Источники семейного права
Содержание
Введение
. Исторические аспекты формирования и обновления российского
семейного права
.1 Процесс формирования российского семейного права
.2 Семейное право России на современном этапе развития
государства
. Роль источников семейного права в российском
законодательстве
.1 Понятие и виды источников семейного права России
.2 Законодательные акты как источники семейного права РФ
.3 Иные источники семейного права РФ
. Сравнительный анализ источников семейного права России и
зарубежных стран
.1 Характеристика источников семейного права в
романо-германской системе права
.2 Характеристика источников семейного права в
англосаксонской системе права
Заключение
Глоссарий
Список использованных источников
Приложение А Краткий анализ семейного кодекса РФ как
основного источника семейного права в России
Приложение Б Перечень источников семейного права в России
Введение
В настоящее время предметом тщательного изучения общей теории права,
семейного права, а также любой науки являются источники права. Познание
источников семейного права тесно связано с принятием верховенства закона, а
также приоритетного положения основных свобод человека.
При существующих негативных тенденциях в обществе и государстве требуются
новые подходы к решению многих социальных и фамильных отношений. Благодаря
целеустремленным трудам правительства появилась семейная политика, направленная
на преобразование и поддержку общественного состояния семей, благополучия и
улучшения их социального благополучия. В России много проблем в развитии
федеративного государства именно потому, что нарушена установленная
иерархичность источников права. Единство русского государства было ослаблено
тем, что в ряде субъектов Федерации приняты русские деяния, противоречащие
федеральному закону.
Переход к верховенству закона в России предопределил принятие новой
Конституции, на основе которой фактически сформировался качественно иной
русский закон, охватывающий обширную область изучения основ происхождения и
развития правовых норм. В системе устройства права ощутимо возрастает положение
законов, происходит относительное снижение доли подзаконных актов.
Источники права - это признанные формы выражения законов. Источники
семейного права - это формы внешнего выражения (фиксации) семейного права. Они
включают в себя соответствующие правила, сами делятся на семейное право и
другие юридические акты, включающие в себя принципы семейного права.
Повышенное внимание уделяется проблемам источников права. Исследование
суждений юристов о происхождении семейного права говорит о том, что до
сегодняшнего периода не сформирован консенсус по этому вопросу, при обсуждении
проблемы специфичных признаков основ семейного права.
В русской юридической литературе нет однозначного толкования понятия
«источник семейного права». Это подтверждается различными видами юридических
экспертов по данному вопросу, встречаются в правоведческой публицистике по
теории государства и права, в литературных источниках семейного права.
Следовательно, актуальность тематики настоящей работы является необходимость
объективного анализа теоретических и эмпирических данных, и создание
рекомендаций по модернизации семейного законодательства Российской Федерации.
Для того, чтобы определить основные функции и выявить источники семейного
права потребуется рассмотреть произведения русских ученых-юристов, которые
изучали задачу определения атрибутов из источников права в целом и семейного
права в отдельности. Цель состоит в том, чтобы проанализировать состояние
семейных взаимоотношений, создание мотивированных предложений и рекомендаций по
улучшению семейного права, основываясь на общенаучных изучений и формирование
правовых задач, сопряженных с семейными отношениями.
На основании исследования целей, следующие задачи:
Анализ нормативно-правовой базы для семейных отношений;
- Описание состояния семейного права в России, его основные положения;
Анализ законодательства как источника семейного права;
Исследование научных работ русских ученых по вопросам правовой
регламентации источников семейного права в РФ;
- Сравнительный анализ семейного права в РФ и за рубежом;
Рассмотрение проблемы совершенствования семейного законодательства в
России.
Методологические и теоретические основы этой работы составляют
общенаучные исследования семейного права, общей теории права, сравнительного
права и гражданского права. В данной работе используются методы исторического,
сравнительного правоведения, конкретно-социологический и логико-правовой
анализ. Источники семейного права являются предметом исследований. В качестве
объекта исследования выступают правила, процедуры и судебная практика в
регулировании источников семейного права.
В структуре данной работы выделяется введение, три главы, которые
включают в себя семь параграфов, заключение, библиография.
Первая глава посвящена историческим аспектам формирования и развития источников
семейного права в России. В этой главе описывается процесс появления в России
семейного права, процесс развития и состояние в нынешний период
совершенствования государства.
Во второй главе характеризуются виды и источники семейного права в РФ.
Цель этой главы - описать существующие источники в семейном праве.
В третьей главе представлен сравнительный анализ источников русского
семейного права и семейного права в зарубежных странах.
Научную основу проблем регламентации источников семейного права составили
работы таких ученых-юристов, как Ворожейкин Е.М., Л.М. Пчелинцева, Н. Шерстнев
и другие.
Правовой основой исследования стали следующие юридические источники:
Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ, Семейный кодекс РФ, федеральные законами
России, указы Президента РФ, постановления Правительства России и другие
юридические акты.
1. Исторические аспекты формирования и обновления российского семейного
права
.1 Процесс формирования российского семейного права
Любовь, брак, семья - это слова, которые являются синонимами для многих,
они являются концепцией, в которой всегда и во все времена заинтересовано
огромное количество людей.
Проблемы семейных отношений неизменно оказывают воздействие на
становление истории русского права, но они длительный период не были предметом
исследований ученых. Тот факт, что отношения брака, видимо, были не связаны с
политическими и социально-экономические целями определяет многие из основных
проблем феодального общества.
Твердые семейные связи начали появляться сразу. Сначала это был красивый
языческий обряд, обещания верности, при этом родственники похищали невест. В
России были случаи многоженства и многомужества. Были случаи пробного брака. В
этом браке невеста переехала к жениху, а свадьба состоялась лишь после
появления на свет ребенка. Если брак не удается, не устраивается свадьба и
невеста возвращается к родителям, получив награду. Люди, которые не вступают в
брак, высмеивались в обществе, но это не относится к людям, которые намеренно
давали обет безбрачия.
Венчание, введенное в XI веке, практикуется исключительно в высших слоях
общества. Население в целом заключало браки в рамках традиционных обрядов.
Существенное влияние на развитие России оказало принятие новой
официальной религии - христианства, пришедшего на смену языческим обрядам.
Христианство было взято из Византии. Так в России были введены византийские
правила брака и семейного права. Основной свод законов - Кормчая книга. Брачные
и семейные вопросы рассматривались церковью так же как и Византией. В то же
время, русская церковь, как и в Византии, не отвергает причастности органов
государственной власти в разрешении определенных задач, связанных с семейным
правом.
Приняв христианство, Русская Церковь стала подчиняться византийскому патриарху
и популяризировать византийское законодательства. К моменту принятия
христианства на Руси между христианским учением о браке и византийским
законодательством уже были расхождения. С самого начала Русская Церковь приняла
позицию распределения и продвижения не христианского учения о браке, а
византийского права, что противоречит канонам христианства. В то время престиж
византийской церкви имел глобальное значение для России. В связи с тем, что это
является предметом авторитетности, Россия приняла решение стать одной из ее
метрополий. Создание в 1589 году патриаршества юридически освобождает Россию от
повиновения Византии, но не освобождает от принципов канонического права:
публикация в XVII веке печатной версии Кормчей книги указывает на следование русской
церкви византийскому законодательству.
Все действия церкви были основаны исключительно на верности основным
принципам христианства. Таким образом, шла борьба между церковью и мирянами за
первенство собственных прав и принятие своей власти, а не за установление
христианских идей.
Три века продолжался процесс создания русского гражданского права,
постепенно заменившего византийское и русское церковное право. Вопреки
авторитетному влиянию византийского законодательства супружеские дела поэтапно
пошли в двойное подчинение, и византийские нормы права вступали в противоречие
правилам гражданского законодательства. Это создает коллизии правовых норм, так
как было неизвестно, когда требуется использование одного или другого
законодательства. Формирование светского семейного права очень важно, так как
свидетельствует о значительном продвижении на новый этап развития права в
целом. Выдворение церковного права начало происходить прежде, чем произошло
официальное упразднение самоуправляющейся Русской Церкви и появления Синода.
Русские правила семейного права именно церковь воплощала в реальность.
Как бы там ни было, всегда была борьба среди отдельных компонентов церковной
системы. Главное руководство церкви, реализуя многие положения канонического
права, встретило сопротивление от верующих граждан, а также подчиняющихся
приходских священников и даже архиереев епархии.
В развитии общества церковь имеет значительный политический,
идеологический и религиозный авторитет, при этом она начала терять свои
привилегии и постепенно превратилась в инструмент правительственного аппарата,
подвластный императору.
Утверждение абсолютизма не было непосредственно связано с потерей своих
позиций церкви, потому что церковь имеет самостоятельность уже продолжительное
время. Моральное и духовное воздействие церкви на верующих было обширно:
религиозные торжества, обряды, и иные праздники - все это часть общественной
жизни России. Священник был одним из приближенных к семье личностей, он был
осведомлен о семейных конфликтах и содействовал в усмирении страстей.
Семейные отношения являются консервативными, поэтому они порождают
столкновение прав и традиций, которые формировались десятилетиями и не могли
быстро меняться из-за новых законов: патриархальные семьи имеют долгую историю,
где из поколения в поколение передается секрет сохранения и сбережения семейных
связей. Право было наряду с народными обычаями, но формировалось и
совершенствовалось на основе деятельности государства. Противоречие между
законом и традициями семейных отношений становилось огромной проблемой, так как
оказывало влияние на независимость семейно-бытовых отношений. Все попытки
государства в улучшении семейного права по укреплению правового статуса
наиболее уязвимых членов общества не нашли понимания и поддержки со стороны граждан.
Проблема развода была одной из центральных проблем в русском семейном
праве. Церковь всегда имела негативное отношение к разводу и не хотела
развивать этот раздел семейного права. В соответствии с разграничением сфер
влияния, светское право не вмешивалось в юрисдикцию церковных властей.
Исключение составил указ Петра I, вводивший новый предлог для развода -
бессрочная ссылка благоверных супругов. Екатерина II превратила этот повод в
форму прекращения брака смертью. И светское законодательство, и церковь
ограничились лишь этим, они не стремились к расширению числа причин для
развода.
У церкви был строгий подход к институту аннулирования брака. Тем не
менее, все действия, происходящие в общественной жизни, не помогли уменьшить
незаконные браки.
К концу XIII века, согласие сторон на вступление в брак регистрировалось
в брачным сговором, составлением которого были заняты родственники.
Заключительным этапом была помолвка. Одним из важных условий, которые
необходимо было соблюдать, был возраст: к примеру, у женщин в XIV-XV веках он
составлял 12-20 лет.
Впоследствии все в браке России были основаны на Домострое (по XVII век),
хотя никаких документов и постановлений не было, устои Домостроя непреложно
соблюдались. Даже сейчас не редкость - человек, который хочет жить по
Домострою.
Петром I был дан толчок к развитию семейного права, он закрепляет принцип
свободного вступления в брак. В соответствии с этим указом, родственники жениха
и невесты должны были дать клятву, что не заставляют своих детей вступать в
брак. В 1722 г. в Устав был введен образовательный ценз. Дворянам запрещено
жениться на «дураках, которые не окажут пользы ни в науке, ни на службе».
Через 20 лет Указом Синода запрещаются браки людей, возраст которых более
80 лет, объясняя это тем, что брак предначертан Богом для продолжения
человеческого рода, а в 80 лет об этом и речи быть не может. Законодательно
установлены индивидуальные права и обязанности супругов, принимаются попытки
регулировать внутренние отношения супругов в браке. Все официальные документы,
касающиеся семейных отношений, представляют собой набор гражданских законов,
которые гласят, что муж должен любить свою жену, как собственное тело, жить в
гармонии с ней, уважать, защищать ее, а жена должна быть покорной перед главой
семьи, чтобы остаться с ним в любви и неограниченном послушании, должна быть
хорошей хозяйкой.
С развитием государства совершенствовалось и семейное право. В 1926 году,
например, Центральный исполнительный комитет утвердил новый Кодекс законов о
браке, семье и опеке в СССР, где была отдельная глава, которая посвящена
регистрации актов гражданского состояния.
Октябрьская революция 1917 года была началом новой эры в законе. С
приходом советской власти в семейном праве семье было уделено больше внимания.
В декабре 1917 года издан указ «О гражданском браке, детях и о введении книг
актов гражданского состояния». Единственной формой брака для всех граждан
России, независимо от религии, стало заключение гражданского брака в
государственных органах. Брак, заключенный в результате религиозной церемонии,
после указа не порождает юридических последствий. Условия вступления в брак
стали гораздо проще. Было достаточно достичь возраста вступления в брак (16 лет
для женщин и 18 лет для мужчин) и дать согласие на брак.
Так как правительство взяло на себя функции церкви и лично готовит
отношения двух влюбленных, традиционным считается лишь брак, зарегистрированный
в ЗАГСе. Закон признает брак со штампом в паспорте, и только по собственному
желанию люди могут попросить благословения небес в церкви. Обычная форма семьи
включает в себя общее управление, единый бюджет и главу семьи, отвечающего за
принятие решений. У обеих сторон есть правовые обязательства друг перед другом,
и расторжение брака регулируется государством. В такой семье дети защищены не
только правом, но и психологически.
Совсем недавно традиционная семья означала союз мужчины и женщины, но в
последнее время есть и гомосексуальные семьи. Хотя в нашей стране такие браки
запрещены, в некоторых странах нетрадиционные браки разрешены даже церковью.
Тем не менее, гомосексуальные пары продолжают утверждать, что чувствуют
дискриминацию со стороны других. Независимо от того, насколько лояльным не
пытается казаться современное общество к необычным, хотя и легализованным
бракам, они всё равно вызывают настороженность и недоверие у человека.
.2 Семейное право России на современном этапе развития государства
Русское семейное право на современном этапе характеризуется не только
принятием нового Семейного кодекса, есть правовое регулирование этой области
права на самом высоком конституционном уровне.
По своей структуре Семейный кодекс РФ состоит из восьми разделов,
включающих двадцать одну главу и сто семьдесят статей. Разделы седьмой и
восьмой деления на главы не имеют.
Конституция России содержит краткую информацию о правовом регулировании
семейных отношений. Особое значение в этом случае имеют положения главы 2
Конституции, закрепляющей права и свободы человека и гражданина. Большинство
статей этой главы Конституции о правах и обязанностях в семье: равенство мужчин
и женщин (статья 19), право на семейную тайну (статья 23), защита государством
материнства и детства, право и обязанность родителей заботиться о детях,
обязанность взрослых трудоспособных детей заботиться о своих нетрудоспособных родителей
(статья 38) и другие.
Новый Семейный кодекс РФ (далее - СК РФ) содержит множество историй
укрепления гарантий для детей. Это обеспечивает значительное повышение гарантий
прав детей в семье, в соответствии с Конвенцией ООН о правах ребенка.
В СК РФ выделена специальная глава о правах несовершеннолетних. В духе
Конвенции ООН о правах ребенка рассмотрен вопрос о праве ребенка на защиту от
злоупотреблений родителей или опекунов. Предусматривает обязательное согласие
ребенка, достигшего 10 лет, при решении вопроса об изменении его имени,
фамилии. Согласие 10-летнего ребенка требуется также для восстановления
родительских прав, если ранее родитель был лишен этих прав, а также для приема
и передачи ребенка, оставшегося без попечения родителей, в приемную семью.
Ребенку дается право высказать свое мнение в решении в семье любого
вопроса, затрагивающего его интересы, а также право быть заслушанным в ходе
любого судебного или административного разбирательства. СК РФ включает в себя
принципиально новые формы помощи для детей, оставшихся без попечения родителей,
- приемная семья.
Другим важным актом в области семейного права являлось утверждение
Постановлением Правительства РФ Положения о порядке передачи детей, являющихся
гражданами Российской Федерации, на усыновление гражданам Российской Федерации
и иностранным гражданам. В настоящее время данный документ утратил силу. Этим
актом был урегулирован процесс усыновления, предоставлены необходимые гарантии
для защиты прав и интересов усыновленных детей, а также установлены приоритеты
для усыновления русских детей гражданами России. Такой подход полностью
согласуется с положениями статьи 21 Конвенции ООН о правах ребенка.
Семейный кодекс является основным источником права в России. Как
кодифицированный акт прямого действия, СК РФ занимает особое место среди
источников семейного права. Его главная задача - структурирование семейного
права как отрасли. Семейный кодекс, принятый Государственной Думой 8 декабря
1995 года, вступил в силу 1 марта 1996 года, стал основным правовым актом,
регулирующим семейные отношения в нашей стране, впоследствии он был изменен в
соответствии с Федеральными законами от 15 ноября 1997 года, от 27 июня 1998
года «О внесении изменений и дополнений в Семейный кодекс Российской
Федерации».
Одним из наиболее важных нововведений современного СК РФ является брачный
договор. Ушли в прошлое те дни, когда социалистическое государство, в лице
местного комитета, комитета партии и общественного мнения надзирало за тем, что
происходит в семье. Сегодня правительство не собирается вмешиваться в отношения
супругов, но оно имеет свои собственные законы, которые могут предотвратить
нарушение прав семьи.
В настоящее время СК РФ предусматривает, что семейное законодательство
устанавливает условия и порядок вступления в брак, прекращения брака и развода.
В этой части определение предмета семейного права не изменилось (в сравнении с
предыдущим Кодексом о браке и семье).
В настоящее время кодифицированные правовые акты в системе России
занимают одни из главных мест. Они являются основой законодательства, так как
на их нормах возникают законы и правила. При помощи кодификации создается
единый, логически интегрированный и внутренне непротиворечивый
нормативно-правовой акт, являющийся основой правового института. Для
кодификации свойственно наиболее адекватное отражение общественного интереса,
легализация закрепление общественных отношений и создание определенной правовой
основы для дальнейших социальных изменений".
Кодификация как специфический вид правотворчества увеличила значение
кодекса, который является результатом систематизации законодательной
деятельности.
СК РФ включает в себя такие разделы, как «Общие положения», «Заключение и
прекращение брака», «Права и обязанности супругов», «Права и обязанности
родителей и детей», «Алиментные обязанности членов семьи», «Формы воспитания
детей, оставшихся без попечения родителей», «Применение семейного
законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без
гражданства».
В разделе «Общие положения» отражаются основные принципы семейного права,
предметом семейного права, структура семейного права, осуществление и защита
семейных прав, применение срока исковой давности к отношениям в семье. В этом
разделе также закреплено конституционное правило приоритета международных
договоров перед иными правилами, предусмотренными семейным законодательством
России. Механизм защиты прав семьи осуществляется судом по правилам
гражданского судопроизводства.
Семейный кодекс ввел ряд новых стандартов, по сравнению с предыдущим
законодательством. Они включают в себя главы об алиментных соглашениях, правах
детей, брачном договоре и приемной семье.
2. Роль источников семейного права в российском законодательстве
.1 Понятие и виды источников семейного права России
Изучением понятий «право», «источник права» и «форма права» в течение
длительного времени занимались многие исследователи. С точки зрения юристов
(Ульпиан, Павел) понятие «право» происходит от слова «справедливость». Античный
адвокат Павел верил, что, во-первых, «право» означает, что «всегда правильно и
хорошо», то есть естественный закон, а во-вторых, право - это то, что «полезно
всем или многим в каком-либо государстве, как штатское право». Понятие «право»
в русской транскрипции было использовано в смысле «истина», «правильное».
Синонимия этих слов подтверждается такими памятниками права, как Русская
Правда, Правда Ярославичей, Салическая правда.
Термин «источник права» как «правовой контейнер», который содержит нормы
права, был использован историком Титом Ливием в Древнем Риме. Ливий называет
источником всего публичного и частного права закон XII таблиц (V век до н.э.).
Следовательно, в традиции римского права понятие «источник права» можно
рассматривать как начало. С точки зрения лингвистической интерпретации
«источник» может рассматриваться как доходы, от которых исходит хоть что-нибудь
о происхождении.
Многие эксперты занимались рассмотрением вопроса об источниках права. В
словаре С.И. Ожегова понятие «источник» толкуется как то, что дает начало
чему-нибудь, откуда что-либо исходит, служит основой чего-то. Г.Ф. Шершеневич
также отмечает неоднозначность термина «источник права». Он писал, что под
именем источника понимается: а) власть, творческие права. Например, когда мы говорим,
что источник права следует рассматривать как Божью волю, волю народа,
правосознание, идею справедливости, государственную власть».
Все источники семейного права Российской Федерации имеют подразделения на
следующие группы:
Законы - Конституция России, Семейный кодекс, Гражданский кодекс России,
федеральные законы и законы субъектов России;
Подзаконные правовые акты - Указы Президента России, постановления и
распоряжения Правительства России, подзаконные акты субъектов России.
В литературе по общей теории права называются различные факторы, которые
создают права. Так, по данным С. С. Алексеева, есть три пути формирования
права: обычное право, право судей, а также право законодателя. На основании
Конституции РФ правоохранительные и судебные органы не являются
законодательными органами государственной власти. Таким образом, судебные
инстанции не могут оказывать прямого влияния на формирование права в России.
Определенный вывод делает С. Коновалов: «В соответствии с концепцией
верховенства права правовая система должна быть основана не только на принципе
верховенства права и общепризнанных принципов и норм международного права, но и
на принципе правового плюрализма источников права, в том числе центральное
место при этом должно уделяться обычному праву». Обычное право представляет
собой совокупность правовых норм, которые разработали и стали обязательными в
той или иной области человеческой деятельности, сообщества, местности или в
обществе в результате неоднократного повторения, предоставляющего социальное (в
том числе общественное) принуждение.
В результате длительного применения правовой практики и других форм
закона разработаны правовые принципы. «Принципы - подчеркнул Р. З. Лившиц, -
охватывают все юридические вопросы ... им необходимо придавать последовательность,
согласованность, сбалансированность на основе принципов международного права
таким образом, как это синтезирует мировой опыт законов, опыт цивилизации.
Принципы это своего рода «сухой остаток» богатой правовой материи, ее сущность,
освобожденная от особенностей и деталей. Принципы служат основой в формировании
закона». Тем не менее, на мой взгляд, принципы играют важную роль не только в
формировании закона, но и в процессе правоприменения, потому что они являются
формой права. Даже римские юристы называли принципы универсальным законом или
соглашением.
К источникам права могут быть отнесены и теоретические рассуждения: 1)
практика - как многочисленные и равномерные повторения соответствующего
поведения физических и юридических лиц, социальное (в том числе общественное)
принуждение, 2) договоры государства, юридических и физических лиц, которые
содержат правовые нормы, и 3) деятельность законодательных органов,
уполномоченных физических и юридических лиц, результатом которой является
принятие положений, содержащих нормы закона.
В первую очередь, практика существует в основном в виде правовой практики
и правовых принципов. Во вторую очередь, соглашение существует в виде
многосторонних и двусторонних правовых документов (конвенций, пактов и т.д.) государства,
юридических и физических лиц, которые содержат правовые нормы. В третью
очередь, результаты деятельности органов государственной власти, органов
местного самоуправления, уполномоченных юридических и физических лиц отражаются
в виде нормативных актов, содержащих нормы закона.
Источники семейного права - это нормативно-правовые акты, содержащие
нормы семейного права. Семейное право - это вся система признанных государством
источников права, включая действующие нормы семейного права.
Семейное право, в отличие от гражданского права, включает в себя не
только федеральные законы, но законы субъектов России. В соответствии со ст. 72
Конституции РФ вопросы семейного права находятся в совместном ведении России и
субъектов России (в то время как гражданское законодательство является
исключительной юрисдикции России).
В дополнение к действующим на территории России законам и правилам к
источникам семейного права относятся также общепризнанные принципы и нормы
международного права и международные договоры России.
Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные
договоры России в соответствии со ст. 15 Конституции Российской Федерации
являются составной частью правовой системы России.
При применении международного права действует правило: если
международно-правовые нормы противоречит нормам семейного права в России, то
применяются положения международных правовых норм.
Влияние семейного законодательства во времени подчиняется общему правилу:
новые правила не имеют обратной силы и применяются только к отношениям,
возникшим после введения новых правил.
Также важным является момент прекращения действия нормативно-правовых
актов семейного законодательства. Он определяется по следующим правилам:
Если в правовом акте установить его длительность, он теряет силу с
наступлением момента, указанного в нем;
Если срок действия правового акта не указан, то он перестает быть
эффективным в случае принятие новых правил, регулирующих такие как общественные
отношения, либо в случае отмены ранее вступивших в законную силу правовых
актов.
Действие семейного законодательства в пространстве определяется
следующими правилами:
Законы Российской Федерации применяются на всей ее территории;
Законодательные акты субъектов Российской Федерации применяются только на
их территории (федеральный округ, край, область).
Российское законодательство распространяется на всех граждан России.
В соответствии с п. 2 ст. 62 Конституции РФ иностранные граждане и лица
без гражданства имеют такие же права и обязанности в области семейных отношений,
как и граждане России, за редкими исключениями, установленными федеральным
законом или международным договором.
2.2 Законодательные акты как источники семейного права РФ
Среди федеральных законов основное место в системе источников семейного
права России занимает Конституции России и в Семейный кодекс. Ранее на ведущих
позициях в системе источников права законы конкурировали с президентскими
указами, почти заменяющими федеральные законы. Некоторые договоры и соглашения
противоречат не только федеральному закону, но и положениям Конституции, в
связи с чем их нельзя воспринимать в качестве источников права. В настоящее
время происходит сокращение нормативных правовых актов субъектов России в целях
приведения в соответствие с федеральным законом.
Закону присуще такое свойство, как высшая справедливость среди всех
других источников права. Это означает, что не могут быть изданы правовые акты,
противоречащие закону. Если они будут приняты, то они должны быть отменены, и
если есть противоречия подзаконных актов к закону, закон должен быть применен,
то есть можно говорить о его законной универсальности. Закон сам по себе часто
устанавливает иерархию подзаконных актов.
Конституция обладает высшей юридической силой на территории России. В
части 2 статьи 4 Конституции установлено, что федеральные законы имеют
верховенство на всей территории России. Согласно части 2 статьи 15 Конституции
органы государственной власти, местного самоуправления, должностные лица,
граждане и их объединения обязаны соблюдать закон. Часть 2 статьи 120
Конституции гласит: «Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта
государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с
законом».
Закон содержит первичные, исходные правовые нормы. Появление нового
закона может вносить изменения в систему источников права. Принятие закона
обычно сопровождается принятием конкретизирующих его инструментов. Некоторые
законы предусматривают спецификации, так как их реализация невозможна без
принятия иных законодательных актов.
С точки зрения некоторых юристов-правоведов законом является нормативное
выражение воли народа в результате согласования различных социальных интересов,
закон может быть принят единственным законодательным органом или путем
референдума - всенародного голосования, закон регулирует наиболее важные
отношения в государстве и обществе, обеспечивает упорядоченное развитие
экономической, политической и социальной сфер, закон имеет высшую юридическую
силу среди других актов. Закон характеризуется высокой стабильностью своих
регуляторов и длительностью существования и действия.
По словам В. Н. Яценко, «закон имеет следующие особенности:
Выражение воли народа и общих социальных интересов;
Принятие законодательным органом или путем всенародного голосования;
Регулирование основных аспектов жизни общества, государства и граждан;
Принятие специальной процедуры - законодательного процесса;
Обладание высшей юридической силы (в соответствии с ним должны быть
приняты все другие правовые акты);
Максимальная стабильность».
Верховенство права закреплено в Конституции, которое предусматривает в
общей сложности следующее:
Закон не может противоречить Конституции, и все другие нормативные акты,
издаваемые в стране, не должны противоречить закону или они будут признаны
недействительными;
В случае несоблюдения любого акта государственного или иного органа
закону суд обязан действовать в соответствии с законом;
Обязательное соответствие закону в равной степени касается граждан и их
объединений, а также органов государственной власти, органов местного
самоуправления, всех должностных лиц;
Законы субъектов Федерации на территории одного субъекта занимают такое
же положение в системе источников права, так как федеральный закон в
федеральной правовой системы.
Семейные отношения могут регулироваться другими нормативными актами при
условии, что они согласуются с Семейным кодексом. Они включают в себя
Федеральный закон от 15 ноября 1997 «Об актах гражданского состояния»,
Федеральный закон от 24 июля 1998 «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской
Федерации», Федеральный закон от 21 декабря 1996 «О дополнительных гарантиях по
социальной защите детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей»,
Федеральный закон от 16 апреля 2001 «О государственном банке данных о детях,
оставшихся без попечения родителей» и другие.
В соответствии со статьей 72 Конституции семейное право находится в
совместном ведении России и субъектов Федерации, что закреплено в статье 3
Семейного кодекса. Принятие нормативно-правовых актов субъектами Федерации
гарантирует равномерность распространения закона наряду с общими принципами
семейного права к национальным условиям, местным условиям и традициям. Однако
члены Совета Федерации принимают законы, регулирующие семейные отношения лишь в
пределах вопросов, установленных СК РФ (например, об организации и деятельности
органов опеки, определения других форм заботы о детях, оставшихся без попечения
родителей, и т.д.).
Следует отметить, что закон играет ключевую роль в системе источников
семейного права. Закон рассматривает практические вопросы, и его правила должны
быть соответствовать принятым нормам и правилам. Оптимальное количество и
качество законов зависит от бесперебойного функционирования механизма правового
регулирования.
Таким образом, формально-юридические признаки права не существуют
изолированно, а в единстве, они не могут сломаться. Только в сочетании эти
функции позволяют лучше понять природу и особенности закона в качестве
основного, наиболее распространенного источника нормативного закона. Список
возможностей закон не закрыт, но он дает очень полную картину понимания роли
права в теории и практике.
Федеральный закон как источник семейного права имеет такие характеристики
как нормативную уверенность, гибкость, он развивает положения Семейного
кодекса, способствует реализации его норм, регулирующих наиболее важные
общественные отношения, что является стабильным и устойчивым, является основой
для построения системы подзаконных актов.
.3 Иные источники семейного права РФ
Источниками семейного права являются также подзаконные акты, которые
принимаются во исполнение и в соответствии с законами России и ее субъектов.
В России установлен институт президентства. Полномочия Президента
установлены в Конституции РФ. По характеру своих функций Президент Российской
Федерации непосредственно не входит в систему разделения властей, но в процессе
своей трудовой деятельности он находится в контакте с органами законодательной,
исполнительной и судебной властей. Это устанавливает содержание и виды актов
Президента России и их связь с другими инструментами правовой системы.
Конституция России, принятая в 1993 году не использует прилагательное
«вторичные» в сочетании со словами «правила», но анализ публикаций показывает,
что понятие «вторичных» относится и продолжает относиться ко всем другим, кроме
закона, иерархическим уровням законодательства.
Указы Президента по своей правовой природе являются одними из подзаконных
актов. Президент России определяет основные направления внутренней и внешней
политики в соответствии с Конституцией и федеральными законами. В этом случае
указы Президента России должны соответствовать не только Конституции, но и
федеральным законам.
Указы Президента занимают значительное место в системе источников
семейного права, указывают, дополняют, определяют порядок назначения и выплаты
различных форм социального обеспечения, а в некоторых случаях до принятия
законодательства, оперативно решают проблемы в области финансовой безопасности:
например, выплата различных пособий, жилья, транспортных средств определенным категориям
лиц, компенсации и т.д., а иногда и являются основными источниками права в
проведении систематизации.
На основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов,
постановлений и указов Президента РФ Правительство России издает постановления
и распоряжения, помимо этого обеспечивает их реализацию.
В соответствии со ст. 23 Федерального конституционного закона «О
Правительстве Российской Федерации» и Регламентом Правительства решения
исполнительного и распорядительного органа содержат правила общего и
обязательного характера, предназначенные для многократного использования
обществом. Из-за этого они постоянно пополняются и всегда выступают как
источник русского права.
Решения Правительства РФ в иерархии законов по юридической силе имеют
значение второго уровня после президентских указов.
Постановление Правительства Российской Федерации создается без наличия
противоречий и только «на основе и во исполнение» Конституции и федеральных
законов, а также на основании и во исполнение распоряжений Президента России.
Правовой обычай - один из старейших социальных регуляторов. Правовой
обычай был постоянным спутником закона на протяжении всей истории человечества.
Древние законы 12 таблиц были созданы на основе правовых традиций. Право
средневековой Европы также дает нам много примеров функционирования обычного
права (французское Kutyumy, Варварские Правды, Саксонское зерцало средневековой
Англии, и т.д.).
Правовой обычай формируется в соответствии с течением времени в
результате повторяющихся правил, регулирующих общественные отношения в
определенной области, которая признана обществом и государством в качестве
обязательного права. В таких случаях они принимают форму юридической практики,
имеют не только меры общественного воздействия, но и возможность принуждения со
стороны государства.
Представители теории права определяют правовой обычай как устойчивое,
сложившееся в результате многократного применения правило общественного
поведения людей, санкционированное государством, соблюдение которого
гарантируется государственным принуждением. Правовой обычай есть результат
наблюдения поведения людей. Это нормативный акт, который создается «людьми» или
«народом».
Одной из важных проблем, с которой сталкивается признание обычая
источником права, является определение компетентного органа, который вправе
признать обычай источником права. Для признания обычая нужно доказать суду, что
такой обычай действительно существует.
Г.Ф. Шершеневич усматривал одну из особенностей русского дореволюционного
законодательства в том, что оно «всегда неблагосклонно относилось к обычаю
вследствие близкой связи последнего с идеей местной автономии и постоянно
стремилось выставлять на первый план указы, уставы и т.п. законодательные
источники».
Обычное право по исторической последовательности предшествовало закону.
Однако уже на рубеже XIX-XX вв. многими авторами, в том числе Г.Ф.
Шершеневичем, не отрицалось, что обычное право по своему значению стоит на
втором месте после закона. Следовательно, обычай в своем развитии
последовательно проходит путь от явного доминирования до второго положения по
сравнению с законом. Такие памятники русского права, как Русская правда,
Псковская Судная грамота, Новгородская Судная грамота основаны в своем
большинстве на нормах обычного происхождения. С принятием в 1550 году Судебника
начинается процесс постепенного вытеснения норм обычного права. Сначала закон
(нормативный акт) регулирует отдельные сферы, оставляя, например, гражданское
право во власти обычаев. Но в имперский период закон становится господствующим,
хотя и не единственным источником права. Закон перестает повторять нормы
обычного характера - напротив, он носит реформаторский характер. В Своде
законов Российской империи об обычном праве не упоминается. Необходимо
отметить, что позднее, при проведении крестьянской и судебной реформ, интерес
законодателя к обычному праву возник вновь.
Есть мнение, что следует поддержать более радикальную идею, нацеленную на
повышение роли обычая как источника права в России. Обращает на себя внимание
тот факт, что ряд авторов обсуждают проблему нормативного характера судебной
практики. Однако в большинстве ситуаций реально здесь присутствует деятельность
суда по санкционированию и закреплению правовых обычаев, которая и принимается
за нормотворческую функцию судов РФ, однако другие специалисты (и не без
оснований) говорят о правотворческой роли суда.
В соответствии с пунктом 1 статьи 5 ГК РФ обычаем делового оборота
признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области
предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное
законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо
документе.
Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников
соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не
применяются (пунктом 2 статьи 5 ГК РФ).
Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в
статье 5 ГК РФ признаков:
сложившегося, то есть устойчивого и достаточно определенного в своем
содержании,
широко применяемого,
не предусмотренного законодательством правила поведения,
в какой-либо области предпринимательства.
Одним из источников семейного права следует признать и национальный
обычай. Данный вывод основан на анализе статьи 58 СК РФ, предусматривающей
присвоение отчества по имени отца, если иное не основано на национальном
обычае.
Судебная практика обыкновенно определяется как «общее, продолжительное,
однообразное применение известной нормы права судами данной правовой области».
Много позже под судебной практикой понималась деятельность судов по применению
законов при разрешении спорных, подлежащих их компетенции ситуаций и
использованию опыта и результатов этой деятельности в надлежащем осуществлении
правосудия. К сказанному добавляется, что «судебная практика - это одновременно
и динамика, и статика», а С.Н. Братусь рассматривает судебную практику как
компонент и результат судебной деятельности. Таковы некоторые общие определения
судебной практики, имеющие прямое отношение к ее пониманию применительно к
различным сферам правоприменения, в частности связанного с реализацией норм
семейного права.
Таким образом, судебная практика - это либо судебная деятельность, либо
ее результат. На наш взгляд, речь все-таки идет о деятельности суда на всех ее
этапах - от начала, когда начинают действовать правила ГПК РФ, до конца, когда
начинается и завершается стадия исполнения судебного решения. Надо полагать,
что сюда входит производство в суде как первой, так и второй, а также надзорной
инстанции.
При расторжении брака в судебном порядке супруги могут представить на
рассмотрение суда соглашение о том, с кем из них будут проживать
несовершеннолетние дети (п. 1 ст. 24 СК РФ). В случае если установлено, что
данное соглашение нарушает интересы детей или одного из супругов, суд обязан
определить, с кем из родителей будут проживать несовершеннолетние дети (п. 2
ст. 24 СК РФ). Это значит, что в данном случае речь идет о предоставляемой суду
возможности определять сообразно своим представлениям, добытым доказательствам,
чей интерес пострадал или может пострадать, причем этот выбор не выходит за
рамки требований закона и им не ограничен.
Признание брака недействительным из-за его фиктивности превращает в
необходимость выяснение действительных намерений лиц (лица), заключивших брак.
Но, как известно, далеко не всегда истинные намерения мужчины и женщины легко
обнаружить, поэтому одни и те же обстоятельства, которые каждая из сторон
преподносит по-своему, суд может оценить неодинаково. Вот почему в подобного
рода ситуации суд, опять-таки не нарушая закона, может вынести диаметрально
противоположные решения по внешне схожим делам, что в значительной мере
предопределяется свободой судебного усмотрения.
К собственности каждого из супругов п. 2 ст. 36 СК РФ относит вещи
индивидуального пользования (одежда, обувь и др.), за исключением драгоценностей
и других предметов роскоши, хотя и приобретенных в период брака за счет общих
средств супругов. Однако до сих пор непонятно, что именно считать предметом
роскоши. Ясно одно: это понятие определяется в зависимости от уровня
материальной обеспеченности семьи, входящих в ее состав спорящих истца и
ответчика. Для кого-то машина - предмет роскоши, для другого - она предмет
обычной необходимости, никаких четких критериев на этот счет нет и быть не
может. И это еще один пример предоставления суду возможности решить спор по
своему усмотрению, естественно, в рамках действующего на этот счет семейного
законодательства.
Тонкая грань проходит в спорных случаях определения значительности
вклада, увеличивающего стоимость имущества, принадлежащего одному из супругов
(ст. 37 СК РФ). И здесь опять-таки судьба спора зависит от усмотрения суда,
которое в данном случае приобретает особый смысл именно в силу различия позиций
сторон. То же самое происходит, когда решается вопрос о том, какие вещи
действительно принадлежат несовершеннолетним детям, а потому не являются
собственностью расторгающих брак супругов. Аналогично положение дел при
отступлении от начала равенства долей супругов в их общем имуществе, когда
приходится определять, что в данном конкретном случае следует понимать под
заслуживающими внимания интересами несовершеннолетних детей, одного из
супругов.
Использование имущества на нужды семьи - подчас понятие относительное, но
его четкое обозначение важно при определении ответственности супругов по
обязательствам. В подобного рода ситуации немалую роль играет усмотрение суда
при оценке представленных сторонами доказательств. Затруднения могут возникать
и при решении некоторых проблем, связанных, например, с выполнением супругами
(бывшими супругами) алиментных обязательств.
Так, п. 2 ст. 89 СК РФ позволяет взыскивать алименты в пользу
нуждающегося супруга. В свою очередь, тот из супругов, который обязан их
платить, должен обладать необходимыми для этого средствами. Что такое
нуждаемость, каковы ее материальные критерии - вопрос, как принято говорить,
факта, т.е. определяется в зависимости от конкретных обстоятельств, уровня
материальной обеспеченности семьи, где возникла проблема алиментирования.
Данный факт определяется в каждом конкретном случае судом, пользующимся доказательствами
по делу, доводами сторон и собственным усмотрением. Или, например, ст. 92 СК РФ
допускает освобождение супруга от обязанности по содержанию другого супруга
либо ограничение этой обязанности определенным сроком как в период брака, так и
после его расторжения в случае недостойного поведения в семье супруга,
требующего выплаты алиментов. Разумеется, не существует определенного и даже
общепринятого мнения по поводу того, что следует понимать под таким поведением.
Не прибавляет ясности на этот счет и неодинаковое представление о характере
(достойном или недостойном) совершаемых ответчиком действий в глазах истца или
ответчика. Усмотрение суда играет здесь далеко не второстепенную роль, тем
более что данная статья СК РФ не имеет на этот счет четких правил.
Пристальное внимание к правам несовершеннолетнего в семье объясняет
включение в текст СК РФ ряда положений с нечетким содержанием, в основе которых
понятие «воспитание», будучи не правовым, а сугубо педагогическим, тем не менее
относится к основополагающим, составляющим фундамент многих правил,
определяющих семейно-правовой статус ребенка. Так, согласно п. 2 ст. 54 СК РФ
каждый ребенок имеет право жить и воспитываться в семье, насколько это возможно
- таков своеобразный «эпиграф» к решению судом проблем, возникающих при
судебной защите прав несовершеннолетнего в семье. Что значит «поскольку это
возможно»? Решать этот вопрос предстоит суду, рассматривающему спор, связанный
с семейным воспитанием ребенка. К тому же подобного рода правило дополняется словами:»…
за исключением случаев, когда это противоречит его интересам». Какие это
случаи, какими признаками они обладают, СК РФ не расшифровывает, оставляя
решение данного вопроса на усмотрение суда.
Существует еще одна позиция, непосредственно касающаяся воспитания. Речь
идет о норме абз. 2 п. 2 ст. 54 СК РФ, где сказано, что ребенок имеет право на
воспитание своими родителями, обеспечение его интересов, всестороннее развитие,
уважение его человеческого достоинства. Подобного рода формулировка, где каждое
словосочетание полно глубокого смысла, позволяет понимать сказанное по-разному,
однако существует и тот «компас», которым следует руководствоваться суду,
разрешая спор о воспитании. В судебной деятельности, связанной с правами
ребенка, к наиболее употребительным и в то же время имеющим разную трактовку
понятиям относится понятие интересов ребенка, необходимость соблюдения которых
вытекает непосредственно из текста СК РФ либо из смысла его предписаний. Но в
любом случае имеет место широкое поле для судебного усмотрения в рамках
действующего законодательства. Одно из центральных мест в семейном
законодательстве традиционно занимают родительские права и обязанности. В их
числе прежде всего права и обязанности родителей по воспитанию своих детей:
родители имеют право и обязаны воспитывать своих детей (п. 1 ст. 63 СК РФ). В
развитие данного положения СК РФ предписывает, что родители обязаны заботиться
о здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии своих
детей. Следовательно, с сугубо юридическим понятием «родительские права»
соседствует другое - «воспитание», которое проникает в глубь правовой ткани,
пропитывает ее, обогащая, наполняя определенным смыслом. Вместе с тем
семейно-правовые нормы, посвященные родительским правам и обязанностям, связанные
с семейным воспитанием детей, содержат указания на то, что родители делать не
вправе: допускать пренебрежительное, жестокое, грубое, унижающее человеческое
достоинство обращение с ребенком, оскорблять и эксплуатировать своих детей
(абз. 2 п. 1 ст. 65 СК РФ). Налицо своеобразные ориентиры судебного усмотрения
по спорам о детях, однако это все-таки общие ориентиры, оставляющие достаточно
места для судейского усмотрения в разрешении судом возникшего спора.
Еще один характерный пример существования определенных правовых рамок
представляют собой ситуации, когда приходится решать сложнейший вопрос, с кем
из раздельно проживающих родителей следует проживать их несовершеннолетним
детям. В соответствии с нормой абз. 2 п. 3 ст. 65 СК РФ при рассмотрении иска по
такого рода делам суд учитывает привязанность ребенка к каждому из родителей,
братьям и сестрам, возраст ребенка, нравственные и иные личные качества
родителей, отношения, существующие между каждым из родителей и ребенком,
возможность создания ребенку условий для воспитания и развития (род
деятельности, режим работы родителей, материальное и семейное положение и др.).
Пожалуй, это единственный пример схемы, позволяющий приблизить вопросы
теоретического свойства к вопросам, возникающим в правоприменительной практике.
К тому же их перечень, ориентированный на наиболее полный и всесторонний анализ
доказательств по делу, пусть даже сокращает возможности усмотрения суда, но все
равно помогает с наименьшими потерями для всех выйти из возникшей конфликтной
ситуации. Причем при оценке доказательств по делу каждое из перечисленных в СК
РФ обстоятельств тоже может по-разному выглядеть в глазах суда. Места для
судебного усмотрения и здесь достаточно, но в делах подобного рода крен
делается (во всяком случае, должен делаться) в сторону более тонкого с
психологической точки зрения взгляда на возникшую, как правило, крайне сложную
ситуацию, являющуюся предметом рассмотрения на практике.
Существует и еще один пример предоставления возможности суду действовать
по своему усмотрению, правда, более абстрактный. Речь идет об основаниях
лишения родительских прав: одни из них сформулированы жестко, другие оставляют
место для судебного усмотрения. В частности, как следует понимать такого рода
формулировку в отношении родителя: «отказывающийся без уважительных причин
взять ребенка из детского учреждения»? Кому-то эти причины покажутся весьма
уважительными, кому-то - легковесными, за которыми кроется безразличное
отношение к своему ребенку. Мизерная заработная плата для кого-то - непреодолимое
препятствие на пути возвращения несовершеннолетнего в родной дом, в то время
как для другого материальные трудности - не помеха жить вместе с детьми. Не
случайно поэтому СК РФ не дает даже примерного перечня причин, не позволяющих
реализовать право ребенка на жизнь и воспитание в семье. Определение степени
серьезности доводов в пользу нежелания взять его домой - прерогатива суда.
Злоупотребление родительскими правами относится к числу распространенных
на практике оснований лишения родительских прав, но его теоретическое
определение не всегда позволяет ответить на вопрос о наличии в действиях
(бездействии) родителя именно злоупотребления своим родительским правом. И
только благодаря судебному усмотрению суд приходит к однозначному выводу -
удовлетворить или не удовлетворить заявленный иск.
Как известно, для восстановления родительских прав необходима триада:
изменение поведения, образа жизни и (или) отношения к воспитанию своего ребенка
(п. 1 ст. 72 СК РФ). Каждая из составляющих этой триады не отличается
предельной ясностью и может трактоваться по-разному, пониматься неодинаково не
только истцом, ответчиком, но и судом, которому СК РФ предоставляет такую
возможность. Опасность пребывания ребенка с родителями (одним из них)
рассматривается в литературе по семейному праву и на практике как непременное
условие лишения родительских прав. И опять-таки, опасность - все-таки
«вкусовое» понятие, представление о котором носит не столько объективный,
сколько субъективный характер. Оно складывается из мнения сторон и суда, чье
усмотрение является в данном случае определяющим. Аналогично можно рассуждать и
относительно опасности как обязательного условия ограничения родительских прав
(п. 2 ст. 73 СК РФ), причем некоторая неопределенность данной правовой нормы
дает еще больший простор для судебного усмотрения.
Новеллы СК РФ, как известно, составляют положения, связанные с
определением воспитания детей, оставшихся без попечения родителей. Одна из них
- усыновление, входящее теперь в компетенцию суда. Статья 124 СК РФ ориентирует
суд на необходимость обеспечения усыновленным детям полноценного физического,
психического, духовного и нравственного развития. Налицо общая фраза, имеющая,
по сути дела, установочный характер, не замыкающая в строгие рамки закона
требования, касающиеся усыновления. И даже самая тщательная досудебная
подготовка к процессу усыновления не лишает суд возможности занять свою
окончательную позицию по делу, сообразуясь не только с требованиями закона, но
и с собственным усмотрением.
Перечисленные в ст. 141 СК РФ основания к отмене усыновления обозначаются
следующим образом:»… если усыновители уклоняются от выполнения возложенных на
них обязанностей родителей, злоупотребляют родительскими правами…» Уклоняются
или нет, злоупотребляют или нет - факт, подлежащий доказыванию, но
окончательное слово и здесь принадлежит суду, руководствующемуся законом и
собственным усмотрением. При отмене усыновления суд, в частности, решает
вопрос, сохраняются ли за ребенком присвоенные ему в связи с его усыновлением
имя, отчество и фамилия, что опять-таки решается с учетом всех обстоятельств
дела, сообразуясь с усмотрением суда, действующего в рамках закона,
допускающего возможность использования судом собственного мнения.
Таким образом, о каком бы аспекте решения судом проблем, связанных с
осуществлением родительских прав и обязанностей, реализацией права ребенка на
семейное воспитание, ни шла речь, всякий раз СК РФ подчеркивает приоритет
интересов несовершеннолетнего. В чем состоят эти интересы, в каждом конкретном
случае определяет суд, действующий в рамках требования закона - семейного
законодательства, которое даже приближенно не определяет, в чем же эти интересы
в данном случае заключаются. Их содержание, существо определяются опять-таки
усмотрением суда. Таковы наиболее типичные и распространенные примеры из
правоприменительной практики, свидетельствующие о широких возможностях
судебного усмотрения, которое, не будучи произвольным, всякий раз имеет к тому
законные основания. По сути дела, его выражение есть шаг к практическому
применению определенной правовой нормы, важная составляющая правоприменительной
практики по рассматриваемым судом спорам, предусмотренным СК РФ. Отсюда
необходимость пристального внимания к факторам, оказывающим прямое или
косвенное влияние на судьбу спора и тем самым на судебную практику, которая по
семейно-правовым делам отличается большим разнообразием, когда одно дело редко
похоже на другое, как не могут быть похожи конфликты, составляющие основу,
первопричину такого спора. Поэтому, не превращаясь в стандарты, схемы, продукты
правоприменительной деятельности в силу их индивидуальных особенностей не могут
быть источником семейного права.
Знакомство с особенностями семейного права, его применением позволяет
сделать еще один вывод, имеющий непосредственное отношение к характеру судебной
практики. Речь идет о судебном усмотрении, мнении суда по делам подобного рода,
когда глубина взгляда, уровень знаний, профессионализм и даже общечеловеческая
культура во многом формируют судебную практику именно по спорам, связанным с
применением семейного законодательства. В свое время Л.И. Петражицкий писал,
что судебная практика не есть самостоятельный вид права, это «внешнее
проявление права, вызываемое правовыми мнениями судей». Надо полагать, что
правовое мнение судьи и есть его усмотрение. Конечно, оно во многом зависит от
правовой культуры, правовых знаний, досконального знакомства с
законодательством, которое используется в судебной практике.
По сравнению с КоБС РСФСР ныне действующий СК РФ предусматривает более
благоприятные условия прекращения брака в судебном порядке при взаимном
согласии супругов на расторжение брака. Так, при рассмотрении их просьбы о
разводе суд свободен от необходимости выяснять мотивы развода, о чем прямо
сказано в п. 1 ст. 23, поэтому СК РФ и не говорит о праве суда в таких случаях
принимать меры к примирению супругов и откладывать разбирательство дела.
Подобное нововведение продиктовано сложившейся судебной практикой и нашло свое
законодательное оформление в СК РФ.
Облегчая суду рассмотрение исков о разделе совместно нажитого супругами
имущества, ст. 34 СК РФ дает открытый и более подробный перечень предметов их
совместной собственности, что, по сути дела, навеяно судебной практикой прежних
лет.
Одним из характерных примеров влияния судебной практики на вновь принятый
СК РФ стала его ст. 40, предусматривающая договорный режим имущества супругов,
регулируемый ст. ст. 40 - 44 СК РФ. Всякого рода договоренности на этот счет
практически уже существовали и были предметом рассмотрения, теперь же у них
появились свои правовые основания.
К наиболее болезненным правовым проблемам прошлого относились условия
установления отцовства в судебном порядке. Формулировка о том, что при этом суд
принимает во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие
происхождение ребенка от конкретного лица (ст. 49 СК РФ), навеяна практикой
применения КоБС РСФСР в части, касающейся установления отцовства в судебном
порядке, которой было уже тесно в жестких рамках условий удовлетворения
заявленного иска. К тому же российское семейное законодательство в этой части
не отвечало международным стандартам, Конвенции о правах человека.
Безусловно, рассмотрение судом сложных споров об определении места
жительства ребенка при раздельном проживании родителей в соответствии с
требованиями ст. 65 СК РФ облегчило стоящие перед судом задачи благодаря
совершенствованию, уточнению соответствующих положений, действовавших ранее.
Предлагаемый п. 3 ст. 65 СК РФ перечень служит для суда своеобразным
«компасом», пришедшим на смену прежним общим правилам.
Ограничение родительских прав - и прежде, и сейчас - редкое явление в
судебной практике, одной из причин этого является несовершенство ранее
действовавшего в этой части семейного законодательства. В СК РФ оно подверглось
некоторым изменениям, навеянным судебной практикой прошлых лет, и теперь СК РФ,
во-первых, предусматривает именно ограничение прав, во-вторых, считает его
мерой профилактики, допуская при определенных условиях предъявление в
последующем иска о лишении родительских прав. Правда, подобного рода перемены
нужного эффекта пока не дали, однако теперь для увеличения количества исков об
ограничении родительских прав возможностей больше.
Тесная связь усыновления с интересами ребенка, его будущим породила
необходимость повысить правовую планку процедуры установления отцовства, теперь
оно осуществляется не в административном, а в судебном порядке (п. 1 ст. 125 СК
РФ). Никаких исключений на этот счет СК РФ не имеет, к тому же он детализирует
условия усыновления без согласия родителей (одного из них); самого
несовершеннолетнего, достигшего десятилетнего возраста; опекунов (попечителей);
приемных родителей; руководителей учреждений, в которых находятся дети,
оставшиеся без попечения родителей; супруга усыновителя. Тем самым существующее
общее правило, имеющее прямое отношение к усыновлению, имеет исключения,
предусмотренные законом, что опять-таки является реакцией на судебную практику.
Роль судебной практики в совершенствовании семейного законодательства не
сводится только к переменам, корректировке действующих норм семейного права. В
гораздо большей степени судебная практика помогала и помогает обнаружить «белые
пятна» в семейно-правовом регулировании. Не случайно А.И. Пергамент обращала
внимание на роль «судебной практики в восполнении пробелов законодательства о
браке и семье» Пергамент А.И. Роль судебной практики в восполнении пробелов
законодательства о браке и семье // Судебная практика в советской правовой
системе. - С. 173.. Однако эти так называемые пробелы потому и имеют такое
называние, что существуют вне текста действующей правовой нормы. И надо
сказать, что СК РФ представляет собой закон, в котором еще немало таких
пробелов, поэтому их устранение занимает далеко не второстепенное место в
решении задач семейно-правового регулирования.
КоБС РСФСР предусматривал лишь две формы устройства осиротевших детей в
семью - опеку (попечительство) и усыновление, хотя потребность в иных формах
устройства была очевидна. Сейчас удовлетворить эту потребность призвана
приемная семья, которая в тексте КоБС РСФСР не фигурировала и относится к числу
новелл СК РФ, порожденных Конвенцией о правах ребенка. Таких новелл,
устраняющих один из пробелов ранее действовавшего семейного законодательства,
отвечающих требованиям современной России, где количество детей-сирот, особенно
социальных сирот, неуклонно растет.
Совершенствование семейного законодательства, устранение имеющихся в нем
пробелов - не единственная задача правоприменительной практики, которая
способствует также единообразному применению судами законов. Однако надо
полагать, что в качестве регулятора общественных отношений выступает сама
норма, в частности семейного права, а правоприменительная практика есть
результат ее реализации.
Другая функция судебной практики - прояснить значение норм права, в
данном случае семейного. Их взаимодействие позволяет высветить особенности
ситуации, требующей законодательного разрешения, при этом обнаруживают себя не
только дефекты той или иной статьи СК РФ, но и специфика одной из
разновидностей социальных отношений в недрах семьи.
Для судебной практики по применению семейного законодательства далеко не
безразлично умение хотя бы в общих чертах ориентироваться в принципиально
важных вопросах педагогики, психологии, умение быть беспристрастным,
объективным, «внутренне свободным от принужденности». Все это необходимо для
вынесения судебного решения не по шаблону, ибо его здесь по общему правилу нет
и быть не может. Исключение составляют дела о лишении родительских прав, где
повсюду действует схема: пьяницы-родители (один из них), с одной стороны, и
соответственно голодный, оборванный ребенок, обитающий в антисанитарных, порой
ужасающих условиях - с другой. Иное дело - споры о месте проживания ребенка с
одним из родителей, где предметом рассмотрения суда становится гамма различного
рода обстоятельств, влияющих на мотивацию истца и ответчика, степень и причины
привязанности взрослых и ребенка и т.п. То же нужно сказать и о спорах,
касающихся общения с ребенком одного из родителей, когда он проживает отдельно
от несовершеннолетнего. Предметом внимания суда в подобного рода делах является
такой калейдоскоп настроений, событий, которые не так легко оценить строго и
беспристрастно. Не отличаются простотой в этом плане и дела по восстановлению
родительских прав, отмене ограничения, установлению и отмене усыновления.
Другими словами, при рассмотрении судом споров, связанных с применением
семейного законодательства, важность усмотрения суда, побудительные мотивы его
заключительных выводов переоценить невозможно. Вот почему особого внимания
заслуживает судебная этика в глубинном понимании этого слова.
После введения в действие СК РФ почти одновременно было принято четыре
Постановления Пленума, напрямую связанных с применением семейного
законодательства:
от 25.10.1996 №9 «О применении судами Семейного кодекса Российской
Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании
алиментов» БВС РФ. - 1997. - № 1. (далее - Постановление Пленума ВС РФ от
25.10.1996 №9);
от 04.07.1997 №9 «О применении судами законодательства при рассмотрении
дел об установлении усыновления» (в настоящее время утратило силу);
от 27.05.1998 №10 «О применении судами законодательства при разрешении
споров, связанных с воспитанием детей» БВС РФ. - 1998. - № 7. (далее -
Постановление Пленума ВС РФ от 27.05.1998 №10);
от 05.11.1998 №15 «О применении судами законодательства при рассмотрении
дел о расторжении брака» БВС РФ. - 1999. - № 1. (далее - Постановление Пленума
ВС РФ от 05.11.1998 №15).
Несколько позже было принято Постановление Пленума ВС РФ от 20.04.2006 №8
«О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении
(удочерении) детей» РГ. 2006. - № 92. (далее - Постановление Пленума ВС РФ от
20.04.2006 №8), после чего Постановление от 04.07.1997 №9, посвященное
усыновлению, утратило силу.
Таким образом, Пленум ВС РФ принял ряд постановлений, специально
предназначенных для всех категорий дел, являющихся предметом судебного
рассмотрения, связанных с применением норм семейного права.
Появление Постановления Пленума ВС РФ от 25.10.1996 №9 объясняется
необходимостью обеспечения правильного и единообразного применения положений
нового Кодекса при рассмотрении дел об установлении отцовства и взыскании
алиментов. Чтобы не допускать путаницы в применении правил установления
отцовства по СК РФ и ранее действовавшему КоБС РСФСР, Пленум ВС РФ делает свои
уточнения, одновременно обращая внимание на вопросы правоприменения. Так,
Пленум ВС РФ дает суду свои указания, касающиеся, например, включения в текст
резолютивной части судебного решения слов о том, что в некоторых случаях
«размер алиментов устанавливается в сумме, соответствующей определенному числу
минимальных размеров оплаты труда, и подлежит индексации пропорционально
увеличению установленного законом минимального размера оплаты труда». Иногда
Пленум ВС РФ в категоричной форме предлагает суду «учитывать», «иметь в виду»,
«принять во внимание» те или иные обстоятельства, факты. Неоднократно
обращается внимание и на то, что суд делать вправе. Где здесь положения,
отвечающие признакам правовой нормы как таковой, сказать трудно, точнее -
невозможно, а потому их нельзя назвать источниками права.
Постановление Пленума ВС РФ от 20.04.2006 №8, обращая внимание на
состоявшиеся изменения правил процессуального характера, дает судам ряд
разъяснений, выраженных в форме рекомендаций, указаний. Данные разъяснения не
обладают признаками правовой нормы, поэтому они не являются источником права.
Постановление Пленума ВС РФ от 27.05.1998 №10, предназначенное для
разрешения споров, связанных с воспитанием детей, обращает внимание суда на
правильное определение обстоятельств, имеющих значение для разрешения
возникшего спора. Перечень таких обстоятельств предлагает п. 3 ст. 65 СК РФ.
Одновременно делается акцент на необходимости принимать меры к защите интересов
несовершеннолетних детей независимо от того, возбужден ли спор о детях. Вместе
с тем Пленум ВС РФ констатирует, что права имеют не только родители, но и суд,
который при наличии определенных обстоятельств может отказать в иске,
связанном, например, с передачей ребенка родителю. При этом акцент делается на
праве суда отказать в иске, если, допустим, того требуют интересы ребенка.
Заметное место в Постановлении Пленума ВС РФ от 27.05.1998 №10 занимают
предписания относительно дополнительных вопросов, которые не следует
игнорировать при разрешении подобного рода споров. Таким образом, знакомство с
текстом данного Постановления не позволяет рассматривать его в качестве
источника права.
Постановление Пленума ВС РФ от 05.11.1998 №15, адресованное судам, рассматривающим
дела о расторжении брака, существенно от других не отличается. Здесь также
обращается внимание суда на то, что ему необходимо учитывать при рассмотрении
дел подобного рода, особенно если необходимые данные впоследствии учитываются
органами загса. Не оставляет без внимания Пленум ВС РФ и досудебную
деятельность суда, поскольку бракоразводный процесс иногда осложняется спором
об имуществе, особенно если к нему причастны третьи лица. С тем чтобы не
нарушались имущественные права других, кроме супругов, собственников, Пленум ВС
РФ обращает внимание суда и на отягощающие спор факты. При этом специально
оговаривается: «Решение суда о расторжении брака должно быть законным и
основанным на доказательствах, всесторонне проверенных в судебном заседании». Таким
образом, подобного рода предписания, указания - никак не источник права.
Постановление Пленума ВС РФ не является правовой нормой, что служит еще
одним доказательством того, что судебная практика по делам, связанным с
применением норм семейного права, не есть источник семейного права. Отсутствие
ясности на этот счет объясняется и тем, что в тексте любого из названных
Постановлений Пленума ВС РФ часто фигурирует текст СК РФ.
Вместе с тем нельзя не учитывать, как велика роль указаний вышестоящих
судебных органов, которые «получают в психике судей свое отражение». Судебная
практика по применению семейного права, даже осуществляемая в строгих рамках СК
РФ, испытывает на себе влияние множества как объективных, так и субъективных
факторов, что в конечном счете не позволяет рассматривать практику применения
норм семейного права как источник права.
3. Сравнительный анализ источников семейного права России и зарубежных
стран
.1 Характеристика источников семейного права в романо-германской системе
права
семейный право россия законодательство
В романо-германской правовой семье различным источникам права придается
практически одинаковое значение. В системе источников права этой семьи главное
место занимает закон.
Высшей юридической силой обладают писаные конституции, которые есть во
всех странах романо-германской правовой семьи. Юридическая сила (или авторитет)
данного документа проявляется и в установлении большинством судебного контроля
за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают правотворческую
компетенцию различных государственных органов и в соответствии с этой
компетенцией проводят разделение разных источников права.
Европейская юридическая доктрина и законодательная практика различают три
разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее
законодательство) и сводные тексты норм.
Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского
права. Он может действовать не только secundum lege (в дополнение к закону), но
и praetor lege (кроме закона). Возможны ситуации, когда обычай занимает
положение contra lege (против закона) (например, в Италии в навигационном
праве, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса).
Сегодня, за редким исключением, обычай потерял характер самостоятельного
источника права.
По вопросу о судебной практике как источнике романо-германского права
позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это, можно сделать вывод о
возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В
первую очередь это касается «кассационного прецедента». Кассационный суд - это
высшая инстанция. Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение,
основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя
кассационный этап, может восприниматься другими судами при решении подобных дел
как фактический прецедент.
В системе романо-германского права особое место занимает доктрина,
разработавшая основные принципы построения этой правовой семьи. Доктрина играет
весьма важную роль в подготовке законов. Она используется и в
правоприменительной деятельности (в толковании законов).
Таким образом, право стран романо-германской семьи характеризует единая
схема иерархической системы источников права, хотя и в рамках этой схемы
возможно существенное смещение акцента.
Во всех странах романо-германской правовой семьи признается деление права
на публичное и частное. Это деление носит самый общий характер, является в
основном доктринальным, но тем не менее остается важной характеристикой
структуры романо-германского права. В самом общем виде можно сказать, что к
публичному праву относятся те отрасли и институты, которые определяют статус и
порядок деятельности органов государства и отношения индивида с государством, а
к частному - отрасли и институты, регулирующие отношения индивидов между собой.
Следует подчеркнуть, что особенности романо-германской правовой семьи в
полной мере обнаруживаются в сфере частного права. В области публичного права
ее специфика проявляется значительно слабее. В странах романо-германской
правовой семьи основой правовой системы выступает частное (Гражданское) право.
По этой причине юристы Англии и США нередко называют страны романо-германской
правовой семьи странами гражданского права.
Одно из значительных отличий публичного права от частного состоит в том,
что большая часть частного права кодифицирована, тогда как публичное право
состоит в основном из конституционных и иных законов, не носящих характера
кодификации.
Приложение Б
Перечень источников семейного права в России
