Класифікація засобів регулюючого впливу держави на здійснення корпоративних прав
КЛАСИФІКАЦІЯ ЗАСОБІВ РЕГУЛЮЮЧОГО ВПЛИВУ ДЕРЖАВИ НА ЗДІЙСНЕННЯ КОРПОРАТИВНИХ ПРАВ
І. Лукач
З метою нормального функціонування економіки держава має впливати на господарську діяльність своїх суб'єктів, чинне місце серед яких займають корпорації. Для цілей даного дослідження під корпораціями ми розуміємо господарські товариства. Останні є важливими для України, оскільки саме в такій організаційно - правовій формі існує переважна більшість середніх та великих підприємств.
Вивченням засобів регулюючого впливу держави на діяльність суб'єктів господарювання в рамках юридичної науки займалися А.Є. Бандорин, В.К. Мамутов, В.С. Щербина, а класифікації прав акціонерів (які ми розглядаємо як частину корпоративного управління) були розроблені О.В. Регорурецькою та О.В. Щербиною. Втім, виділення засобів регулюючого впливу держави на здійснення корпоративних прав досліджено не було. Метою цієї статті є класифікація засобів регулюючого впливу держави на здійснення корпоративних прав на основі аналізу нормативних актів України та наукових публікацій.
Складність класифікації засобів регулюючого впливу держави на суб'єктів корпоративного права полягає в тому, що вони в основному є запозиченими з економічної науки. Якщо їх переводити в правову площину, та розглядати їх як внутрішні та зовнішні, як це робиться у вище зазначених науках, то виникає проблема правового розмежування. Так, на думку М.В. Грідчиної механізми корпоративного управління за напрямами можна поділити на: методи внутрішнього контролю - прямий контроль з боку акціонерів на основі використання права голосу на зборах акціонерів; представництво в радах директорів; методи зовнішнього контролю - правові норми, що визначають функції й відповідальність директорів корпорації; механізм ворожих поглинань, банкрутства компаній, що працюють неефективно [1; С. 20]. Проте, з правових позицій, що методи внутрішнього, що зовнішнього контролю будуть регулюватися однаковими нормами ЗУ Про акціонерні товариства, більш того в цих двох групах немає специфіки ні за об'єктами та суб'єктами правовідносин, ні за змістом.
Приклад поділу механізмів корпоративного управління на зовнішні та внутрішні в економічній науці також наводить Ю.С. Чихачова: внутрішні - організаційно - управлінський механізм, та зовнішні - організаційно - економічний механізм. Зовнішні механізми мають загальний характер для всіх акціонерних товариств (далі - АТ). Внутрішні механізми враховують специфіку кожного конкретного АТ [2; С. 198-199]. Знов таки ці внутрішні та зовнішні механізми, що безперечно можуть бути індивідуалізовані в конкретному товаристві, регулюються однаковими нормами, наприклад щодо процедури скликання загальних зборів акціонерів АТ детально прописано в ЗУ Про АТ, втім вона може бути деталізована в статуті АТ, або ж застосовуватися для конкретного АТ у відповідності до реалій практики (наприклад, АТ може працювати довгий час і ніколи не застосовувати норми ст.57 ЗУ Про АТ щодо дострокового припинення повноважень членів наглядової ради, така практична ситуація може ніколи не виникнути).
Ситуацію ускладнює перелік основних засобів регулюючого впливу держави на діяльність суб'єктів господарювання, що вміщені в ч.2 ст.12 ГК. На жаль, жоден з цих засобів як кваліфікуючий не можна застосувати до регулюючого впливу держави на діяльність учасників корпоративних відносин (більшість з яких безперечно є суб'єктами господарювання, наприклад, самі корпорації, а деякі - суб'єктами господарських відносин, наприклад акціонери-фізичні особи). Якщо брати за основу перелік з ст.12, то для прямого впливу на корпоративні відносини можна застосувати тільки державне замовлення та ліцензування про що мова буде іти далі. Проте, вочевидь, що держава не може не мати в своєму арсеналі засоби для регулювання діяльності таких важливих як для економіки так і для соціального життя громадян суб'єктів як корпорацій. Тому, виходячи з положень ч.1 ст.12 ГК, що держава для реалізації економічної політики, виконання цільових економічних та інших програм і програм економічного і соціального розвитку застосовує різноманітні засоби і механізми регулювання господарської діяльності, можна вивести інші засоби, що не вміщені в ч.2 зазначеної статті.
Якщо звернутися до теоретичних досліджень засобів державного регулювання, то науковцями наводяться такі засоби, що не вміщені в ч.2 ст.12 ГК:
законодавчі міри, розгорнуте правове регулювання різних правовідносин; при цьому особливу роль відіграє конкурентне законодавство;
безпосереднє управління державною власністю та її використання на процеси соціально-економічного розвитку в суспільних інтересах;
програмування та планування економічного та соціального розвитку [3; С.184];
дозволи, заборони, приписи, що зобов'язують до окремих дій чи бездіяльності;
резерви та допустимі суми, що зобов'язують до конкретних дій або бездіяльності [4; С.22].
Якщо виходити зі змісту вказаних науковцями механізмів, то арсенал засобів регулюючого впливу держави на суб'єктів корпоративних відносин значно розширюється і охоплює ті сфери корпоративних відносин, які держава має намір найбільше врегулювати через їх суспільне, економічне та публічне значення.
Перед тим як дати їх класифікацію зазначимо наступну проблему, що міститься в термінології ч.2 ст.12 ГК. Згідно з згаданої статті, держава застосовує регулюючий вплив на суб'єктів господарювання. Втім, держава має і здійснює вплив на всіх учасників відносин у сфері господарювання. Так, правила щодо проведення загальних зборів акціонерного товариства розповсюджуються що на фізичних осіб-акціонерів, які не є суб'єктами господарювання, що на юридичних осіб - акціонерів, що є суб'єктами господарювання. Зрозуміло, що більший вплив держава чинить саме на діяльність суб'єктів господарювання через їх важливішу роль в економіці та через те, що ступінь ризику їх поведінки, що може негативно вплинути на публічні та приватні інтереси є більшим. Проте, і фізична особа-учасник ТОВ, що має намір неправомірно виключити іншого учасника з ТОВ, також є безпосереднім порушників як приватних інтересів учасника-мішені, так і публічних інтересів держави, яка має захистити останнього. Тому держава має встановити засіб впливу або попереджувальний механізм, щоби така ситуація не виникла та запровадити засоби захисту інтересів всіх учасників корпоративних відносин. Тому ми будемо розглядати засоби регулюючого впливу держави на здійснення корпоративних прав всіма учасниками корпоративних відносин, а не лише суб'єктами господарювання. Виходячи з сказаного вище, пропонуємо в ч.2 ст.12 словосполучення "суб'єктів господарювання" замінити на "учасників відносин у сфері господарювання".
Повертаючись до безпосередньої теми нашої статті, на основі узагальнення вищеназваних засобів, ми пропонуємо поділити засоби впливу держави на здійснення корпоративних прав за такими класифікаціями, що мають юридична значення, і які можна відмежувати в нормативних актах:
За джерелом закріплення: в законах, в корпоративних кодексах та принципах, модельних статутах (детальніше про це дивіться наступний підрозділ), типових статутах та договорах, в локальних нормативних актах (у тому числі, в установчих документах).
Щодо корпоративних кодексів, то на сьогодні в Україні імплементовані Принципи корпоративного управління, що затверджені Організацієюц з економічного співробітництва та розвитку [5], були затверджені ДКЦПФР [6]. Однак, навіть для публічних АТ немає прямої норми, яка б стимулювала їх прийняття зазначених принципів. Так, п.5.1.3 Правил фондової біржі ПФТС [7] містить рекомендацію емітенту дотримуватися Принципів корпоративного управління, затверджених ДКЦПФР. ЗУ Про ГТ обходить стороною питання щодо корпоративних принципів, а ЗУ Про АТ п.5 ч.1ст.77 зобов'язує зберігати АТ принципи (кодекси) корпоративного управління товариства. Втім, немає інформації, що буде там міститися. Таким чином, ЗУ Про АТ зобов'язує АТ приймати корпоративні кодекси, проте не зобов'язує їх приймати на основі Корпоративних принципів, що затверджені ДКЦПФР.
Прикладом стимулювання корпорацій запровадити Корпоративний кодекс може слугувати Кодекс корпоративного управління Великобританії 1999 р. (останні зміни у 2010 р.). При цьому, згідно з Правил лістингу на Лондонській фондовій біржі, компанії, що пройшли процедуру лістингу, повинні повідомляти, чи вони прийняли та слідували рекомендаціям або, якщо ні, пояснити, чому цього не зробили (цей принцип знаний як "дотримуйся чи поясни"). Щодо інвесторів, то у 2010 році було затверджено Кодекс управлінців (або Кодекс стюардів) в рамках якого закріплено обов'язок інституційних інвесторів доповідати про свою політику у відношенні моніторингу та взаємодії з компаніями, в які вони інвестують, виключаючи, наприклад, розкриття їх політики голосування та врегулювання будь-яких потенційних конфліктів інтересів [8; Р.6]. В сШа на рівні Федерального Закону Сарбейнса-Окслі було запроваджено обов'язкове прийняття корпораціями, кодексів корпоративної етики, які мають містити інформацію, що потребує оперативного розкриття, за формою, що затверджена Комісією з цінних паперів та фондового ринку США, яка у свою чергу має повноваження на перевірку їх закріплення. а корпорації, що пройшли процедуру лістингу на фондових ринках NYSe та NASDAq, мають прийняти та розкрити свої кодекси та вказати інформацію щодо винятків, що розповсюджуються на директорів та посадових осіб [9; С.7].
Як висновок, на основі аналізу зарубіжного досвіду, нами пропонується при прийнятті НКЦПФР нових Принципів корпоративного управління додати таку статтю: "Принципи корпоративного управління рекомендовано включити до Корпоративних кодексів акціонерних товариств. У випадках не включення їх до корпоративних кодексів публічних акціонерних товариств, у річному звіті емітента мають бути зазначені причини відмови".
За видами управління об'єктами відповідної форми власності: об'єкти управління приватної власності, публічної власності, комунальної власності. Специфіку складають два останні види, які держава охороняє з урахуванням підвищеного публічного інтересу. З огляду на це можна поділити засоби, що застосовуються до об'єктів управління державної власності на:
організаційно-дозвільні - управління господарськими організаціями, у статутному капіталі яких є корпоративні права держави, здійснюється суб'єктами управління об'єктами державної власності шляхом визначення повноважних представників держави (ч.3 ст.11 Закону України "Про управління об'єктами державної власності" (далі - ЗУ Про управління);
організаційно-заборонні - корпоративні права держави, надані господарським структурам в управління, не можуть бути відчужені з державної власності без дозволу Кабінету Міністрів України. Стосовно них не можуть вчинятися дії, наслідком яких може бути відчуження цих корпоративних прав з державної власності. Відчуження корпоративних прав держави здійснюється відповідно до законодавства з питань приватизації (ч.2 ст.9 ЗУ Про управління); корпоративні права держави не можуть передаватися господарським товариствам для формування їх статутних капіталів, крім передачі до статутних капіталів державних акціонерних товариств та державних холдингових компаній (ч.1 ст.11 ЗУ Про управління) тощо;
організаційно-контрольні - ч.1 ст.5-1 ЗУ Про управління передбачає такі контрольні функції центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері управління об'єктами державної власності: здійснює контроль та проводить аналіз результатів діяльності державних підприємств (у тому числі ефективності використання державного майна), господарських товариств, у статутному капіталі яких є державна частка, що належать до сфери його управління, та розробляє механізми підвищення ефективності їх роботи (п.3); здійснює контроль за виконанням умов контрактів керівниками виконавчих органів господарських організацій, які перебувають у його управлінні (п.7);
майнові - господарська організація, у статутному капіталі якої є корпоративні права держави, за підсумками календарного року зобов'язана спрямувати частину чистого прибутку на виплату дивідендів згідно з порядком, затвердженим Кабінетом Міністрів України (ч.5 ст.11 ЗУ Про управління); Господарські товариства, 50 і більше відсотків акцій (часток, паїв) яких знаходяться у статутних капіталах господарських товариств, частка держави в яких становить 100 відсотків, сплачують дивіденди безпосередньо до Державного бюджету України у строк не пізніше 1 липня року, що настає за звітним, у розмірі базових нормативів відрахування частки прибутку, що спрямовується на виплату дивідендів, але не менше 30 відсотків, пропорційно розміру державної частки (акцій, паїв) у статутних капіталах господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій (ч.5 ст.11 ЗУ Про управління) тощо;
процедурні - головою наглядової ради господарської організації, у статутному капіталі якої корпоративні права держави перевищують 50 відсотків, обирається представник Фонду державного майна України або уповноваженого органу управління (ч.13 ст.11 ЗУ Про управління).
Щодо комунальних підприємств корпоративного типу, то специфіки їх законодавчого закріплення в Україні не передбачено, а ГК не має такої організаційно - правової форми як комунальне господарське товариство. Ч.3 ст.24 ГК лише згадує, що до суб'єктів господарювання комунального сектора економіки відносить, окрім суб'єктів, що діють на основі лише комунальної власності, також суб'єктів, у статутному капіталі яких частка комунальної власності перевищує п'ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує органам місцевого самоврядування право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб'єктів. У свою чергу ч.2 ст.169 ЦК дозволяє територіальним громадам створювати юридичні особи публічного права (комунальні підприємства, навчальні заклади тощо), а ч.3 зазначеної статті - юридичні особи приватного права (підприємницькі товариства тощо). Зазначимо, що на розгляді Верховної Ради України був Законопроект, поданий Кабінетом Міністрів України, яким пропонувалося визначити особливості перетворення комунальних унітарних підприємств, які провадять діяльність у сфері централізованого водо - і теплопостачання та водовідведення, в господарські товариства [10]. Втім, зазначений Законопроект не було прийнято Верховною Радою України
За напрямами дії: внутрішні (корпоративне управління) та зовнішні засоби. Внутрішні - ті, що реалізуються всередині корпорації чи групи пов'язаних осіб, а зовнішні - засоби державного регулювання впливу на корпоративні відносини, що застосовуються державою в особливо важливих для держави сферах публічного інтересу.
Корпоративні механізми управління та контролю розробляються з метою зниження ризиків, які можуть понести як корпорації, так і їх учасники, а також держава і суспільство в цілому. Наприклад, щоб контролювати поведінку менеджерів, незалежна третя особа (зовнішній аудитор) підтверджує точність інформації, що надається відповідним органам АТ та інвесторам [11; Р.88]. Система ідеального контролю повинна регулювати як спонукання, так і здатність, разом з тим, в ній мають бути об'єднання як управлінські, так і контрольні повноваження. Не вдаючись до юридичних тонкощів корпоративне управління можна визначити як систему відносин, яка визначає правила та процедури прийняття рішень щодо діяльності господарського товариства та здійснення контролю, а також розподіл прав і обов'язків між органами товариства та його учасниками стосовно управління ним [12].
Засоби внутрішнього контролю можна поділити за суб'єктами: з боку органів товариства, з боку учасників.
ЗАСОБИ ВНУТРІШНЬОГО КОНТРОЛЮ З БОКУ ОРГАНІВ ТОВАРИСТВА: ПОВНОВАЖЕННЯ ЗАГАЛЬНИХ ЗБОРІВ. Хоча, традиційно в економіці, цей орган є найслабшим через організаційну складність прийняття їм рішення та розпорошення акцій, однак навіть в АТ це є потужним суб'єктом корпоративного управління, виходячи хоча б з того, що ЗУ Про АТ та ЗУ Про ГТ має перелік виключних повноважень загальних зборів з найважливіших питань: зміни до статутного фонду, рішення про припинення товариства тощо. Якщо мова іде про ТОВ, де, як правило, є невелика кількість учасників, то, незважаючи на рідкісні скликання, загальні збори учасників мають більш індивідуалізований характер, а прийняття рішення не так залежить від роздрібнених часток. Загальні збори у своїй діяльності можуть застосовувати такі засоби (ми наведемо найбільш типові приклади засобів за напрямами діяльності): управлінські (внесення змін до статуту, рішення про припинення товариства); кадрові (обрання членів спостережної ради та ревізійної комісії, дострокове припинення повноважень підзвітних органів); фінансові (затвердження річної фінансової звітності, операції з акціями для АТ); контрольні (призначення перевірки ревізійної комісії, затвердження звіту ревізійної комісії).
ПОВНОВАЖЕНЯ НАГЛЯДОВОЇ РАДИ. Наглядова рада покликана захищати права акціонерів та контролювати роботу виконавчого органу в межах повноважень, передбачених законом та статутом. Відзначимо, що ЗУ Про ГТ не передбачає такого органу в ТОВ як наглядова рада. Якщо говорити про повноваження, то їх можна поділити за такими ж напрямами, як і загальних зборів. Наглядова рада АТ обирає свого голову та може утворювати комітети.
ПОВНОВАЖЕНЯ ВИКОНАВЧОГО ОРГАНУ. Його повноваження, зрозуміло, є управлінськими - ведення поточними справами товариства. Дирекція (директор) ТОВ діє від імені товариства в межах, встановлених даним Законом та установчими документами (ч.4 ст.62 ЗУ Про ГТ). Генеральний директор має право без довіреності виконувати дії від імені товариства. Інші члени дирекції також можуть бути наділені цим правом (ч.5 ст.62 ЗУ Про ГТ).
ВНУТРІШНІ ОРГАНИ КОНТРОЛЮ. Такими органами є ревізійна комісія (ч.1 ст.73 ЗУ Про АТ та ч.1 ст.63 ЗУ про ГТ) та внутрішній аудитор (передбачено лише для АТ - абз.3ч.1 ст.56 ЗУ Про АТ). Ревізійна комісія є органом, що проводить перевірки та здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю товариства. під внутрішнім аудитом економісти розуміють систему здійснення перевірок незалежним органом (службою внутрішнього аудиту), організовану на підприємстві з метою забезпечення його ефективного функціонування шляхом оцінки, аналізу та контролю діяльності підприємства та управлінського персоналу зокрема і дотримання встановленого режиму або політики ведення бухгалтерського обліку в результаті перевірки достовірності складеної фінансової звітності [13; С.180].
ЗАСОБИ ВНУТРІШНЬОГО КОНТРОЛЮ З БОКУ УЧАСНИКІВ:
На думку О.В. Щербини теоретична класифікація прав акціонера має відповідати наступним основним вимогам:
врахування особливостей правового статусу засновників (дисертантка пропонує визнавати ними тих осіб, які виявили волю до заснування акціонерного товариства, тобто підписали установчий договір) і учасників (підписчиків) при створенні акціонерного товариства за умов відсутності права власності на акцію;
розмежування прав, що випливають із права власності на акцію, та прав, що випливають із членства в акціонерному товаристві;
врахування ступеня значимості при виділенні основних (визначають правовий статус акціонера як власника цінних паперів та члена господарського товариства) і допоміжних (передбачають гарантії реалізації та способи захисту основних прав) прав;
необхідність окремо визначати безумовні права, реалізація яких не залежить від інших обставин, та умовні, що виникають і можуть бути реалізовані за умови та у зв'язку із настанням певних обставин [14; С.5].
В.С. Щербина визначає, що корпоративні відносини можна поділити на організаційно-господарські та майново-господарські відносини [16; С.235]. Таким чином ми можемо поділити і корпоративні права учасників, до організаційно-господарських можна віднести право на вихід з товариства, виключення учасника зі складу ТОВ тощо; до майново-господарських - право на виплату дивідендів, відчуження учаснику частки у статутному капіталі при виході з товариства тощо.
На нашу думку корпоративні права учасників можна поділити на:
матеріальні: право на виплату дивідендів, відчуження учаснику частки у статутному капіталі при виході з товариства;
процедурні: право на голосування на загальних зборах; скликання позачергових зборів; обирати та бути обраним в наглядову раду (для акціонерів) та ревізійну комісію;
процесуальні: право на судовий захист.
Також корпоративні права учасників можна поділити на ті, що реалізуються індивідуально (право на голосування на загальних зборах товариства) та колективно (ч.4 ст.61 ЗУ Про АТ передбачає, що право на скликання позачергових зборів учасників ТОВ мають учасники товариства, що володіють у сукупності більш як 20 відсотками голосів).
За сферами застосування внутрішніх засобів корпоративного управління можна поділити на:
Встановлення рівноваги сили: директор товариства, член наглядової ради (для АТ) та член ревізійної комісії мають бути різними особами. Генеральний директор (директор) ТОВ не може бути одночасно головою загальних зборів учасників товариства;
Задоволення вимог кредиторів: держава встановлює правила вчинення значних правочинінів (розділ 11 ЗУ Про АТ); мінімальний статутний фонд та резервний фонд для АТ; порядок зменшення та збільшення статутного фонду для ТОВ та АТ;
Забезпечення інтересів учасників. Право на скликання позачергових зборів, інформативність учасників товариства загальне право учасника товариства на інформацію, що конкретизується в статтях законів (наприклад, Розділ 16 ЗУ Про АТ конкретизує зберігання документів акціонерного товариства та порядок надання інформації у т. ч. акціонерам);
Забезпечення інтересів трудового колективу. Згідно з абз.1 ч.1 ст.34 ЗУ Про АТ на загальних зборах АТ за запрошенням особи, яка скликає загальні збори, також можуть бути присутнім представник органу, який відповідно до статуту представляє права та інтереси трудового колективу. Однак така диспозитивність у питанні представництва інтересів трудового колективу не відповідає сучасному рівню корпоративного управління у світі. Так, у Німеччині, в країні з традиційно сильним корпоративних захистом інтересів робітників, у 2004 р. було прийнято Закон Про одну третину представництва робітників у наглядовій раді, згідно з ст.1 якого у всіх товариствах, де працюють більше 500 робітників та в АТ, що створені до 10 серпня 1994 р., обов'язковим є представництво робітників у одній третині спостережної ради [17].
Інститут пов'язаних осіб. Інститут пов'язаних осіб є важливим засобом для задоволення практично всіх потреб учасників корпоративних відносин. З одного боку - він покликаний захистити інтереси кредиторів, а тому практично у всіх економічно розвинутих країнах є інститут відповідальності головної компанії за боргами її дочірнього підприємства у випадках, передбачених законом, статутами документами чи договорами. В Україні, на сьогодні, відповідальність головної компанії передбачено лише щодо холдингових компаній та виключено щодо процедури банкрутства (ч.6 ст.126 ГК), що не відповідає сучасній практиці корпоративного управління (Детальніше про це див. [18; С.132-144]). З іншого боку, законодавче регулювання придбання значного та контрольного пакету акцій (Розділ 11 ЗУ Про АТ) захищає інтереси як міноритаріїв (ч.1 ст.65 ЗУ Про АТ Зобов'язує особу, яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала власником контрольного пакета акцій товариства, протягом 20 днів з дати придбання запропонувати всім акціонерам придбати у них прості акції товариства), так і інтереси товариства та публічні інтереси держави (ч.2 вказані статті зобов'язує зазначену особу надсилати до товариства публічну безвідкличну пропозицію (оферту) для всіх акціонерів - власників простих акцій товариства про придбання акцій на адресу місцезнаходження товариства на ім'я наглядової ради або виконавчого органу (якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом товариства) та повідомляє про це Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку і кожну фондову біржу (біржі), на якій товариство пройшло процедуру лістингу). На жаль, українська конструкція тОв на сьогодні не знає інституту пов'язаних осіб, тоді як в зарубіжній практиці корпоративного управління ТОВ він активно застосовується.
Щодо зовнішніх засобів впливу держави на суб'єктів корпоративного права, то нами були виокремленні ті, що застосовує держава в сферах діяльності корпорацій, що становлять особливий публічний інтерес, а учасниками таких правовідносин є корпорація та відповідні органи державної влади. До таких засобів відносяться: державна реєстрація, засоби з захисту економічної конкуренції захист економічної конкуренції, державне замовлення (державні закупівлі), емісія акцій, ліцензування деяких видів підприємницької діяльності, державні програми з корпоративного розвитку.
На сьогодні ЗУ "Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб" не передбачає специфіки щодо держзамовлення у державних підприємств (унітарних чи корпоративних), тому ми не будемо його аналізувати. Проте, ч.3 ст.2 зазначеного закону робить застереження, що державні замовники (крім випадків, передбачених законом) здійснюють, виходячи з інтересів держави, вибір виконавців державного замовлення у порядку, встановленому Законом України "Про здійснення державних закупівель" (далі - ЗУ Про державні закупівлі). Тому звернемося до цього акту.
Зазначимо, що п.21 ч.1 ст.1 ЗУ Про державні закупівлі серед інших підприємств згадує такі корпоративні утворення:
) господарські товариства, у статутному капіталі яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків,
) їх дочірні підприємства,
) об'єднання таких господарських товариств.
Абз.2 ч.1 ст.2 уточнює, що дія цього Закону поширюється на підприємства, визначені у п.21 ч.1 ст.1 цього Закону, лише у разі здійснення ними закупівель за рахунок державних коштів, визначених у пункті 4 частини першої статті 1 цього Закону, де дано визначення та перелік державних коштів.
До цього закону було введено такий засіб корпоративного регулювання як обмеження діяльності пов'язаних осіб, що відповідають одній з ознак, що перелічена в п.22 ч.1 ст.1 ЗУ Про державні закупівлі. Закон виводить 3 випадки заборони дій пов'язаним особам. Зокрема, згідно з абз.3 ч.3 ст.8 член постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, який є пов'язаною особою з суб'єктом оскарження або замовником, не може брати участь у розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України. П.6 ч.1ст.17 передбачено, що у випадкуподання пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної, цінової пропозиції) учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі, Замовник приймає рішення про відмову такому учаснику, учаснику та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації). Абз.26 ч.4 ст.18 забороняє органу оскарження залучати для отримання консультацій та експертних висновків експертів та спеціалістів, які є пов'язаними особами.
-для порівняння ЗУ про державні закупівлі налічує 43 ст., а Правила - 2011с. (традиційно, статті в американських нормативних актах складаються з численних абзаців) [19]. Правила присвячені врегулювати уклден - ня контракту, в них детально прописані його умови. У цьому зв'язку м'яко кажучи виглядає бідним типовий договір про закупівлю товарів за державні кошти, в якому крім звичайних істотних умов договору та деяких прав та обов'язків сторін нічого немає [20]. Основою Правил став федеральний закон США Про федеральну власність та адміністративні послуги. Ст.101 цього Акту встановлює головним виконавцем Акту агенцію знану як Адміністрація загальних служб, складовою якої є
Федеральна служба з закупівель, що є єдиною організацією, що здійснює закупівлі для потреб уряду [21]. Зазначимо, що Правила закупівель стосуються не тільки цієї адміністрації, але і інших державних агенцій.
Повертаючись до теми нашого дослідження зазначимо щодо правового становища асоційованих осіб в Правилах. На відміну від ЗУ про державні закупівлі, в якому є лише обмеження на врегулювання асоційованих осіб, в Правилах є ряд положень, що дають змогу асоційованим особам замовника активно вступати в договір ні відносини. Наприклад, ЗУ про держзакупівлі замовчує правове регулювання субконтракту з державним замовленням. ЗУ Про державні закупівлі не передбачає таку форму як субконтракт. Форма рамкової закупівлі, що передбачена ст.13 закону, відрізняється від субконтракту тим, що рамкова угода, по-суті є багатосторонньою угодою, до того ж згідно з ч.3 ст13 передбачає, що рамкова угода вкладається не менше як з 3 учасниками, а субконтракт є договором між виконавцем та третьою особою. Проблема відсутності конструкції субконтракту за договором державного замовлення пов'язана з наступними причинами. По-перше, спеціалісти з державного управління вважають,що на сьогодні в Україні є недостатня кількість учасників держзакупівель, а за договором субконтракту підприємства малого бізнесу могли би отримати доступ до державного замовлення [22; с.138]. По-друге, відсутність в законодавстві конструкції субконтрактів у сфері держзакупівель приводить до утворення великого ланцюга фактичних субвиконавців, діяльність яких не може контролювати держава. До того ж виконавець за ЗУ Про державні закупівлі не обмежений укладанням договору на виробництво продукції з іншими особами. За такого розвитку подій страждає не лише держава, яка фактично платить кошти з держбюджету виконавцю, який фактично не виробляє продукцію чи виконує роботу, а замовляє в іншого виконавця і заробляє на різниці, а і треті особи, що брали участь в конкурсі і могли б на більш вигідних умовах заробити кошти. Разом з тим, договір на поставку продукції, що вироблена не власне замовником, може і має бути укладено з іншими особами, оскільки він передбачає поставку продукції, вироблену третіми особами (наприклад, якщо така продукція виробляється за кордоном економічно вигідніше її купити у підприєм - ства-постачальника, аніж зарубіжний виробник буде брати участь в конкурсі).
З огляду на це, потрібно звернути увагу на такі норми Правил, як ст.12.001: "субконтракт, включає, але не обмежується, передачею комерційних об'єктів між підрозділами, дочірніми або афілійованими особами підрядника або субпідрядника. При цьому, виконання договору за субконтрактом можливе лише за умови включення умов про це в договорі, а субвиконавець є стороною такого договору (ст27.302 (і) 1)".
З огляду на сказане вище, пропонуємо ЗУ Про державні закупівлі доповнити статтею: "Порядок укладення субдоговорів.
Укладання субдоговорів на виробництво продукції та виконання робіт дозволяється лише з афілійованими особами, за умови надання згоди замовником щодо конкретних осіб.
Положення ч.1 не застосовуються до поставки продукції, що не виробляється виконавцем, якщо інше не передбачено законом або договором".
Ліцензування в Україні регулюється ЗУ " Про ліцензування певних видів господарської діяльності". В ст.9 перераховано види діяльності, що підлягають ліцензуванню. Зрозуміло, що будь-яке корпоративне підприємство може здійснювати діяльність, що потребує ліцензування. Однак, узагальнивши положення ст.9 можна вивести види діяльності, що найбільш наближені до виникнення, здійснення чи припинення корпоративних прав чи діяльність, яка передбачає обов'язкові Корпоративна організаційно-господарське форму, а також зазначимо уповноважений ліцензій них орган:
банківська діяльність (п.1 ч.1 ст.9): згідно з ч.1 ст.6 ЗУ "Про банки і банківську діяльність" банки в Україні створюються у формі публічного акціонерного товариства або кооперативного банку. Ч 2 зазначає, що особливості правового статусу, порядку створення, діяльності, реорганізації та ліквідації банків визначаються цим Законом. Зазначимо, що згідно з Офіційного списку банків України включених до Державного реєстру банків за станом на 1 січня 2012 р. серед 198 зареєстрованих банків немає жодного кооперативного банку [23]. Згідно з ч.1 ст. 19 банківська ліцензія видається Національним банком України;
професійна діяльність на ринку цінних паперів (п.2 ч.1 ст.9): згідно з ч.2 ст.9 ЗУ "Про цінні папери та фондовий ринок" акція є цінним папером, а професійні учасники на ринку цінних паперів. Згідно з ч.2 ст.2 Учасниками фондового ринку Є емітенти, інвестори, саморегулівні організації та професійні учасники фондового ринку. Емітент - юридична особа, Автономна Республіка Крим або міські ради, а також держава в особі уповноважених нею органів державної влади, яка від свого імені розміщує емісійні цінні папери та бере на себе зобов'язання щодо них перед їх власниками. Тобто, емітентом є і власне акціонерне товариство. Згідно з ч.3 ст.16 Зазначеного закону професійна діяльність на фондовому ринку здійснюється виключно на підставі ліцензії, що видається Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку;
діяльність із надання фінансових послуг (п.3 ч.1 ст.9): регулюється ЗУ "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" та є важливою складовою забезпечення фінансових ресурсів корпоративних підприємств, до того ж більшість фінансових установ таких як банки, страхові компанії, створюються в формі господарських товариств (Обсяги та тема даного дослідження не дають нам змогу в певній мірі розкрити державне регулювання ліцензій із надання фінансових послуг. Детальніше про це див.: [24].
Щодо державних програм з розвитку корпоративного права, то це питання потребує окремого наукового вивчення, а в рамках цього дослідження хотілося б згадати Державну програму розвитку внутрішнього виробництва Кабінету Міністрів України [25], у вступі якої зазначається, що національна економіка потребує глибоких перетворень, зокрема у системі державного і корпоративного управління, що дасть змогу підвищити економічну стійкість країни. В розділі економічної політики згадуються такі напрями усунення недоліків у системі державного та корпоративного управління та переходу з урахуванням наявних ресурсів та можливостей до розбудови сучасного виробництва: розробити стратегію економічного розвитку на перспективу, сформувати наукову, інвестиційну та інноваційну політику, запровадити технології форсайту; забезпечити пропорційний і збалансований розвиток територій, галузей економіки, внутрішнього ринку товарів та послуг шляхом збільшення обсягу вітчизняного виробництва; раціонально використовувати обмежені природні ресурси, посилити відповідальність за забруднення навколишнього природного середовища; відновити втрачені зв'язки між реальним сектором економіки і фінансово-кредитною системою для забезпечення функціонування виробництва на належному рівні; забезпечити захист права приватної власності з метою легалізації бізнесу, налагодження конструктивного діалогу між владою і представниками бізнесових кіл, бізнесом і найманими працівниками; підвищити ефективність системи державних замовлень і закупівель для державних потреб, створити державні резерви та запаси відповідно до нормативних обсягів їх накопичення; завершити процес дерегуляції економіки; створити умови для відтворення і розвитку людського капіталу, забезпечувати підготовку інженерно - технічних, наукових та робітничих кадрів, підвищувати професійну кваліфікацію працівників; забезпечувати виконання вимог до техніки безпеки і охорони праці, фітосанітарного захисту, безпеки якості харчових продуктів і харчових добавок.
Таким чином, нами були систематизовані та класифіковані основні засоби впливу держави на здійснення корпоративних прав та виявлено основні недоліки їх правовозастосування. Подальшого наукового осмислення потребують окремі засоби регулюючого впливу держави на здійснення корпоративних прав, зокрема корпоративне управління, державна реєстрація корпорацій, державні програми з розвитку корпоративного права.
Література
1.М.В. Грідчина. Корпоративні фінанси (зарубіжний досвід і вітчизняна практика). - К.: мАуП, 2002. - 232 с.
2.Чихачова Ю.С. Механізми управління корпоративними правами держави. Держава та регіони: Серія Економіка та підприємництво. - 2009. - № 3. - С. 197-202.
.Хозяйственное право: Учебник.В.К. Мамутов, Г.Л. Знаменский, К.С. Хахулин и др.; под ред. Мамутова В.К. - К.: Юринком Интер, 2002.
4.Бандорин А.Є. Механизм правового регулирования предпринимательской деятельности в России (вопросы их теории и практикики). Автореф. дис. канд. юрид. наук. - Саратов: 2011.
5.Принципи корпоративного управління ОЕСР // #"justify">6.Рішення ДКЦПФР від 11 грудня 2003 року N 571 "Про затвердження Принципів корпоративного управління" // Юридичний вісник України". - 2004. - N 19. - С.5.
7.Рішення Біржової ради Першої фондової торгівельної системи від 3 липня 2007 року N 2 "Щодо Правил Фондової біржі" // #"justify">8.The UK Approach to Corporate Governance // #"justify">9.Обзор положений Закона СарбейнсаОксли от 2002 г. // #"justify">.Проект Закону України від 01.04.2008 р. N 2306 "Про корпоратизацію комунальних підприємств, що провадять діяльність у сфері водо-, теплопостачання та водовідведення" // #"justify">11.Radhika G., Balaji V. Corporate Governance - Laying Goundwork for the Economic Growth // JBFSIR. - 2011. - Volume 1, Issue Р.84-93.
.Регурецька О.В. Охорона прав акціонерів у цивільному праві. Автореф. дис. канд. юрид. наук. - К., 2005. - 20 с.
.Щербина В.С. Суб'єкти господарського права. - К.: Юрінком Інтер, 2008. - 264 с.
17.Gesetz uber die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz - DrittelbG) von 18.05.2004 // #"justify">.Лукач І.В. Правове становище холдингових компаній. - К.: Юрінком Інтер, 2008. - 240 с.
19.Federal Aquisition Regulation // #"justify">.Наказ Мінекономіки від 27 липня 2010 р. № 925 "Про затвердження Типового договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти та Інструкції щодо заповнення Типового договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти". - ОВУ. - 2010 р. - № 63. С. 202.
21.Federal Property and Administrative Services Act of 1949 // #"justify">.Харченко Г.А. Шляхи вдосконалення управління державними закупівлями в Україні // Держава та регіони. Серія: Державне управління. - 2012. - № 2. - С.136-139 // #"justify">.Офіційний список банків України, включених до Державного реєстру банків // Вісник НБУ. - 2012. - № 2. - с.54-59.
24.Шпомер А.І. Ліцензування господарської діяльності (господарсько-правовий аспект): Автореф. дис. канд. юрид. наук: 12.00.04/Київ. нац. ун-т ім.Т. Шевченка. - К., 2006. - 20 с.
.Постанова КМУ від 12 вересня 2011 р. № 1130. - ОВУ. - 2011. - № 86. - С.9.