Правовое регулирование медиации в Российской Федерации

  • Вид работы:
    Дипломная (ВКР)
  • Предмет:
    Основы права
  • Язык:
    Русский
    ,
    Формат файла:
    MS Word
    33,12 Кб
  • Опубликовано:
    2014-03-10
Вы можете узнать стоимость помощи в написании студенческой работы.
Помощь в написании работы, которую точно примут!

Правовое регулирование медиации в Российской Федерации

Содержание

Введение

1. Медиативные процедуры

1.1 Понятие медиативных процедур

1.2 Принципы проведения процедуры медиации

2. Участники процедуры медиации

2.1 Медиатор

2.2 Саморегулируемая организация медиаторов

2.3 Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации

2.4 Кодекс медиатора

3. Юридическое оформление процедуры медиации

3.1 Соглашение о применении процедуры медиации

3.2 Соглашение о проведении процедуры медиации

3.3 Медиативное соглашение

4. Течение процедуры медиации во времени

Заключение

Список использованных источников

Введение

Актуальность темы выпускной квалификационной работы обусловлена тем, что рассмотрение споров в судах, государственных органах увеличивает финансовые, временные и организационные издержки участников гражданского оборота, создает дополнительные расходы для общества. При этом оно далеко не всегда приводит к урегулированию правового конфликта. Стороны продолжают ставить вопрос о пересмотре вынесенного решения, уклоняться от его исполнения, что влечет увеличение нагрузки на судебную систему и систему принудительного исполнения, рост бюджетных расходов на содержание органов судебной власти, органов принудительного исполнения. Внедрение процедуры медиации позволит в определенной мере преодолеть эти проблемы.

Объектом данного исследования являются общественные отношения сторон, целью которых является, альтернативное разрешение споров.

Предмет контрольной работы - правовые нормы.

Целью исследования является комплексный анализ правового регулирования медиации.

Достижение поставленной цели потребовало решения следующих задач:

рассмотреть сущность понятия медиации;

рассмотреть медиацию как один из способов разрешения правовых споров.

Проведенное исследование базируется на положениях Конституции Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее ГПК РФ), Федерального закона № 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (далее Закон о медиации), Федерального закона № 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях".

Работа состоит из введения, четырех глав, заключения и списка используемых источников.

1. Медиативные процедуры

1.1 Понятие медиативных процедур

Термин "медиация" - новый для российского законодательства. Между тем механизмы, аналогичные медиации, существуют и используются давно.

В начале XIX века в Российской империи <#"justify">·конфликты, связанные с патентным и авторским правом;

·дополнительные переговоры при длительных контрактах, например, между фирмой-производителем, фирмой-поставщиком и сбытовой фирмой;

·требования возмещения убытков, включая такие требования в случае ответственности производителя;

·конфликты при урегулировании страховых случаев, особенно когда пострадало много людей (авария танкера, массовое столкновение);

·конфликты с участием представителей разных стран, включая конфликты с межкультурной подоплекой, конфликты, связанные с персоналом и организацией производства в международных концернах;

медиация альтернативное разрешение спор

·конфликты на совместных предприятиях (отправной точкой этих конфликтов часто является разное понимание основных моментов производства, обусловленное культурными различиями).

·Особое значение медиация может приобрести при конфликтах, возникающих после слияний и при санации неплатежеспособных предприятий, т.е. при их банкротстве;

·существенной областью применения медиации являются и споры, возникающие в процессе реализации крупных строительных проектов (особенно связанные с выплатой ущерба в отношениях между строительной фирмой, субподрядчиком, конструктором и архитектором или при ликвидации строительных бригад).

Прибегнуть к процедуре медиации можно по следующим категориям споров:

споры из гражданских правоотношений (предпринимательская, иная экономическая деятельность и др.);

споры из трудовых правоотношений;

споры из семейных правоотношений;

споры из иных правоотношений (если прямо предусмотрено в федеральных законах).

Конкретного перечня споров, к которым возможно применить процедуру медиации, нет и, скорее всего, не будет. Положения о сфере применения медиации сформулированы примерно так же, как компетенция третейских судов. Если провести аналогию со сложившейся практикой рассмотрения споров третейскими судами, можно сделать вывод, что в будущем наверняка не избежать спорных ситуаций, как то: медиатор (третейский судья) рассмотрел спор, хотя не имел на это полномочий.

Таким образом, медиаторы имеют право рассматривать только так называемые частноправовые споры (в которых стороной не может выступать орган публичной власти и которые по общему правилу не относятся к сфере административных, налоговых и иных публичных правоотношений).

В Законе о медиации закреплено, что к процедуре нельзя прибегнуть в случае:

коллективного трудового спора;

спора, возникшего из вышеперечисленных отношений, если он затрагивает или может затронуть права третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, либо публичные интересы.

Следует иметь в виду: если спор уже рассматривает суд общей юрисдикции или арбитражный суд, это не ограничивает право сторон воспользоваться медиацией. Суть закрепленного правила проведения процедуры медиации вполне ясна: договариваться можно только с равноправным субъектом, а в отношениях власти-подчинения процедуре медиации места нет. Это предопределено также и тем, что в этой сфере экономическая целесообразность, рациональность, нравственность, которые и создают основу для примирительных процедур, уступают место примату принципа законности.

Согласно п.3 ст.1 Закона о медации процедура медиации может применяться и к спорам, возникающим из иных отношений, если это прямо предусмотрено федеральным законом. Можно предположить, что законодатель рассчитывает распространить процедуру медиации на некоторые области дискреционных полномочий должностных лиц. То есть когда возникает публично-правовой спор, и согласно закону должностное лицо может принять различные решения с учетом необходимости обеспечения государственных интересов, то здесь можно найти место процедуре медиации, потому что принимается во внимание целесообразность действий должностного лица. Кроме того, использование в п.3 ст.1 Закона термина "отношения" в противовес термину "правоотношения", используемому в п.2 ст.1 наталкивает на мысль о том, что медиация в будущем может применяться и к спорам неправового характера. Но это все лишь предположения, а на какие конкретно споры, помимо гражданских, семейных и трудовых будет распространяться процедура медиации покажет время.

Следует затронуть вопрос о том, как соотносятся понятие "спор, вытекающий из гражданских правоотношений", используемое в п.2 ст.1 Закона и понятие "гражданско-правовой спор" как спор о праве. Можно исходить из концепции спора о праве в объективном смысле, согласно которой под гражданско-правовым спором мы будем понимать объективное состояние нарушенности или оспоренности субъективных гражданских прав. Таким образом, гражданско-правовой спор возникает в случае нарушения или оспаривания субъективного гражданского права. Так если поставщик передал товар, а покупатель не оплатил продукцию, то нарушено право поставщика на получение оплаты и возникает спор о праве гражданском.

Следует рассмотреть споры между сторонами, возникающие на стадии заключения договора по поводу его условий. Отношения, которые возникаю между сторонами на стадии согласования условий договора гражданско-правовые? Да, об этом свидетельствую положения главы 28 ГК РФ, регулирующие отношения сторон по поводу заключения договора. Однако, по общему правилу, у сторон нет права требовать включения каких-либо условий в договор. Поэтому отказ одной из сторон от условий, предлагаемых другой стороной, не есть гражданско-правовой спор, так как нет нарушенных или оспоренных субъективных прав. Но это спор, возникающий из гражданских правоотношений, и стороны могут применить к нему процедуру медиации.

Причем, в отличие от случая, предусмотренного ст.446 ГК РФ, когда стороны передают преддоговорный спор на рассмотрение суда, и по существу суд проверяет лишь законность предлагаемых условий договора, при процедуре медиации стороны смогут придти к соглашению по любым условиям договора.

Несоответствие понятий ещё более ярко видно на примере с трудовым правом. Согласно ст.381 ТК РФ "Индивидуальный трудовой спор - неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, локального нормативного акта, трудового договора (в том числе об установлении или изменении индивидуальных условий труда), о которых заявлено в орган по рассмотрению индивидуальных трудовых споров".

Таким образом, с точки зрения ТК РФ трудовой спор возникает только после того как он передается на рассмотрение комиссии по трудовым спорам или суда. Очевидно, что такая трактовка, хоть и не исключает возможности применения процедуры медиации к трудовым спорам, но существенно её ограничивает. Поэтому и здесь понятие "спор, вытекающий из трудовых отношений" должно пониматься шире, чем понятие "индивидуальный трудовой спор". Следует отметить, что в силу п.5 ст.1 Закона процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам. На первый взгляд это совершенно не логично. Уж где применяться медиации, как не в отношениях, основанных на социальном партнерстве, где невозможно применение государственного принуждения и единственное, что остается сторонам, так это договариваться. Однако если обратится к главе 61 ТК РФ, которая регулирует порядок разрешения коллективных трудовых споров, то можно обнаружить, что она уже содержит регулирование примирительных процедур. Коллективный трудовой спор может разрешаться с помощью примирительной комиссии (ст.402 ТК РФ) и с участием посредника (ст.403 ТК РФ). В связи с наличия особого регулирования в главе 61 ТК РФ, коллективные трудовые споры были изъяты из под действия Закона о медиации. Хотя на мой взгляд установление субсидиарного применения этого Закона к отношениям по разрешению коллективных трудовых споров с участием посредника было бы вполне оправдано, так как ТК РФ не содержит детального регулирования этой процедуры.

1.2 Принципы проведения процедуры медиации

Принципы проведения процедуры медиации закреплены в ст.3 Закона:

добровольности,

конфиденциальности,

сотрудничества сторон,

равноправия сторон,

беспристрастности медиатора,

независимости медиатора.

1). Принцип добровольности. Условно этот принцип можно назвать принципом свободы медиации. Его содержание раскрывается в трех аспектах:

1.Свобода вступления в процедуру медиации. Стороны совместно решают вопрос о проведении процедуры медиации. Ни одна из них не может быть понуждена к проведению этой процедуры, даже если в договоре содержится медиативная оговорка.

. Свобода выхода из процедуры медиации. В любой момент каждая из сторон может отказаться от продолжения процедуры медиации без объяснения причин. Понуждение к продолжению медиации или проведение медиации без участия одной из сторон недопустимы.

. Свобода в определении условий медиативного соглашения. Медиативное соглашение - это соглашение, достигнутое сторонами по итогам процедуры медиации, которым решено, по крайней мере, одно разногласие сторон. Стороны спора свободно определяют условия этого соглашения, могут выдвигать любые предложения и отвергать предложения противной стороны без объяснения причин. В медиативное соглашение могут быть включены только те условия, которые стали результатом взаимного свободного согласования воль сторон.

В этом контексте встает интересный вопрос о границах свободы усмотрения сторон, то есть, могут ли они включить в медиативное соглашение любые условия, или же нет? На этом вопросе мы подробнее остановимся в разделе, посвященном юридическому оформлению процедуры медиации.

Кроме этих трех аспектов, принцип добровольности раскрывается и ещё в одном важном моменте. Согласно п.2 ст.12 Закона о медиации "медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон".

Как справедливо указывается в п.4 ст.12 Закона о медиации, медиативное соглашение, заключенное по спору, возникшему из гражданских правоотношений, по существу представляет собой сделку, которая влечет возникновение, изменением или прекращение гражданских прав и обязанностей. Поэтому исполнение такой сделки, конечно, будет обязательным.

Но как в этом случае понимать п.2 ст.12? Следует ли сказать, что законодатель погорячился, перенеся принцип добровольности и на стадию исполнения медиативного соглашения? То есть участвовать или не участвовать в процедуре медиации - это исключительно свободный выбор сторон, но если уж заключили медиативное соглашение, то будьте добры его исполнить.

Представляется, что это не совсем так. По своему характеру норма п.4 ст 12 сконструирована как норма-исключение. Исходя из этого, а также принимая во внимание добровольную направленность всей медиации, мы приходим к выводу, что в некоторых случаях исполнение медиативного соглашения покоится исключительно на добровольной воле сторон и не предполагает принуждения.

2). Принцип конфиденциальности. Нормативное содержание этого принципа раскрывается в статьях 5 и 6 Закона о медиации.

При проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей информации, относящейся к указанной процедуре. Медиатор не может разглашать эту информацию без согласия сторон. А сведения, полученные от одной из сторон, медиатор может сообщить другой только при согласии первой.

Кроме того, медиатор не может делать какие бы то ни было публичные заявления по существу спора.

Сохранение режима конфиденциальности необходимо, чтобы обеспечить должный уровень доверия сторон друг к другу и к медиатору. Потому что без доверия не получится прийти к согласию.

В Законе о внесении изменений в связи с принятием Закона о медиации содержится ряд положения, развивающих этот принцип. Статьями 2 и 4 этого закона были внесены изменения в АПК РФ и ГПК РФ, согласно которым медиатор не подлежит допросу в качестве свидетелей по обстоятельствам, которые стали ему известны в связи с исполнением соответствующих обязанностей.

Таким образом, можно увидеть, насколько далеко идет законодатель ради того, чтобы стороны чувствовали себя защищенными и могли свободно вести переговоры в рамках процедуры медиации.

3). Принцип сотрудничества сторон. Этот принцип формирует деятельное содержание всей процедуры медиации. Что делают стороны на каждом из этапов медиации - они сотрудничают. Вступая в процедуру, они сотрудничают, выбирая медиатора по взаимному согласию, они сотрудничают, проводя переговоры и достигая взаимовыгодного решения, они также сотрудничают.

Сама процедура медиации немыслима без сотрудничества спорящих сторон. Вступая в эту процедуру они констатируют: "Да у нас есть разногласия, но мы хотим разрешить их в рамках взаимного сотрудничества с участием медиатора и путем достижения взаимовыгодного решения". Поэтому, как только у одной из сторон пропадает желание сотрудничать, медиация становится бесполезной.

По существу все остальные принципы, закрепленные в ст.3 Закона о медиации, направлены именно на то, чтобы у сторон возникло желание сотрудничать. Только так можно достичь заключения медиативного соглашения, которое представляет собой не результат компромисса сторон, но решение, которое в полной мере устраивает каждую из них.

). Принцип равноправия сторон. Процедура медиации по общему правилу применяется только к тем отношениям, в которых стороны равны. Это равноправие присутствует и в рамках медиации. Поскольку правовое положение сторон одинаково, то ни одна их них не может принуждать другую к каким-либо действиям.

Однако равенство правовое не означает равенства экономического. С точки зрения своего правового статуса субъекты равны, но экономически более сильный субъект может продавить свою позицию и в процессе медиации. Означает ли это, что здесь, как и в гражданском праве необходимо вводить определенные защитные механизмы для слабой стороны? Мы думаем, что нет.

Вступая в процедуру медиации, стороны рассматривают друг друга как равные и рассчитывают найти решение, которое будет выгодно для них обеих. Любые защитные механизмы, которые по существу будут представлять собой льготы для одной стороны или обременения для другой подорвут саму основу медиации - желание сотрудничать.

Проявлением этого принципа является п.7 ст.11 Закона о медиации, согласно которому "При проведении процедуры медиации медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон".

). Принципы беспристрастности и независимости медиатора. Эти два принципа являются взаимосвязанными. Если медиатор зависим, то нельзя сказать, что он является беспристрастным. Значит, принцип независимости охватывается принципом беспристрастности. Поэтому мы рассмотрим их вместе, ориентируясь на принцип беспристрастности медиатора.

Эти принципы гарантируют равноудаленность медиатора от участников спора. Приверженность интересам той или иной стороны автоматически снимает его с той высокой позиции, которая позволяет сторонам довериться этому лицу для разрешения возникшего конфликта.

Выполнение этого принципа обеспечивается, в частности пунктом 6 ст.15 Закона о медиации: "Медиатор не вправе:

) быть представителем какой-либо стороны;

) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;

) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора".

Кроме того, п.3 ст.9 предусматривает более общую норму, согласно которой "Медиатор, выбранный или назначенный в соответствии с настоящей статьей, в случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, незамедлительно обязан сообщить об этом сторонам или в случае проведения процедуры медиации организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, также в указанную организацию".

Если стороны считают, что независимость и беспристрастность медиатора вызывают сомнения по тем или иным причинам, то они могут заменить его на другого, фигура которого также определяется по взаимному согласию сторон. Здесь встает вопрос: а зачем в этом случае требования, изложенные в п.6 ст.15 Закона о медиации.

Можно представить ситуацию: организация выдала заём своему работнику, он его вовремя не вернул и они обратились к медиатору. В итоге было составлено медиативное соглашение, по условиям которого работнику предоставлялась отсрочка на два года, а в обмен на это он предоставил обеспечение исполнения обязательства по возврату денежных средств в виде залога автомобиля, которым организация к тому же могла и пользоваться в течение этих двух лет. По истечении двух лет выясняется, что медиатор оказывал юридические услуги организации, да ещё и был её представителем. Если бы это выяснилось в течение самой процедуры медиации, то работник, конечно, потребовал бы замены медиатора. Но это выяснилось лишь спустя два года. Отразится ли это на действительности медиативного соглашения?

С одной стороны в данном случае медиативное соглашение - это гражданско-правовая сделка, сторонами которой являются организация и работник. Фигура медиатора для действительности этой сделки юридически безразлична. С другой стороны медиативное соглашение - это сделка особого рода и к ней предъявляются специальные требования. Например, она обязательно должна быть совершена в письменной форме и должна содержать указание на медиатора.

Медиатор был неправомочен при проведении медиации, он имел заинтересованность на стороне организации. Тем не менее, участники спора достигли соглашения. Но может быть работник и согласился на такие условия медиативного соглашения, потому что медиатор каким-то образом на него воздействовал. Или мы скажем, что он не может воздействовать на стороны, что подтверждается и нормой п.5 ст.11 Закона о медиации: "Медиатор не вправе вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора". С другой стороны, зачем тогда медиатор?

Мне кажется, что в этой дискуссии приоритет следует отдать гражданско-правовой трактовке медиативного соглашения. В первую очередь, в описанной ситуации, оно является сделкой. Поэтому независимо от правомочности медиатора на проведение медиации, сделка будет считаться действительной. В противном случае мы рискуем натолкнуться на возможность серьезных злоупотреблений со стороны медиатора и афилированной стороны.

Зачем же тогда требования к медиатору, предъявляемые п.6 ст.15 Закона о медиации?

Во-первых, по моему мнению они представляют собой обязательные правила профессиональной деятельности медиаторов, которые должны применяться всеми саморегулируемыми организациями медиаторов и за нарушение которых должны наступать меры дисциплинарного воздействия.

Во-вторых, в большинстве случаев медиатор оказывает услуги на платной основе. Поэтому подобные нарушения будут являться основанием для взыскания убытков, причиненных ненадлежащим оказанием услуг.

В-третьих, это нарушение может послужить основанием для неприостановления течения исковой давности. Дело в том, что ст.1 Закона о внесении изменений в связи с принятием Закона о медиации была дополнена ст. 202 ГК РФ, регулирующая приостановление течения исковой давности. И с 1 января 2011 года дополнительным основанием приостановления стало "заключение соглашения о проведении процедуры медиации в соответствии с Федеральным законом "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".

Согласно ст.8 Закона о медиации это соглашение должно содержать сведения о медиаторе. Если уже в момент заключения этого соглашения и сам медиатор, и одна из сторон знали о том, что указанное лицо не может быть медиатором, то можно ли говорить о том, что это соглашение заключено в соответствии с Законом о медиации. Этот вопрос представляется мне неоднозначным и требует более глубокого исследования. Но на настоящий момент считается, что для того, чтобы соглашение считалось составленным в соответствии с Законом о медиации достаточно согласования всех условий, перечисленных в ст.8 и письменного оформления. А соответствие этих условий требованиям Закона о медиации уже не является существенным для рассматриваемого вопроса. Иное толкование, опять же может привести к риску серьезных злоупотреблений.

Завершая рассмотрение этого принципа, следует отметить, что его действие во многом подрывается тем, что услуги медиатора могут в полном объеме оплачиваться одной из сторон. В этом случае медиатор по существу становится "слугой" этой стороны и о его независимости и беспристрастности можно говорить только условно. В данном случае следует надеяться только на профессионализм и высокие моральные качества конкретного медиатора.

2. Участники процедуры медиации

Участниками процедуры медиации являются:

стороны,

медиатор,

организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.

Стороны. В роли сторон в процедуре медиации выступают лица, желающие урегулировать спор с помощью процедуры медиации. Какие лица могут быть сторонами? Очевидно те, которые могут являться субъектами гражданских, трудовых и семейных правоотношений. Если споры, возникающие из этих отношений, могут быть урегулированы с помощью медиации, значит лица, способные быть субъектами этих отношений могут быть сторонами в процедуре медиации.

Таким образом, в качестве сторон могут выступать физические лица, юридические лица и публично-правовые образования. Присутствие последних в этом ряду предопределено тем, что публично-правовые образования могут быть субъектами не только публичных отношений, но и частных, о чем свидетельствует ст.124 ГК РФ. Далее нельзя обойти стороной вопрос о представительстве в рамках процедуры медиации, который становится наиболее интересен в случае с несовершеннолетними физическими лицами. Закон о медиации никак не регулирует отношения представительства, поэтому нам остается руководствоваться только положениями ГК РФ о дееспособности малолетних и несовершеннолетних и представлениями о сущности процедуры медиации.

Потенциально возможно 3 ситуации:

.Законным представителем совершается сделка от имени малолетнего и в дальнейшем возникает спор по этой сделке. Кто должен быть стороной в процедуре медиации: законный представитель или малолетний? Поскольку сделка совершена законным представителем от имени малолетнего, и медиативное соглашение, являющееся в данном случае сделкой, будет заключаться этим законным представителем, то мы должны придти к выводу, что и стороной в процедуре медиации должен быть законный представитель. В данном случае малолетний не изъявляет свою волю на совершение сделки, его воля заменяется волей законного представителя, поэтому надо исключить малолетнего из процедуры медиации.

2.Несовершеннолетний совершает сделку с письменного согласия законного представителя, но в дальнейшем возникает спор по этой сделке. Таким образом, для совершения сделки требуется наличие двух волеизъявлений: несовершеннолетнего и законного представителя. Если медиативное соглашение будет являться сделкой, то для его заключения потребуется как волеизъявление несовершеннолетнего, так и волеизъявление законного представителя. Поэтому в процедуре медиации должны одновременно участвовать и законный представитель, и несовершеннолетний.

3.Несовершеннолетний или малолетний совершает сделку самостоятельно и в дальнейшем возникает спор по этой сделке. Если медиативное соглашение будет являться сделкой, причем такой сделкой, которую несовершеннолетний и малолетний могут совершать самостоятельно (статьи 26, 28 ГК РФ соответственно), то стороной в процедуре медиации может быть сам малолетний или несовершеннолетний. В противном случае нужно применять подходы, охарактеризованные выше в пунктах 1 и 2.

Следует отметить, что 3 рассмотренных ситуации относятся к случаям, когда медиативное соглашение является сделкой и его исполнение обязательно. В иных случаях стороной медиативного соглашения может быть малолетний или несовершеннолетний без участия законного представителя

2.1 Медиатор

Согласно п.3 ст.2 Закона о медиации: "медиатор, медиаторы - независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора".

Таким образом, медиатором может выступать только физическое лицо.

В ст.15 Закона о медиации содержится ряд требований к фигуре медиатора. Так медиатор не вправе:

быть представителем какой-либо стороны;

оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях.

Согласно п.3 ст.15 Закона о медиации деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью. Она может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

Соответственно Закон о медиации выдвигает различные требования к профессиональным и непрофессиональным медиаторам. П.2 ст.15 Закона о медиации устанавливаются следующие требования к непрофессиональному медиатору:

достижение 18-летнего возраста;

наличие полной дееспособности;

отсутствие судимости.

Эти требования незначительны, поэтому заниматься медиацией на непрофессиональной основе может большинство граждан Российской Федерации, не имея специальной подготовки.

Требования к профессиональному медиатору установлены в п.1 ст.16 Закона о медиации:

достижение 25-летнего возраста;

наличие высшего профессионального образования;

прохождение курса обучения по программе подготовки медиаторов <#"justify">1.Только профессиональный медиатор может осуществлять процедуру медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации.

2.Только профессиональный медиатор может вступать в члены саморегулируемой организации медиаторов. Никаких дополнительных прав членство в этой организации не дает, а накладывает обязанности по соблюдению дополнительных требований, установленных непосредственно саморегулируемой организацией. Поэтому логика членства в саморегулируемой организации исчерпывается ускорением профессионального роста и увеличением доверия к медиатору как члену подобной организации.

Такое малое количество отличий, в том числе, предопределено желанием законодателя расширить российский рынок медиативных услуг.

Следует заострить внимание на первом из отличий - возможность осуществления медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда. Во-первых, необходимо определиться с причинами, по которым только профессиональный медиатор может вести медиацию по спору, переданному на рассмотрение суда. Закон о медиации (п.4 ст.12) указывает только на одну особенность самой процедуры медиации по такому спору: "Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения…"

Таким образом, необходимость особого профессионализма медиатора, осуществляющего содействие в разрешении спора, переданного на рассмотрение суда, можно оправдать тем, что такой медиатор должен понимать какие условия могут быть включены в мировое соглашение, а какие условия суд не утвердит в качестве такового.

Однако, согласно п.4 ст.12 Закона о медиации медиативное соглашение "может быть" утверждено в качестве мирового соглашения. Значит, может быть и не утверждено. От кого это зависит решение вопроса об утверждении? В первую очередь, конечно, от сторон спора - пожелают ли они, чтобы медиативное соглашение было утверждено в качестве мирового соглашения. Во вторую очередь - от суда, которому необходимо установить: можно ли то, что согласовали стороны, утвердить в качестве мирового соглашения.

Однако если представить себе реальную ситуацию, то можно понять, что если медиативное соглашение не будет утверждено в качестве мирового, то смысл медиации в значительной мере теряется. Каковы последствия подобного неутверждения? Суд должен будет продолжить рассмотрение дела и вынести решение по существу. Таким образом, суд определит, какая из сторон в споре права, а какая нет.

Поэтому на мой взгляд медиативное соглашение, заключенное после передачи спора на рассмотрение суда всегда должно оформляться в качестве мирового соглашения. Хотя в качестве альтернативного варианта остается использование способов выхода из процесса с сохранением возможности дальнейшего обращения в суд, то есть когда суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения.

Вторым вопросом, который встает в связи с особыми требованиями, предъявляемыми законом к медиатору по спору, переданному на рассмотрение суда, является вопрос о последствиях несоблюдения этих требований.

Например, может ли суд отказать в утверждении в качестве мирового соглашения медиативного соглашения, заключенного по итогам процедуры медиации с участием непрофессионального медиатора? Представляется, что нет. Как мы уже выяснили в данном случае медиативное соглашение - суть сделка. И если стороны желают заключить мировое соглашение, условия которого не противоречат закону и не нарушают прав других лиц, то суд не сможет отказать в утверждении этого соглашения со ссылкой на то, что оно было достигнуто сторонами в результате процедуры медиации с участием непрофессионального медиатора. Поэтому потенциальные последствия несоблюдения требований к медиатору необходимо искать в другом месте.

Ст. ст.2 и 4 Закона о внесении изменений в связи с принятием закона о медиации были внесены изменения в АПК РФ и ГПК РФ, согласно которым суд может отложить судебное разбирательство на срок, не превышающий 60 дней, в случае если стороны примут решение о проведении процедуры медиации. На мой взгляд при несоблюдении требований к медиатору суд не должен откладывать дело. Поэтому если в решении о проведении процедуру медиации, которое стороны предоставляют суду, указан непрофессиональный медиатор, то суд не должен откладывать дело. Именно в этом заключаются негативные последствия несоблюдения требований к медиатору.

.2 Саморегулируемая организация медиаторов

Строго говоря, саморегулируемая организация медиаторов (далее СОМ) никак не участвует в процедуре медиации, но нельзя обойти её стороной, поскольку идея саморегуляции положена законодателем в основу всей деятельности медиаторов.

Правовое положение и функции СОМ определены в ст. ст.18 и 19 Закона о медиации. СОМ может существовать в форме ассоциаций (союзов) и некоммерческих партнерств. Свой статус эта организация получает с момента внесения сведений о ней в реестр СОМ.

Для того, чтобы быть внесенной в реестр, организация должна отвечать следующим требованиям (п.4 ст.18 Закона о медиации):

объединение в составе саморегулируемой организации медиаторов в качестве ее членов не менее чем ста физических лиц, осуществляющих деятельность медиаторов на профессиональной основе, и (или) не менее чем двадцати организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Указанные лица и организации должны соответствовать установленным настоящим Федеральным законом требованиям к членству в такой организации;

наличие утвержденного порядка осуществления контроля за качеством работы членов саморегулируемой организации медиаторов и принятого кодекса профессиональной этики медиаторов

соответствие иным требования, установленным Федеральным законом от 1 декабря 2007 года № 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях".

Применительно к первому требованию необходимо отметить два момента. Во-первых, закон говорит о том, что СОМ должны иметь не менее 100 профессиональных медиаторов и (или) не менее 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Не ясно, почему законодатель одновременно употребляет союзы "и" и "или". Если бы использовался только союз "и", то было бы понятно, что СОМ должны одновременно включать 100 профессиональных медиаторов и 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Если бы использовался только союз "или", то опять же было бы очевидно, что для статуса СОМ организации достаточно иметь либо 100 профессиональных медиаторов, либо 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в качестве своих членов.

Но одновременное употребление союзов "и" и "или", причем, судя по всему, в альтернативном соотношении (либо "и", либо "или), не позволяет понять, что хотел сказать законодатель. То или иное толкование приведет нас к выводу, что один из союзов является лишним. Несмотря на то, что такое толкование, при котором не учитываются отдельные слова, употреблённые законодателем, считается неправильным, в этом случае без него не обойтись.

На мой взгляд, предпочтение следует отдать союзу "или". Таким образом, для статуса СОМ организации достаточно иметь либо 100 профессиональных медиаторов, либо 20 организаций. Такое решение предопределено тем, что, как уже отмечалось, СОМ может существовать в том числе в форме ассоциации (союза), а в силу ст.121 ГК РФ членами ассоциации (союза) могут быть только юридические лица. Очевидно, что юридическим лицом может быть только организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, но не отдельный медиатор. Значит, организация может иметь статус СОМ, имея 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в качестве членов и не имея ни одного медиатора.

Во-вторых, закон говорит о том, что члены СОМ "должны соответствовать установленным настоящим Федеральным законом требованиям к членству в такой организации".

Во всем Законе о медиации содержится только одно такое требование. В силу п.8 ст.18: "Медиатор, осуществляющий деятельность на профессиональной основе, и организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут быть членами только одной саморегулируемой организации медиаторов".

Основные функции СОМ установлены в ст. 19 Закона о медиации. Так, например, СОМ:

разрабатывает и утверждает стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов;

разрабатывает и утверждает правила деловой и профессиональной этики медиаторов, в том числе кодекс профессиональной этики медиаторов;

разрабатывает правила проведения процедуры медиации;

устанавливает и применяет меры дисциплинарного воздействия в отношении своих членов и т.д.

Таким образом, видно, что законодатель предпочел передать полномочия по установлению правил проведения самой процедуры медиации, дополнительных требований к личности медиаторов и их деятельности и даже полномочие по применению санкций за несоблюдение установленных требований на уровень саморегулируемых организаций. А сам ограничился лишь установлением общего регулирования. Такой подход, на мой взгляд, полностью себя оправдывает и позволит создать условия, в наибольшей степени способствующие развитию медиации в Российской Федерации.

2.3 Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации

В соответствии с п.4 ст.2 Закона о медиации "организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, - юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных настоящим Федеральным законом действий".

Задача этого субъекта состоит в создании условий для нормального проведения процедуры медиации. Стороны спора могут обратиться не к конкретному медиатору, а к такой организации. Тогда она сможет рекомендовать сторонам кандидатуру медиатора, определит порядок проведения процедуры медиации. В силу п.3 ст.11 Закона о медиации в правилах проведения процедуры медиации должны быть указаны:

.виды споров, урегулирование которых проводится в соответствии с данными правилами;

2.порядок выбора или назначения медиаторов;

.порядок участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;

.сведения о стандартах и правилах профессиональной деятельности медиаторов, установленных соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

.порядок проведения процедуры медиации, в том числе права и обязанности сторон при проведении процедуры медиации, особенности проведения процедуры медиации при урегулировании отдельных категорий споров, иные условия проведения процедуры медиации

Можно заметить, что организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может устанавливать собственные стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов. А в силу п.7 ст.15 эта организация может устанавливать любые дополнительные требования к персоне медиатора.

Таким образом, роль саморегулируемых организаций в части установления высокой планки профессионального уровня медиаторов, являющихся её членами, во многом снижается. Принадлежность медиатора к той или иной организации имеет значения для сторон спора только в плане гарантий качественности услуг, оказываемых этим медиатором. А поскольку организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может самостоятельно устанавливать стандарты и правила профессиональной деятельности медиатора, то она, как и СОМ, сможет гарантировать определенный профессиональный уровень медиаторов.

2.4 Кодекс медиатора

Европейский Кодекс (European Code of Conduct for Mediators) был разработан инициативной группой практикующих медиаторов (посредников), представляющих более 30 европейских организаций, имеющих дело с альтернативными способами разрешения споров, при поддержке Европейской Комиссии и принят на конференции в Брюсселе 02.06.2004 г. Кодекс устанавливает ряд принципов, к которым может добровольно присоединиться любой медиатор под свою собственную ответственность. Кодекс предназначен для применения во всех видах медиации по гражданским и коммерческим делам.

Организации, оказывающие услуги медиации, также могут взять на себя эти обязательства, потребовав от своих медиаторов соблюдения данного кодекса. Организации могут обнародовать информацию о тех мерах, которые они предпринимают для обеспечения соблюдения кодекса со стороны своих медиаторов, к примеру, посредством обучения, оценки и контроля их деятельности.

В соответствии с кодексом медиация - это любой процесс, где две или более сторон соглашаются на привлечение третьей стороны - в дальнейшем "медиатора" - чтобы помочь сторонам решить спор посредством соглашения без судебного решения и вне зависимости от того, как этот процесс может быть назван или обычно называется в том или ином государстве.

Приверженность кодексу не должна вступать в противоречие с национальным законодательством или правилами, установленными в отдельных профессиях.

Организации, оказывающие услуги медиации, могут разрабатывать более детальные кодексы, адаптированные к определенному контексту, типу предлагаемых медиационных услуг или к отдельным сферам, таким, как медиация в семейных отношениях или в сфере потребления.

Медиаторы должны быть компетентны и хорошо осведомлены в процедурах медиации. Это подразумевает надлежащее обучение, непрерывное обновление знаний и практики медиации в соответствии со стандартами и принципами их аккредитации.

Медиатор согласовывает со сторонами подходящее время для проведения медиации. Прежде, чем назначить встречу медиатор обязан убедиться в собственной компетентности для проведения данной медиации, и, по требованию сторон, предоставить информацию относительно своего опыта и практики медиации.

Медиаторы вправе рекламировать и продвигать свои услуги профессиональным, правдивым и достойным образом.

Медиатор не должен действовать, или, начав работу, должен приостановить деятельность, при обнаружении обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость или вызвать конфликт интересов. Обязанность выявления таких обстоятельств является непременной обязанностью медиатора в течение всего процесса медиации.

К таким обстоятельствам относятся:

личные или деловые отношения медиатора с одной из сторон;

финансовая или иная заинтересованность медиатора в результате медиации, прямая или косвенная;

наличие факта сотрудничества медиатора или любого другого работника его же фирмы с одной из сторон в каком-либо качестве помимо медиации.

Медиатор всегда должен действовать беспристрастно, ставя перед собой в качестве приоритетной задачи оказывать равные услуги обеим сторонам во имя осуществления самой медиации.

Медиатор должен убедиться, что стороны понимают особенности процесса медиации, а также роль медиатора и самих сторон в этом процессе.

Медиатор должен принять все необходимые меры, чтобы еще до начала медиации стороны поняли все положения и условия соглашения о медиации, включая в особенности какие бы то ни было дополнительные условия в отношении обязательств медиатора и сторон касательно конфиденциальности.

Соглашение о медиации, по договоренности сторон, должно быть составлено в письменной форме.

Медиатор должен надлежащим образом проводить процедуру медиации, принимая во внимание различные обстоятельства дела, включая возможный дисбаланс сил и нормы права, а также брать в расчет любые пожелания сторон и необходимость быстрого урегулирования спора. Стороны должны выразить добровольное согласие с медиатором в отношении правил и способов, которыми будет проводиться медиация.

Медиатор, если сочтет это необходимым, может выслушивать стороны по отдельности.

Медиатор является гарантом того, что стороны, вовлеченные в процесс, имеют равные возможности.

Медиатор может прекратить медиацию и сообщить сторонам, если сочтет это уместным, в случае, если:

готовящееся соглашение, по мнению самого медиатора, в соответствии с обстоятельствами дела и его компетентностью, не будет иметь законной силы или окажется незаконным;

если медиатор сочтет, что продолжение медиации вряд ли приведет к урегулированию.

Медиатор должен принимать все необходимые меры, чтобы гарантировать возникновение согласия сторон на основе полноценной и достоверной информации, и понимания условий соглашения.

Стороны могут отказаться от медиации в любое время, без объяснения причин.

Если предварительной договоренности не существовало, медиатор должен всякий раз предоставлять сторонам полную информацию относительно способа вознаграждения, который он планирует применить. Медиатор не должен соглашаться на медиацию прежде, чем способ его вознаграждения не будет принят всеми заинтересованными сторонами.

3. Юридическое оформление процедуры медиации

3.1 Соглашение о применении процедуры медиации

Согласно п.5 ст.2 Закона о медиации "соглашение о применении процедуры медиации - соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением".

Таким образом, в соглашении о применении процедуры медиации стороны выражают свою волю на урегулирование существующих или будущих споров в рамках процедуры медиации. Нетрудно заметить сходство с третейским соглашением. Основным отличием выступает отсутствие процессуальной составляющей в соглашении о применении процедуры медиации. Третейское соглашение изменяет подведомственность по спору сторон и является основой для разрешения спора третейским судом, осуществляющим юрисдикционную деятельность так же, как и государственные суды. В отличие от него, соглашение о применении процедуры медиации не связано с публичными процессуальными отношениями.

Встает вопрос о правовой природе соглашения о применении процедуры медиации. Первое, что просится на ум - признать его договором, то есть юридическим фактом гражданского права. Однако в силу п.1 ст.420 ГК РФ "Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей".

Какие гражданские права и обязанности возникают, изменяются или прекращаются в связи с заключением соглашения о применении процедуры медиации? Исходя из анализа текста Закона о медиации, можно сказать, соглашение о проведении процедуры медиации само по себе вообще не имеет никакого правового значения. Несмотря на заключения этого соглашения, любая из сторон может отказаться от обращения к процедуре медиации, процедура медиации может быть проведена и без этого соглашения и т.д.

Тогда возникает вопрос: а зачем вообще законодатель ввел это соглашение? Мне кажется, что это было сделано ради установления нормы пункта 1 ст.4 Закона о медиации: "В случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права".

Условия договора, по которым стороны обязуются не обращаться в суд, традиционно признаются недействительными как направленные на ограничение правоспособности. Однако в данном случае возможность ограничения прямо предусмотрена законом и поэтому допустима (см. п.3 ст.22 ГК РФ).

Таким образом, само по себе соглашение о применении процедуры медиации не порождает обязательств сторон не обращаться в суд. Но в рамках этого соглашения сторонами может быть отдельно оговорено условие об установлении обязательства с отрицательным содержанием - не обращаться в суд в течение определенного срока. По смыслу Закона о медиации такое условие может быть установлено только в соглашении о применении процедуры медиации, и не может выступать самостоятельным условием гражданско-правовых договоров.

Намерение законодателя в данном случае понятно - он хотел ввести возможность установления обязательства не обращаться в суд, но только применительно к процедуре медиации. Поэтому подобное условие может существовать только в рамках соглашения о применении процедуры медиации.

Однако, само по себе это соглашение не влечет никаких правовых последствий. Поэтому на практике стороны смогут включать условие об ограничении обращения в суд в любые договоры, прикрыв его соглашением о применении процедуры медиации. Это создаст широкие возможности для злоупотреблений, особенно в отношениях, где одна из сторон является экономически более сильной и может "продавить" включение подобного условия в договор.

В ситуациях аналогичных описанной суды, скорее всего, будут ориентироваться на заключительные положения п.1 ст.4 Закона о медиации, согласно которым условие об ограничении обращения в суд не действует "если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права".

В тоже время, очевидно, что эта формулировка не должна пониматься таким образом, что действие условия об ограничении обращения в суд поставлено в зависимость от усмотрения любой из сторон. Условие только тогда не будет действовать, когда его соблюдение ставит под угрозу возможность защиты прав одной из сторон.

Необходимо разобраться с последствиями нарушения этого условия. Как говорится в п.1 ст.4 Закона о медиации: "…если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства".

Что означает формулировка "суд признает силу этого обязательства"? Во-первых, суд может оставить поданный иск без движения по мотиву несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

Во-вторых, на мой взгляд, речь идет о том, что п.1 ст.4 Закона о медиации санкционирует возможность установления гражданско-правового обязательства, содержанием которого является обязанность воздержания от обращения в суд. Поэтому последствием нарушения этого обязательства будет наступлении мер гражданско-правовой ответственности: общих - возмещение убытков и специальных - например, взыскание неустойки.

3.2 Соглашение о проведении процедуры медиации

Согласно п.6 ст.2 Закона о медиации: "соглашение о проведении процедуры медиации - соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами".

Таким образом, это соглашение является отправной точкой процедуры медиации. В силу п.4 ст.7 Закона о медиации "Проведение процедуры медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации".

Поэтому именно с момента заключения соглашения о проведении процедуры медиации приостанавливается течение срока исковой давности по спорным требованиям.

Ст.8 Закона о медиации устанавливаются требования к оформлению и содержанию этого соглашения. Оно должно быть заключено в письменной форме. И в нем должны содержаться сведения:

о предмете спора;

о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

о порядке проведения процедуры медиации;

об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;

о сроках проведения процедуры медиации.

Восполняющая норма есть только для условия об участии сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации - стороны несут эти расходы в равных долях (п.2 ст.10 Закона о медиации). Остальные условия должны быть оговорены в соглашении о проведении процедуры медиации. В противном случае возникнет риск того, что течение исковой давности не будет приостановлено, поскольку соглашение составлено не в соответствии с Законом о медиации.

Необходимо рассмотреть вопрос о правовой природе этого соглашения. Оно не является гражданско-правовым договором, поскольку не порождает, не изменяет, и не прекращает гражданские права и обязанности. Однако его заключение влечет приостановление течения срока исковой давности. Поэтому его можно отнести к разряду юридических фактов гражданского права.

Какое место в системе юридических фактов занимает это соглашение? Очевидно, что его совершение зависит от воли сторон, поэтому оно относится к числу юридических действий, причем правомерных. Это соглашение не является сделкой. Это подтверждается и тем, что течение исковой давности приостанавливается, независимо от того направлена ли на это воля сторон, или нет. Поэтому заключение соглашения о проведении процедуры медиации относится к числу юридических поступков.

Кроме того, это соглашение носит процедурный характер в том смысле, что оно открывает дорогу самой процедуре медиации и в нем закрепляются некоторые условия проведения этой процедуры.

Следует заметить, что соглашение о проведении процедуры медиации нельзя путать с договором, по которому медиатор обязывается оказать соответствующие медиативные услуги. Этот договор является обычным гражданско-правовым договором, относящимся к группе договоров об оказании услуг. Закон о медиации не уделяет ему никакого внимания, поэтому регулирование отношений сторон по этому договору будет определяться его условиями и общими положениями главы 39 ГК РФ.

3.3 Медиативное соглашение

Согласно п.7 ст 2 Закона о медиации "медиативное соглашение - соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме".

Медиативное соглашение должно быть заключено в письменной форме и в нем должны содержаться сведения о

сторонах,

предмете спора,

проведенной процедуре медиации,

медиаторе,

согласованных сторонами обязательствах, условиях и сроках их выполнения.

Таким образом, если по итогам медиации стороны не пришли к согласию ни по одному из спорных моментов, то стороны заключают не медиативное соглашение, а соглашение о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям.

В силу ст.14 Закона о медиации заключение медиативного соглашения является основанием для прекращения процедуры медиации.

Наиболее интересным является вопрос о том, какие условия могут быть включены в содержание медиативного соглашения. То есть о чем могут договориться стороны по итогам процедуры медиации.

Напомню, что в соответствии с п.4 ст.12 Закона о медиации, медиативное соглашение по спору, возникшему из гражданских правоотношений, представляет собой гражданско-правовую сделку. Замечу, что, учитывая п.2 ст.1 Закона о медиации, можно утверждать, что законодатель исходит из узкого понимания гражданского права и гражданских правоотношений. И семейные правоотношения не являются видом гражданско-правовых. Означает ли это, что медиативное соглашение по спору, возникшему из семейных правоотношений, не будет являться сделкой? Нет. Несмотря на формулировки, используемые законодателем в Законе о медиации, семейное право остается подотраслью гражданского, и соглашение супругов, разрешающее их спор, может являться сделкой.

Если медиативное соглашение является сделкой, то исполнение его условий является обязательным для сторон. Однако принцип добровольности исполнения медиативного соглашения предполагает возможность включения в него и иных условий, которые не могут быть квалифицированы как сделка, например обещания принести публичные извинения.

Таким образом, в медиативном соглашении стороны могут предусмотреть абсолютно любые условия. Никаких ограничений в этом плане нет и быть не может. Однако исполнение медиативного соглашения будет обязательным только в том случае, если оно представляет собой сделку. В иных случаях, когда медиативное соглашение является декларацией о намерениях и не порождает никаких правовых последствий, его исполнение будет основано на доброй воле каждой из сторон и не сможет быть обеспечено принудительной силой государства.

4. Течение процедуры медиации во времени

В заключение следует рассмотреть вопрос о продолжительности процедуры медиации, поскольку от его понимания зависит и правильность исчисления срока, на который приостанавливается течение исковой давности.

Процедура медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации. Срок её проведения указывается в самом соглашении о проведении процедуры медиации. Однако в силу п.1 ст.13 Закона о медиации "медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем в течение шестидесяти дней".

Таким образом, по общему правилу продолжительность процедуры медиации не может превышать 60 дней. В соответствии с п.2 ст.13 Закона о медиации этот срок может быть увеличен только в исключительных случаях по соглашению сторон и с согласия медиатора. В любом случае этот срок не должен превышать 180 дней. А применительно к процедуре медиации по спору, переданному на рассмотрение суда - её продолжительность не может превышать 60 дней.

В ст.14 Закона о медиации перечислены основания прекращения процедуры медиации:

заключение сторонами медиативного соглашения - со дня подписания такого соглашения;

заключение соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям - со дня подписания такого соглашения;

заявление медиатора в письменной форме, направленное сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения, - в день направления данного заявления;

заявление в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленное медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации - со дня получения медиатором данного заявления;

истечение срока проведения процедуры медиации - со дня его истечения.

С прекращением процедуры медиации связывается и возобновление течения срока исковой давности. Поэтому все перечисленные выше обстоятельства относятся к числу юридических фактов гражданского права. Пятое основание является событием, а остальные - юридическими поступками. Логика размышлений здесь может быть применена та же, что и применительно к соглашению о проведении процедуры медиации.

Средняя длительность одной процедуры медиации - это 2.5-3 часа. За это время медиатор должен обеспечить выполнение определенного алгоритма - последовательности этапов медиации, прохождение которых обязательно для успешности всего процесса. Приведем этот алгоритм:

Вступительное слово медиатора;

Презентация сторон;

Совместная дискуссия (по выработка вопросов для обсуждения и переговоров);

Индивидуальная работа медиатора с каждой из сторон;

Формирование повестки переговоров;

Дискуссия (по выработка возможных предложений для урегулирования конфликта);

Подготовка соглашения;

Завершение медиации.

Заключение

В своей выпускной работе мною были исследованы такие вопросы, как сущность понятия медиации, медиация - как один из способов разрешения правовых споров.

В результате проведенной работы следует отметить следующее: медиация - это:

свобода выбора и опора на справедливость;

участие в выработке и принятии решения;

согласие сторон с принятым решением;

возможность выхода из процесса;

конфиденциальность и гибкость процесса;

отсутствие коррупционной составляющей.

Вступление обеих спорящих сторон в процесс медиации является добровольным, а медиатор - свободно выбранным (в этом отношении медиация сходна с арбитражем в форме третейского суда).

В медиации спорщики сами вырабатывают и принимают решение. Медиатор никаких решений по поводу спорщиков и сути конфликта не принимает.

В суде спорящие стороны обязаны подчиниться судебному решению, даже если (как это нередко бывает) одна, а то и обе стороны этим решением недовольны. В процессе медиации все решения принимаются только по обоюдному согласию сторон, и обе они добровольно берут на себя обязанность выполнять принятое ими совместно решения. Понятно, что стороны делают это, если удовлетворены решением.

Риски при медиации минимальны, поскольку каждая сторона в любой момент может отказаться от продолжения процесса. Медиация проходит конфиденциально. Все остается между сторонами конфликта и медиатором, а последний будет держать в секрете все разговоры и всю информацию. В суде же сторона не может в любой момент прекратить переговоры, а конфиденциальность в принципе невозможна.

Процесс медиации относительно непродолжителен в сравнении с длительностью судебного разбирательства. Это немаловажное преимущество медиации, особенно в наших условиях, когда суды перегружены и рассмотрение дел тянется месяцами, а иногда и годами. К тому же, медиация может обойтись дешевле, чем традиционные судебные процедуры.

Не лишним будет добавить, что медиация скорее всего позволит разгрузить суды. Между тем многие специалисты скептически относятся к будущим успехам новой примирительной процедуры, и в том числе к "невысоким затратам" на ее проведение, как сказано в вышеназванном документе Правительства РФ.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что применение процедуры медиации в настоящее время является необходимым как для государства, так и для хозяйствующих субъектов.

В западных странах судебные тяжбы требуют много времени и денег. Поэтому принято обращаться к нейтральным посредникам − это дешевле и эффективнее. Вдобавок законодательство многих стран позволяет с помощью медиации решать налоговые и административные споры. В российском законе содержится прямой запрет на этот счет.

Успех медиации в России зависит главным образом от соотнесения затрат на процедуру медиации (оплату услуг медиатора) с величиной аналогичных судебных издержек. На сегодня примерные расценки профессиональных медиаторов известны лишь приблизительно. Порядок цифр следующий: от 5000 рублей за час либо ежедневная сумма гонорара. При не сложных конфликтах начальная цена может равняться примерно 1000−2000 рублей за час.

Вообще стоимость процедуры медиации зависит от квалификации медиатора, сложности спорного вопроса и продолжительности самой процедуры.

Список использованных источников

1. Конституция Российской Федерации / Российская газета. - 21.01.2009. - № 7.

. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.02 № 95-ФЗ (в ред. от 28.06.2009 № 124-ФЗ) / Собрание законодательства РФ, 2002. - № 30. - Ст.3012.

. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (в ред. от 28.06.2009) // Собрание законодательства РФ". - 18.11.2002. - № 46. - ст.4532.

. Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ / Российская газета. - 2010. - № 168.

. О саморегулируемых организация: Федеральный закон от 01.12.2007 № 315-ФЗ / Российская газета. - 2007. - № 269.

. Аверченко Н.Н. Гражданское право. В 3 томах. Том 2/Н.Н., Аверченко, Е.Н., Абрамова, А.П., Сергеев, К.М. Арсланов. - М.: ТК-Велби, 2009.

. Арсланов К.М. Гражданское право (часть вторая): Учебно-методический комплекс по курсу. - Казань.: Казанский государственный университет, 2003.

. Асфандиаров, Б.М. Гражданское право: Учебно-методические материалы.2-е изд., перераб. / Б.М., Асфандиаров, Е.Ю., Жукова. - М.: МИЭМП, 2004.

. Бараненков, В.В. Гражданское право: Учебно-методический комплекс / В.В., Бараненков, Н.М., Нестерова, А.Н., Афанасьев. - М., 2006.

10. Бесемер <#"justify">19. Калдина, М. Медиация как альтернативный способ разрешения коммерческих споров / М. Калдина // Коллегия. - 2005. - № 1 - 3. - С.52 - 53.

. Комментарий к Федеральному закону "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" / отв. ред. С.К. Загайнова, В.В. Ярков. - Москва.: Инфотропик Медиа, 2011.

21. Ломанн, Ф. Разрешение конфликтов с помощью НЛП: Техники улаживания конфликтов и ведения посреднических переговоров, консультирования пар и медиации методами Вирджинии Сатир, Джона Гриндера <http://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%93%D1%80%D0%B8%D0%BD%D0%B4%D0%B5%D1%80,_%D0%94%D0%B6%D0%BE%D0%BD> и Тиса Шталя: Учебник и сборник упражнений. - СПб.: Издательство Вернера Регена <http://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%98%D0%B7%D0%B4%D0%B0%D1%82%D0%B5%D0%BB%D1%8C%D1%81%D1%82%D0%B2%D0%BE_%D0%92%D0%B5%D1%80%D0%BD%D0%B5%D1%80%D0%B0_%D0%A0%D0%B5%D0%B3%D0%B5%D0%BD%D0%B0>, 2007.

22. Махтельд, П. Приглашение к медиации. Практическое руководство о том, как эффективно предложить разрешение конфликта посредством медиации. - Москва.: Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2009.

23. Медиация - искусство разрешать конфликты. Знакомство с теорией, методом и профессиональными технологиями / Составители: Г. Мета, Г. Похмелкина / Перевод с нем.Г. Похмелкиной. - М.: Издательство Verte, 2004.

24. Носырева, Е.И. Перспективы развития альтернативного разрешения споров в Российской Федерации / Е.И. Носырева // Законодательство. - 2000. - № 10. - С. 19.

25. Паркинсон <http://www.ozon.ru/context/detail/id/4990797/>, Л. Семейная медиация / Л., Паркисон. - Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования <http://www.ozon.ru/context/detail/id/2625052/>, 2010 г.

26. Ракитина, Л.Н. Медиация (посредничество). Как урегулировать спор не обращаясь в суд, Мой законный интерес / Л.Н., Ракитина, О.А., Львова. - Волтерс Клувер <http://www.biblion.ru/producer/63615/>, 2008.

27. Сасскайнд, Л. Менеджмент трудных решений в XXI веке: Секреты построения консенсуса, или Как сделать так, чтобы довольны были все / Л., Сасскайнд, Ц., Шамликашвили, А., Демчук. - М.: Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2009.

28. Фар, П. <http://www.biblion.ru/author/149251/> Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов). - Волтерс Клувер <http://www.biblion.ru/producer/63615/>, 2005.

29. Феоктистова, А.А. Гражданское право (особенная часть): Учебно-методическое пособие / А.А., Феоктистова, Н.Г., Толочкова. - Оренбург: ГОУ ОГУ, 2004.

30. Хрестоматия альтернативного разрешения споров. Учебно-методичес кие материалы и практические рекомендации. - Москва.: "АНО "Редакция журнала "Третейский суд", 2009.

31. Худойкина, Т.В. Юридическая конфликтология: от исходных позиций теории до практики разрешения и предупреждения юридического конфликта: учеб. пособие / Т.В. Худойкина. - Саранск, 2001.

. Шамликашвили, Ц. Медиация как метод внесудебного разрешения споров. - М.: Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2006.

. Шатихина, Н.С. Институт медиации в российском уголовном праве: учеб. пособие / Н.С. Шатихина. - СПб., 2004.

. Электронный ресурс - ВикипедиЯ. - URL: http://ru. wikipedia.org/.

. Электронный ресурс - Кодекс медиатора. - URL: http://www.xserver.ru.

. Электронный ресурс - КонсультантПлюс: Классика Российского права: http://civil. consultant.ru/elib/books/24/page_4.html.

. Электронный ресурс - НП Лига медиаторов: http://www.arbimed.ru/ odeks_mediatora.

. Электронный ресурс - Справ. - правовая система "КонсультантПлюс. - URL: http://www.avangardeur.ru.

. Электронный ресурс - Центр медиации и права. Медиация - инвестиция в будущее. - URL: http://www.mediacia.com/.

. Электронный ресурс - Юридическая компания Аимрайт. Правовое регулирование медиации: http://imright.ru/analitika/pravovoe - regulirovanie-medi acii/.

Похожие работы на - Правовое регулирование медиации в Российской Федерации

 

Не нашли материал для своей работы?
Поможем написать уникальную работу
Без плагиата!