Залоговое законодательство

Залоговое законодательство

Введение

Институт залога имеет давнюю историю и получил большое развитие практически во всех странах мира. Институт залога существовал и в советском праве не одно десятилетие. Но с прекращением нэпа и становлением государственной монополии во всех сферах экономики, которая в первую очередь проявлялась в преобладании государственных предприятий, в превращении в государственные органы управления банковско-финансовых институтов, в исключительно плановом характере экономики и административном механизме хозяйствования, залог не получил должного развития и применения. Умалению значения залога способствовали также существовавшие ограничения в правоспособности государственных предприятий, составлявших подавляющее большинство хозяйствующих субъектов, законодательный запрет на обращение взыскания на их основные фонды, отсутствие коммерческого кредитования в банковской сфере.

Начало кардинальному изменению роли залога дали реформы в экономике 80-х - начала 90-х годов. Получение Казахстаном независимости и выбор пути рыночных преобразований экономики предопределили развитие залоговых правоотношений в имущественном обороте и, следовательно, реформирование законодательной базы данного института права.

Этому способствовали и произошедшие изменения в теории гражданского права в связи с развитием рыночных отношений и необходимостью создания законодательной базы реформируемой экономики Казахстана. Прежде всего необходимо отметить изменения в определении права собственности в новом Гражданском кодексе Республики Казахстан и возрождение в законодательстве и теории гражданского права института вещных прав, к которому и относится право залога. С принятием Общей части Гражданского кодекса Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года в регулировании института залога произошли существенные изменения, в том числе наметились различия в регулировании этого института по сравнению с законодательством стран СНГ. Гражданский кодекс Республики Казахстан значительно усовершенствовал ранее действовавшее правовое регулирование залоговых правоотношений, детализировал многие его положения, ввел новые классифицирующие признаки залога (например, ипотеки как разновидности залога с оставлением во владении и пользовании залогодателя или третьего лица). Эти нововведения должны способствовать более широкому использованию залога в обеспечении исполнения обязательств, что безусловно скажется на оживлении имущественных отношений в целом. Совершенствование правового регулирования залога несомненно производилось и с учетом изменения концепции гражданского права в целом - переориентации имущественных отношений на рыночные устои.

Сейчас в условиях низкого уровня договорной дисциплины, ненадежности и часто просто недобросовестности контрагентов все большее развитие должны получать различные способы обеспечения исполнения обязательств.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, задатком, банковской гарантией и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных действующим законодательством. В гражданском праве над способами обеспечения исполнения обязательств понимают предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должниками путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредиторов.

Более конкретно и ясно, тему о залоге я постараюсь осветить в своей работе.

Глава I. Общая характеристика залога

Согласно статьи 299 Гражданского кодекса РК, залогом признается такой способ обеспечения исполнения обязательства, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель), за изъятиями, установленными настоящим Кодексом.

Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества, независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.

Гражданский кодекс называет залог одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Слово «залог» употребляется в разных значениях. Сравнительно недавно оно появилось в уголовно-процессуальном законодательстве для обозначения денег, других ценностей, недвижимого имущества, вносимых подозреваемым, обвиняемым либо другими физическими или юридическими лицами в депозит суда в качестве обеспечения явки подозреваемого или обвиняемого в органы дознания, следствия или в суд (ст. 148 УПК РК). В обиходе залогом порой называют документы, взятые кредитором у должника: паспорт, водительские права.

Модель гражданско-правовых залоговых отношений используется в публичном праве. Так, в Казахстане действует Положение об использовании залога таможенными органами Республики Казахстан, утвержденное приказом Таможенного комитета при Кабинете Министров РК от 31 октября 1995 г. В нем детально регламентируются требования, предъявляемые к предмету и другим элементам залога. Однако гражданско-правовые нормы к такому залогу применяться не могут в силу п. 4 ст.1 ГК РК, в котором указано, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется за исключением случаев, предусмотренных гражданским законодательством.

Залог обладает определенными преимуществами по сравнению с другими способами обеспечения исполнения обязательств. Так, его важной особенностью является возможность удовлетворения требований кредитора-залогодержателя, не зависящая от финансового положения должника. в то время как такие широко распространенные обеспечительные меры, как неустойка или поручительство могут быть реализованы лишь при наличии средств у должника.

Значение залога в качестве обеспечительного средства имеет некоторую тенденцию к повышению. Об этом свидетельствует ряд нормативных положений. Закон РК от 7 декабря 2000г. «О жилищных строительных сбережениях в Республике Казахстан» в качестве одного из способов обеспечения жилищного займа (промежуточного жилищного займа) называет залог недвижимого имущества, в том числе приобретаемого жилья. В соответствии с указанием Нацбанка Республики Казахстан, содержащемся в Положении о минимальном размере кредитования субъектов малого предпринимательства банками второго уровня, утвержденном Правлением Нацбанка РК от 7 апреля 1997 года, определен минимальный размер кредитования субъектов малого предпринимательства в объеме 10 процентов от основного долга кредитного портфеля банка. Названные меры ведут к росту количества клиентов банков по кредитным договорам и. следовательно, к более широкому использованию как банками, так и клиентами такого традиционного для банковской деятельности обеспечительного инструмента, как договор залога.

Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных действующим законодательством. В гражданском праве под способами обеспечения исполнения обязательств понимаются предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должником путем установления дополнительных мер защиты для удовлетворения требований кредиторов.

Залог, наравне с неустойкой, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, задатком и иными способами, предусмотренными законодательством или договором, может использоваться для обеспечения любого обязательства, как - то: кредитного договора аренды и т. п. На практике залог традиционно наиболее часто используется для обеспечения возврата денежных займов (кредитов), предоставляемых банками юридическим и физическим лицам, хотя нет никаких запрещений для обеспечения исполнения любых иных гражданско - правовых обязательств. Единственно необходимое условие для обеспечения залогом какого-либо обязательства является возможность выражения обеспечиваемого обязательства в денежной сумме. Это требование вытекает из сущности залога, содержащегося в его определении, - права на удовлетворение требований кредитора по обеспечиваемому обязательству из стоимости заложенного имущества. В связи с этим кредитор по обеспечиваемому обязательству имеет право только на получение денежной стоимости заложенного имущества для удовлетворения своих требований. Следовательно, нельзя залогом обеспечить исполнение обязательств в натуре например, обязательство по предоставлению в аренду жилого или производственного помещения или поставки определенной продукции. Но в то же время, если по обеспечиваемому залогом обязательству, предусматривающему исполнение в натуре, например, договору аренды или поставки, возникли убытки или предусмотрена уплата неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора, то залог будет обеспечивать именно возмещение убытков или уплату неустойки.

Залог является самостоятельным, хотя и производным от основного, обязательством залогодателя перед залогодержателем. В отличие от поручительства или гарантии, в которых основное обязательство обеспечивается определенной репутацией поручителя или гаранта, их платежеспособностью и добросовестностью, при залоге основное обязательство обеспечивается стоимостью определенного имущества безотносительно к репутации, платежеспособности залогодателя. При залоге залогодержатель наделяется определенными полномочиями в отношении заложенного имущества, а на залогодателя возлагается определенные ограничения по владению и (или) распоряжению предметами залога, что и составляет, по нашему мнению, содержательную сторону права залога.

Залог, как способ обеспечения, является производным от обеспечиваемого обязательства. По общему правилу конструкция способа обеспечения обязательств отличается акцессорным (дополнительным) характером по отношению к главному обязательству, которое соответствующим образом обеспечивается. В параграфе 3 «Залог» главы 18 ГК РК прямо не сказано об акцессорном характере залога, однако в пункте 3 статьи 292 той же главы содержится общая норма относительно способов обеспечения, согласно которой «недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства». Данная норма императивная и не предусматривает иных последствий . Это означает, что недействительность обеспечиваемого обязательства влечет недействительность договора залога. Но недействительность залога никак не влияет на действительность обеспечиваемого обязательства. Акцессорность договора залога также проявляется в том, что его прекращение зависит от прекращения обеспечиваемого обязательства по любым основаниям1.

Главенствующее положение основного обязательства подтверждает также независимость обязательств по нему от прекращения договора о залоге. Исключением из последнего правила являются случаи реализации предметов залога ломбардами и некоторые случаи реализации предметов ипотеки недвижимого имущества в принудительном внесудебном порядке.

Обеспечение исполнения обязательства должника залогом имущества создает для кредитора более благоприятные условия в отличие от кредитора, не обеспеченного залогом, так предоставляет возможность реального удовлетворения требований, могущих возникнуть у него в случае неисполнения должником обязательства. Во - первых, залог имущества обеспечивает наличие и сохранность этого имущества к моменту обращения взыскания кредитором - залогодержателем. Во - вторых, залог имущества создает для кредитора - залогодержателя право преимущественного удовлетворения своих требований перед другими кредиторами из стоимости этого имущества. В - третьих, залог имущества, установлений не самим должником, а третьим лицом, создать для кредитора дополнительный источник удовлетворения его требований к должнику, которым другие кредиторы того же должника вообще не могут воспользоваться.

Залог может быть использован в отношении всех видов обязательств, известных гражданскому законодательству. Однако сфера практического применения залога сводится, главным образом, к обеспечению договорных обязательств, а среди последних - к договорам займа, купли-продажи и некоторых других.

Залог как средство обеспечения обязательства имеет уязвимые места, на которые обращают внимание многие авторы. К таким общим слабостям данной обеспечительной меры относятся: длительность процесса реализации заложенного имущества, трудность определения будущей ликвидности заложенного имущества, отсутствие надежной информации о наличии прав третьих лиц на заложенное имущество, законодательное лишение залогодержателей в ряде случаев преимущественных прав на удовлетворение своих требований из заложенного имущества и др. Существует также проблема определения валюты предоставляемых ипотечных кредитов. Если определять ее в тенге, то при инфляции понесут потери банки, если в долларах, то потери понесут заемщики, многим из которых не поможет рассчитаться с долгом ни заложенное, ни иное имеющееся у них имущество. Рассмотрим историю залогового законодательства.

I век - в Древнем Риме продолжают действовать Законы XII таблиц, предусматривающие возможность обращения взыскания на личность залогодателя

VI век - Уложение Юстиниана закрепляет права преимущества залогодержателя

XII век - Псковская Судная Грамота освобождает залогодержателя после обращения взыскания на предмет залога от дальнейшей ответственности, даже если стоимость заложенной веши не достигает суммы долга

XV-XVI века - юридические акты Московского государства предусматривают обязательную передачу вещи залогодержателю и превращение закладной в купчую при просрочке возврата долга1737 г. - Указ Российского Императора заменяет правило об оставлении вещи за залогодержателем при невозврате долга на правило об обязательной продаже заложенной вещи

г. - ГК Наполеона определяет ипотеку как вещное право для обеспечения обязательства

г. - ГГУ отказывается от определения ипотеки как вещного обеспечения обязательства

Конец XIX в.- начало XX в. - интенсивные научные изыскания в России по залогу

г. - ГК РСФСР относит залог к разряду вещных прав

Середина 60-х годов XX в. - ГК союзных республик помещают залог в раздел о способах обеспечения исполнения обязательств. Практическое исчезновение в СССР этого способа из правоприменительной практики

Конец XX столетия - возрождение в законодательстве постсоветских государств института залога, понятия недвижимости. Возобновление научных исследований в этой области.

Сегодня нормативная база залоговых отношений достаточно обширна в отличие от недавнего прошлого, когда ГК (1964-65 гг.) союзных республик поместили вчетверо меньше статей о залоге, чем ГК РСФСР 1922 г.1

На настоящий момент действуют следующие основные нормативные акты, регулирующие залоговые отношения: Земельный Кодекс Республики Казахстан от 20 июня 2003 года, Закон РК от 11 августа 1999 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в РК», Закон РК от 30 июня 1998 г. «О регистрации залога движимого имущества». Закон РК от 16 апреля 1997 г. «О жилищных отношениях». Закон РК «Об акционерных обществах» от 10 июля 1998 г.. Закон РК от 30 июня 1998 г. «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителен». Указы Президента Республики Казахстан, имеющие силу закона, от 27 января 1996 г. «О недрах и недропользовании», от 23 декабря 1995 г. «Об ипотеке недвижимого имущества» и от 25 декабря 1995 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Временное положение о порядке государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденное постановлением Правительства Республики Казахстан от 20 февраля 1997 г.. Положение «О ломбардах», утвержденное Правлением Национального банка Республики Казахстан 29 августа 1997 г.. Инструкция о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Республики Казахстан, утвержденная приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 22 июля 1998 г., по- становление Правительства РК от 19 ноября 1998 г. «О мерах по реализации Закона РК «О регистрации залога движимого имущества», Положение о размере и порядке взимания платы за регистрацию залога движимого имущества и оказание информационных услуг, утвержденное постановлением Правительства РК от 29 нюня 1999 г., Типовые правила использования объектов коммунальной собственности в качестве залогового обеспечения при кредитовании малого предпринимательства, утвержденные постановлением Правительства РК от 7 июля 2000 г., постановление Пленума Высшего Арбитражного суда РК от 4 августа 1995 г. «О применении законодательства при разрешении споров, связанных с залоговыми обязательствами».

В залоговом законодательстве содержится множество диспозитивных норм о залоге, то есть законодатель предусматривает определенное правило, которое действует в том случае, если стороны в договоре не предусмотрели иное правило. Вот некоторые из таких норм, которые стороны могут изменить своим соглашением:

• ипотека обеспечивает уплату интереса за пользование кредитом;
• ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения; реализация ипотеки производится в судебном порядке;
• ценная бумага, удостоверяющая имущественное право, передается залогодержателю или в банк;
• заложенные деньги размещаются в банке; залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения;
• право залога распространяется на принадлежности вещи и на неотделимые плоды; при ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все его имущество;
• перезалог допустим; залогодатель несет риск случайной гибели заложенного имущества;
• замена предмета залога допускается с согласия залогодержателя;
• залогодатель вправе пользоваться предметом залога;
• залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать в аренду, безвозмездное пользование и иным образом распоряжаться им;
• уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства.

В научной литературе указывалось, что диспозитивное регулирование не всегда уместно. Это создает многочисленные ловушки для потенциальных залогодержателей, повышает стоимость кредита и подрывает определенность и практическую ценность законодательства о залоге в целом.

Глава II. Правовое регулирование залога

.1 Основания возникновения залога

Договор является главным основанием возникновения залоговых правоотношений.

По общему правилу, основанием возникновения залога является договор. Особым случаем возникновения залога со специфичным правовым регулированием является его возникновение с наступлением события или иного юридического факта, с которыми на основании законодательного акта связано возникновение залогового права кредитора. Специфика правового регулирование залога , возникающего в силу законодательного акта, проявляется в двух аспектах.

Во - первых, для возникновения залога на основании законодательного акта необходимо, чтобы в нем предусматривалось, помимо события, с наступлением которого в законодательном акте связывается возникновение права залога, также и какое имущество и для обеспечения какого обязательства оно признается находящимся в залоге.

Во - вторых, положения о залоге, возникающем на основании договора, применяются к залогу, возникающему на основании законодательного акта, в случаях, если законодательным актом не установленного иное. То есть законодательным актом могут быть предусмотрены любые иные правила и по любым вопросам, отличающиеся от правового регулирования залога, установленного Гражданским кодексом или Указам об ипотеке недвижимого имущества.

Примером возникновения залога на основании законодательного акта является, например, изъятие для государственных нужд, реквизиция или национализация предмета залога, когда залогодателю предоставляется взамен другое имущество. В этом случае на предоставленное взамен имущество возникает право залога в соответствии со ст. 324 ГК.

Законодательные акты также могут установить, что при нарушении того или иного обязательства на имущество должника может быть обращено взыскание как на предмет залога. ГК требует, чтобы в последнем случае законодательный акт точно определял, какое имущество должника становится предметом залога и при нарушении какого обязательства.

При реквизиции имущество, предоставленное взамен заложенного реквизированного имущества, становится предметом залога в силу прямого указания закона (ст. 324 ГК). Правовое регулирование залога, возникающего в силу как договора, так и законодательных актов, подчиняется одним и тем же правилам. Законодательные акты могут установить особенности залога, возникающего на основе этих актов, и тогда к залогу применяются специальные правила.

2.2 Предмет залога

Предметом залога может быть только имущество. Поскольку смысл залога состоит в возможности получения материального удовлетворения из стоимости предметов залога, то в разряд последних не могут быть включены такие объекты материального мира, которые хотя и способны выполнять функцию обеспечения исполнения обязательства, иногда даже более весомо, чем залог, но не обладающие вовсе или обладающие практически незначительной товарной стоимостью. Один из героев «Шагреневой кожи» О. Бальзака рассказывает, как он ссужал китайца под залог трупа его отца. Достаточно надежно, например, может обеспечить интересы кредитора переданная ему должником какая-либо семейная реликвия, имеющая ценность лишь для должника. Даже если такие способы обеспечения именуются сторонами залогом, к ним должны применяться правила о «других способах» обеспечения, а не о залоге.

В литературе отмечалось, что предметом залога не могут быть исключительные права (интеллектуальная собственность), в том числе и на индивидуализирующие обозначения. Законодательство допускает противоречие, когда к интеллектуальной собственности относит и фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, не являющиеся вещами или иным имуществом, по, тем не менее, становящиеся предметом залога при ипотеке предприятия в целом. То есть конструкция залога предприятия как имущественного комплекса, представляющего собой определенную совокупность материальных и нематериальных благ, приводит к тому, что в сферу залоговых прав залогодержателя попадают и такие объекты, которые по своей природе не могут являться самостоятельным предметом залога1 (см. п.2 ст. 309 ГК). Имущественные права в качестве предмета залога нередко упоминаются в законодательных актах. Например, ст. 551 ГК предусматривает возможность передачи нанимателем с согласия наймодателя своих прав по договору имущественного найма в залог, и напротив, ст. 600 ГК запрещает залог прав нанимателя по договору проката.

Имущество, являющееся предметом залога, обычно должно быть индивидуально определенным (исключение составляют деньги, товары в обороте). Это должны быть либо конкретные вещи, либо вещи, четко отграниченные от иных однородных вещей. Судебная практика правильно исходит из того, что при отсутствии в договоре индивидуализации предмета залога договор считается незаключенным. По одному делу суд признал договор незаключенным, так как в договоре было указано, что в залог передаются автомобили и иные транспортные средства, принадлежащие заемщику, что не позволяет вычленить предмет залога из числа однородных вещей. В судебном решении по другому делу было отмечено, что поскольку предметом залога в договоре названо стационарное оборудование, расположенное по месту нахождения ремонтного участка АО-залогодателя, а отсутствие описи заложенного оборудования, его наименования, заводских номеров, а также других количественных или качественных показателей не позволяет индивидуализировать заложенное имущество, поэтому договор залога следует считать несостоявшимся.

Для характеристики предмета залога может иметь практическое значение деление вещей на совокупность, главную вещь и принадлежность и т.п. Вещь заложена и залогодержатель считает, что все ее составные представляют одну совокупность, а при споре может выясниться, что это разные вещи. Поэтому в договоре должны быть отражены не только индивидуально определенные черты заложенного имущества, но и должны быть расписаны, при необходимости, физические, технологические и прочие связи предмета залога с другими вещами. Порой в число предметов залога включается оборудование, без которого предприятие не сможет нормально функционировать.

Хотя предметом залога может быть имущество, которое залогодатель приобретет в будущем1, это, во-первых, не означает, что такое имущество не должно быть индивидуализировано каким-то образом (например, путем указания на определенную партию товара, на его вид, сорт и т.п., на расположение будущего товара в определенном месте), во-вторых, право залога на такое имущество у залогодержателя возникает с момента приобретения этого имущества залогодателем. Суд, рассматривавший иск об обращении взыскания на кирпич силикатный, который должник передал в залог в качестве будущего поступления этого кирпича от продавца, пришел к справедливому заключению, что у залогодержателя нет права залогового требования, пока кирпич реально не приобретен залогодателем.

Когда предметом залога выступает будущее имущество: будущий урожай, вещь, которую залогодатель обязуется приобрести в дальнейшем и т.д., то этот предмет может быть определен только договором, а не законодательным актом.

Пункт 2 ст. 301 ГК говорит о будущем предмете залога. Это положение важно, к примеру, для сферы проектного финансирования, когда банк открывает кредит на строительство крупного объекта, отдельные части которого становятся по мере возведения предметом залога. Данная норма также дает возможность залогодержателю обеспечить свои интересы посредством включения в перечень заложенного имущества товаров, которые поступят в будущем на склад залогодателя и т. д.

Перечень имущества, не могущего быть предметом залога, законодательство определяет по разному в зависимости от исторических особенностей, национальных традиций, экономического положения страны.

Например, в дореволюционной России запрещалось в питейных домах принимать за вино в заклад платье, посуду, вещи. Не могли быть предметом заклада иконы.

Закон РК от 30 июня 1998 г. «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» указывает, что при исполнении исполнительных документов в отношении граждан взыскание не может быть обращено на имущество, на которое законодательством запрещено обращение взыскания.

Перечень денежных сумм и иного имущества, на которые не может быть обращено взыскание, определяется в соответствии с законодательством. Законодательство в этом случае имеет в виду только имущество граждан, но не юридических лиц. Пункт 2 ст. 116 ГК не содержит в отличие от российского ГК даже примерного перечня вещей, изъятых из гражданского оборота, и определяет, что такого рода вещи должны быть прямо указаны в законодательных актах. В настоящее время законодательные акты называют следующие вещи, изъятые из оборота.

Земельный Кодекс Республики Казахстан не допускает совершения сделок в отношении ряда категорий земель.

Лесной кодекс РК в п.1 ст. 75 запрещает куплю-продажу, дарение, залог, самовольное занятие и обмен участков лесного фонда, а также самовольную переуступку права осуществления лесных пользований.

Водный кодекс РК в ст. 4 закрепляет исключительную собственность государства на воды.

В соответствии со ст. 29 Закона РК «О культуре» объекты, внесенные в Государственный реестр национально-культурного достояния, изымаются из гражданского оборота.

Пункт 20 постановления Кабинета Министров РК от 7 сентября 1994 г. «Об утверждении Правил об операциях с драгоценными металлами, а также изделиями из них» запрещает хозяйствующим субъектам передачу драгоценных металлов и драгоценных камней, полученных по постановлениям Правительства, иным хозяйствующим субъектам, за исключением случаев, когда эти драгоценности передаются на выполнение собственных заказов.

На основании Положения о золотой акции, утвержденного постановлением Кабинета Министров РК от 14 июля 1993 г., не допускалась передача «золотой акции» в залог или траст. Это Положение утратило силу,

но по смыслу п. 4 ст. 22 и ст. 39 Закона Республики Казахстан «Об акционерных обществах» «золотая акция» не относится к разряду ценных бумаг АО и в залог передаваться не может.

Закон РК «Об инвестиционных фондах в РК» запрещает фондам совершать залоговые сделки с ценными бумагами в размере, превышающем 10 процентов стоимости собственных чистых активов.

Юридическая допустимость использования тех или иных вещей в качестве предмета залога не означает, естественно, что эти вещи будут приняты как залог залогодержателем. Кредитор должен иметь уверенность в так называемой ликвидности залога, то есть в возможности реализации заложенных вещей. Оценка ликвидности зависит от множества факторов: рыночного спроса на заложенное имущество, возможности технологического старения вещей, веяний моды и многих других.

Национальный банк РК в качестве залогов под выдаваемые им кредиты принимает: государственные ценные бумаги, аффинированное золото в слитках, свободно конвертируемую валюту, другие виды залогов, одобренные решениями Совета директоров Нацбанка в отношении отдельных кредитов (Положение о видах кредитов, предоставляемых Национальным банком Казахстана, и формах их обеспечения, утвержденном Правлением Нацбанка РК 31 декабря 1996г.)

Рассмотрим особенности залога отдельных видов имущества.

По отдельным видам имущества существуют проблемы о том, при каких условиях они могут становиться предметом залога и к какой разновидности предметов они относятся. Например, для такой нефтегазодобывающей страны, как Казахстан представляют интерес специфические правовые проблемы залога в нефтяной и газовой отраслях. В связи с развитием нефтегазодобывающей отрасли предметом залога все чаще стали выступать объекты данной отрасли. Это искусственные сооружения и установки, дамбы, нефтяные скважины. То, что они могут являться предметом залога, не вызывает сомнений. Определение их стоимости для специалистов также не представляет принципиальных сложностей. Задача юриста установить, к какому виду имущества относится тот или иной объект, ибо от этого зависят правовые особенности заключаемой сделки.

Сельскохозяйственная продукция. Предметом залога сельскохозяйственной продукции являются зерно, сахар, шерсть и т.д. В экономической литературе выделяются разные формы залога сельхозпродукции: залог продукции урожая будущего года; залог продукции, произведенной в текущем году; залог продукции прошлых лет. Такое деление имеет определенное экономическое значение, например, для установления залоговых цен. Для целей правового регулирования имеет значение только деление на наличный и будущий урожай.

Электроэнергия может являться предметом залога. Законом Республики Казахстан «Об электроэнергетике» от 16 июля 1999 г. электроэнергетика рассматривается как сфера производства, передачи и распределения электрической и тепловой энергии. Продажа электрической и тепловой энергии потребителям производится на основе гражданско-правового договора энергоснабжения.

В. Залесский отмечает, что количество и качество энергии технически определимо, и это позволяет провести идентификацию данного предмета залога. При залоге энергии достигается даже большая определенность предмета залога, чем при залоге товара в обороте, при котором в отличие от залога энергии меняется состав и натуральная форма заложенного имущества.: В практике банков электроэнергия нередко выступает в качестве предмета залога. Например, залогодателем электроэнергии часто является КЕГОК.

Валюта. В соответствии с Законом Республики Казахстан «О валютном регулировании» от 24 декабря 1996 г. (с изменениями и дополнениями от 30 января 2001 г.) к валюте относятся :

денежные единицы, принятые государствами как законное платежное средство или официальные стандарты стоимости в наличной и безналичной формах, в виде банкнот, казначейских билетов и монет, в том числе из драгоценных металлов (включая изъятые или изымаемые из обращения, но подлежащие обмену на находящиеся в обращении денежные знаки), а также средства на счетах, в том числе в международных денежных или расчетных единицах.

К валютным ценностям относятся:

·иностранная валюта;

·ценные бумаги и платежные инструменты, номинал которых выражен в иностранной валюте;

·аффинированное золото в слитках;

·национальная валюта, ценные бумаги и платежные документы, номинал которых выражен в национальной валюте, в случае совершения с ними операций между резидентами и нерезидентами.

В Российской Федерации к числу валютных ценностей отнесены дополнительно драгоценные камни (алмазы, рубины, изумруды, сапфиры и александриты в сыром и обработанном виде), а также жемчуг и драгоценные металлы (золото, серебро, платина и металлы платиновой группы).

От отнесения того или иного объекта к валюте или валютным ценностям зависит порядок совершения сделок, в том числе залоговых. Деятельность по использованию иностранной валюты подлежит лицензированию в порядке, предусмотренном Положением о порядке лицензирования деятельности, связанной с использованием иностранной валюты, утвержденным постановлением Правления Национального банка Республики Казахстан от 24 апреля 1997 г. (Правила проведения валютных операций в Республике Казахстан, утвержденные постановлением Правления Национального банка Республики Казахстан от 23 мая 1997 г.).

Деньги. Вопрос о залоге денег вызывает дискуссии, начиная с самой допустимости залога денег, а там, где он разрешен - с оправданности такого законодательного решения.

Прежде всего, следует определить, обеспечивает ли передача денег кредитору или резервирование денег в его пользу на случай нарушения обязательства потребности имущественного оборота? Несомненно, да, и проиллюстрировать утвердительный ответ можно как примерами простейшего свойства (например, обеспечение деньгами взятие во временное пользование драгоценного украшения, другой ценной вещи, автомашины и т.д.), так и случаями резервирования определенных сумм на банковском счете для обеспечения расчетов по сложным хозяйственным операциям.

Строго говоря, перечисленные действия нельзя отнести к залогу в нынешнем его понимании, ибо деньги в качестве обеспечительного предмета обязательства не обладают таким атрибутивным признаком залога, как возможность продажи с публичных торгов. Однако этот способ близок к залогу и терминологически его трудно назвать по другому, и вычленять его в ГК в самостоятельный способ просто нецелесообразно. Это пример еще одной из многочисленных практически полезных правовых фикций: пусть данное явление считается таковым, хотя таковым оно в действительности не является1.

Деньги в соответствии с Законом «О платежах и переводах денег» могут быть наличными и безналичными. Наличные деньги в качестве предмета залога передаются либо на хранение, либо помещаются в арендуемые сейфовые ящики. Безналичные деньги на счетах закладываются в качестве права требования.

Залог денег достаточно широко применяется в банковской практике.

Правовая природа залога денег и проблемы правоприменения в этой сфере рассматривались казахстанскими авторами2.

Деньги как предмет залога должны быть размещены только в банке (до изменений, внесенных в ГК в июле 1997 г., допускалось помещение заложенных денежных средств также на депозитный счет нотариальной конторы). Нарушение этого требования влечет недействительность залога денег.

Изменения, внесенные в ГК 29 марта 2000 г., решили проблему возврата вклада, когда на вкладе размещены заложенные деньги. Пункт 6-1 ст. 765 ГК предусматривает, что правило о возврате вклада по первому требованию вкладчика не распространяется на вклады, являющиеся предметом залога и внесенные в банк в обеспечение обязательств вкладчика.

Закон РК от 29 июня 1998 г. «О платежах и переводах денег» подразделяет счета, открываемые банком, на банковские и иные счета. Банковские счета подразделяются на текущие и сберегательные счета физических и юридических лиц. обособленных подразделений юридических лиц, а также корреспондентские счета банков. Только по банковским счетам может производиться такая операция, как изъятие и(или) перевод денег по указанию в форме поручения клиента или указанию в форме требования третьего лица. В случае обращения взыскания на деньги клиентов, находящиеся в банке, такое взыскание производится только с банковских счетов клиентов, за исключением случаев, когда деньги клиентов помещены в сейф банка на условиях хранения. Обращение взысканий на деньги, находящиеся на корреспондентских счетах банков, производится только по обязательствам самих банков.

Открытие специального залогового счета лишь вносит неясность в возможность обращения взыскания на находящиеся на нем деньги, поскольку он не может быть с очевидностью отнесен к банковскому счету.

Думается, что юридически необязательным является блокирование заложенных денег на банковском счете. Достаточно возложить на залогодателя денег обязанность иметь на установленные даты определенные суммы на банковском счете.

В печати уже указывалось на несоответствие между п. 4 ст. 301 ГК и п.5 ст. 303 ГК, заключающееся в том, что в одном случае правило о размещении заложенных денег в банке является императивным, а в другом -диапозитивным.

В Законе РК «Об акционерных обществах» от 10 июля 1998 г. залогу ценных бумаг АО посвящена специальная статья 39:

«1. Право закладывать ценные бумаги общества не может быть ограничено или исключено положениями устава общества.

Акционер имеет право голоса и на получение дивидендов по заложенной им акции, если иное не предусмотрено условиями залога.

. Общество может принимать в залог выпущенные им ценные бумаги только в случае, если:

·передаваемые в залог ценные бумаги полностью оплачены;

·общее количество ценных бумаг, передаваемых в залог обществу и уже находящихся у пего в залоге, составляет не более десяти процентов выпущенного (оплаченного) уставного капитала общества;

·договор залога одобрен общим собранием акционеров или советом директоров общества».

Поскольку законодательство допускает передачу прав по акциям (право голоса, право на получение дивидендов) залогодержателю по договору залога, то реестродержатель при регистрации возникновения, изменения залога акций также вносит в лицевой счет залогодателя или залогодержателя (в зависимости от вида залога) информацию о переходе прав по акциям па основании соответствующего договора.

Акции, выпущенные обществом и находящиеся у него в залоге, не учитываются при определении кворума общего собрания акционеров и не участвуют в принятии решений общим собранием акционеров.

Д.В. Ломакин описывает ситуацию о возможности залога приобретенных, но еще не полностью оплаченных акций (при размещении дополнительных акций). Автор приходит к верному выводу, что нельзя рассматривать такие акции как находящиеся в залоге у АО до их полной оплаты1. В соответствии с п. 5 ст. 21 Закона РК «Об акционерных обществах» объявленные акции общества, размещаемые среди учредителей, должны быть полностью оплачены в течение одного года со дня государственной регистрации общества, если более ранний срок полной оплаты акций не предусмотрен учредительным договором. Учредитель, не оплативший в установленные сроки(в полном объеме стоимость приобретаемых им акций, признается выбывшим из числа учредителей по решению общества, о чем ему направляется соответствующее уведомление. Права и обязанности такого учредителя, установленные учредительным договором, прекращаются с даты принятия решения о признании его выбывшим из числа учредителей. В случае неполной оплаты акций учредителем неоплаченная часть стоимости акций по решению общества может быть передана для оплаты другим учредителям в порядке, определенном уставом общества, с соответствующим перераспределением акций. Неоплаченные полностью акции и акции, выкупленные обществом, не имеют права голоса и по ним не выплачиваются дивиденды.

2.3 Требования, обеспечиваемые залогом

Если иное не предусмотрено договором или законодательными акта ми, залог обеспечивает требование в том его объеме, какой оно имеет к моменту фактического удовлетворения, включая вознаграждение (интерес), возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, неустойку (штраф, пеню), необходимые издержки по содержанию заложенного имущества, а также возмещение расходов по взысканию.

Залог может устанавливаться в отношении требований, которые возникнут в будущем при условии, если стороны договорятся о размере обеспечения залогом таких требований.

Обязанностью залогодателя, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего обеспеченное залогом обязательство, является уплата залогодержателю не только основной суммы долга, но и всех тех потерь, которые понес залогодержатель вследствие нарушения, допущенного залогодателем.

Залог является самостоятельным способом обеспечения обязательств, но он значительно усиливает значение таких мер стимулирования, как возмещение убытков и взыскание неустойки, повышая их эффективность за счет реальности получения из стоимости заложенного имущества. Размер потерь залогодержателя определяется на момент фактического удовлетворения его требований, а не на момент предъявления таких требований.

Пункт 1 ст. 302 ГК перечисляет виды потерь залогодержателя, подлежащих покрытию за счет заложенного имущества. Перечень таких потерь расширен, например, в него включена неустойка, которая прежде за счет заложенного имущества не погашалась. Гражданский кодекс создает определенные проблемы в истолковании видов этих потерь. поскольку в сходных институтах используются различные перечни взыскиваемых потерь и разные редакционные формулировки. Достаточно сопоставить текст комментируемого пункта с текстом пункта 2 ст. 332 ГК об ответственности гаранта. Одно и то же содержание заключено в разные текстовые оболочки. Может создаться впечатление, что в одном случае (в гарантии) судебные издержки взыскиваются (так как они в статье прямо названы), а при залоге - нет и т.д. В действительности, идея обеих норм состоит в ответственности как гаранта, так и залогодателя за все понесенные кредитором убытки.

Основные положения гражданского процессуального законодательства о возмещении судебных издержек следующие.

ГПК РК к издержкам, связанным с производством по делу, относит:

суммы, подлежащие выплате свидетелям, экспертам и специалистам;

расходы, связанные с производством осмотра на месте;

расходы, связанные с хранением вещественных доказательств;

расходы по розыску ответчика;

расходы, связанные с публикацией и объявлениями по делу;

расходы по извещению и вызову сторон в суд;

расходы по проезду сторон и третьих лиц и найму жилых помещений, понесенные ими в связи с явкой в суд;

расходы по оплате помощи представителей;

расходы, связанные с исполнением решений приговоров, определений и постановлений суда;

другие расходы, признанные судом необходимыми (ст. 107 ГПК). Ст. 108 ГПК перечисляет суммы, подлежащие выплате свидетелям, экспертам и переводчикам: свидетелям, экспертам, специалистам и переводчикам возмещаются понесенные ими в связи с явкой в суд расходы по проезду, найму помещения и выплачиваются суточные в размерах, установленных для лиц, направляемых в командировки. Эксперту и специалисту возмещается также стоимость принадлежащих им химических реактивов и других расходных материалов, истраченных ими при выполнении порученной работы, а также внесенная ими для выполнения работы плата за использование оборудования, коммунальные услуги и потребление машинного времени; за работающими лицами, вызываемыми в суд в качестве свидетелей, сохраняется за время их отсутствия в связи с явкой в суд средний заработок по месту работы. Свидетели, не состоящие в трудовых отношениях, за отвлечение их от обычных занятий получают компенсацию с учетом фактической затраты времени и исходя из установленного законом минимального размера месячной заработной платы; эксперты и специалисты получают вознаграждение за работу, вы полненную ими по поручению суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей. Размер вознаграждения определяется судом по согласованию со сторонами;

оплата производства экспертизы органами судебной экспертизы осуществляется в соответствии с законодательством Республики Казахстан;

выплата сумм свидетелям, экспертам, специалистам, а также оплата производства экспертизы органами судебной экспертизы производится стороной, заявившей соответствующую просьбу. Если указанная просьба заявлена обеими сторонами либо вызов свидетеля, назначение экспертизы, привлечение специалиста производится по инициативе суда, требуемые суммы выплачиваются сторонами в равных частях;

суммы, подлежащие выплате экспертам и специалистам за работу, выполненную ими по поручению суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей, предварительно вносятся на депозит суда стороной, заявившей соответствующую просьбу. Размер вознаграждения определяется судом по согласованию со сторонами;

суммы, подлежащие оплате за производство экспертизы органом судебной экспертизы либо участие в качестве специалиста лица, являющегося сотрудником органа судебной экспертизы, предварительно вносятся на счет органа судебной экспертизы стороной, заявившей соответствующую просьбу;

выплата сумм, причитающихся экспертам и специалистам, в случае, когда одна или обе стороны освобождены от уплаты издержек, производится за счет республиканского бюджета.

Выплата причитающихся сумм переводчикам производится за счет республиканского бюджета. Размер вознаграждения определяется судом, исходя из действующих норм оплаты соответствующего труда (ст. 109 ГПК).

Стороне, в пользу которой состоялось решение, суд присуждает с другой стороны все понесенные по делу судебные расходы, хотя бы эта сторона и была освобождена от уплаты судебных расходов. Если иск удовлетворен частично, то издержки присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований, а ответчику - пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано. Эти правила относятся также к распределению судебных расходов, понесенных сторонами в связи с ведением дела в апелляционной и кассационной инстанциях.

Стороне, в пользу которой состоялось решение, суд присуждает возмещение другой стороной понесенных ею расходов по оплате помощи представителя, участвовавшего в процессе, в размере фактически понесенных стороной затрат. По денежным требованиям эти расходы не должны превышать десяти процентов от удовлетворенной части иска.

В случае, если юридическая помощь была оказана стороне адвокатом бесплатно, суд взыскивает указанные в настоящей статье расходы в пользу юридической консультации, конторы, выделившей адвоката, или в пользу адвоката, работающего по контракту (ст. 111 ГПК).

Со стороны, недобросовестно заявившей заведомо неосновательный иск или спор против иска либо систематически противодействовавшей правильному и быстрому рассмотрению и разрешению дела, суд может взыскать в пользу другой стороны компенсацию за фактическую потерю времени. Размер компенсации определяется судом с учетом конкретных обстоятельств, исходя из действующих норм оплаты соответствующего труда в данной местности (ст. 112 ГПК).

При отказе истца от иска понесенные им расходы ответчиком не возмещаются. Если истец отказался от поддержания своих требований вследствие добровольного удовлетворения их ответчиком после предъявления иска, суд по просьбе истца взыскивает с ответчика все понесенные истцом судебные расходы и расходы по оплате помощи представителя (ст. 113 ГПК).

Судья при подготовке дела к судебному разбирательству или суд при рассмотрении дела вправе, исходя из имущественного положения гражданина, освободить его полностью или частично от оплаты юридической помощи и отнести расходы по оплате труда адвоката за счет государства.

Размер сумм, подлежащих выплате юридической консультации, адвокату, работающему по контракту, определяется в соответствии с нормами, регулирующими оплату юридической помощи, оказываемой адвокатами.

Определение суда или судьи о полном или частичном освобождении гражданина от оплаты юридической помощи направляется юридической консультации, адвокату, работающему по контракту, для сведения и финансовому органу по месту нахождения суда для исполнения.

Под процентами, подлежащими уплате залогодержателю за счет стоимости предмета залога, имеются в виду проценты за неправомерное пользование чужими деньгами в результате неисполнения денежного обязательства, либо просрочки в их уплате, либо их неосновательного получения или сбережения за счет другого лица, размер которых определяется по правилам ст. 353 ГК.

Договором или законодательными актами может быть предусмотрено, что объем удовлетворения требований за счет заложенного имущества определяется иначе, чем это предусмотрено п. 1 ст. 302 ГК. Нередко в договорах содержатся указания как на дополнительные требования, обеспечиваемые залогом, так и дается расшифровка указанных в комментируемой статье обеспеченных требований. Так, в одном из крупных договоров залога было указано, что залог обеспечивает: основную сумму кредита, проценты, убытки, штрафные санкции, комиссии, сборы, иные суммы, причитающиеся к уплате залогодателем залогодержателю, все расходы и издержки, понесенные залогодержателем при осуществлении его прав против залогодателя, включая, в частности, все расходы и издержки, связанные с истребованием, хранением, содержанием и продажей заложенного имущества. В договоре может быть указана твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных залогом. В этом случае все поименованные в комментируемой статье расходы взыскиваются в пределах этой твердой суммы.

Будущие требования могут быть обеспечены залогом. Различие между п. 2 ст. 302 ГК и п. 2 ст. 301 ГК состоит в том, что в комментируемой статье речь идет о будущем предмете основного обязательства, в то время как в п. 2 ст. 301 ГК - о будущем предмете акцессорного обязательства. Если стороны обеспечивают залогом будущие требования по основному обязательству (например, будущий заем), то они должны договориться о размере обеспечения (а не размере будущего требования - размере займа), иначе договор не будет действительным.

Пункт 1 ст. 302 ГК определяет размер тех требований, которые погашаются за счет заложенного имущества. Пункт 2 ст. 302 ГК этого размера не определяет, поэтому стороны должны договориться, будут ли удовлетворяться будущие требования кредитора на момент фактического удовлетворения или на момент предъявления иска, будет ли погашаться неустойка за счет заложенного имущества и т. д.

Глава III. Виды залога

Гражданским законодательством предусматриваются следующие виды залога.

. Ипотека - вид залога, при котором заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя или третьего лица.

Предметом ипотеки могут быть предприятия, строения, здания, сооружения, квартиры в многоквартирном доме, транспортные средства, космические объекты, товары в обороте и другое не изъятое из гражданского оборота имущество.

Отделимые плоды могут быть предметом ипотеки только при условии, если они не становятся с момента отделения объектом прав третьего лица. Ипотека предприятий, строений, зданий, сооружений, квартир в многоквартирном доме, транспортных средств и космических объектов подлежит регистрации в органах, осуществляющих регистрацию таких объектов. залог договор право имущественный

.Заклад - вид залога, при котором заложенное имущество передается залогодателем во владение залогодержателя.

С согласия залогодержателя предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Предмет залога может быть оставлен во владении залогодателя с нанесением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).

.При залоге прав предметом залога являются имущественные права, которые могут быть отчуждены, в частности арендные права на предприятия, строения, здания, сооружения, право на долю в имуществе хозяйственного товарищества, долговые требования, авторские, изобретательские и иные имущественные права.

Залог прав на земельный участок, а также прав на иные природные ресурсы допускается в пределах и на условиях, установленных земельным и иным природноресурсовым законодательством.

Срочное право может быть предметом залога только до истечения срока его действия.

Должник заложенного права должен быть уведомлен о залоге.

Если закладываемое право подтверждается документом, договор залога может быть оформлен передачей правоустанавливающего документа.

Если иное не установлено договором о залоге, деньги, являющиеся предметом залога, размещаются в банке.

Вознаграждение (интерес), причитающееся за данные деньги, принадлежит залогодателю.

. Понятие «ипотека» пришло из Древней Греции, где по законодательству Солона оно означало столб на заложенном земельном участке должника. Рассматривая особенности ипотеки, К. Победоносцев более 100 лет назад отмечал, что эта форма залога несравненно сложнее формы, при которой предмет залога передается залогодержателю. Ипотека требует более развитого юридического сознания, соответствует высшему развитию экономического быта. В ней общество получает лучшее, совершеннейшее орудие кредита, но и в обращении с этим орудием требуется более искусства, осторожности, разборчивости, технической ловкости приемов.1 За истекший после высказанной мысли вековой период хозяйственный оборот, связанный с ипотечными отношениями, несравненно усложнился как за счет появления совершенно новых объектов ипотеки и общего роста массы предметов ипотеки, так и появления новых экономических конструкций, элементом которых является ипотека, что еще в большей .степени повышает требования к юридическому обеспечению ипотеки.

Страны континентальной системы права, куда входят государства СНГ. рассматривают ипотеку как залог недвижимого имущества. Ст. 334 ГК РФ ипотекой именует залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества. Ст. 299 ГК РК дает сходное определение, только вместо слов «земельных участков» употреблены слова «прав на земельные участки». Как казахстанский, так и российский Гражданские кодексы устанавливают, что общие правила о залоге применяются к ипотеке, если Законом об ипотеке не установлены иные правила. Однако ГК РК в п. 1 ст. 303 ГК устанавливает норму, которая кардинально меняет понятие ипотеки.

В соответствии с п. 1 ст. 303 ГК единственным классифицирующим признаком ипотеки по казахстанскому закону является субъект, у которого заложенное имущество находится на праве владения и пользования. Субъектом владения и пользования любым заложенным имуществом в ипотеке выступает залогодатель или третье лицо. В других странах СНГ ипотека понимается традиционно как неразрывная связь двух признаков: 1) субъекта владения и пользования заложенным имуществом (залогодатель или третье лицо) и 2) предмета залога (недвижимости). Исходя из легального понимания ипотеки, в Казахстане под это понятие подпадает и залог движимого имущества, которое остается во владении и пользовании залогодателя или третьего лица. И именно поэтому Указ Президента РК имеет такое необычное для других государств СНГ наименование, которое в их законодательстве звучало бы как «масло масляное» - «Об ипотеке недвижимого имущества».

И.А. Покровский еще в 1917 году обратил внимание на одно важное отличие между римским правом и правом, как он выражался, новых народов. В римском праве залог как движимых, так и недвижимых вещей был возможен с передачей и без передачи владения. В праве же новых народов залог движимых вещей имеет юридическую силу только тогда, когда он соединен с передачей их во владение кредитора; залог же недвижимости, допускавший раньше и ту, и другую формы, в новейшем праве везде принимает вид только залога ипотечного."2

Недвижимость в жизни человека всегда играла особую роль, поэтому и залог недвижимости обособился в отдельный правовой институт.

Казахстанский законодатель согласился с упрощенным подходом к выбору классифицирующего признака для разделения видов залога. Одного только здравого смысла, которого порой, как считал Гегель, бывает достаточно даже для решения философских задач, для подготовки законодательства иногда может не хватать, хотя во многих нормативных актах не достает обычного здравого практического подхода. Крупные акты, к каковым относятся нормативные акты об ипотеке, требуют научной проработки. Научное обоснование, на котором бы основывалось подобное понимание ипотеки казахстанским законодателем, отсутствует. Не было публикаций ни в Казахстане, ни в других странах СНГ, где бы отстаивался соответствующий подход, отсутствовали широкие дискуссии Создав родовое понятие ипотеки (ипотека движимости и ипотека недвижимости), законодатель должен был обеспечить единое правовое регулирование, базирующееся на едином понятии этих двух видов ипотеки. Этого законодатель не сделал и вряд ли смог бы сделать в силу различия принципов, на которых строится традиция раздельного правового регулирования залога движимого и недвижимого имущества. Поэтому по-прежнему происходит достаточно автономное регулирование залога недвижимости, но с ненужным терминологическим усложнением такого регулирования1.

В силу особой значимости недвижимости как предмета залога правовому регулированию этой разновидности ипотеки посвящены специальные Указы Президента Республики Казахстана, имеющие силу закона, от 23 декабря 1995 года «Об ипотеке недвижимого имущества» и от 25 декабря 1995 года «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Под понятие ипотеки подпадает также залог прав, сохраняющихся за залогодателем.

В соответствии со ст. 2 Указа Президента РК от 23 декабря 1995 года общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РК, применяются к ипотеке недвижимости, если в данном Указе не содержатся иные правила.

Регистрация залога различных видов движимого имущества (напри мер, автомобилей, речных и морских судов) ранее осуществлялась различными органами. Постановлением Правительства РК от 19 ноября 1998 г. «О мерах по реализации Закона РК «О регистрации залога движимого имущества» регистрация всех видов залога движимого имущества за исключением случаев, когда законодательными актами определены иные организации, возложена на центры по недвижимости Комитета регистрационной службы Министерства юстиции РК. Функция регистрации залога движимого имущества закреплена также за Министерством юстиции в Положении об этом министерстве, утвержденном постановлением Правительства РК от 11 марта 1999 г.

Основным свойством заклада как вида залога является то, что предмет залога передается залогодателем во владение залогодержателя. Однако в том же п. 2 комментируемой статьи предусмотрена возможность оставления предмета заклада во владении залогодателя под замком и печатью залогодержателя либо с нанесением знаков, свидетельствующих о залоге. Последняя разновидность именуется твердым залогом.

Предметом заклада по казахстанскому законодательству может быть как движимое, так и недвижимое имущество. Например, один из двух собственных домов гражданина может являться предметом ипотеки, а второй может быть передан во владение залогодержателя.

При оставлении предмета заклада во владении залогодателя стороны сами решают, к какому способу индивидуализации и отграничения предмета залога от иного имущества прибегнуть: наложению печатей и замков залогодержателя или нанесению знаков.

Залогодержатель, если это предусмотрено договором, вправе пользоваться переданным ему предметом залога (см. комментарий к п. 3 ст. 315 ГК).

Гражданско-правовой гарантией защиты интересов залогодержателя при оставлении предмета залога во владении залогодателя выступают такие меры, как возможность проверить по документам и фактически наличие, размер, состояние и условия хранения имущества, находящегося у залогодателя, требовать возмещения убытков, причиненных в результате утраты или повреждения предмета залога и т.п.

Имущественные права могут быть предметом залога только тогда, когда они могут быть отчуждены. Пункт 3 ст. 303 ГК дает примерный перечень таких прав.

При залоге арендных прав нужно ознакомиться с договором аренды для выяснения вопроса, требуется ли согласие арендодателя для оформления залога.

Дополнительно можно назвать права на дебиторскую задолженность, факторинг, такие права на нематериальные активы, как патенты, лицензии, промышленные образцы, товарные знаки.

В отдельных договорах залога, например, указывалось, что предметом залога являются принадлежащие залогодателю лицензии на использование интеллектуальной собственности в отношении всех программных продуктов, приборов и систем контроля, необходимых для эксплуатации оборудования и механизмов, пригодные к использованию электронные носители всех компьютерных программ, права на получение помощи и поддержки в связи с программным обеспечением, приборами и контрольно-измерительными системами.

ГК РК не определяет объем обязанностей залогодателя при залоге прав. В российском Законе «О залоге» (ст. 56) перечисляются такие обязанности: совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права, а именно - не производить уступки заложенного права, а также действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости, принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц, сообщать залогодержателю сведения об изменениях, происшедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц па это право1.

В казахстанской практике желательно отражать перечисленные требования в заключаемых договорах залога.

Одной из ценных бумаг, которая может выступать предметом залога, является ипотечное свидетельство. Ипотечное свидетельство является ордерной ценной бумагой, удостоверяющей право ее законного владельца на получение исполнения по основному обязательству и на обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество в целях получения исполнения по основному обязательству.

Ипотечное свидетельство дает возможность кредитору (залогодержателю) в определенных случаях заполнить вакуум в своей имущественной сфере, образовавшийся вследствие передачи своих средств залогодателю (должнику). Разумеется, кредитор, заключая договор о передаче имущества должнику (например, предоставляя ему заем), рассчитывает на получение определенной выгоды. Но в период действия договора, особенно когда он продолжителен, у кредитора может возникнуть потребность в пополнении своих средств. Кредитор в залоговом обязательстве, став должником в другом обязательстве, может передать своему кредитору залоговые права. Однако сделать это можно в соответствии со ст. 325 ГК лишь одновременно с передачей прав по основному обязательству. Новый кредитор вынужден становиться участником обязательства, в формировании которого он не принимал никакого участия. Основной договор может быть признан недействительным по причинам, зависящим от прежнего кредитора (например, имела место угроза с его стороны, использование тяжелого положения другой стороны и т.д.). Признание недействительности залога в этом случае необоснованно повышает риск потерь для добросовестного участника правоотношения, каковым является новый кредитор, поэтому, сохранив и этот способ передачи залоговых прав, сопровождаемых передачей прав по основному обязательству, законодателем был дополнительно изобретен такой прием, когда новый кредитор предлагает предшественнику поручиться. что он не будет иметь никаких неприятностей ни с залогом, ни с основным договором. Предшественник, конечно, может дать новому кредитору в этом гарантию или поручительство в соответствии с правилами ст. 347 ГК. Но когда потребность приобретает массовый характер, то лучший способ обеспечить интересы нового кредитора - вручить ему ордерную ценную бумага, которая удовлетворяет запросы нового кредитора, так как в силу ст. 132 ГК лицо, передающее право по ордерной ценной бумаге (индоссант), несет ответственность как за существование права, так и за его осуществление. В соответствии со ст. 1 30, 1 32 ГК права, удостоверенные ордерной ценной бумагой, принадлежат названному в ней лицу. Этот признак свойствен также именной ценной бумаге. Но в отличие от именной ценной бумаги субъект права, удостоверенного ордерной ценной бумагой, может назначить своим распоряжением другое управомоченное лицо. Передаточная надпись - индоссамент переносит все права, удостоверенные ордерной ценной бумагой, на лицо, которому или приказу которого передаются права по ценной бумаге. Любое лицо из той цепочки лиц, которые владели ордерной ценной бумагой, а затем путем индоссамента передавали другому лицу, отвечает перед управомоченным лицом не только за существование права, но и за его осуществление, то есть оказывается в положении содолжника со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями.

Ипотечное свидетельство составляется в одном экземпляре и передается залогодержателю. На всех экземплярах ипотечного договора делается отметка о выдаче ипотечного свидетельства. Ипотечное свидетельство является ценной бумагой (в России оно именуется закладной).

Уступка прав по договору об ипотеке достаточно сложна, так как по п.2 ст. 346 ГК она подлежит регистрации.

Когда имеется ипотечное свидетельство, то уступка прав по договору об ипотеке запрещена. Это объясняется тем, что уступка прав создала бы возможность повторного осуществления одного и того же права (со стороны цессионария по договору об ипотеке и со стороны цедента по закладной), а также обмана: продав право по ипотеке продавец затем может получить деньги также по закладной.

Реквизиты ипотечного свидетельства (закладной) в странах СНГ в основном определены сходным образом. В ст. 13 Указа РК об ипотеке недвижимости сказано, что ипотечное свидетельство должно содержать:

• слова «ипотечное свидетельство», включенные в название документа;
• имя (наименование) и местожительство (местонахождение) залогодателя;
• имя (наименование) и местожительство (местонахождение) залогодержателя;
• имя (наименование) и местожительство (местонахождение) должника, если должник по основному обязательству не является залогодателем;
• дату и место заключения ипотечного договора;
• указание суммы основного обязательства и размера процентов, если они подлежат уплате;
• указание срока уплаты суммы основного обязательства и процентов, если они подлежат уплате, а если эта сумма и/или проценты подлежат уплате по частям - сроков или периодичности соответствующих платежей и размер каждого из них либо условия, позволяющие их определить;
• опись и местонахождение заложенного недвижимого имущества;
• наименование права, в силу которого имущество, являющееся пред метом ипотеки, принадлежит залогодателю;
• указание на то, имеются ли на недвижимое имущество, являющееся предметом ипотеки, или на часть этого имущества другие ипотечные свидетельства, сдано ли это недвижимое имущество или его часть в аренду, обременено или не обременено оно иным образом;
• подпись залогодателя;
• дату выдачи ипотечного имущества.

В законодательстве СНГ нет заметных различий в регулировании передачи прав по ипотечному свидетельству (закладной) и залогу закладной. Выдача ипотечного свидетельства ограничивает права залогодателя на отчуждение, передачу в аренду или безвозмездное пользование другому лицу заложенного имущества, если иное не предусмотрено законодательными актами, договором или не вытекает из существа залога.

Ипотечное свидетельство может быть заложено путем его передачи другому лицу в обеспечение кредитного договора или иного обязательства между таким лицом и законным владельцем ипотечного свидетельства.

Ипотека предприятий и иных имущественных комплексов. Ипотека предприятий и иных имущественных комплексов - новая разновидность залога, которой посвящен ряд специальных правил законодательства Ипотека предприятия распространяется на все его имущество, отраженное в самостоятельном балансе. Филиалы и представительства, структурные подразделения подпадают под ипотеку независимо от места их нахождения.

Указ Президента РК «О государственном предприятии» требует, чтобы на залог республиканского государственного предприятия как единого имущественного комплекса было получено решение Правительства РК, а на залог коммунального предприятия - решение главы местной администрации.

Земля. Глава 8 Земельного кодекса РК специально посвящена залогу земельных участков и права землепользования. В частной собственности граждан могут находиться участки, предоставленные (предоставляемые) для ведения личного домашнего (подсобного) хозяйства, садоводства п дачного строительства. В частной собственности граждан и негосударственных юридических лиц могут находиться земельные участки, предоставленные (предоставляемые) под застройку или застроенные производственными п непроизводственными, в том числе жилыми, зданиями (строениями, сооружениями) и их комплексами, включая земли, предназначенные для обслуживания зданий (строений, сооружений) в соответствии с их назначением.

Следует отметить, что иностранные граждане и юридические лица, а также лица без гражданства пользуются правами и несут обязанности в земельных правоотношениях наравне с гражданами и юридическими лицами Республики Казахстан, если иное не предусмотрено законодательными актами. Так, ст. 18 Земельного кодекса РК запрещено нахождение в частной собственности иностранных граждан земельных участков, предназначенных для ведения личного домашнего (подсобного) хозяйства, садоводства и дачного строительства. Таким образом, за определенными исключениями иностранцы, лица без гражданства и иностранные юридические лица также могут выступать в качестве залогодателей земельных участков.

Право землепользования. Собственник земельного участка может совершать в отношении своего земельного участка любые сделки, в том числе передавать участок в залог.

Что касается землепользователей, то они подразделяются на постоянных и временных. В свою очередь, временные землепользователи могут обладать правом краткосрочного землепользования (до 5 лет) и долгосрочного (от 5 до 49 лет). На уровне этой классификации, во-первых, из числа субъектов постоянного землепользования закон исключает иностранных землепользователей, во-вторых, предметом сделок по аренде, отчуждению, передаче во временное безвозмездное землепользование не может быть кратковременное землепользование.

Землепользователи также подразделяются на государственных и негосударственных. Различие между ними применительно к правовому режиму залога заключается в том. что негосударственные землепользователи могут передавать в залог свое право без какого-либо разрешения государственных органов, в то время как государственные землепользователи не вправе сдавать в залог свое право, за исключением случаев, когда это связано с залогом расположенного на земельном участке недвижимого имущества .

Важные правила содержатся в ст. 60, 61 названного Закона. В соответствии с этими статьями не допускается залог земельного участка и права землепользования, когда в отношении них запрещено совершение сделок.

Залог права временного долгосрочного землепользования в форме аренды земельного участка допускается на срок действия договора аренды.

Залог земельного участка или права землепользования должен одновременно сопровождаться залогом недвижимости, расположенной на земельном участке. В то же время залог недвижимости не допускается без залога земельного участка и права землепользования1. Процитируем полностью правила Земельного Кодекса РК о залоге земельного участка или права землепользования земельным участком, на котором имеются здания (строения, сооружения).

«1. Залог здания (строения, сооружения), находящегося на делимом земельном участке, означает, что одновременно передается в залог часть делимого земельного участка или право землепользования на часть делимого земельного участка, которая занята зданием (строением, сооружением) и необходима для его обслуживания, если соглашением сторон в залог не предоставляется большая, чем указанная, часть земельного участка или право землепользования на часть земельного участка, либо весь земельный участок, или право землепользования на весь земельный участок.

Залог здания (строения, сооружения), расположенного на неделимом земельном участке либо на земельном участке, специально предназначенном для обслуживания расположенной на нем недвижимости, означает, что одновременно передается в залог весь земельный участок или право землепользования на весь земельный участок.

При залоге зданий (строений, сооружений) должна учитываться стоимость соответствующего земельного участка или его делимой части либо право землепользования на земельный участок или его делимую часть.

. Если па неделимом земельном участке расположены здания (строения, сооружения), находящиеся в общей собственности (ином общем вещном праве), залог здания (строения, сооружения) означает, что одновременно передается в залог земельный участок, необходимый для расположения, содержания и эксплуатации здания (строения, сооружения). Если предметом залога в указанных случаях является часть здания (строения, сооружения), выделенная в установленном законодательством порядке, или доля в праве на общее имущество, залог одновременно устанавливается па долю в земельном участке, соответствующую площади части здания (строения, сооружения), переданной в залог. Залог помещения, находящегося в объекте кондоминиума, означает, что одновременно пред- метом залога является доля в общем имуществе и земельном участке, определяемая в соответствии с законодательством, регулирующим отношения между участниками кондоминиума.

. Государственные землепользователи вправе передавать в залог принадлежащее им право постоянного землепользования лишь в случае, если они обращают в залог здания (строения, сооружения), расположенные на данном земельном участке, и в той его части, которая занята этим зданием (строением, сооружением) и предназначена для его обслуживания».

На практике возникали вопросы, связанные с залогом строений, находящихся на участке, право землепользования на который землепользователь не вправе отчуждать другим лицам. Так, гражданину принадлежал на праве собственности дом, расположенный на территории центрального парка в г. Алматы. Земли парка относятся к разряду земель, в отношении которых не допускается ни право частной собственности, ни право землепользования. Земельный Кодекс РК устанавливает запрет отчуждения, а следовательно, возможность залога зданий и сооружений, находящихся на подобных участках.

Если в залог передается только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, то такой договор должен считаться недействительным.

В практике банков нередко допускается ошибка, заключающаяся в том, что залог зданий и сооружений оформляется без одновременной передачи залогодателем в залог земельного участка, на котором находится это имущество.

Право недропользования. Существенные особенности имеет передача в залог права недропользования. Практика передачи права недропользования в залог носит распространенный характер. Передача в залог права недропользования регламентируется Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 27 января 1996 г. «О недрах и недропользовании» (с последующими изменениями и дополнениями), ст. 15 которого гласит:

. Передача Права недропользования в залог допускается лишь с целью привлечения финансовых средств для проведения Операций по недропользованию, определенных Контрактом. Полученный под залог Права недропользования кредит (заем) должен быть использован только на цели недропользования, предусмотренные Контрактом.

-1. Передача Права недропользования в залог осуществляется без предварительного получения разрешения в соответствии со статьей 14 настоящего Указа, а также без переоформления Контракта на Залогодержателя.

-2. Договор залога подлежит обязательной регистрации в Компетентном органе (уполномоченный государственный орган) и вступает в силу в момент регистрации, если иной, более поздний, срок вступления в силу не определен таким договором.

-3. Регистрация договора залога Права недропользования осуществляется с выдачей свидетельства о регистрации на основании заявления Недропользователя, к которому прилагается технико-экономическое обоснование привлечения, использования и возврата займа, информация об организации, предоставляющей заем и условия предоставления займа в течение 30 дней с момента подачи требуемых в соответствии с действующим законодательством документов.

-4. Компетентный орган (уполномоченный государственный орган) вправе отказать в регистрации договора залога Права недропользования, только если лицо, обладающее Правом недропользования, подпадает под действие законодательства Республики Казахстан о банкротстве либо при отсутствии адекватных условий залога Права недропользования для Недропользователя в сравнении с условиями, применимы на отечественном или международном рынке при соответствующих условиях залога такого права недропользования, либо если закладываемое Право недропользования уже является предметом другого договора залога.

-5. Компетентный орган (уполномоченный государственный орган) обязан в течение 30 дней письменно уведомить заявителя об отказе в регистрации договора залога Права недропользования с указанием причин такого отказа. 2-6. В случае обращения взыскания на Право недропользования как предмет залога к залогодержателю, за исключением случаев, когда залогодержателем является банк, переходят все права и обязанности обладателя Права недропользования, возлагаемые Контрактом и законодательством Республики Казахстан.

-7. Порядок обращения взыскания на Право недропользования как предмет залога определяется Правительством Республики Казахстан».

Казахстанскими учеными точно подмечены некоторые недостатки Закона от 11 августа 1999 г., которым установлена вышеприведенная редакция ст. 15 Указа. К ним относятся установление запрета в регистрации договора залога, если на момент регистрации право недропользования выступает в качестве предмета залога в другом договоре залога, перевод прав недропользователя-залогодателя на залогодержателя (кроме банков) в случае обращения взыскания на предмет залога, что позволяет обойти установленный порядок передачи права недропользования.

Жилые дома и квартиры. Закон РК от 16 апреля 1997 г. «О жилищных отношениях» в ст. 18 устанавливает: «Собственник жилища, а также недостроенного жилого дома вправе свободно, по своему усмотрению, продавать его. определяя условия продажи, дарить, обменивать, завещать другим лицам, отдавать в залог, распоряжаться иным образом, не запрещенным законодательными актами».

В договоре залога жилого дома должна содержаться характеристика земельного участка.

Залогодатель не обязан уведомлять залогодержателя о наличии завещания на передаваемое в залог жилье. Это объяснимо, поскольку завещание само по себе, независимо от его содержания, не создает каких-либо обременении для предмета залога и юридических неудобств для залогодержателя, так же как и передача жилья в залог ни в малейшей степени не ограничивает залогодателя в любой момент отменить или изменить завещание.

В соответствии со ст. 29 Закона «О жилищных отношениях» при прекращении собственности вследствие обращения взыскания на жилище вместе с земельным участком по долгам собственника, собственник и все проживающие в изымаемом жилище лица подлежат выселению без предоставления другого жилого помещения.

Автомобили. В приложении № 7 к Правилам государственной регистрации автомототранспортных средств и прицепов к ним, утвержденным приказом МВД РК от 24 июня 1996 г. в разделе «служебные отметки ГАИ» имеется специальная графа о нахождении автомобиля в залоге.

Страховое возмещение. Предметом залога в данном случае является право на получение страхового возмещения при гибели или повреждении заложенного имущества. Особенностью залоговых отношений здесь является их производный характер от прекратившегося не по вине залогодержателя основного залога.

Залог имущества, находящегося в общей собственности

Имущество, составляющее общую собственность, может быть передано в залог только с согласия всех собственников. Право на долю в общем имуществе может быть самостоятельным предметом залога. Залог собственником своей доли в обшей долевой собственности не требует согласия остальных собственников (ст. 212 ГК). Что касается передачи в залог предметов обшей совместной собственности, то для этого требуется получение согласия всех сособственников.

.Комментируемая статья не определяет форму, в которой должно быть выражено согласие других сособственников. Поэтому необходимо руководствоваться правилами ст. 220 ГК: а) согласие сособственников предполагается независимо от того, кем из участников совершена сделка по передаче имущества в залог (за исключением случаев, когда иное не предусмотрено ГК или другими законодательными актами); б) совершенная одним из сособственников сделка, связанная с передачей имущества в залог, может быть признана недействительной по требованию остальных собственников по мотиву отсутствия у лица, передавшего имущество в залог, необходимых полномочий только в случае, если будет доказано, что залогодержатель знал пли заведомо должен был знать об этом; в) при совершении залога, требующего нотариального удостоверения или государственной регистрации, необходимо получить согласие других сособственников на передачу имущества в залог, выраженное в нотариальной форме.

. Применительно к общему совместному имуществу супругов Закон РК «О браке и семье» от 17 декабря 1998 г. повторяет изложенные нормы с некоторой их детализацией. По правилу, установленному п. 1 ст. 33 Закона РК «О браке и семье», «владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляются по обоюдному согласию супругов.» При этом, согласно п.2 этой же статьи «при совершении одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом супругов предполагается согласие другого супруга». Ст. 33 Закона РК «О браке и семье» закрепляет важное правило о том, что сделка, совершенная одним из супругов по распоряжению общим имуществом супругов, может быть признана судом недействительной по мотивам отсутствия согласия другого супруга только по его требованию и только в случаях, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о несогласии другого супруга на совершение данной сделки.

Однако при распоряжении недвижимостью или совершении сделок, требующих нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга (п.3 ст. 33 Закона РК «О браке и семье»). Об этом же говорит пункт 3 ст. 220 ГК, охватывая все три вида общей совместной собственности, а не только собственность супругов (общая собственность супругов, собственность крестьянского (фермерского) хозяйства, собственность на приватизированное жилище). Для ипотеки установлено специальное правило. Статья 5 Указа Президента Республики Казахстан «Об ипотеке недвижимого имущества» от 23 декабря 1995 г. предусматривает, что «па недвижимое имущество, находящееся в общей совместной собственности, ипотека может быть установлена при наличии письменного согласия на это всех собственников». Но названный Указ не относит нарушение письменной формы к числу обстоятельств, влекущих недействительность залога, в отличие от отсутствия согласия залогодержателя на отчуждение предмета залога, поэтому суд в случае спора, исходя из обстоятельств дела (например, при фактическом согласии других собственников на передачу имущества в залог), может обратить взыскание на предмет залога, являющийся объектом общей совместной собственности.

Установление такой специальной нормы объяснимо, поскольку ипотека недвижимости требует прохождения процедуры регистрации, которая обеспечивает определенный уровень требований к форме сделки.

Таким образом, для передачи в залог имущества, указанного в п. 3 ст. 33 Закона «О браке и семье», требуется получение надлежащим образом оформленного согласия супруга.

Если вследствие допущенных нарушений в получении согласия супруга на передачу имущества в залог договор залога по его требованию будет признан недействительным, то у кредитора появляется право потребовать от супруга, заключившего договор залога, досрочного расторжения обеспеченного договора и возмещения убытков (при отсутствии иных указаний на этот счет в договоре). Взыскание может быть обращено лишь на имущество супруга, заключившего договор залога, а при его недостаточности кредитор вправе требовать выдела его доли, которая причиталась бы ему при разделе совместного имущества и обращения взыскания на эту долю (п. 1 ст. 43 Закона «О браке и семье»). Но, если судом будет установлено, что полученное имущество по договору, обеспеченному залогом (например, кредит от банка), было использовано на нужды семьи, то будет действовать правило, предусмотренное п. 2 ст. 43 Закона «О браке и семье», согласно которому взыскание может быть обращено на общее имущество супругов. При недостаточности этого имущества супруги несут солидарную ответственность имуществом каждого из них.

. При обшей совместной собственности право собственности осуществляется в отношении всей собственности в целом в равной мере каждым участником, поэтому для распоряжения ею, в том числе путем отдачи в залог, необходимо согласие всех участников. В силу этого обстоятельства возможность залога доли в общей совместной собственности может быть реализована лишь после выдела или раздела совместного имущества.

При общей долевой собственности на жилище передача жилища в залог, равно как и иные способы распоряжения, также осуществляется по соглашению всех участников долевой собственности, однако закон не требует нотариального оформления такого соглашения (ст. 212 ГК). Передача в залог доли в общей собственности не требует согласия других участников общей долевой собственности.

Глава IV. Правовые основы системы государственной регистрации залога

.1 Характеристика процедуры регистрации залога недвижимости

Ст. 308 ГК регулирует основы регистрации залога имущества, производимого только государственными органами. Но система регистрации может быть организована и негосударственными субъектами, например, акционерными банками. Такая регистрация носит сугубо информационный характер и не влечет тех правовых последствий, о которых будет сказано ниже.

Государственная регистрация залога при надлежащей ее организации позволяет решать несколько задач, способствующих повышению эффективности залога как способа обеспечения исполнения обязательства. Одна из основных функций регистрации - информационная. Регистрация дает кредитору возможность получить сведения об истории долговых обязательств потенциального партнера и, исходя из полученной информации, решить, например, стоит ли заключать с последним договор, когда у того есть уже несколько других кредиторов, в том числе по залоговому обязательству. Полученная информация может также предотвратить заключение договора с ненадежным должником и избежать мошенничеств, связанных с залогом одного и того же имущества разным лицам без соблюдения правил о перезалоге. Возможность для любого лица получить через систему регистрации информацию о залоговых обязательствах должника объективно стимулирует должника к надлежащему исполнению договоров.

К числу наиболее важных нормативных актов, регулирующих регистрацию залога, относятся: Указ Президента РК от 25 декабря 1995 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», Временное положение о порядке государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденное постановлением Правительства Республики Казахстан от 20 февраля 1997 г., Закон Республики Казахстан от 30 июня 1998 г. «О регистрации залога движимого имущества».

Процедура регистрации залога недвижимости, предусмотренная названным Временным положением, распространяется на собственно недвижимое имущество, но не на имущество, которое ст. 117 ГК приравнивает к недвижимости.

Регистрация залога соответствующих объектов возложена на органы Министерства юстиции по месту нахождения недвижимости.

Документом, в котором отражается регистрация недвижимости, является правовой кадастр. Постановлением Правительства РК от 20 февраля 1997 г. утверждена форма регистрационного листа для ведения правового кадастра центрами по недвижимости. Регистрационный лист содержит три раздела. Подраздел 2 раздела 3 называется «Реестр залога». В нем отражаются сведения о содержании и виде залога, сроке и сумме залога, данные о залогодателе и залогодержателе, сведения о прекращении залога и др.

Регистрация залога производится в десятидневный срок с момента подачи заявителем необходимых документов (заявление, правоустанавливающие документы, квитанция об оплате регистрационного сбора, документ, удостоверяющий личность, свидетельство о регистрации юридического лица, копии устава, положения, справки о постановке на налоговый учет).

Все необходимые для регистрации залога недвижимости документы представляются заявителем, которым может быть как залогодержатель, так и залогодатель.

Существует 3 вида реестров залога: 1) на земельный участок; 2) на здания, строения, сооружения; 3) на жилое, нежилое помещения и прочие, составляющие недвижимость. Данные, отражаемые во всех трех реестрах, одинаковы: кадастровый номер, сведения о залогодателе и залогодержателе, содержание залога, срок и сумма залога, прекращение залога и некоторые другие.

В соответствии со ст. 3 Указа Президента РК «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» право залога возникает с момента его регистрации. Временное положение о порядке государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним закрепляет правило о том, что при отсутствии государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в установленных случаях права на недвижимое имущество не считаются возникшими (п. 9).

Судебная практика сталкивается с различными ситуациями, когда возникает вопрос о значении регистрации залога. Коллегия по хозяйственным делам Алматинского горсуда, рассмотрев иск ТОО «Фараби» к ТОО «Стар» об обращении взыскания на имущество ответчика в связи с невыполнением последним договорных обязательств, решила взыскать с ответчика 153900 долларов США по курсу в тенге путем обращения взыскания на его имущество, в том числе на заложенный истцу по договору залога садовый участок со строением - зданием гостиничного типа. Обращение взыскания на предмет залога коллегия обусловила предварительным производством надлежащей регистрации договора залога. Постановлением председателя горсуда данное решение отменено, так как при отсутствии регистрации залога у истца не возникло право залога.

По другому спору суд признал за истцом залоговое право на здание магазина, переданного в залог по просьбе ответчика, который не смог своевременно выполнить свои обязательства перед истцом и поэтому гарантировал погашение задолженности залогом. Через некоторое время в суд обратилось АО «Алматымунайонимдери» с просьбой пересмотреть данное решение по вновь открывшимся обстоятельствам, так как суду на момент вынесения решения был неизвестен тот факт, что заявитель приобрел у ответчика здание магазина еще до заключения договора залога. Заключая договор залога, ответчик скрыл от истца - залогодержателя факт уже состоявшейся продажи здания. Договор купли-продажи был зарегистрирован в управлении по оценке и регистрации недвижимости г. Алматы, существование же договора залога ответчик скрыл.

Решение суда было пересмотрено по мотиву, что договор залога, вопреки требованиям ст. 308 ГК, не был зарегистрирован, что влечет недействительность сделки на основании ст. 157 ГК, поэтому право собственности на здание магазина признано за заявителем.

Обращает на себя внимание, что при отсутствии регистрации залога суды часто признают сделку недействительной со ссылкой либо на ст. 155 ГК, либо на ст. 157 ГК. Авторы Комментария к ГК РК также полагают, что непременным условием договора о залоге подлежащего государственной регистрации имущества, несоблюдение которого влечет недействительность в соответствии со ст. 155 и 310 ГК, является регистрация договора о залоге.

Здесь допускается ошибка, состоящая в том, что смешиваются два разных правовых явления - незаключение (несовершение) сделки и недействительность сделки. Как ст. 1 55 ГК, так и ст. 310 ГК говорят о несовершении сделки (можно также говорить о ее незавершении), но не о ее недействительности. Практическая разница между недействительными и несовершенными сделками состоит в том, что требовать признания сделки недействительной и возврата имущества может определенный законодательством круг лиц, а по несовершенной сделке требовать имущество от приобретателя может любое лицо, имеющее права на это имущество (например, более поздний покупатель); сделка, кроме ничтожной, до ее признания недействительной может служить правовым титулом для заключения других сделок, а несовершенная сделка не дает титула для совершения других сделок. В вышеприведенном примере покупатель здания магазина (АО «Алматымунайонимдери») мог требовать признания права собственности на это здание, поскольку сделка залога этого здания третьему лицу не состоялась. Если же притязания покупателя были бы основаны на утверждении, что договор залога является недействительным в силу обмана, совершенного залогодателем, то суд должен был устранить его от участия в деле, так как такие требования могли быть заявлены в силу п. 9 ст. 159 ГК только потерпевшим, т.е. залогодержателем. При признании сделки несостоявшейся покупатель как собственник напрямую истребует свое имущество из чужого незаконного владения.

Исследуя правовое значение регистрации, Ю.Г. Басин приходит к общетеоретическому выводу, что юридические факты, входящие в юридический состав, подразделяются на правообразующие и правооформляющие. Регистрация (речь идет о возникновении права собственности на квартиру в ЖСК при полном внесении паевого взноса пайщиком права является только правооформляющим фактом. Правообразующим фактом является полное внесение паевого взноса. Отсюда делается важный для судебной практики вывод о необходимости признания права собственности на квартиру за умершим пайщиком, который полностью внес паевой взнос, но не произвел регистрацию квартиры.

Статья 3 Указа «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» носит императивный характер, определяя, что право собственности на недвижимость возникает с момента регистрации. Сходное императивное правило закреплено ст. 238 ГК применительно к возникновению права собственности у приобретателя по договору, подлежащему регистрации.

Думается, следовало бы смягчить эту норму и допустить возникновение прав на недвижимость и без регистрации, если это предусмотрено законодательными актами. Тем более, что подобное исключение уже существует в ст. 235 ГК в отношении пайщиков потребительских кооперативов, внесших полностью паевой взнос.

Срок, в течение которого должна быть произведена регистрация залога, в законодательстве не установлен. По одному спору товарищество с ограниченной ответственностью обратилось в суд с иском к банку о признании недействительным договоров о залоге имущества, мотивируя свои требования тем, что между сторонами был заключен кредитный договор, в обеспечение которого истец заложил ответчику здание дома быта со всем оборудованием, жилой дом и автомобиль ИЖ-2715, соответственно были заключены договоры о залоге перечисленного имущества. Однако договоры о залоге в нарушение ст. 308 ГК РК не были зарегистрированы в органе, осуществляющем такую регистрацию. Решением суда иск удовлетворен. Постановлением председателя облсуда о пересмотре решения оно отменено в связи с тем, что до вынесения решения судом первой инстанции договоры о залоге были зарегистрированы в управлении по оценке и регистрации недвижимости, следовательно, право залога у банка возникло.

Обладает особенностями регистрация залога ценных бумаг. В соответствии с Законом «О регистрации сделок с ценными бумагами в Республике Казахстан» от 5 марта 1997 г. регистрация сделок с ценными бумагами осуществляется по месту их регистрации эмитентом или одним из следующих профессиональных участников рынка ценных бумаг: брокером, дилером, кастодианом, центральным депозитарием или регистратором. Однако следует иметь в виду, что все перечисленные субъекты не являются государственными органами, и, следовательно, их деятельность не относится к системе государственной регистрации. Названные субъекты ведут реестр держателей ценных бумаг, представляющий официальный список держателей ценных бумаг, составленный на определенную дату и позволяющий идентифицировать этих держателей, а также вид, номинальную стоимость и количество принадлежащих им ценных бумаг.

Деятельность по ведению реестра ценных бумаг, а также по регистрации сделок с ценными бумагами подлежит лицензированию.

В отличие от системы государственной регистрации информация о клиентах и записях о ценных бумагах составляет коммерческую тайну и не подлежит разглашению. Коммерческая тайна может быть раскрыта лицу. по отношению к которому держатель ценных бумаг является заемщиком, гарантом, поручителем или залогодержателем.

Подлежит обязательной регистрации договор залога права недропользования. Положением о передаче права недропользования в залог, утвержденным постановлением Правительства РК 10 апреля 1997 г., предусмотрено, что право залога возникает с момента регистрации договора залога в уполномоченном органе (в настоящее время им является Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК), с выдачей свидетельства о регистрации залога права недропользования. В свидетельстве о регистрации указываются дата и место регистрации, данные залогодателя и залогодержателя, номер и дата договора залога права недропользования, описание права недропользования, дата и номер лицензии и контракта на недропользование, сумма основного обязательства и процентов. При изменении основных условий договора залога уполномоченный орган производит перерегистрацию договора в порядке, аналогичном регистрации, с выдачей нового свидетельства о регистрации залога права недропользования. Залогодатель, исполнивший обязательства, обеспеченные залогом права недропользования, вправе потребовать аннулирования записи о залоге в реестре регистрации договоров залога.

4.2 Порядок регистрации залога движимого имущества

Регистрация залога отдельных видов движимого имущества имеет свои особенности. Одна из черт правового регулирования регистрации залога на данном этапе - сохранение, при определенной унификации, ведомственной регистрации залога движимого имущества. Так, сохраняются особенности регистрации транспортных средств. В соответствии с подпунктом 18 пункта 1 ст.10 Указа Президента РК, имеющего силу закона, от 21 декабря 1995 г. «Об органах внутренних дел» на МВД возложена обязанность по производству регистрации и учета автомототранспорта, лиц, пользующихся им, иные обязанности по обеспечению безопасности дорожного движения. Согласно Правилам регистрации автомототранспортных средств и прицепов к ним в Республике Казахстан (приложение № 1 к приказу МВД РК от 24 июля 1996 г.) в случае залога транспортных средств органами ГАИ вводится ограничение на снятие их с учета (только снятие с учета, но не регистрация залога). В п. 5.8 данных Правил (этот пункт повторяет п. 4.8. ранее действовавших Правил от 28 января 1994 г.) устанавливается: «На транспортные средства юридических и физических лиц, представленные в качестве залога банкам под выданный кредит, а также юридическим и физическим лицам при предъявлении копий договора о залоге (или иных документов), выданных банками, вводятся ограничения на снятие их с учета, до исполнения залогового обязательства. При этом в книгах регистрации транспортных средств и карточках учета автомототранспорта делаются соответствующие отметки».

Пункт 2 ст. 308 ГК требует, чтобы при изменении характера и со держания долгового требования, обеспеченного залогом, была произведена дополнительная регистрация. В частности, дополнительной регистрации путем внесения записи в реестр залога подлежат изменения ставок процентов по основному обязательству, срока действия основного обязательства, его суммы и др.

К мерам, способствующим исполнению обязательств и притоку инвестиций, относится государственная регистрация залога движимого имущества, которая позволяет инвестору проверить, какие права на предлагаемое в залог имущество имеет залогодатель, какие обременения существуют в отношении этого имущества.

Закон Республики Казахстан от 30 июня 1998 г. «О регистрации залога движимого имущества» устанавливает единую систему регистрации движимого имущества, конкретизирует нормы ГК и осуществляет координацию разрозненных положений о регистрации отдельных видов движимого имущества, рассредоточенных в текущем законодательстве.

Основными принципами регистрации залога движимого имущества являются: укрепление гарантий обеспечения инвестиций, кредитов, займов; добровольность регистрации залога; приоритет зарегистрированного залога; возможность проверки факта регистрации, открытость системы регистрации 11 предоставления информационных услуг; децентрализация и экономичность системы регистрации; простота и оперативность регистрации.

Среди новелл Закона «О регистрации залога движимого имущества» особенно важны два положения:

.ГК знает приоритет залогодержателя при получении удовлетворения из стоимости заложенного имущества лишь перед иными кредиторами. Закон вводит совершенно новый приоритет - зарегистрированного залогодержателя перед незарегистрированными залогодержателями. Новеллу подобного уровня следовало бы отразить в ГК. Актуальность определения приоритета возникает при существовании у должника нескольких кредиторов, что может иметь место у фермерских хозяйств, в сфере индивидуального предпринимательства, среднего бизнеса, представители которых могут, например, находиться в отношениях с несколькими ссудодателями-залогодержателями. Теперь от регистрации зависит не только действительность и вступление в силу залога (если его регистрация обязательна), но и иерархия приоритетов между различными действительными залогами (перезалогами) одного и того же движимого имущества. Во-первых, устанавливается приоритет зарегистрированного залога перед незарегистрированным. Во-вторых, среди зарегистрированных залогов приоритет имеет ранее зарегистрированный залог.

Ст. 311 ГК допускает перезалог, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге. Ст. 5 Закона обязывает зарегистрировать залог, когда в нем содержится условие о запрете перезалога. Последняя новелла существенно меняет понимание законности перезалога и ей также должно было бы найтись место в ГК. Помимо этого, здесь возникает практический вопрос: каковы последствия отсутствия регистрации договора залога движимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, в котором содержится условие о запрете перезалога? Можно ли считать, что в этом случае право залога не возникло? Несмотря на отсутствие регистрации, право залога в названном случае возникает, но права залогодержателя по такому незарегистрированному договору не будут иметь преимуществ перед

правами других залогодержателей; залогодержатель сохранит лишь общее преимущественное право на удовлетворение своих требований перед другими кредиторами, не являющимися залогодержателями.

Закон исходит из признания гражданским законодательством РК двух видов движимого имущества - подлежащего и не подлежащего обязательной государственной регистрации.

Как уже упоминалось выше, некоторые случаи передачи в залог движимого имущества, которое само по себе не подлежит какой бы то ни было государственной регистрации (компьютеры, мебель, скот и т.д.), подлежат обязательной регистрации. Среди них Закон называет случай, если договором о залоге или иным договором, содержащим условие о залоге, запрещен последующий залог (перезалог) имущества, находящегося в залоге. Необходимость в такой норме обусловлена тем, что недобросовестный залогодатель, передавая имущество в залог, может умолчать о том, что это имущество заложено ранее и ему договором запрещено передавать его в залог снова, а регистрация в обязательном порядке договора с подобным условием избавит залогодержателя (который до заключения договора в любое время может получить информацию о наличии соответствующего запрета в регистрирующем органе) от опасности заключения договора, который из-за недобросовестности залогодателя может быть признан недействительным по иску предшествующего залогодержателя.

Законом предусматривается, что в регистрационных документах фиксируется дата и время (часы и минуты) поступления заявления (подпункт 1 пункта 1 ст. 10 Закона) и регистрации залога. Время поступления заявления и регистрации должно фиксироваться и согласно законодательству о регистрации залога недвижимого имущества, то есть в данном случае республиканское законодательство о регистрации движимого и недвижимого имущества вполне согласовано.

Таким образом, могут различаться (или в определенных случаях совпадать) моменты заключения договора залога, его подписания, вступления в действие, представления к регистрации и, наконец, момент его регистрации, определяющий приоритетность зарегистрированного залога в установленных Законом пределах. При одной дате регистрации значение приобретает момент (часы и минуты) внесения данных о залоге в залоговый реестр. При совпадении этих моментов для суда при pешении спора о приоритете может иметь определенное значение момент подачи заявления о залоге в регистрирующий орган. Если совпадут и эти моменты, то для определения приоритета залогов могут учитываться моменты вступления в действие договора залога и его подписания, наконец, момент возникновения обеспеченного залогом обязательства.

В зарубежных странах регистрацию залога производят различные ведомства, судебные органы или специальные регистрационные конторы. Во многих странах СНГ. в том числе в России, Казахстане, сложилась децентрализованная система регистрации. Как отмечалось выше, гражданское законодательство РК различает два вида движимого имущества - подлежащее обязательной государственной регистрации и не подлежащее такой регистрации. К движимому имуществу, подлежащему государственной регистрации, относятся: транспортные средства, предметы, являющиеся национально-культурным достоянием, оружие, некоторые вещные права. В Законе учитывается, что согласно ст.308 ГК орган, который регистрирует движимое имущество, подлежащее государственной регистрации, должен регистрировать и залог данного имущества.

В Законе впервые предусматривается возможность регистрации имущества, не подлежащего обязательной государственной регистрации. Такое имущество регистрируется по соглашению сторон в органах регистрации юридического лица, являющегося собственником имущества, которое становится объектом залоговой сделки. Это позволяет проверить факт регистрации залога имущества юридического лица, так как оно может быть зарегистрировано лишь в одном определенном месте.

Что касается филиалов юридических лиц, то согласно части второй ст. 3 Указа Президента РК, имеющего силу закона, «О государственной регистрации юридических лиц» от 17 апреля 1995 г. «филиалы и представительства юридических лиц, расположенные на территории Республики Казахстан, подлежат учетной регистрации без приобретения ими права юридического лица». Таким образом, казахстанское юридическое лицо регистрируется в одном месте, что позволяет проверить залог его имущества (в том числе залог имущества его филиалов).

Сложнее выглядит ситуация с регистрацией залога имущества филиала юридического лица, зарегистрированного за границей. В этом случае регистрация залога должна проводиться по месту регистрации филиала или представительства иностранного юридического лица в Казахстане.

Согласно ст. 13 упомянутого Указа органы государственной статистики ведут единый государственный регистр юридических лиц с присвоением им унифицированных идентификационных и других системно-учетных кодов, что помогает, в случае необходимости, уточнить место регистрации конкретного юридического лица в определенном органе юстиции и проверить регистрацию залога.

При определении места регистрации залога, в первую очередь, устанавливается - подлежит ли движимое имущество обязательной регистрации, где конкретно - и лишь тогда, когда это не предусмотрено законодательными актами, залог регистрируется по месту регистрации юридического лица, являющегося его собственником.

Согласно пункту 2 ст.9 Закона РК от 19 июня 1997 г. «Об индивидуальном предпринимательстве», государственная регистрация граждан, осуществляющих ^предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, носит явочный характер. Они ставятся на учет как индивидуальные предприниматели в территориальном налоговом органе по месту жительства. Регистрация залога движимого имущества, не подлежащего обязательной государственной регистрации, осуществляется по месту регистрации в качестве налогоплательщика в случае, если залогодателем является физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель (подпункт 2 пункта 2 ст.5 Закона). Налоговым же органам не свойственна чуждая их природе функция регистрации залога движимого имущества, поэтому реализация возможности регистрировать залог для индивидуальных предпринимателей и физических лиц, выступающих залогодателями, вряд ли будет эффективной.

Порядок регистрации залога движимого имущества. В Законе устанавливается, что регистрация залога движимого имущества осуществляется по заявлению заинтересованных лиц. Заявителями могут быть залогодержатель и залогодатель заложенного имущества лично или их представители. Заявитель обязан представить документы, удостоверяющие его личность, а представитель- кроме этого и документы, подтверждающие полномочия.

В заявлении должны содержаться: наименование регистрирующего органа; имя (наименование) залогодателя и залогодержателя, их адреса; дата и место заключения договора о залоге или иного договора, содержащего условие о залоге, денежное выражение (денежный эквивалент) обязательства, обеспеченного залогом; перечень и описание имущества, являющегося предметом залога (индивидуально-определенные вещи, товары в обороте, имущественные права и т.д., их характеристика, если имущество подлежит обязательной государственной регистрации - его регистрационные данные); сведения о перезалоге; срок действия договора о залоге; подпись и печать (для юридических лиц) заявителя или его представителя. Закон устанавливает (пункт 4 ст. 9), что заявление о регистрации залога движимого имущества, не подлежащего обязательной государственной регистрации, должно содержать данные о государственной регистрации юридического лица - залогодателя (если залогодателем является юридическое лицо). Следовательно, перерегистрация юридического лица требует и внесения соответствующих изменений в регистрацию залога. Однако, очевидно, что их отсутствие, как правило, не должно служить основанием для аннулирования регистрации. Такое возможно лишь в исключительных случаях, когда отсутствие в реестре сведений о перерегистрации залогодателя как юридического лица влечет за собой существенное нарушение прав сторон договора залога.

К заявлению прилагается договор о залоге, который после проверки регистрирующим органом сведений, содержащихся в заявлении, с отметкой о регистрации возвращается заявителю. Договор о залоге имущества, подлежащего обязательной регистрации, проверяется и регистрируется, после чего вступает в силу. Договор о залоге движимого имущества, не подлежащего обязательной регистрации, представляется для проверки достоверности сведений, включаемых в реестр регистрации залога. Регистрация в этом случае не влияет на вступление в силу договора залога.

Регистрирующий орган обязан проверить договор о залоге движимого имущества исключительно по формальным признакам соответствия ст. 307 ГК РК. Проверка должна ограничиваться констатацией письменной формы договора, наличия в нем указания предмета залога и его оценки, существа, размера и срока исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, указания, у какой из сторон находится заложенное имущество, и допустимости его использования. Выяснение и проверка содержательных моментов договора залога, целесообразности его заключения, выезд на место, проведение экспертиз не требуется и в компетенцию регистрирующего органа не входит.

По Закону (пункт 6 ст. 9) при регистрации не допускается требование каких-либо иных документов и сведений, кроме предусмотренных Законом. В то же время, как правило, с согласия сторон или в иных предусмотренных законодательством случаях в залоговый реестр может быть включена и некоторая дополнительная информация (пункт 2 ст. 12).

Регистрирующий орган, получив заявление о регистрации залога и прилагаемые к нему необходимые документы, обязан выдать соответствующую расписку о получении документов и произвести регистрацию в течение двух дней со дня подачи заявления (за исключением случаев, когда имеются основания для отказа в регистрации залога по формальным, предусмотренным Законом основаниям, исчерпывающий перечень которых содержится в ст. 11 Закона). Осуществление регистрации предполагает внесение в реестр залога движимого имущества (в том числе в компьютерную базу данных) сведений из заявления о регистрации залога, а также необходимость выписать и выдать заявителю свидетельство о регистрации залога.

Реестр залога включает следующие данные о залоге и сторонах договора: дату и время (час и минуту) регистрации залога; данные о залогодателе и залогодержателе, их адреса (реквизиты); регистрационные номера документов; указание на вид документа (заявление о регистрации залога, договор о залоге, другие документы); дату и место заключения договора о залоге или иного договора, содержащего условия о залоге, денежное выражение обязательства по залогу; перечень и описание имущества, являющегося предметом залога; срок исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом. Как уже отмечалось, в реестр залога могут быть включены и иные сведения о данном залоге.

Отказ в регистрации залога (ст. 11 Закона) возможен лишь при несоблюдении общих требований к оформлению и содержанию договора залога или иного договора, содержащего положения о залоге, перечисленных (требований) в ст. 307 ГК, при нарушении требований закона о форме и содержании заявления о регистрации залога, в случае обращения ненадлежащего субъекта или непредъявления субъектом документов, подтверждающих его личность, а также если не внесена установленная законодательством плата за регистрацию залога движимого имущества.

В случае спора свидетельство о регистрации может быть признано недействительным в судебном порядке по основаниям нарушения требований законодательства РК. При утрате свидетельства о регистрации залога движимого имущества, по заявлению залогодателя или залогодержателя регистрирующий орган в течение семи дней выдает дубликат свидетельства.

Регистрация залога действует до прекращения залога, в том числе до соответствующего оформления исполнения обязательства залогодателя перед залогодержателем и прекращения в связи с этим залога. В соответствии с п. 3 ст. 308 ГК РК залогодатель, исполнивший обязательство, обеспеченное залогом, вправе требовать аннулирования записи о регистрации залога в реестре. По его требованию залогодержатель обязан представить органу, ведущему регистрацию, необходимые документы и письменные заявления. При неисполнении или несвоевременном исполнении залогодержателем этих обязанностей залогодатель вправе требовать возмещения причиненных ему убытков. Эта норма закреплена также и в Законе (пункт 2 ст. 14). Прекращение регистрации залога возможно и по решению суда. В таком случае заинтересованное лицо вместе с заявлением о прекращении регистрации представляет копию соответствующего решения суда о прекращении, признании недействительным данного залога или его регистрации (ст. 19 Закона).

По заявлению любого лица регистрирующий орган на платной основе обязан оформить выписку о сведениях о залоге на конец рабочего дня, предшествующего дню выдачи выписки (подпункт 1 пункта 2 ст. 18 Закона). Выписка должна быть подписана должностным лицом регистрирующего органа и заверена его печатью. В случае отсутствия каких-либо записей о залоге в отношении того или иного движимого имущества, выписка должна содержать соответствующее указание.

Указание о том, что сведения представляются на конец предшествующего рабочего дня, необходимо для максимально возможной точности и достоверности сведений. В течение текущего рабочего дня такая информация может быть еще не окончательной, так как учитывая, что часть заявлений, поступивших в регистрирующий орган еще два дня будет проходить оформление или может поступить до конца рабочего дня. Поскольку фиксируется лишь день и номер регистрации залога без указания времени, то требуются итоговые сведения о положении на тот или иной день.

Споры, возникающие по поводу регистрации и предоставления информации о регистрации залога движимого имущества, разрешаются судом. По спорам, связанным с ценными бумагами, возможно обращение в Арбитражную коллегию Национальной комиссии Республики Казахстан по ценным бумагам (положение о ней утверждено НКЦБ 23 апреля 1996 г.).

В законе предусмотрена ответственность регистрирующего органа за следующие нарушения: 1 ) несоблюдение правил регистрации залога движимого имущества; 2) неточность, неполноту внесения сведений и искажение информации о залоге движимого имущества, предоставленной ему для регистрации; 3) неправомерный отказ в предоставлении выписки из реестра залога движимого имущества по запросу заинтересованных лиц; 4) нарушение порядка хранения предоставленных для регистрации документов и информации, а также информации, внесенной в реестр залога движимого имущества; 5) разглашение информации, составляющей коммерческую тайну.

Убытки, причиненные нарушением порядка регистрации, выдачи информации, искажением содержания информации или совершением действий, способствующих сокрытию информации, которая по закону может и должна быть предоставлена, подлежат возмещению регистрирующим органом.

Регистрация залога движимого имущества производится на платной основе. Плата, взимаемая за регистрацию залога движимого имущества и

выдачу свидетельства о регистрации залога движимого имущества, дубликата свидетельства, за исправление ошибок в регистрационных документах, допущенных по вине заявителя, за выдачу выписки из реестра регистрации, а также за предоставление информационных услуг, исчисляется исходя из месячного расчетного показателя, действующего в Казахстане на день уплаты, в следующих размерах:

а)за регистрацию залога движимого имущества:

с физических лиц - в размере одного месячного расчетного показателя; с юридических лиц - в размере пяти месячных расчетных показателей;

б)за выдачу свидетельства о регистрации залога движимого имущества, дубликата свидетельства, за исправление ошибок в регистрационных документах, допущенных по вине заявителя, за выдачу выписки из реестра регистрации, а также за предоставление информационных услуг;

с физических и юридических лиц, в размере половины месячного расчетного показателя.

Заключение

В цивилистической литературе долго велся спор о том, относится ли залог к числу институтов вещного или обязательственного права. В последнее время делается акцент на вещно-правовой характер залога.

Следует при этом иметь в виду, что залог не является вещным правом, в той степени, в которой вещным правом является, например, право собственности или хозяйственного ведения. Во-первых существующая в Казахстанском праве конструкция залога очень широка. Во вторых даже при всем своем вещном характере залог все же продолжает оставаться способом обеспечения исполнения обязательств. «Вещность» существует лишь постольку, поскольку она в состоянии обеспечить основное обязательство. Поэтому спор о вещно-правовом или обязательно-правовом характере залога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога. Залог порождает два вида отношений - между залогодателем и залогодержателем и вещью, т.е. с одной стороны, залог - это способ обеспечить обязательства должника путем установления относительной правовой сферы с кредитором, а с другой - непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть охарактеризован как вещный способ обеспечения обязательства. Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должниками путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредиторов.

Особенность залога в сравнении с большинством других способов обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что он носит вещно-правовой характер.

Залог возникает в силу договора. Залог возникает также на основании законодательных актов при наступлении указанных в них обязательств, если в законодательных актах предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.

Обязанностью залогодателя, не исполнившего или не надлежащим образом исполнившего обеспеченное залогом обязательство, является уплата залогодержателю не только основной суммы долга, но и всех тех потерь, которые понес залогодержатель вследствие нарушения, допущенного залогодателем.

Залог является самостоятельным способом обеспечения обязательств, но он значительно усиливает значение таких мер стимулирования, как возмещение убытков и взыскание неустойки, повышая их эффективность за счет реальности пол-учения из стоимости заложенного имущества. Размер потерь залогодержателя определяется на момент фактического удовлетворения его требований, а не на момент предъявления таких требований.

Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных законодательством. в гражданском праве под способами обеспечения исполнения обязательств понимаются предусмотренные законодательством или договором (пункт 1 статьи 292 Гражданского кодекса) специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должником путем установления дополнительных мер защиты для удовлетворения требований кредитора. Залог наравне с неустойкой, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, задатком и иными способами, предусмотренными законодательством или договором, может использоваться для обеспечения любого обязательства, как-то: кредитного договора, договора аренды и т.п. На практике залог традиционно наиболее часто используется для обеспечения возврата денежных займов (кредиторов), предоставляемых банками юридическим и физическим лицами, хотя нет никаких запрещений для обеспечения залогом исполнения любых иных гражданско-правовых обязательств. Единственным необходимым условием для обеспечения залогом какого-либо обязательства является возможность выражения обеспечиваемого обязательства в денежной сумме. Это требование вытекает из сущности залога, содержащейся в его определении как права на удовлетворение требований кредитора по обеспечиваемому обязательству из стоимости заложенного имущества. В связи с этим кредитор по обеспечиваемому обязательству имеет право только на получение денежной стоимости заложенного имущества для удовлетворения своих требований. Следовательно, нельзя залогом обеспечить исполнение обязательств в натуре, например обязательство по предоставлению в аренду жилого или производственного помещения или поставки определенной продукции. Но в то же время если по обеспечиваемому залогом обязательству, предусматривающему исполнение в натуре, например договору аренды или поставки, возникли убытки или предусмотрена уплата неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора, то залог будет обеспечивать именно возмещение убытков или уплаты неустойки.

Обеспечение исполнения обязательства должника залогом имущества создает для кредитора более благоприятные по сравнению с другими кредиторами условия, так как предоставляет возможность реального удовлетворения требований в случае исполнения должником обязательства. Во-первых, залог имущества обеспечивает наличие и сохранность этого имущества к моменту обращения взыскания кредитором-залогодержателем. Во-вторых, залог имущества создает для кредитора-залогодержателя право преимущественного удовлетворения свих требований перед другими кредиторами из стоимости этого имущества. В-третьих, залог имущества, установленный не самим должником, а третьим лицом (статья 305 Гражданский кодекс), создает для кредитора дополнительный источник удовлетворения его требований к должнику, которым другие кредиторы того же должника вообще не могут воспользоваться. Залог обеспечивает исполнение обязательств, созданием у кредитора определенных преимуществ перед другими кредиторами путем выделения специального имущества, на которое он может обратить взыскание в случае неисполнения должником обязательства, а также преимуществ перед другими кредиторами в получении удовлетворения из стоимости предмета залога.

Список использованной литературы

Нормативно-правовые акты.

1. Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995г. Официальный текст с изменениями и дополнениями на 15 января 2008 года./ Алматы.: ЮРИСТ. 2008.
2. Гражданский кодекс Республики Казахстан. (Общая и Особенная части). Официальный текст с изменениями и дополнениями на 15 января 2008. - Алматы ЮРИСТ. 2008.
3. Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан. от 13 июля 1999 года. Официальный текст с изменениями и дополнениями на 15 января 2008. Алматы. ЮРИСТ,2008
4. Закон Республики Казахстан от 30 июня 1998г. № 254-1 «О регистрации залога движимого имущества». Официальный текст с изменениями и дополнениями на 15 января 2008 года . Алматы. ЮРИСТ. 2008.
5. Закон Республики Казахстан «Об индивидуальном предпринимательстве» от 19 июня 1997 года. Официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 января 2008 года . Алматы. ЮРИСТ. 2008.
6. Земельный Кодекс Республики Казахстан от 20 июня 2003 года . // Официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 января 2008 года Алматы. ЮРИСТ. 2008.
7. Кодекс РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс), от 12 июня 2001г. .Официальный текст с изменениями и дополнениями на 10 января 2008 года. / Алматы.: ЮРИСТ. 2008.
8. Закон РК от 30 марта 1995 г. «О Национальном Банке Республики Казахстан » № 2155. С изменениями и дополнениями на 1 сентября 2002 года. В сборнике законодательных актов «Банки и банковские организации в Республике Казахстан». - Алматы : ЮРИСТ 2008.
9. Закон Республики Казахстан от 31 августа 1995 г. «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» - Алматы : ЮРИСТ 2008.
10. Закон Республики Казахстан « Об акционерных обществах» от 10 июля 1998 года. По состоянию на 1 сентября 2008 года. - Алматы . ЮРИСТ. 2008 .
11. Закон Республики Казахстан «О валютном регулировании» от 24 декабря 1996 г. (с изменениями и дополнениями от 30 января 2008 г.) - Алматы. ЮРИСТ. 2008.
12. Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, от 23.12. 1995г. № 2723 «Об ипотеке недвижимого имущества». Алматы. ЮРИСТ. 2008.
13. Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда РК от 21 июля 1994г. № 5 «О практике рассмотрения споров о взыскании убытков»
14. Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда РК от 4 августа 1995 года № 4 «О применении законодательства при разрешении споров, связанных с залоговыми обязательствами».
15. Постановление Правительства Республики Казахстан от 6 июня 1996 года № 711 «Об утверждении порядка залога земельных участков и прав землепользования в обеспечение ипотечных кредитов».
16. Приказ Министра юстиции Республики Казахстан от 22 февраля 1999г. №14 «Об утверждении Правил регистрации залога движимого имущества» (с изменениями, внесенными в соответствии с Приказом Министра юстиции РК от 24.08.99г. №66).

Специальная литература.

1. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Под ред. И.Д. Грачева. М.:НОРМА-ИНФРА-М, 1999
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть 1). Научно-практический комментарий. Под ред. Абовой Т.Е., Кабалкина А.Ю., Мозолина В.П.. М., Бек, 1996 (автор комм, статей о залоге- Рубанов А.А.)
3. Комментарий к Закону Российской Федерации «О залоге». Рук. авт. колл. Брагинский М.И. М., Республика, 1993
4. Гражданское право. Учебник. Изд. третье. Под ред. Сергеева А.П. и Толстого Ю.К. Часть 1. М., Проспект, 1998 (автор главы о залоге -Фаддеева Т.А.)
5. Гражданское право. Учебник. Изд. 2. Под ред. Суханова Е.А. Т.2. М., БЕК, 1998 (автор главы о залоге - Е.А. Суханов)
6. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., Статут, 1997
7. Лунц Л .А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.. Статут, 1999
8. Аверьянов О.В. Залог и лизинг. «Юридический мир», 1999, № 5-6
9. Азимов Ч. Н. Залоговое право. Харьков, 1993
10. Безбах В., Громова Т. Залог. «Советская юстиция», 1992, № 21-22
11. Бездудный М.А., Юмашев Ю.М. Залог и его использование в коммерческих целях. М., 1992
12. Брагинский М. Залог и закон о залоге. «Хозяйство и право», 1993, № 1-2
13. Брагинский М. Об отдельных статьях Закона о залоге. «Право и экономика», 1994, №(4
14. Брагинский М. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия. М., АО «Центр деловой информации», 1995
15. Бушев А. Залог квартиры: правовые проблемы. «Хозяйство и право», 1995, №2
16. Витрянский В. Обеспечение исполнения обязательств. «Хозяйство и право», 1995, № 10
17. Вишневский А.А. Залоговое право. Учебное и практическое пособие. М., 1995
18. Гонгало Б.М., Крашенинников П.В. Комментарий к закону «О залоге». Екатеринбург, 1992
19. Григорьян Е. Залог авторских прав. Закон, 2000, № 1.
20. Завидов Б., Курцев Н. Залог - один из способов обеспечения обязательств. «Российская юстиция». 1995, № 8
21. Завидов Б. Д. Анализ залога в гражданском праве России. М., Приор, 1999
22. Завидов Б.Д. Комментарий к Федеральному закону Российской Федерации «Об ипотеке (залоге недвижимости)». М., Приор, 1999
23. Ильясова К.М. Регистрация прав на недвижимость в Республике Казахстан: основные концептуальные положения. Алматы, ВШП «Адилет», 2000
24. Карагусов Ф. О залоге денег. «Предприниматель и право» 2000, № 9,10
25. Куликов А.Д. Понятие, краткая история происхождения и развития института залога. «Юридический мир», 1998, № 9-10
26. Ломакин Д.В. Спорные вопросы залога ценных бумаг. «Законодательство». 1998, №4
27. Маковская А. А. Залог денег и ценных бумаг. М., Статут, 2000
28. Мартюшов Ю.С. О регистрации договора залога постоянного (бессрочного) пользования земельным участком. «Юридический мир», 1997. № 11
29. Могусев В.Ф. Развитие залогового законодательства и возможность ипотеки земельного участка. «Юридический мир», 1999, № 5-6
30. Мохнаткин А. Псевдозалоговые конструкции в российском праве. «Хозяйство и право»,1998, № 4
31. Павлодский Е. Особенности правового регулирования залога по законодательству стран СНГ. «Закон», 1995, № 5
32. Пучковская И.И. Ипотека: залог недвижимости. Харьков, 1997
33. Рубанов А. Залог и банковский счет в договорной практике. «Хозяйство и право», 1997, № 9
34. Савельева Т.А. Гарантии прав залогодержателя при ипотеке. «Правовые проблемы укрепления российской государственности», ч.2. Томский гос. университет, 1999
35. Сарбаш С.В.. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М.,Статут, 1998
36. Себастьянов А. О залоге транспортных средств. «Экономика и жизнь». 1993. №38
37. Скловский К. О защите приобретателя заложенного имущества. Закон, 2000, № 4.
38. Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Залоговое право. Учебное пособие. Алматы. 1999
39. Цыбуленко 3. Реализация заложенного недвижимого имущества, на которое обращено взыскание. «Российская юстиция», 1999, № 1
40. Цыбуленко 3. Залог отдельных видов недвижимого имущества. «Российская юстиция», 2000, № 1