марокко, яким він дав постійну роботу, що мали дійсний бельгійський дозвіл на працю. Крім того, вони отримали в'їзні візи до Франції, дійсні на період роботи. Під час перевірки на місці роботи працівники ОМІ зажадали, щоб їм представили французькі дозволи на працю. Оскільки вони були відсутні, ОМІ наклало на бельгійського підприємця штраф. Фірма звернулася в суд, який, у свою чергу, скерував до Суду преюдиціальний запит щодо відповідності французького законодавства статті 49 та подальших статей Договору. Суд вирішив, що країна-член ЄС може вимагати пред'явлення дозволу на працю, але не може накладати додаткових (або подвійних) умов, необхідних для їх отримання. Країна-член ЄС тому не має права заборонити особам з інших країн-членів ЄС, що надають послуги, надавати послуги на його території, бо це порушувало б принципи вільного їх пересування.

Справа R. Vander Elst підтвердила хід думок Суду, представлений у більш ранньому рішенні у відомій справі Rush Portuguesa, що стосувалася португальської фірми, яка виконувала роботи в Франції в сфері ремонту рейок і залізниці. До Франції привозили, звичайно, португальських працівників, які працювали там по кілька місяців, а потім їх відвозили назад у Лісабон. В цьому випадку також місцеве міграційне бюро зажадало французького дозволу на перебування. Суд, натомість, вирішив, що французи не мали на це права, тому що португальські працівники підлягали свободі надання послуг щодо власника фірми [30, 128].

Країна-член ЄС може отримати обмеження вільного надання послуг щодо країни їх походження лише у випадках, вказаних у ст. 45 Договору (виконання державної влади) і ст. 46 Договору (порядок, безпека і здоров'я суспільства). Варто також підкреслити, що економічні цілі не належать до аргументів, що стосуються суспільного порядку.

Здається, що тут можна використовувати рішення, що відноситься до вільного пересування працівників, опрацьованого на фоні інтерпретації ст. 39 параграф 4 Договору. Важливим є те, щоб при використанні часткової зміни судового рішення брати до уваги необхідність її вузької інтерпретації і також у відповідних випадках, принцип пропорційності. В судовій практиці можна зазначити багато прикладів часткової зміни судового рішення з огляду на охорону суспільного порядку. Наприклад, в справі Koestler Суд ЄС мав відповісти на питання, чи певні банківські трансакції були послугами, а якщо так - то чи ця послуга в даних умовах підлягала частковій зміні судового рішення. Пан Koestler, німецький громадянин, що проживав у Франції, грав на біржі і мав угоду з французьким банком, на підставі якої банк додавав до його рахунку виграш і віднімав програне. Через певний час його сальдо стало від'ємним і Koestler виїхав в Німеччину, де банк спробував реалізувати борг, що виник. Суд під час попереднього слухання визнав, що банк надавав Koestler'y послугу, яка у Франції була легальною послугою. Але Суд ЄС визнав, що банк не міг отримати цей борг з цього права в Німеччині, бо згідно з німецьким законодавством борг виник під час азартної гри, а боргові зобов'язання не підлягають судовому стягненню у Німеччині.

2.6 Деякі практичні аспекти свободи надання послуг за правом Співтовариства (на прикладі сфери інвестиційних послуг)

Правове регулювання європейського ринку цінних паперів (на якому головним чином і надаються інвестиційні послуги) здійснюється відповідно не тільки до загальних принципів, але і з спеціальних принципів, властивих регулюванню фондового ринку у світі. До загальних принципів відносяться ті, що властиві регулюванню будь-якого фондового ринку, а до спеціальних - принципи, що притаманні виключно праву Співтовариства. До загальних принципів належать захист прав інвесторів, прозорість активів, принцип належного управління (вимоги до керівництва суб'єктів, що здійснюють діяльність на ринку цінних паперів). До спеціальних принципів можна віднести режим єдиної ліцензії (англ. single license) та принцип контролю держави походження (англ. country of origin control). Режим єдиної ліцензії полягає в тому, що учасник ринку цінних паперів, який одержав ліцензію на здійснення діяльності на території ЄС, має право здійснювати таку діяльність в будь-якій державі-члені, іншій ніж держава-член заснування. При цьому на суб'єкта надання послуг не покладається обов'язок одержувати аналогічну ліцензію в тій державі-члені, де надаються послуги. У справі Commission v. French Republic Європейська Комісія визнала дії Франції щодо встановлення обов'язкового ліцензування діяльності для екскурсоводів-нерезидентів (зі встановленням як ліцензійної умови обов'язкового складення іспиту, що підтверджує кваліфікацію такого екскурсовода) такими, що порушують свободу надання послуг. Встановлення таких умов для деяких видів послуг у випадку, якщо вони вже були встановлені в державі-члені походження особи, допускалося виключно за умови дотримання 2 критеріїв. Першим критерієм є захист загального інтересу (англ. general interest), другим - одноманітне застосування таких умов до всіх фізичних і юридичних осіб, оскільки цей загальний інтерес не охороняється правилами, що регулюють діяльність такого суб'єкта в державі-члені ЄС його походження. При невідповідності заходів, які прийняті державою-членом ЄС, цим 2 критеріям, матиме місце дискримінація. Оскільки метою Договору про Співтовариство є створення спільного ринку у сфері послуг, а усунення дискримінації є одним із завдань, які повинні бути вирішені для досягнення цієї мети, то держави-члени ЄС зобов'язані забезпечити не просто національний режим надання послуг, а режим, що найбільш сприяє діяльності нерезидентів і унеможливлює їх дискримінацію [27, 124].

Режим "єдиної ліцензії" повинен усувати чинники, що ставлять нерезидентів у нерівне положення на ринку держави-члена ЄС, де надаються послуги. До них відноситься не тільки подвійне оподаткування, але й існування системи контролю держави-члена ЄС, яка є дублюючою по відношенню до аналогічної системи держави-члена походження суб'єкта підприємницької діяльності ЄС.

Але з метою унеможливлення подвійного контролю за діяльністю щодо надання послуг (зокрема інвестиційних), що вимагає ліцензування, на території спільного ринку, в праві Співтовариства був вироблений особливий режим регулювання такої діяльності. Функціонування європейського фондового ринку в режимі, що одержав визначення "режим єдиної ліцензії", забезпечується взаємним визнанням ліцензій всіма державами-членами ЄС. Фактично це означає взаємне визнання контролюючих систем, що регулюють фондовий ринок в кожному з них, без дублювання регулюючої дії на іноземних суб'єктів, що надають фінансові послуги на транскордонній основі. Принцип взаємного визнання ліцензій тісно пов'язаний з принципом свободи надання послуг. Ці 2 принципи можна співвіднести як часткове і загальне; при цьому принцип єдиної ліцензії є розвитком принципу свободи надання послуг стосовно сфери фондового ринку і ринків інших послуг, де він застосовується.

Директива 2004/39 закріплює таку концепцію фондового ринку Співтовариства, за якої він є і не єдиним централізованим ринком, а також не сукупністю національних фондових бірж; натомість він повинен бути моделлю, в якій різнорідні ринки зі складною структурою і різними характеристиками конкурують між собою задля інтересів інвесторів. Першочерговим завданням при забезпеченні функціонування фондового ринку Співтовариства є досягнення і збереження одноманітності у вимогах, що пред'являються до його учасників. Тому гармонізація законодавства держав-членів ЄС, що встановлює основні умови діяльності учасників фондового ринку Співтовариства, була важливим етапом у створенні єдиного європейського ринку цінних паперів (і є сьогодні, оскільки його формування ще не завершене). Ця мета закріплена в різних нормативних актах права Співтовариства, зокрема в "Плані дій у сфері фінансових послуг", прийнятому Європейською Комісією 11 травня 1999 р. Цей документ є поетапним планом створення єдиного європейського фондового ринку. Разом з тим слід зазначити, що досягнення мети, окресленої в цьому нормативному акті, неможливе без послідовної лібералізації надання фінансових послуг, зокрема на ринку цінних паперів. У той же час така лібералізація повинна поєднуватися з достатніми заходами контролю за процесом надання фінансових послуг з тим, щоб забезпечити дотримання принципу захисту прав інвесторів.

Згідно з принципом контролю держави походження, по-перше, компетентні органи держави-члена походження за умови дотримання єдиних загальноєвропейських мінімальних стандартів, встановлених для створення суб'єкта фондового ринку, видають такому суб'єкту ліцензію на здійснення зазначеної діяльності. По-друге, ці ж органи і надалі здійснюють контроль за дотриманням ліцензіатом усіх вимог, які встановлені законодавством Співтовариства стосовно суб'єктів фондового ринку (так званих "операційних умов"). Поточний контроль здійснюється компетентними органами держави походження незалежно від того, виявляються такі послуги тільки на території цієї держави або на території інших держав-членів ЄС. Принцип контролю за фондовим ринком виправдовується існуючим стійким правовим зв'язком суб'єкта з державою його походження. Більше того, не завжди існує можливість здійснення контролю (не тільки ефективного, але й контролю як такого взагалі) за діяльністю суб'єкта фондового ринку приймаючою державою-членом ЄС [27, 125].

Із такої ситуації виникла суперечність між інвестиційною фірмою "Елпайн Інвестментс" і Міністерством фінансів Нідерландів. Названа інвестиційна фірма пропонувала свої послуги в державах-членах ЄС за допомогою телефонного зв'язку. За допомогою позовів клієнтів, що почастішали, про розірвання контрактів, укладених за допомогою телефонного зв'язку, Міністр фінансів Нідерландів відкликав ліцензію, видану "Елпайн Інвестментс" на здійснення такої діяльності. Ліцензіат оскаржив таке рішення компетентного органу в національний суд, який згодом передав справу до ЄСП за преюдиціальною процедурою. У числі прав, що оскаржувалися, позивач заперечував проти права компетентного органу Нідерландів заборонити надання інвестиційних послуг в інших державах-членах ЄС. У тих випадках, коли інвестиційна фірма укладає контракти телефоном з контрагентами з інших держав, такі дії повинні відповідати, в першу чергу, нормам законодавства держави походження контрагента, а не держави походження інвестиційної фірми. Цей аргумент був визнаний ЄСП помилковим, оскільки послуги, що надаються за допомогою телефонного зв'язку, можуть контролюватися державою їх походження; разом з тим держава походження одержувачів таких послуг практично позбавлена можливості здійснювати контроль за їх наданням, оскільки позбавлена можливості перешкоджати здійсненню телефонних дзвінків. Тому ЄСП дійшов висновку про те, що будь-які послуги, які надаються за допомогою телекомунікацій, можуть з більшою ефективністю контролюватися державою надання послуг, ніж державою отримання послуг. Таким чином, рішенням у справі "Елпайн Інвестментс" ЄСП підтвердив обґрунтованість, доцільність і ефективність принципу контролю держави походження. Фактичні ж обставини цієї справи свідчать про те, що принцип контролю повинен стати пріоритетним у правовому регулюванні надання послуг на фондовому ринку Співтовариства. Усунення бар'єрів вільному руху послуг у сукупності з розвитком технічних засобів істотно збільшує можливості розширення ринків надання послуг на території Співтовариства. При цьому темпи розробки і впровадження заходів щодо захисту прав інвесторів не завжди адекватні темпам розширення ринків - часто перші нижчі за другі. Усунути таку неадекватність можливо, лише послідовно реалізовуючи принцип контролю держави-члена походження.

Підсумовуючи виклад загальних положень про свободу надання послуг в Співтоваристві, слід згадати про виключення із заборони національних дискримінаційних заходів. Держави-члени ЄС можуть обмежувати свободу надання послуг на власній території у разі, коли це пов'язано, навіть випадково, із здійсненням державної влади, а також з питань охорони державної влади, державної безпеки і суспільного здоров'я. Проте, як свідчить практика ЄСП, ці виключення мають обмежене застосування.

Висновок

Отже, свобода надання послуг - це базова свобода Спільного Ринку, яка разом з свободою переміщення осіб, товарів і капіталу становить основу процесу європейської інтеграції. Вона робить можливим для громадян ЄС надавати послуги і користати з послуг без будь-яких обмежень щодо громадянства.

Юридичні норми, що стосуються цієї свободи, були визначені в Договорі. Згідно зі ст. 49, перший абзац (до внесення змін - ст. 59, перший абзац) Договору обмеження свободи надання послуг мали бути ліквідовані по відношенню до громадян країн-членів Європейського Співтовариства, які знаходяться в іншій державі щодо споживача послуг. Абзац 2 ст. 49, натомість, надавав Раді можливість поширення повноважень, що виникають з Договору, на громадян третьої країни, що надають послуги і провадять свою діяльність на території Співтовариства.

Перший параграф статті 50 Договору визначає поняття послуги як "дії, що як правило виконуються за винагороду, настільки, наскільки вони не визначені положеннями щодо вільного руху товарів, капіталу та осіб".

Поняття "послуги" згідно зі ст. 49 і наступними статтями Договору не ідентичне дефініції послуги, що використовується в економічних науках. Згідно зі ст. 50 (другий абзац) Договір наводить як приклад діяльність промислового характеру, торгівельного, ремісничу діяльність і здійснення вільних замовлень. Тим самим, вільне надання послуг передбачає також туристичні послуги і будівництво, наймання житла, лізинг, весь об'єм фінансових послуг, консультування, посередництво, рекламну діяльність, а також послуги, що їх надають лікарі, інженери, архітектори та юристи. Варто вказати, що наданням послуг, згідно зі ст. 49 і наступними статтями Договору, не вважається надання транспортних послуг, які підлягають окремому режиму транспортної політики.

Поняття послуги у розумінні Договору містить у собі всі форми господарської діяльності, які не визначені положеннями Договору, що стосується інших свобод. Конститутивними елементами послуги є:

• одноразова (в розумінні необхідності отримання чергових замовлень) дія особи, що надає послуги, за яку він отримує винагороду, а також
• існування елементу перетину кордону, а це значить, що кордон перетинає особа, яка надає послугу, або особа, яка споживає послугу, або сама послуга (наприклад, в формі факсимільного повідомлення або електронного листа).

Від особи, що надає послугу, не можна вимагати наявності постійного місцезнаходження у країні, в якій надаються послуги.

Нагляд за діяльністю щодо надання послуг належить до обов'язків держави, на території якої особа, що надає послуги, має свою юридичну адресу; одночасно, країна, на територію якої спрямовані послуги, може здійснювати необхідні заходи, щоб уникнути зловживань, що полягають у порушенні закону.

Щодо принципів провадження діяльності, то їх повинні дотримуватися всі суб'єкти, що займаються такою діяльністю. Ці принципи не можуть мати дискримінаційний характер і повинні бути пропорційні.

Громадяни ЄС, які бажають отримати послуги в країні, іншій, ніж держава-член їх постійного проживання, можуть скористатися свободою отримання послуг згідно з Директивою 2004/58. Приймаюча держава-член ЄС, відповідно до цієї Директиви, не має права встановлювати обмеження, що перешкоджають отриманню послуг громадянами інших держав-членів ЄС. Право вільного руху в межах ЄС з метою отримання послуг також підтверджено в Директиві 2004/58 при користуванні свободами ділового заснування та надання послуг.

Країна-член ЄС може отримати обмеження вільного надання послуг щодо країни їх походження лише у випадках, вказаних у ст. 45 Договору (виконання державної влади) і ст. 46 Договору (порядок, безпека і здоров'я суспільства). Варто також підкреслити, що економічні цілі не належать до аргументів, що стосуються суспільного порядку.

Список використаної літератури

1. Директива 2002/65 Європейського Парламенту та Ради Міністрів про дистанційний маркетинг фінансових послуг споживачам від 23 вересня 2002 p. (O.J. 2002 L271).
2. Директива Ради Міністрів 90/314 про комплексні подорожі, канікули і тури від 13 червня 1990 p. (O.J. 1990 L158).
3. Директива 2000/13 Європейського Парламенту та Ради Міністрів про пакування, презентацію та рекламу продуктів харчування, призначених для продажу від 20 березня 2000 p. (O.J. 2000 L109).
4. Директива 2004/58 від 29 квітня 2004 p. (O.J. 2004 L158/77).
5. Договір про створення Европейського Економічного Співтовариства.(Договір про співтовариство) від 25.03. 1957р.
6. Комюніке Європейської Комісії від 11 травня 1999 р. "Імплементація плану дій для фінансових ринків" (СОМ (1999) 232 final).
7. Буремський М.В. Основи права Європейського Союзу: Нормативні матеріали - Харків: Яшма, 2005. - 236 с.
8. Гердеген Матіас. Європейське право. - К.: Вид-во "К.І.С.", 2008. - 528 с.
9. Горниг Г., Витвицкая О. Право Европейского Союза. - СПб: Питер, 2005. - 256 с.
10. Грубіко А. Лісабонський договір та юридичне закріплення спільної зовнішньої політики і політики безпеки ЄС // Юрид. журнал. - 2010. - №7. - С. 33-35.
11. Дэйвис Кэрен. Право Европейского Союза. - К., 2005.
12. Европейский Союз. Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями. - М.: ИНФРА - М., 2010. - 698 с.
13. Ильин Ю.Д. Лекции по истории и праву Европейского Союза. - Харьков: Консум, 1998. 345 с.
14. Капустин А. Европейский Союз: интеграция и право. - М., 2000. - 126 с.
15. Кашкин С. Лиссабонский договор - новый этап развития права ЕС // Государство и право. - 2008. - №9. - С. 59-66.
16. Кашкин С.Ю., Калиниченко П.А., Четвериков А.О. Введение в право Европейского Союза: Учебн. - 2-е изд., пересмотр, и доп. - М.: Зксмо, 2008. - 384 с.
17. Кернз В. Вступ до права Європейського Союзу: Навч. посібн. - К.: Знання, КОО, 2002, 248 с.
18. Конституційні акти Європейського Союзу (в редакції Лісабонського договору) / пер. Г. Друзенка та С. Друзенко, за заг. ред. Г. Друзенка. - К.: "К.І.С.", 2010. - 536 с.
19. Макаруха З. Правове регулювання розвитку простору свободи, безпеки, юстиції в рамках ЄС: реформи Лісабонського договору 2007 р. Право України. - 2010. - №11. - С. 188-193.
20. Манів З.О. та ін. Регіональна економіка: Навч. посіб. / З.О. Манів, І.М. Луцький, С.З. Манів; М-во освіти і науки України, Івано-Франків. ун-т права ім. короля Д. Галицького. - Львів: "Магнолія 2006", 2009. - 640 c.
21. Мокій А.І., Яхно Т.П., Бабець І.Г. Міжнародні організації. Навч. посіб. - К.: Центр учбової літератури, 2011. - 280 с.
22. Муравйов В. Гармонізація законодавства як феномен Європейської інтеграції / Віктор Муравйов // Український правовий часопис. - 2003. - Вип. 2 (7). - С. 3-23.
23. Муравйов В.І. Вступ до права Європейського Союзу: Підручн. - К.: Видавничо-поліграфічний центр "Київський університет", 2007. - 401 с.
24. Мухаєва Н.Р. Право Европейского Союза. - М.: Юнита, 2006. - 159 с.
25. Петров. Р.А.Право Європейського Союзу: Навчальний посібник /- 2-ге вид. - К.: Істина, 2009. - 376 с.
26. Кашкнин. С.Ю. Основы права Европейского Союза: схемы и комментарии. М.: Инфра-М, 2002. - 204 с.
27. Козак Ю.Г., Ковалевський В.В., Кутайні З. - К.: Центр учбової літератури, 2007.Міжнародні організації. - 440 с.
28. Свобод П. Вступ до європейського права: пер. з чес. - К.: Вид-во "К.І.С.", 2006. - 280 с.
29. Татам Алан Право Європейського Союзу; Підручник для студентів вищих навчальних закладів / Переклад з англійської. - К.: "Абрис", 1998. - 424 с.
30. Тачинська Й., Ільченко О. Право внутрішнього ринку ЄС: Навчальний посібник. - К: ІMB КНУ імені Тараса Шевченка, 2005. - 143 с.
31. Тембаев Л. Лиссабонский договор: новый этап развития европейской интеграции // Московский журнал межд. права. - 2008. - №4. - С. 188-194.
32. Топорнин Б.Я. Европейское право: учеб. М.: Юристь, 1998. - 367 с.
33. Хартли Т. Основы права Европейского сообщества. Введение в конституционное и административное право Европейского сообщества. - М.: Юристь, 1998. - 211 с.
34. Энтин Л.М. Европейское право: Учебник для вузов. - М.: Издательство НОРМА, 2000. - 720 с.