Становление института посредничества в хозяйственном судопроизводстве

Содержание

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И СТАНОВЛЕНИЕ ИНСТИТУТА ПОСРЕДНИЧЕСТВА В ХОЗЯЙСТВЕННОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

.1      Понятие альтернативных способов разрешения спора

.2      Становление института посредничества в Республике Беларусь.

ГЛАВА 2. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ПРИМИРИТЕЛЬНОЙ ПРОЦЕДУРЫ В ХОЗЯЙСТВЕННЫХ СУДАХ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬю

.1      Понятие и принципы примирительной процедуры в хозяйственных судах Республики Беларусь

.2      Примиритель в хозяйственном процессе, его полномочия и порядок назначения

.3      Особенности и порядок осуществления примирительной процедуры в хозяйственных судах Республики Беларусь

ГЛАВА 3. ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ПРИМИРИТЕЛЬНЫХ ПРОЦЕДУР В ХОЗЯЙСТВЕННЫХ СУДАХ НА ТЕРРИТОРИИ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ

.1      Перспективы развития законодательства в Республике Беларусь

.2      Направление совершенствования правоприменительной практики

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Список использованных источников

ПРИЛОЖЕНИя

ВВЕДЕНИЕ

В США, Великобритании, Австралии, Германии, Нидерландах и других странах в последнее десятилетие активно развиваются различные методы альтернативного разрешения споров.

Указанные процедуры возникли как альтернатива сложному и тяжеловесному государственному правосудию. К таким процедурам относят минипроцесс, медиацию (посредничество) или примирительную процедуру, доарбитражное производство, независимое заключение эксперта, арбитраж, переговоры и т.п.

Наиболее перспективной и урегулированной процедурой, как подтверждает мировая практика, является медиация (посредничество, примирение).

В данной дипломной работе будет рассмотрен институт посредничества (ныне - примирения) в хозяйственных судах Республики Беларусь.

В Беларуси к этой теме хозяйственные суды обратились со вступлением в силу новой редакции Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь 2005 года (далее - ХПК Республики Беларусь). В частности, в ХПК Республики Беларусь появилась глава 17 «Урегулирование спора в порядке посредничества».

До внесения в январе 2011 года изменений и дополнении в ХПК Республики Беларусь в хозяйственном судопроизводстве Республики Беларусь употреблялись термины «медиация» и «посредничество». Однако с принятием Закона Республики Беларусь «О внесении изменений и дополнений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам совершенствования хозяйственного судопроизводства» от 10 января 2011 года данные термины были заменены на термин «примирительная процедура».

На основании сказанного считаем целесообразным использовать в данной дипломной работе термины «медиация» и «посредничество» при рассмотрении вопроса об истории развития и становления данного правового института, как в нашем государстве, так и за рубежом. Рассматривая практику применения и проблемы данного института на современном этапе необходимо использовать термин «примирительная процедура».

В определение термина «примирительная процедура» закладывается идея содействия хозяйственным судом примирению сторон по хозяйственному (экономическому) спору, возникающему из гражданских правоотношений (ст. 1 ХПК Республики Беларусь).

Цель примирительной процедуры - выработка взаимоприемлемого для сторон соглашения о примирении и его последующего исполнения.

Рост количества обращений в хозяйственные суды Республики Беларусь влечёт увеличение нагрузки на судей и может снизить качество правосудия.

Институт урегулирования споров в порядке примирительной процедуры призван уменьшить нагрузку на судей хозяйственных судов Республики Беларусь и найти в спорной конфликтной ситуации взаимовыгодное для сторон решение, способствующее сохранению между сторонами отношений делового сотрудничества.

До 90% споров в развитых европейских странах заканчиваются примирительной процедурой и не переходят в стадию судебного разбирательства.

«Примирительная процедура в нашей стране находится в процессе становления и формирования», - отмечает председатель Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь (далее - ВХС) В.С. Каменков.

На основании уже имеющегося опыта проведения примирительных процедур можно сделать вывод о том, что они результативны и поэтому набирают всё большую популярность, а это в свою очередь свидетельствует об актуальности исследуемой темы. Об этом же свидетельствует и возрастающее внимание ВХС Республики Беларусь к вопросу о белорусской модели примирительной процедуры и перспективах её развития.

В ходе исследования проанализированы нормативные правовые акты Республики Беларусь: ХПК Республики Беларусь, законы, постановления Пленума и Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, приказы Председателя Высшего Хозяйственного Суда, правила, регламенты, рекомендации и другие источники.

Исследуемый правовой институт довольно активно обсуждают в юридической литературе, как нашего государства, так и за рубежом. Проблемам становления и развития примирительной процедуры в Республике Беларусь посвящен ряд заслуживающих внимания работ. Теоретической базой данного исследования являются работы таких ученых-юристов как В.С. Каменков, И.А. Бельская, И.Александров, Е.И. Носырёва, А. Карней и других.

Роль примирительной процедуры в хозяйственном процессе пока сложно оценить всесторонне. По данной проблематике поступает много отзывов, как от судей, так и от участников процесса; как положительных, так и отрицательных. Это закономерно, если учитывать, что для Республики Беларусь это совершенно новый опыт.

В этом способе разрешения правовых споров видится большой потенциал и, исходя из этой позиции, в дальнейшем необходимо способствовать развитию этого правового института в нашем государстве.

Объектом дипломной работы являются общественные отношения, возникающие в сфере урегулирования хозяйственных споров, с помощью посредничества (ныне - процедуры примирения).

Предметом исследования в настоящей дипломной работе являются правовые нормы хозяйственного права, регулирующие общественные отношения, возникающие в сфере урегулирования хозяйственных споров, с помощью посредничества (ныне - процедуры примирения).

Целью исследования является изучение института посредничества (ныне - примирительной процедуры) в хозяйственных судах Республики Беларусь и формулирование предложений по совершенствованию правового регулирования в данной сфере.

При написании дипломной работы поставлены следующие задачи:

¾      изучить историю становления процедуры посредничества (ныне - примирительной процедуры) в хозяйственном судопроизводстве;

¾      исследовать общие положения примирительной процедуры, её особенности и порядок проведения;

¾      проанализировать перспективы развития примирительных процедур в хозяйственных судах на территории Республики Беларусь.

Методологическую основу исследования составляет комплекс общенаучных и специальных методов познания. Из общенаучных методов были использованы исторический, логический, функциональный, а из специальных методов - конкретно-социологический, сравнительный, статистический.

Данная работа имеет следующую структуру.

Первая глава «Понятие и становление института посредничества в хозяйственном судопроизводстве» состоит из двух разделов. Данная глава посвящёна исследованию понятия альтернативных способов разрешения спора, а также изучению становления института посредничества в Республике Беларусь.

Вторая глава «Общие положения примирительной процедуры в хозяйственных судах Республики Беларусь» состоит из трёх разделов. В данной главе рассмотрены вопросы, касающиеся понятия и принципов примирительной процедуры, полномочий и порядка назначения примирителя, а также особенностей и порядка осуществления примирительной процедуры в хозяйственных судах Республики Беларусь.

Третья глава «Перспективы развития примирительных процедур в хозяйственных судах на территории Республики Беларусь» состоит из двух разделов, в которых содержатся результаты исследования проводимого в области правоприменительной практики процедуры примирения.

глава 1. ПОНЯТИЕ И СТАНОВЛЕНИЕ ИНСТИТУТА ПОСРЕДНИЧЕСТВА В ХОЗЯЙСТВЕННОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

.1 Понятие альтернативных способов разрешения спора

Развитие экономических отношений в Беларуси в 90-х годах прошлого и в начале этого века вызвали резкое увеличение обращений юридических лиц и граждан в судебные учреждения для разрешения споров, возникающих в сфере предпринимательской деятельности. В сложившейся ситуации особую актуальность приобретают так называемые альтернативные способы разрешения споров, которые позволяют урегулировать конфликты, возникающие при осуществлении предпринимательской деятельности [1, с.41].

Зарождение и распространение альтернативных и «неформальных» методов разрешения споров (Alternative Dispute Resolutions - A.D.R.) началось в США в начале 70-х гг. прошлого века и было вызвано тем, что между 1970 и 1980 годами число гражданских дел в американских судах увеличилось вчетверо; речь шла о сложных делах, которые требовали долгого рассмотрения и повышенных затрат. Этот термин стал применяться в США для обозначения неформальных и более гибких процедур урегулирования конфликтов, которые возникли как альтернатива сложному и тяжеловесному государственному правосудию.

Изначально основой для возникновения и понимания альтернативной системы разрешения споров в США явились исторически сложившиеся и изучаемые в науке конфликтологии три основных подхода к разрешению возникающих в обществе конфликтов:

) с позиции силы (power-based);

) с позиции права (right- based);

) с позиции интересов (interest- based) [2, с.24].

На ранних стадиях развития общества, в периоды перехода от одной формы общественного устройства к другой, а также во время социальных потрясений зачастую применяется первая модель разрешения экономических споров. Подобное явление наблюдалось в России после развала СССР в начале 90-х годов. Тогда редко коммерческий спор обходился без участия специализированных криминальных группировок. То же самое происходило в США в период гангстерских войн (20-30-е годы XX века), а в Западной Европе - после окончания Второй мировой войны.

Суть подхода состоит в том, что одна (или несколько) сторон подавляется за счет перевеса другой в силе. Это может быть физическая сила, численное или техническое превосходство, финансы или деловой статус и т.д. Такой подход дает быстрое решение проблемы и обеспечивает достижение результата (power-based) [3, с.58].

При этом подход с позиции силы:

¾      нарушает отношения и порождает желание отомстить;

¾      требует много ресурсов и может привести к их истощению; в случае изменения баланса сил - к проигрышу;

¾      провоцирует применение негуманных, а порой и нечестных, способов борьбы;

¾      приемлем в экстремальных по опасности или срочности ситуациях, при неэффективности других подходов, при высокой значимости результата и не значимости отношений.

С переходом экономической жизни общества в нормальный (не кризисный) режим функционирования, с усилением роли государства в этих процессах объективно происходит смена модели разрешения экономических споров. Спорящие, как правило, оказываются перед лицом коммерческого правосудия - государственных экономических судов. Конфликты решаются судом на основе применения норм действующего законодательства.

Таким образом, обращение в суд - основное средство защиты нарушенных прав, однако зачастую не столь быстрое и эффективное, как этого требуют динамичные экономические отношения (right- based) [3, с.58].

Подход с позиции права:

¾      обеспечивает равенство сторон перед законом;

¾      более справедлив и предсказуем, основан на рациональных договоренностях;

¾      может быть использован, если спорная ситуация явно подпадает под юридические нормы, а другие способы ее разрешения неэффективны;

¾      может создавать серьезные проблемы в ситуациях, когда важно сохранить добрые отношения, когда нет четких юридических норм и судебной практики.

Судебное разбирательство изначально предполагает противостояние сторон и часто еще больше нарушает отношения между ними. Нередко вынесение судебного решения не означает действительного разрешения конфликта, а напротив, может спровоцировать его эскалацию. Не только проигравшая, но и выигравшая сторона бывает не удовлетворена достигнутым результатом.

Развитие реальной многопартийности, действенное обеспечение прав и законных интересов граждан и иные демократические процессы в обществе объективно ведут к поиску более простых и менее затратных в экономическом и организационном отношении способов разрешения конфликтов. Здесь во главу угла поставлены экономические интересы не только сегодняшнего, но и завтрашнего дня [4, с. 31].

Следовательно, для того чтобы разрешить спор стороны должны постараться определить, что послужило основанием для возникновения спора и по возможности удовлетворить те интересы, которые были ущемлены (interest- based) [3, с.58].

Наиболее распространенные способы разрешения споров с позиции интересов - это переговоры и посредничество (медиация).

Подход с позиции интересов:

¾      ориентирован скорее на категориальную посылку, что именно каждая из сторон понимает под справедливостью, чем прямо на юридические законы, прецеденты и правила;

¾      позволяет использовать разные стили ведения переговоров: либо переговоры на уровне позиций (позиционный торг) с использованием стратегия «выигрыш-проигрыш», либо переговоры на уровне принципиальных интересов (интегративные переговоры) с использованием стратегии «выигрыш-выигрыш»;

¾      облегчает разрешение спора между сторонами на основе переговоров с участием непредубежденного, нейтрального посредника (медиатора);

¾      обеспечивает достижение сторонами спора взаимоприемлемого соглашения; помогает сохранить или восстановить отношения, которые будут или должны быть продолжены в будущем.

Система альтернативного разрешения споров (далее - АРС), имея привлекательные стороны, становится со временем востребованной при осуществлении предпринимательской деятельности во многих странах мира, в том числе и в Республике Беларусь.

Примеры неформальной логики разрешения споров известны довольно давно и присущи национальным культурам многих государств.

Одним из первых классических примеров, представленных в литературе, являются суданский «вождь с кожей леопарда». Речь идет о персонаже, наделенном властью, который использует систему разрешения конфликтов, альтернативную вендетте, основанную на доброй воле сторон и использующую серьезные правила и ритуалы.

В странах Востока в силу сложившихся культурных традиций спор рассматривается как «ошибка, которую необходимо избежать любой ценой», а суды как «опасные места». Еще в древности не только население, но и сами правители с подозрением относились к тем, кто хотел обратиться в суд.

В мировой практике существует несколько десятков различных видов альтернативных способов разрешения споров. Многие учёные правоведы занимались и занимаются исследованиями этого понятия.

В частности остановимся на исследованиях Павла Штепана, вице-президента Санкт-Петербургского Международного коммерческого арбитража, который разделяет альтернативные формы разрешения гражданско-правовых конфликтов, в странах Европейского союза и США, на основные и комбинированные.

Основными являются:

¾      переговоры (negotiation), представляющие собой урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц;

¾      посредничество (mediation), означающее урегулирование спора с помощью независимого, нейтрального посредника, который содействует сторонам в достижении соглашения;

¾      третейский суд (arbitration) - разрешение спора с помощью независимого, нейтрального лица - арбитра (или группы арбитров), который уполномочен вынести обязательное для сторон решение [5, с.1].

Из приведенной классификации становится ясно, что данное деление основывается на роли третьего лица при участии в урегулировании спора.

Павел Штепан отмечает, что переговоры почти всегда имеют место в любой другой альтернативной форме, а посредничество часто используется как предварительная процедура до начала судебного разбирательства [3, с.43].

Кроме того, компоненты основных видов, смешиваясь друг с другом, образуют совершенно новые комбинированные формы. Например, такие как:

¾      посредничество - третейский суд (mediation-arbitration-med-arb), означающее урегулирование спора с помощью посредника-арбитра, который в случае недостижения сторонами соглашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража;

¾      «мини-суд» (mini-trial), широко применяемый способ для урегулирования коммерческих споров, получивший название от внешнего сходства с судебной процедурой и представляющий собой урегулирование спора с участием руководителей корпораций, юристов и третьего независимого лица, возглавляющего слушание дела;

¾      независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела (neutral expert fact-finding) - процедура достижения сторонами соглашения на основе заключения квалифицированного специалиста, изучившего дело с точки зрения фактического состава;

¾      омбудсмен (ombudsman) - урегулирование споров, связанных с недостатками в деятельности правительственных агентств и частных организаций официально уполномоченным лицом, расследующим обстоятельства дела по жалобам заинтересованных лиц;

¾      частная судебная система (private court system) или судья «напрокат» (rent-a-judge), обеспечивающая разрешение споров с помощью судей, ушедших в отставку, за достаточно высокую плату, которые имеют полномочия не только примирить стороны, но и вынести обязательное для них решение [5, с.1].

В классификации нет медиации, потому что П. Штепан перечисляет «формы», а формы он отличает от методов альтернативного разрешения гражданско-правовых споров. От форм ADR происходят названия и методов: третейский, арбитражный, мировой (от мирового суда), честный (от суда чести), товарищеский (от товарищеского суда), медиация (посреднический метод).

Альтернативные методы ADR П. Штепан называет иначе: Court-Annexed ADR, или буквально «альтернативные средства разрешения споров»

Анализируя работы американских авторов, Павел Штепан пришёл к выводу, что альтернативное разрешение споров как элемент правовой системы США возникло и развивается по двум основным направлениям:

¾      в публичной сфере (в рамках действующей судебной системы);

¾      в сфере частного правового регулирования (вне рамок действующей судебной системы) [5, с.1].

Эти два направления находятся в постоянном взаимодействии и испытывают взаимное влияние. Тем не менее, каждое из них имеет свою специфику. Павел Штепан приводит классификацию (ADR) с точки зрения деления на две основные категории по основанию принадлежности к той или иной сфере правового регулирования: частные и публичные.

К частным автор относит процедуру, применяемые исключительно на основе добровольного волеизъявления сторон: переговоры, посредничество, арбитраж, мини-суд и т.п. Данные средства являются самостоятельными, независимыми в своем регулировании существовании от судебной системы. Они характеризуются большей степенью диспозитивности с минимальным вмешательством со стороны государства. Роль последнего сводится к официальному признанию внесудебной системы альтернативного разрешения правовых споров и обеспечению надлежащих условий её функционирования.

Термин «публичные» указывает на принадлежность к публичной государственной судебной системе. К публичным инструментам автор относит средства, используемые внутри судебной системы. Данные средства получили название Court-Annexed ADR, или буквально «альтернативные средства разрешения споров, присоединенные суду». Они охватывают такие процедуры, как досудебные совещания по урегулированию споров, досудебный арбитраж и досудебное посредничество, предварительная независимая оценка материалов дела, упрощённый суд присяжных и так называемую частную судебную систему, или частный трибунал [5, с.1].

Следует согласиться с автором, что данная классификация альтернативных форм урегулирования споров на частные и публичные позволяет получить целостное представление об альтернативном разрешении споров как едином элементе правовой системы, включающем различные сферы правового регулирования; исследовать специфику каждой из этих сфер в отдельности; обеспечить дифференцированную регламентацию тех или иных процедур с учётом их частного или публичного характера; предполагает возможность дальнейшего деления альтернативных форм внутри каждой группы по более узким основаниям.

На основании вышеизложенного можно утверждать, что в США насчитывается более 20 способов альтернативного разрешения споров.

Также для более глубокого изучения понятия «альтернативное разрешение споров», следует рассмотреть классификацию представленную А.Ю. Коновым.

Автор предлагает классифицировать альтернативные способы разрешения споров по следующим основаниям:

¾      по обязательности выносимого решения: обязательные (арбитраж, экспертное определение); необязательные (переговоры, посредничество).

¾      по характеру процедуры: состязательные (арбитраж, частный суд); консенсуальные (посредничество).

¾      по обязательности их применения: добровольные (когда применение альтернативных способов осуществляется по воле сторон); принудительные (когда применение альтернативных способов осуществляется в силу указания в законе или обязательного указания суда или иного органа).

¾      по целенаправленности: правовые (когда спор разрешается на основе формальных норм права и обстоятельств дела (арбитраж); направленные на удовлетворение интересов сторон (посредничество).

¾      по сложности: простые (когда используется только одна процедура); комбинированные (когда сочетаются элементы двух или более процедур (посредничество-арбитраж(med-arb) [6, с.161].

Как отмечает, Ю.К. Грушецкий - начальник отдела международных отношений ВХС Республики Беларусь, примеры неформальной логики разрешения споров известны довольно давно и присущи национальным культурам многих государств (Судан, Китай) [7, с. 1] .

Так, например, в Китае применение альтернативных способов разрешения споров имеет длительную культурную традицию. Оно применялось до Культурной революции и с начала 80-х годов вновь стало использоваться при разрешении споров такими методами, как посредничество, согласительные процедуры, третейский суд [3, с.48].

В Бельгии и Франции суд должен предложить сторонам урегулировать разногласия при помощи механизмов альтернативного разрешения спора, но при этом необходимо соблюдать принцип обоюдного согласия участников спора [3, с.49].

В Великобритании альтернативные государственному суду методы разрешения правовых конфликтов применяются уже достаточно долгое время. Альтернативные методы получили распространение с 1980-х годов. С 1993г. они стали официально рекомендоваться сторонам судьями Коммерческого суда. В 1996г. Коммерческий суд получил полномочия откладывать разбирательство на определенное время, чтобы облегчить возможность сторонам обратиться к альтернативным методам разрешения споров. В последующем такое обращение стало для сторон обязательным [3, с.51].

В 1999г. по реформе Лорда Вулфа было введено более широкое применение альтернативных способов разрешения споров. Суд имеет право приостановить процедуру до тех пор, пока спор не будет разрешен с использованием альтернативных методов. В последующем проводится оценка материальных и временных издержек на разрешение спора. При необоснованном отказе от обращения к альтернативным способам к стороне могут быть применены санкции, например компенсация издержек.

Рост использования способов альтернативного разрешения споров в Канаде начался с 1980-х годов.

Наиболее широко альтернативное разрешение споров применяется в Австралии в семейном праве, где этот метод называется «первичное», а не «альтернативное разрешение споров», и где 95% вопросов решаются внесудебными средствами. Разработкой и внедрением АРС занимаются, в основном, Федеральный суд и арбитражные суды. Они обращают внимание больше на посредничество и согласительные процедуры, чем на такие методы, как оценка или третейский суд.

В Испании и Италии судья обязан предпринять все меры, чтобы убедить стороны обратиться к примирительным процедурам. В Англии и Уэльсе суд вправе наложить на участников спора финансовые санкции в случае, если они отказались от медиации. В Германии судопроизводство не начинается, пока стороны не примут попытки урегулировать спор в рамках альтернативного разрешения спора. В Греции рассмотрение дел, подсудных суду первой инстанции, не допускается, если стороны не предприняли попытки разрешить дело путём примирения [3, с.56].

В Украине самым традиционным из альтернативных способов разрешения споров остаётся претензионный порядок, которому посвящён раздел в Хозяйственно-процессуальном кодексе [3, с.56].

Следует отметить, что в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации 2002 года (далее - АПК Российской Федерации) в названии главы 15 и по тексту в отдельных статьях используется термин «примирительная процедура», что более соответствует мировой практике. Вместе с тем АПК не дает определения данному термину [8, гл.15].

На основании вышеизложенного, можно сделать следующие выводы.

Примеры неформальной логики разрешения споров известны довольно давно и присущи национальным культурам многих государств.

В мировой практике выделяются так называемые основные и комбинированные способы АРС.

В США, Великобритании, Австралии, Германии, Нидерландах и других странах в последнее десятилетие активно развиваются различные методы альтернативного разрешения споров, что означает отказ от обращения в суд или к судебному разбирательству за разрешением спора.

Однако этот процесс осложняется тем, что не во всех странах имеется законодательная база, которая регламентировала бы порядок их применения, хотя в некоторых странах это не является препятствием для их успешного применения.

В настоящее время АРС широко изучается в научных и практических кругах России, Республики Беларусь. По этой теме постоянно идут споры и дискуссии.

Альтернативные способы разрешения споров это целая система приемов, средств, методов, от сугубо конфиденциальных, в которых принимают участие только стороны (переговоры), до имеющих черты публичного разбирательства, заканчивающегося вынесением обязательного для сторон решения (арбитраж, третейский суд). АРС - это форма частного урегулирования отношений между сторонами. Вместе с тем АРС должны служить целям правосудия, обеспечению процессуальных гарантий защиты прав и интересов сторон и повышению эффективности разрешения сложных правовых ситуаций в суде.

Как мы видим, проблема эффективного и быстрого разрешения конфликтов всегда остро стояла перед современной системой государственного правосудия. С уверенностью можно сказать, что в настоящее время она получает все большую актуальность в связи с развитием в ряде стран альтернативных методов урегулирования споров.

.2 Становление института посредничества в Республике Беларусь

Многовековой опыт правосудия, свидетельствует о том, что судебное разрешение споров не способно конструктивно разрешить конфликт и не всегда приносит удовлетворение всем его участникам. Во-первых, оно очень дорогое. Во-вторых, долговременное (суды перегружены разного рода разбирательствами). В-третьих, оно официально-публичное. В-четвёртых, в судопроизводстве разрешить конфликт «по справедливости» практически невозможно, так как в суде всегда есть выигравшие и проигравшие. Последнее обстоятельство заставляет конфликтующих искать альтернативные способы разрешения конфликтов, которые, впрочем, трактуются ими по-разному.

Следует особо подчеркнуть, что современные правоведы, политологи, социологи, психологи, теологи в теоретическом и процессуальном плане весьма многозначно характеризуют альтернативные формы разрешения споров [9, с.42].

Ядром же всех альтернативных форм выступает медиация (mediation), или посредничество (примирительная процедура). Данная тема в последнее время становится весьма актуальной для тех, кто занимается теорией и практикой разрешения споров [9, с.42].

Для того чтобы проследить путь становления посредничества в Республике Беларусь, прежде всего, раскроем исторические источники медиации, историю зарождения и эволюции посреднической деятельности. Медиация, то есть посредничество в урегулировании споров и конфликтов, зародилась в глубокой древности в недрах дипломатии, но её первоисточники можно найти в самых глубинных пластах первобытного общества. Как и сегодня, в первобытной общине существовали распри, ссоры, драки, сплетни, слухи и т.п.[10,с.1].

В первобытном обществе тоже надо было решать вечные споры и конфликты между общинами, так и внутри общины, например спор о границах охотничьих и пастбищных угодий. Вспомним, что границы первобытной общины считались святыми и неприкосновенными, к тому же охраняемые не только вооружёнными людьми, но религией - мифологией. Во всех древних мифологиях можно найти освящение мест пребывания, жизни и смерти какого-либо рода. Родовые границы считались священными. С другой стороны, древние люди в изолированном состоянии выжить не смогли бы. Это невозможно осуществить вне технического и культурного взаимообмена продуктами своей жизнедеятельности, без посреднической деятельности. Акцентируем внимание хотя бы на некоторые источники межкультурных коммуникаций, пусть даже не бесспорные с точки зрения современного человека. Первобытные люди эпохи неолитической революции (термин ввёл английский археолог Г. Чайлд в 1939 г.) вряд ли могли совершить доместикацию (одомашнивание растений и животных) без взаимообмена. Селекция сама по себе не происходит. Лишь «человеческим способом» можно создать культурные растения (пшеницу, ячмень, рожь, орех), одомашнить коз, овец, кабанов, быков, туров. Гипотетически можно предположить, что доместикация происходила через взаимообмен и посредников. Охотники, рыболовы, собиратели, земледельцы торговали (или обменивались) друг с другом излишками своей деятельности, вероятно, и информацией. Считается, что посредническая деятельность тоже зародилась в эпоху неолитической революции. В роли посредников, например, могли выступить самые обыкновенные менялы (торговцы) [11, с.45].

Одновременно с изменением Ойкумена (от слова др.-греч. οἰκέω, «населяю, обитаю» - освоенная человечеством часть мира) изменяется и внутреннее пространство первобытной общины, точнее, пространственно-временные связи (коммуникации): люди научились строить жилища, рыть каналы, возводить ирригационные сооружения, усовершенствовали орудия труда, появились поселения, а затем и города. По мнению авторитетных историков, например М. Фрида, уже в VI тысячелетии до н.э. в междуречье Тигра и Евфрата, на берегах Нила, появляются первые цивилизации городской культуры. Увеличивается численность населения; стариков и больных людей, благодаря зарождению народной медицины, уже не обрекают на неминуемую смерть. Появляются избытки сельхозпроизводства, охоты, рыболовства, ремесленничества, а вместе с ними первоначальное разделение труда и выделение из него первых квалифицированных и авторитетных людей. «Вырубка и пожог леса, сооружение ирригационных систем, регулирование их работы, прокладка дорог, - резюмирует дальневосточный археолог Д.Л. Бродянский, - всё требовало людей квалифицированных и авторитетных» [11, c. 101].

Община начинает содержать шаманов, гадателей, знахарей, вождей и воинов, охранников. Параллельно с зарождением профессиональных сословий, зарождается кастовое сословие, а затем и классовое неравенство, основывающееся на личной и частной собственности. Личная, семейная, клановая, общинная, сословная собственность явилась источником неравенства и классового антагонизма. Споры, распри, конфликты по своей сути становятся социальными. В этих условиях появляется каста посредников в среде старейшин, вождей, жрецов, лекарей, торговцев и других авторитетных людей. Назовём их древними медиаторами-посредниками, профессионально занимающимися разрешением споров и конфликтов.

Итак, 10000 тысяч лет назад, в эпоху неолитической революции, появляется в среде знатных и авторитетных общинников кастовое сословие посредников, в функции которых входит налаживание межкультурных контактов и урегулирование разнообразных конфликтов, в первую очередь их негативных последствий, а в VI тысячелетии до н.э. это сословие становится кастово-профессиональным в виде жрецов, авторитетных воинов и авторитетной знати, старейшин родов, писцов, вестников, хранителей священных мест, высококвалифицированных работников, торговцев-менял и др.

Таким образом, мы раскрыли исторические аспекты зарождения медиации, а также историю возникновения и эволюцию посреднической деятельности.

Как известно, из истории, Республика Беларусь до 1991 года, не являлась политической и экономической самостоятельной республикой. Поэтому правосудие на её территории осуществлялось по законодательству той страны, в состав которой, она, в тот период времени, входила.

Так, первое письменное упоминание о привлечении третьих лиц для участия в разрешении спора на территории Беларуси относится к началу XIII века и содержится в статье 33 Договора Смоленского, Витебского и Полоцкого княжеств с Ригой, Готландской землёй и немецкими городами 1229 года (далее Договор 1229 года). В частности говорится, что «русину не дати пересуда ни в Риге, ни на Готьском береге, ни Немечичю же платити пересуда в Смоленске или у Князя, или у Тiуна, или урядили будут добріи мужи» [12, с. 94].

Разрешение споров «добрыми мужами» является прообразом современной процедуры посредничества, однако имеет ряд отличий и специфических особенностей. Само значение слова «рядить», в отличие от понятия «судить», по мнению ряда исследователей судопроизводства древних славян, означало, что целью разбирательства являлось не рассмотрение спора в строгом соответствии с нормами законодательства, а прежде всего примирение сторон, создание некого нового договора в отношении предмета спора» [10, с. 94].

В дальнейшем процедура посредничества нашла свое закрепление в Статутах Великого Княжества Литовского 1566 и 1588 годов. Так, согласно ст. 85 Статута 1588 года гражданский спор между сторонами мог разрешаться «полюбовным судом» и результатом рассмотрения являлось вынесение решения на основе мирового соглашения между сторонами в споре - «компромисса». В связи с этим в дальнейшем такой суд получил название «компромисарского суда» [12, с. 94].

В конце XVIII века в результате трёх разделов Речи Посполитой 1772 г., 1793г., 1795 г. практически вся территория современной Белоруссии присоединилась к Российской империи. На основании этого применение процедуры посредничества стало регламентироваться соответствующим российским законодательством.

Следует отметить, что посредничество, как способ разрешения конфликтов, в России было известно с давних времен. Особо развито оно было при разрешении гражданских дел в народных судах - суде соседей, суде стариков, громады, братском суде и др. В России на протяжении всей истории существовали разные институты, целью которых было проведение примирительных процедур.

Учреждая в 1775 г. совестные суды для рассмотрения гражданских дел в порядке примирительной процедуры, в первую очередь принималось во внимание стремление людей улаживать споры не по праву, а по совести. Разбирательство в этом суде происходило с участием посредников, целью которых было примирить стороны. За развитие примирительных процедур выступали многие видные деятели нашего государства. Так, в начале 19 века министр юстиции Г.Р. Державин разработал проект объединения третейского и совестного суда, указывая, что «самая надежнейшая тяжба негоднее посредственного мира, доставляющего и с некоторой чего-либо уступкою душевное спокойствие» [13, с. 1].

В дальнейшем было создано Положение о третейском суде 1831 года (далее - Положение). В Положении устанавливалась возможность вынесения третейским судом решения «по совести», без рассмотрения каких-либо доказательств, основываясь лишь на достигнутом соглашении сторон [14, с. 1].

Другой государственный деятель Н.М. Карамзин в 20-ые гг. 19 века обратил внимание на то, что «благоразумные советы и посредничество лиц, удостоенных общественной доверенности, могли бы устранять или вначале прекращать многие судебные дела способом примирения» [13, с. 1].

На смену совестным судам пришел мировой суд, закрепленный Уставом гражданского судопроизводства 1864 г., он содержал в себе соответствующий раздел IV «О примирительном разбирательстве», в который входила глава «О мировых сделках», содержащая нормы регламентирующие процедуру посредничества. Основной задачей мировых судей было склонение сторон к примирению, указание всех возможных для этого способов. Для разрешения земельных споров, связанных с размежеванием земель, создавались посреднические комиссии. Мировое соглашение или мировая сделка широко применялись в конфликтах между крестьянами. Правовед П. Скоробогатый связывает склонность крестьян разрешать споры примирением с «продолжительной обособленностью крестьянского сословия, а также с недоверием крестьян к официальному праву и их нелюбви к строгому формализму». Автор отмечает, что во время крепостного права жизнь крестьян была полностью ограничена сельскими сходами, где при участии стариков миром разрешались все споры. Такой институт решения авторитетного лица в урегулировании споров и конфликтов имеет глубокие традиции среди народов Российской Федерации [15, с. 1] .

Обычай решать дела мировою был признан и санкционирован в Указе 1808 года и позже в Общем Положении о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости в 1861 году. В обоих законах судьям было вменено в обязанность склонять стороны к примирению. П. Скоробогатый отмечает, что для примирения сторон, решение по их спору откладывалось до тех пор, пока они не решали помириться. В ряде волостей судьи даже пугали крестьян штрафом или арестом при нежелании уладить конфликт миром. Если же примирить стороны не удавалось добровольно, часто судьи выносили решения, предписывающие сторонам разрешить конфликт миролюбиво [13, с. 1].

В советский период, несмотря на плановый характер хозяйственной деятельности, отсутствие принципа свободы договора в экономических отношениях, элементы посредничества, как процедуры разрешения экономических споров, нашли свое отражение в нормах законодательства, регламентирующих деятельность государственных арбитражей. Так, согласно ст.ст. 5, 77 Правил рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами при рассмотрении иска представители сторон совместно с арбитром обсуждали все обстоятельства спора и участвовали в разработке решения, принимаемого ими совместно по результатам обсуждения всех обстоятельств дела в заседании арбитража. Арбитр был обязан способствовать достижению сторонами соглашения по спору, и лишь в случае не достижения согласия обладал правомочием единолично разрешить спор [14, с. 1].

Данные нормы утратили свою силу в связи с принятием в 1991 году Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь (далее - ХПК Республики Беларусь). Несмотря на то, что это был первый кодифицированный акт в национальном законодательстве, регламентирующий рассмотрение экономических споров и время его принятия совпало с отказом от плановой системы в экономике и провозглашением принципов свободы воли сторон при заключении хозяйственных договоров, процедура посредничества в нем практически не была отражена. Лишь в ст. 75 ХПК Республики Беларусь 1991 года указано на обязанность судьи при вынесении решения способствовать достижению соглашения между сторонами.

Самыми распространёнными судебными видами альтернативного разрешения споров в современном белорусском процессуальном законодательстве являются посредничество, третейский суд, и приказное производство как альтернативный способ разрешения споров по отношению к исковому производству.

Закрепление института посредничества в белорусском процессуальном законодательстве произошло сравнительно недавно.

ХПК Республики Беларусь от 15 декабря 1998 года не содержал в себе статей регулирующих процедуру посредничества.

В 2005 году произошло историческое событие с точки зрения развития института посредничества при разрешении хозяйственных споров в нашей стране. ХПК Республики Беларусь был дополнен новой главой 17 «Урегулирование споров в порядке посредничества». Глава содержала нормы, предоставляющие возможность сторонам урегулировать спор без проведения судебного заседания, а путем переговоров с участием судебного посредника [16, с. 97].

Активное применение посредничества было начато в августе 2008 года в судах Брестской, Гродненской и Витебской областей и в последующем - во всех остальных судах, включая Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь. Внесудебной медиации в Беларуси сегодня не проводится, хотя правовых препятствий для этого нет.

Это в первую очередь было связано с незнанием общества обо всех особенностях данной процедуры. Но в результате информирования общественности о преимуществах процедуры урегулирования спора в порядке посредничества, ситуация кардинально изменилась.

Период с 2008 года по 2012 год отмечен активным и динамичным применением института посредничества.

Благодаря Закону Республики Беларусь от 10 января 2011 года № 241-З «О внесении дополнений и изменений в некоторые законы Республики Беларусь по вопросам совершенствования хозяйственного судоустройства», вступившему в законную силу 31 января 2011 года. В ХПК Республики Беларусь были внесены дополнения и изменения, способствующие оптимизации хозяйственного процесса и направленные на расширение возможностей применения процедуры посредничества и приказного производства. В частности, закрепились понятия «примирительная процедура» и «примиритель» вместо понятий «процедура посредничества» и «посредник» [17].

В Республике Беларусь существует постоянно действующий третейский суд, созданный при Белорусской торгово-промышленной палате - Международный арбитражный суд при Белорусской торгово-промышленной палате (далее - МАС при БелТПП). 17 марта 2011г. был утвержден Регламент процедуры примирения, который вступил в силу с 5 апреля 2011г. В рамках данного арбитражного института восстановлена процедура примирения, существовавшая в деятельности МАС при БелТПП с 1994 (год образования) до 2000 года [18, с. 65].

Приказное производство является альтернативным способом разрешения споров по отношению к исковому производству. Закон Республики Беларусь от 10 января 2011 года № 241-З внёс изменения и в этот упрощённый вид судопроизводства: в результате были предложены универсальные принципы возможного его применения. Приказное производство это особый вид производства, который не требует разбирательства и явки сторон.

В соответствии со ст. 220 Понятие приказное производство ХПК Республики Беларусь. Приказным производством является вынесение хозяйственным судом определения о судебном приказе без разбирательства и вызова сторон по заявлению взыскателя.

Следует отметить, что в основе всех способов альтернативного разрешения споров лежат переговоры, которые традиционно являются первым шагом к урегулированию возникших разногласий.

Таким образом, в настоящее время в Республике Беларусь существует два вида способов альтернативного разрешения споров:

¾      судебный порядок разрешения споров: примирительная процедура, третейский суд, приказное производство;

¾      досудебный порядок разрешения споров: предъявление претензий, переговоры.

Что касается внесудебного разрешения споров, то оно находится на стадии разработки.

Необходимо отметить, что в юридической литературе понятия медиация и посредничество, применяемые в белорусском законодательстве до вступления в силу Закона Республики Беларусь от 10 января 2011 года № 241-З «О внесении изменений и дополнений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам совершенствования хозяйственного законодательства», являлись синонимами. Первое из них более часто употребляется в иностранной или переводной литературе и является русской транскрипцией английского слова «mediation», а второе представляет собой русский перевод этого термина и употребляется русскоязычными авторами.

На основании вышеизложенного, следует отметить, что процедура медиации известна человечеству несколько тысячелетий, что говорит о ее жизнеспособности и необходимости при разрешении самых разных спорных ситуаций. Первое письменное упоминание о привлечении третьих лиц для участия в разрешении спора на территории Беларуси относится к началу XIII века.

Развитию посредничества (ныне - примирительная процедура) в Республике Беларусь, послужили следующие факты:

¾      дороговизна судебного разбирательства;

¾      долговременность судебного разбирательства, т.к. увеличивается число обращений в суды;

¾      публичность судопроизводства;

¾      а также тот факт, что невозможно разрешить конфликт «по справедливости» так как в суде всегда есть выигравшие и проигравшие.

Таким образом, посредничество представляет собой исторически обусловленный способ разрешения экономических споров в Беларуси. Введение в новой редакции ХПК Республики Беларусь примирительной процедуры, как отдельной стадии хозяйственного процесса, предшествующей судебному разбирательству спора, является закономерным продолжением исторической традиции по разрешению споров возникающих в сфере хозяйственной деятельности путем достижения взаимоприемлемого соглашения между сторонами и сохранения имеющихся хозяйственных связей.

Поэтому примирение и мировая - это средства, перешедшие к нам вместе с мудростью предков, которые нельзя оставить без внимания в их современном воплощении.

глава 2. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ПРИМИРИТЕЛЬНОЙ ПРОЦЕДУРЫ В ХОЗЯЙСТВЕННЫХ СУДАХ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ

.1 Понятие и принципы примирительной процедуры в хозяйственных судах Республики Беларусь

Примирительная процедура, регламентированная Хозяйственным процессуальным кодексом Республики Беларусь (далее - ХПК Республики Беларусь), - один из способов альтернативного разрешения споров (Alternative dispute resolution, ADR), закрепилась в белорусском процессуальном законодательстве сравнительно недавно. По мнению некоторых специалистов, примирительная процедура - это более широкое понятие, которое относится ко всем инструментам, способствующим АРС, в том числе и к медиации. По мнению других, термин «медиация» используется преимущественно в Великобритании и США, а «примирительная процедура» - это термин, который применяется преимущественно в странах континентальной Европы [19, с.1].

Директива 2008 (52) ЕС Европейского Парламента и Совета от 21 мая 2008 года относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах даёт следующее определение понятия медиации (примирительной процедуры): «Процесс, в котором две и более сторон спора прибегают к помощи третьей стороны с целью достижения соглашения о разрешении их спора вне зависимости от того, был ли этот процесс инициирован сторонами, предложен или назначен судом или предписывается национальным законодательством…» [20, с. 1].

Для того чтобы изучить понятие «примирительная процедура», следует проанализировать несколько подходов, рассматриваемых в литературе учеными-юристами. Это во многом обусловлено тем, что примирение как способ разрешения конфликтов является предметом изучения не только юридических наук, но и иных, прежде всего науки о конфликтах - конфликтологии.

На основе обобщения определений посредничества (медиации) или примирения, встречающиеся в научных работах, можно условно выделить два подхода к определению этого понятия.

Основой определения в первом случае является деятельность примирителя (медиатора) по урегулированию спора (конфликта). В качестве примера такого подхода можно привести дефиницию, выдвинутую Г.Хеслем. Под медиацией (примирением) он понимает «содействие посредничающего внешнего третьего, примирителя ... в выработке совместно всеми участниками разгоревшегося конфликта, готовыми принять на себя ответственность, специфичного для данного конкретного случая или проблемы варианта урегулирования или решения существующего конфликта, стабильного в будущем и выгодного для сторон» [21, с. 15].

Представителем второго подхода к понятию примирения является Е.И. Носырева, которая под примирительной процедурой понимает «процесс урегулирования разногласий между сторонами при помощи третьего независимого участника - примирителя» [22,с.34-35].

Отметим, что представителями первого подхода к определению понятия примирения являются специалисты в области конфликтологии, в то время как второго подхода придерживается большинство ученых-юристов.

Считаем, что в рамках первого подхода к определению понятия примирения, данная категория необоснованно сужается до деятельности лишь самого примирителя, который, по сути, играет в разрешении спора вспомогательную роль. Кроме того, за рамками понятия примирения остаются многие вопросы непосредственно связанные с этой категорией, например, подготовительные мероприятия, связанные с инициированием сторонами или иным лицом разрешения спора с участием примирителя, порядок исполнения достигнутого сторонами соглашения после окончания деятельности примирителя.

Таким образом, наиболее правильным является второй подход, представители которого определяют примирительную процедуру как процесс по урегулированию спора самими сторонами с помощью примирителя, который начинается с того момента как конфликтующие стороны пришли к соглашению о разрешении спора с помощью процедуры примирения и заканчивается достижением сторонами соглашения по предмету спора либо утратой одной из сторон (обеими сторонами) желания далее следовать процедуре примирения. Примирительная процедура может быть также прекращена из-за наступления объективных причин, которые делают невозможным ее продолжение (смерть либо ликвидация одной из сторон, исчезновение предмета спора и т.п.).

Исходя из вышеуказанного определения, основанием примирительной процедуры является соглашение между сторонами о разрешении спора в рамках данной процедуры, что позволяет отнести примирение, наряду с переговорами, претензионным порядком к досудебной (договорной) форме защиты права, под которой понимается урегулирование спора самими сторонами до обращения в суд [23, с. 1].

Суммируя всё вышеизложенное, отметим что, в первую очередь, примирительная процедура призвана способствовать повышению общей правовой культуры населения, предпринимательства посредством добровольного сотрудничества сторон, равноправного переговорного процесса, без применения мер государственного принуждения.

Выделяют следующие присущие всем правовым системам объективные предпосылки развития примирения:

¾      вышеназванное обстоятельство в последующем вызывает не только уклонение от добровольного исполнения, но и воспрепятствование принудительному исполнению;

¾      нагрузка на государственную судебную систему год от года увеличивается, что вызывает её удорожание и не способствует улучшению качества судопроизводства;

¾      разрешение споров в суде влечёт значительные организационные, эмоциональные, временные, финансовые издержки;

¾      судебное решение не всегда приводит к желаемому сторонами результату (как минимум одна сторона всегда остаётся недовольной исходом дела) [24, с. 26-27].

Для воссоздания полной картины о примирительной процедуре следует напомнить, что ХПК Республики Беларусь от 15 декабря 1998 года не содержал в себе статей регулирующих процедуру посредничества. В дальнейшем лишь с принятием новой редакции ХПК Республики Беларусь, которая вступила в силу с 7 марта 2005 года, были внесены изменения связанные с урегулированием спора в порядке судебного посредничества, так появилась глава 17 «Урегулирование спора в порядке посредничества».

Активное применение посредничества (ныне - примирительная процедура) было начато в августе 2008 года в судах Брестской, Гродненской и Витебской областей и в последующем - во всех остальных судах, включая Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь.

Это в первую очередь было связано с незнанием общества обо всех особенностях данной процедуры. Но в результате информирования общественности о преимуществах процедуры урегулирования спора в порядке посредничества, ситуация кардинально изменилась.

Период с 2008 год по 2011 год отмечен активным и динамичным применением института посредничества (ныне - примирительная процедура) [25, с.1].

января 2011 года вступил в силу Закон Республики Беларусь от 10 января 2011 года № 241-З «О внесении дополнений и изменений в некоторые законы Республики Беларусь по вопросам совершенствования хозяйственного судоустройства».

Законом внесены в ХПК Республики Беларусь дополнения и изменения, способствующие оптимизации хозяйственного процесса и направленные на расширение возможностей применения процедуры посредничества и приказного производства. В частности, закрепились понятия «примирительная процедура» и «примиритель» вместо понятий «процедура посредничества» и «посредник».

В соответствии со статьёй 1 ХПК Республики Беларусь. Примирительная процедура - проведение сторонами переговоров с участием примирителя о возможности и условиях примирения по хозяйственному (экономическому) спору, возникающему из гражданских правоотношений, с целью выработки взаимоприемлемого для сторон соглашения о примирении и его последующего исполнения.

Урегулирование спора в порядке примирительной процедуры преследует следующие цели:

¾      оказание помощи сторонам в установлении фактических обстоятельств возникшего между ними конфликта;

¾      достижение понимания сторонами реалистичности и юридической обоснованности их позиции в конфликте, предъявляемых требований и выдвигаемых возражений;

¾      выяснение, сопоставление и сближение их точек зрения о путях разрешения спора;

¾      поиск и рекомендации порядка разрешения конфликта, устраивающего обе стороны.

Задачами примирительной процедуры являются:

¾      обеспечение сторонам возможности самостоятельного урегулирования возникшего между ними спора путем признания и взаимного удовлетворения законных интересов и требований и достижения соглашения о примирении;

¾      содействие сторонам в выработке взаимоприемлемых условий разрешения спора и в сохранении между ними партнерских деловых отношений [17 , ст. 153].

По законодательству Республики Беларусь урегулирование спора в порядке примирительной процедуры может быть проведено по любому спору, возникшему из гражданских правоотношений, и на любой стадии хозяйственного процесса.

В соответствии с п.16 Методических рекомендаций по урегулированию экономических споров в порядке посредничества основными принципами, в соответствии с которыми организуется примирительная процедура в хозяйственных судах, являются:

¾      принцип добровольности;

¾      принцип равноправия сторон;

¾      принцип беспристрастности (нейтральности) примирителя;

¾      принцип конфиденциальности;

¾      принцип сотрудничества сторон [26, п. 16].

Добровольность подразумевает под собой участие в процедуре примирения посредством волеизъявления сторон. Стороны свободны в выборе вопросов для обсуждения вариантов взаимоприемлемого соглашения. В любой момент стороны вправе отказаться от продолжения процедуры примирения и перейти в судебное заседание.

Принцип равноправия сторон выражается в наличии равных прав у сторон в выборе примирителя, в доступе к информации, в оценке приемлемости предложений, условий соглашения, правил проведения процедуры примирения для индивидуальной работы с примирителем.

Беспристрастность (нейтральность) примирителя - это независимое, благоприятное отношение к каждой из сторон, обеспечение равного участия сторон в процедуре примирения, отсутствие корыстной или иной заинтересованности (прямой или косвенной) в исходе примирительной процедуры, отсутствие личных и деловых отношений с одной из сторон.

Принцип конфиденциальности заключается в следующем: факт проведения примирительной процедуры не должен быть известен лицам, не участвующим в процедуре (если стороны не договорились об обратном), конфиденциальной является информация, полученная участниками в ходе примирительной процедуры и не подлежит разглашению без разрешения сторон, предоставивших эту информацию. Стороны вправе раскрыть примирителю конфиденциальную информацию в той степени, которую сочтут необходимой для успешного достижения соглашения, направленного на урегулирование спора. Примиритель вправе рекомендовать сторонам не использовать в процессе судебного разбирательства (в случае не достижения соглашения об урегулировании спора в порядке примирения) по этому же делу в качестве доказательств, обоснований или возражений информацию, ставшую известной сторонам при проведении примирительной процедуры. Положение о конфиденциальности информации, полученной в ходе примирительной процедуры, стороны вправе предусмотреть в соглашении, заключённом по результатам урегулирования спора, или в отдельном соглашении. Степень гласности примирительной процедуры определяется сторонами.

Принцип сотрудничества сторон подразумевает под собой: переговоры имеют конструктивный характер, нацелены на урегулирование спорных правоотношений, проходят в атмосфере доверия и взаимного уважения с сохранением эмоционально-психологического благополучия сторон [26, подп.16.1-16.5 п.16].

Однако некоторые юристы выделяют и трактуют данные принципы несколько иначе. Например, Лихуто Антон Юрьевич, юрист юридической компании Rodl & Partner, выделяет следующие принципы:

¾      добровольность: примирительную процедуру можно инициировать в суде первой, апелляционной, кассационной инстанций, а также на стадии исполнительного производства и окончить в любое время по любой причине или без причины. При этом причины, по которым сторона выходит из процедуры примирения, могут быть и основанием для её продолжения. Например, сторона, которая покидает процедуру из-за того, что ей не дают высказаться, скорее всего, останется, если ей предоставят слово;

¾      сотрудничество: в примирительной процедуре поощряется стремление сторон к сотрудничеству для разрешения возникших проблем и достижения конструктивного и справедливого соглашения;

¾      контроль за процедурой: стороны обладают полномочиями по принятию решений. Каждая из них имеет право вето по каждому положению предлагаемого соглашения о примирении. Ни одно из положений не может быть навязано другой стороне. Кроме того, стороны вправе достичь соглашения не по всем, а по отдельным спорным вопросам в силу абзаца третьего статьи 157 ХПК Республики Беларусь;

¾      конфиденциальность: примирительная процедура полностью конфиденциальна. Если до внесения изменений в ХПК Республики Беларусь существовал риск использования внесудебного признания, осуществленного одной из сторон в судебном процессе, либо риск использования примирителя в качестве свидетеля, то с новыми изменениями в ХПК Республики Беларусь такие риски полностью исключаются ввиду наличия прямых положений, налагающих запрет на данные действия. В то же время ХПК Республики Беларусь не решает вопроса о конфиденциальности объявления определения суда, которым утверждается соглашение о примирении;

¾      информированность: примирительная процедура предоставляет большие возможности по получению и использованию юридических и иных экспертных заключений и информации. При этом экспертные заключения не обладают решающей силой и не будут применяться в последующем судебном процессе по причине конфиденциальности. Стороны всегда вправе обратиться за экспертным заключением третьего независимого компетентного юриста;

¾      беспристрастность, нейтральность, сбалансированность и безопасность: примиритель имеет равные и сбалансированные обязательства по содействию обеим сторонам и не может защищать интересы только одной из них либо продвигать только один вариант урегулирования разногласий. Любая из сторон вправе подать заявление о замене примирителя [27, с. 17] .

Таким образом, мы видим, что принцип равноправия сторон разделен на следующие принципы: контроль за процедурой и информированность. Тем самым автор, более детально проанализировал принцип равноправия сторон примирительной процедуры.

Срок примирительной процедуры в первой инстанции, в кассационной и на стадии исполнительного производства составляет один месяц, в апелляционной инстанции - 15 рабочих дней.

Участниками данной процедуры являются:

¾      примиритель;

¾      стороны (представители сторон);

¾      переводчик (при необходимости);

¾      лица, на необходимость участия которых указано сторонами (например, специалисты) [26, п. 14].

Примирительная процедура осуществляется в порядке, установленном главой 17 ХПК Республики Беларусь, под контролем хозяйственного суда, но без непосредственного участия судьи, принявшего исковое заявление к производству хозяйственного суда [23, п. 14].

Примирительная процедура проходит в форме переговоров и включает в себя следующие стадии:

¾      открытие процедуры (вступительное слово примирителя);

¾      представление сторон (исследование обстоятельств спора и интересов сторон);

¾      дискуссия сторон по выработке вопросов для обсуждения;

¾      индивидуальная беседа примирителя с представителями каждой из сторон;

¾      выработка предложений по урегулированию спора;

¾      завершение примирительной процедуры [26, подп. 20.4. п. 20].

Судья в судебном процессе - хозяин положения и ему все подчинены. В примирительной процедуре - главенствующее положение необходимо признать за сторонами, ведь не судья, а именно они хозяева ситуации. Примирителю необходимо занять нейтральную позицию в пользу обоих субъектов, не определяя обоснованности требований субъектов. Одно из основных требований к примирителю - это быть хорошим психологом, не быть лицом, оценивающим ситуацию, в особенности с правовой точки зрения, не навязывать своё мнение сторонам.

Существенным стимулом участия в примирительной процедуре для сторон является снижение уплаты государственной пошлины в случае удачного разрешения спора.

Таким образом, при изучении двух подходов по определению понятия «примирительная процедура» и её принципов, отмечаем, что наиболее сложным в практической реализации является принцип конфиденциальности. Дело в том, что в ходе примирительной процедуры судебному примирителю от сторон может стать известна информация, которая в последующем приведёт к преступлению. Судебные примирители при выполнении своих обязанностей пользуются всеми возможными источниками. Так, например, в Регламенте проведения примирительной процедуры в хозяйственных судах Республики Беларусь (далее - Регламент) содержится следующее «…медиатор может разглашать конфиденциальную информацию, если полагает, что неразглашение такой информации повлечет возникновение серьезного риска угрозы жизни или безопасности человека или риска совершения любого другого преступления, или риска уголовного преследования медиатора» [28, п. 12].

Однако слово «полагает» носит субъективный характер, то есть медиатору предоставляется возможность разглашения информации.

Что же касается примирителя, то в ХПК Республики Беларусь указано, что примиритель не вправе нарушать принципы примирительной процедуры. Поэтому на вопрос является ли это правом или обязанностью примирителя скрывать информацию, в том числе от компетентных органов, законодательные органы не дают ответа.

Наделение такой возможностью примирителя может отрицательно сказаться на динамике развития примирительной процедуры, так как многие субъекты хозяйствования не желают, чтобы обстоятельства дела стали известны иным лицам.

Также остаётся открытым вопрос о процессуальном регулировании примирительной процедуры. В настоящее время данный институт работает на основе норм ХПК Республики Беларусь, Методических рекомендаций по урегулированию экономических споров в порядке посредничества, утверждённых постановлением Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, Регламента проведения примирительной процедуры в хозяйственных судах Республики Беларусь.

Кроме этого судебные примирители основывают свою деятельность на положениях Конституции Республики Беларусь, Законе «О государственной службе в Республике Беларусь», постановлениях Пленума и Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, приказах Председателя Высшего Хозяйственного Суда, Правилах этики посредника хозяйственного суда Республики Беларусь, Типовом законе о международной коммерческой согласительной процедуре, принятом в 2002 году Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Директиве 2008/52 относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах, принятой Европарламентом и Советом Евросоюза 21 мая 2008года, а также результатами и статистическими данными мировой практики, научной литературы по конфликтологии и психологии. Но как показывает практика этих источников недостаточно. Так как, по мере работы института примирения выявляются (проявляются) недоработки, требующие урегулирования.

К сожалению, в национальном законодательстве нет единого нормативного правового акта, регулирующего процедуру примирения.

Хотя, стоит согласиться с мнением многих учёных, утверждающих, что данное обстоятельство благоприятно влияет на развитие примирительной процедуры так, как нет чрезмерной юридизации. То есть, в своей деятельности судебные примирители могут использовать различные пути, методы для выполнения поставленных перед ними задач.

Однако, такое положение вскоре возможно будет изменено с принятием Закона «О медиации», в котором будут содержаться статьи, регулирующие не только внесудебную медиацию, а также судебную медиации.

2.2 Примиритель в хозяйственном процессе, его полномочия и порядок назначения

Одним из важнейших элементов системы альтернативного разрешения споров является лицо, которое осуществляет проведение процедуры урегулирования спора, осуществляет взаимодействие со сторонами, помогает последним выбрать взаимоприемлемое решение [28, с. 7].

Однако, несмотря на активное изучение в нашей стране самой процедуры примирения, статус примирителя до сих пор остается неопределенным. Одной из проблем, касающихся правового положения примирителя и требующей своего разрешения, являются квалификационные требования к лицу, претендующему на статус примирителя.

В соответствии со статьёй 1 ХПК Республики Беларусь. Примиритель - лицо, назначенное хозяйственным судом в соответствии с настоящим Кодексом для проведения переговоров между сторонами в примирительной процедуре в хозяйственном суде.

Примиритель может быть назначен в хозяйственном суде первой, апелляционной, кассационной инстанций и на стадии исполнительного производства по ходатайству одной или обеих сторон либо по инициативе хозяйственного суда [16, ст. 156].

Примиритель назначается из числа лиц, занимающих государственную должность в хозяйственном суде, либо из числа иных лиц, привлекаемых на договорной основе, обладающих квалификацией, отвечающей существу возникшего конфликта. Перечень иных лиц и условия их привлечения устанавливаются Пленумом Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь [16, ст. 156].

Согласно постановлению Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 27 мая 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения примирительной процедуры в хозяйственных судах». В перечень иных лиц привлекаемых на договорной основе, входят внесудебные медиаторы, прошедшие стажировку при Центре разрешения конфликтов общественного объединения «Белорусский республиканский Союз юристов», для привлечения хозяйственными судами в качестве иных лиц для назначения примирителем [30].

О назначении примирителя для проведения примирительной процедуры хозяйственный суд выносит определение [см.: Приложение А].

На стадии исполнительного производства примиритель назначается хозяйственным судом, принявшим судебное постановление, или по месту исполнения судебного постановления. Вопрос о назначении примирителя решается хозяйственным судом без извещения сторон о времени и месте судебного заседания [16, ст. 156].

При назначении примирителя по инициативе хозяйственного суда стороны в течение семи дней с момента вынесения определения вправе представить возражения. При наличии возражений одной из сторон хозяйственный суд выносит определение о возобновлении производства по делу и назначении дела к судебному разбирательству [см.: Приложение Б]. Дальнейшее производство по делу осуществляется в порядке, установленном настоящим Кодексом [16, ст. 156].

Примиритель не может участвовать в проведении примирительной процедуры при наличии оснований, предусмотренных частью первой статьи 34 настоящего Кодекса, и обязан заявить об этом хозяйственному суду. Хозяйственный суд по заявлению стороны либо примирителя выносит определение о назначении нового примирителя либо о возобновлении производства по делу и назначении дела к судебному разбирательству не позднее трех дней с момента поступления заявления стороны либо примирителя.

Полномочия примирителя содержатся в статье 155 ХПК Республики Беларусь. Так, примиритель вправе:

¾      удостоверяться в полномочиях представителей сторон на участие в примирительной процедуре и заключение соглашения о примирении;

¾      знакомиться с материалами дела;

¾      изучать документы, представленные сторонами;

¾      предлагать сторонам представить дополнительные документы;

¾      получать необходимые консультации у специалистов;

¾      содействовать сторонам в последовательном обмене документами, сведениями и сообщениями по обсуждаемым вопросам;

¾      давать сторонам рекомендации о скорейшем урегулировании возникших вопросов и сохранении между ними деловых связей;

¾      проводить индивидуальные переговоры с каждой из сторон;

¾      инициировать завершение примирительной процедуры.

Примиритель не вправе:

¾      совершать какие-либо процессуальные действия;

¾      давать заключение о перспективе разрешения спора в судебном заседании;

¾      нарушать принципы примирительной процедуры [16, ст. 155].

Примиритель в примирительной процедуре играет вспомогательную роль, направленную лишь на помощь сторонам в достижения согласия по предмету спора. От того насколько профессионально, беспристрастно и объективно примиритель осуществляет свои функции, во многом зависит, достигнут ли стороны взаимоприемлемого решения или нет.

В теории конфликтологии выработано несколько подходов к тактике поведения примирителя в разрешении конфликта. В качестве основных можно выделить пять из них:

. Тактика поочередного выслушивания. Применяется на совместной встрече в период острого конфликта, в случае если конструктивное общение между сторонами по причинам личного характера невозможно. Роль примирителя сводится к высказыванию своего видения ситуации и предложений по ее разрешению с учетом позиций сторон.

. Челночная дипломатия. Примиритель проводит переговоры отдельно с каждой из сторон в споре, согласуя условия соглашения. В результате деятельности примирителя составляется соглашение о примирении на основе взаимных уступок сторон. Применение данной тактики требует большого количества встреч с каждой из сторон, что влечет увеличения времени проведения примирительной процедуры, по сравнению с иными тактиками.

. Давление на одного из оппонентов. Действия примирителя заключаются, по большей части, в работе с одной из сторон в споре, в беседах с которой он доказывает ошибочность ее позиции. Эта тактика наиболее результативна в том случае, если ошибочность позиции одной из сторон вызвана объективными факторами, например недостатком информации о предмете спора.

. Сделка. Действия примирителя направлены на проведения переговоров с участием обеих сторон, в ходе которых он способствует достижению сторонами соглашения на основе взаимных уступок. Представляется, что эта тактика наиболее продуктивна при разрешении спора, в возникновении которого в равной мере виноваты обе стороны.

. Директивное воздействие. Эта тактика предусматривает действия примирителя, направленные на акцентирование внимания сторон на слабых моментах в их позициях, ошибочность их действий. Применяется на завершающей стадии примирительной процедуры, когда примиритель обладает полной информацией о позициях сторон [3, с.143-144].

Примиритель в примирительной процедуре имеет особый статус, который обусловлен поставленной перед ним задачей по достижению компромисса между сторонами. Так примиритель должен быть независимым и беспристрастным по отношению к обеим сторонам, а также гарантировать конфиденциальность сообщенных ему сведений. Именно эти качества позволяют сторонам предоставлять примирителю полную информацию о существе спора и доверять его доводам и суждениям, которые он высказывает в ходе примирительной процедуры, что в конечном итоге способствует достижению сторонами согласия в отношении предмета спора. Соответствие всем этим качествам говорит о высокой культуре общения примирителя.

В Правилах этики посредника хозяйственного суда Республики Беларусь в статье 5 «Культура общения», содержатся нормы культуры общения примирителя, которые раскрывают следующее.

Посредник хозяйственного суда обязан при проведении переговоров сторон соблюдать следующее:

¾      содействовать созданию в процедуре посредничества благоприятной и доброжелательной атмосферы для сотрудничества сторон, доверия и взаимного уважения;

¾      способствовать установлению неконфронтационного и конструктивного характера переговоров с сохранением эмоционально-психологического благополучия сторон, направленного на поиск путей выхода из сложившейся спорной ситуации;

¾      воздерживаться от действий, заявлений и поступков, способных скомпрометировать его самого, дискредитировать институт судебного посредничества, его основополагающие принципы и судебную систему в целом;

¾      проявлять терпение, уважение и вежливость в отношении сторон, их представителей, других участников процедуры посредничества;

¾      внимательно и активно слушать стороны, анализировать, интегрировать и обобщать информацию, управлять переговорным процессом, мотивировать стороны на поиск вариантов урегулирования спорной ситуации;

¾      не выражать каким - либо способом (словом, жестом, мимикой, эмоциональным состоянием) свое отношение к тому или иному участнику процедуры посредничества [31, ст. 5].

Среди многообразия функций посредника в переговорном процессе независимо от выбранной им методики ведения процедуры необходимо выделить основные.

) Формирование ориентации сторон, находящихся в конфликте, на поиск совместного взаимоприемлемого соглашения.

Посредник улучшает способность и умение сторон понимать друг друга, по возможности обращает внимание на имеющиеся субъективные и объективные препятствия, к таковым чаще всего относятся: эмоционально-негативные состояния, нехватка знаний и времени, неудачный предыдущий опыт, всевозможные различия сторон.

Посредник помогает сторонам переориентироваться на партнёрский тип переговоров на основе интересов, настроиться на сотрудничество, совместный поиск вариантов урегулирования спора и выработку взаимоприемлемого для обеих сторон соглашения.

В основе партнёрского подхода к переговорам лежит конструктивный диалог.

) Создание благоприятных условий для обмена информацией и точками зрения между участниками спорной ситуации и оказание помощи сторонам в формировании интересов и целей друг друга.

Способность к установлению благоприятной атмосферы и контакта со сторонами, соблюдение позиции нейтральности, культура речи, коммуникабельность посредника нередко напрямую связаны с эффективностью продвижения диалога сторон в урегулировании спора.

) Оказание помощи в диагностике ситуации и поиске вариантов взаимоприемлемых решений является ключевой функцией.

Судьба спора находится в руках сторон, посредник не принимает решения и не разрешает конфликт. Он только оказывает содействие участникам в интерпретации информации, оценке предложений, выявлении возможных вариантов разрешения спора.

По мнению профессора, доктора К. Грефин фон Шлиффена, «медиатор сопровождает стороны на пути устранения конфликта, но не ведет их по нему» [32, с. 1].

) Регуляционно-контрольная функция, направленная на разработку правил взаимодействия сторон, обеспечение выполнения достигнутых в ходе переговоров договорённостей. Примиритель контролирует ход ведения переговоров, поддерживает его конструктивный характер, не допускает эскалации конфликта.

Особенностью своевременного этапа развития института судебного примирения является проведение хозяйственными судами многоплановой работы по информированности и мотивации сторон к использованию процедуры посредничества.

С момента инициирования хозяйственным судом процедуры примирения и до получения от сторон ходатайства об её открытии - период активного предварительного (чаще телефонного) общения сторон с судьёй и (или) специалистами - примирителями для уточнения всех интересующих аспектов предлагаемой процедуры. Это период совместных действий судьи и посредника по информированию сторон, способствованию активизации их взаимодействия между собой, налаживание и восстановление деловых контактов ещё до начала процедуры примирения. Также на стадии возбуждения производства по делу сторонам высылается памятка, которая информирует о возможности урегулирования спора при помощи процедуры примирения [ см.: Приложение В].

В национальном законодательстве закрепился стереотип, что примиритель это лицо, обладающее юридическими знаниями, определенными навыками ведения переговоров и урегулирования споров, а также лицо, занимающее государственную должность в хозяйственном суде.

Хотя к этим требованиям в разных странах относятся неоднозначно. Так, например, в соответствии со статьёй 15 Федерального закона Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», требования к медиаторам (примирителям) предъявляются следующие:

) Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

) Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста восемнадцати лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости. Осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе могут лица, отвечающие требованиям, установленным статьей 16 настоящего Федерального закона [33, ст. 15].

В статье 16 содержится следующее: «…Осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации» [33, ст. 16].

Таким образом, в России лицу, достигшему возраста восемнадцати лет, обладающему полной дееспособностью и не имеющему судимости, можно осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе.

В таком случае, следует согласиться, с мнением Каменкова В.С., который считает, что отсутствие элементарных требований, предъявляемых к профессиональной подготовке будущего медиатора, его моральным и деловым качествам, открывает двери в мир медиации всем желающим [34 ,с. 17-22].

На основании вышеизложенного целесообразно остановиться на следующих моментах касающихся статуса примирителя.

В соответствии со статьёй 156 ХПК Республики Беларусь. Примиритель назначается из числа лиц, занимающих государственную должность в хозяйственном суде, либо из числа иных лиц, привлекаемых на договорной основе, обладающих квалификацией, отвечающей существу возникшего конфликта. Так звучит статья после внесения в ХПК Республики Беларусь дополнений и изменений по средствам принятия Закона «О внесении дополнений и изменений в некоторые законы Республики Беларусь по вопросам совершенствования хозяйственного судоустройства», вступившего в законную силу 31 января 2011 года. До принятия изменений посредник назначался «…из числа должностных лиц хозяйственного суда, обладающих квалификацией, отвечающей существу возникшего спора, в порядке, установленном законодательством».

Данные изменения свидетельствуют о том, круг лиц обладающих правом заниматься примирительной процедурой расширился. Главной целью таких изменений является развитие внесудебной медиации по средствам внедрения внесудебных примирителей (медиаторов) в судебную систему, через хозяйственные суды.

Квалификационные требования к примирителю, как мы видим, ещё не установлены. Установлено лишь, что он обладает квалификацией, отвечающей существу возникшего спора [16, ст.156].

В то время как в Регламенте проведения примирительной процедуры в хозяйственных судах Республики Беларусь (далее - Регламент) нашли своё отражение требования к медиатору Центра разрешения конфликтов Белорусского республиканского Союза юристов (далее - Центр). Так в соответствии с пунктом 17 Регламента. Медиатором Центра является дееспособное лицо, достигшее двадцатипятилетнего возраста, имеющее высшее образование и свидетельство (сертификат, иной документ), подтверждающий его обучение в качестве посредника (медиатора), включенное в рекомендательный список медиаторов Центра [28, п. 17].

В статье 4 законопроекта «О медиации» содержится следующее. Медиатором может быть дееспособное физическое лицо, имеющее высшее образование, а также знания и навыки, приобретенные в ходе прохождения образовательных программ дополнительного образования либо не менее двух лет практической деятельности в качестве примирителей судов в соответствии с процессуальным законодательством Республики Беларусь, получившее свидетельство медиатора, выдаваемое Квалификационной комиссией по вопросам медиации [35,ст. 4].

Таким образом, в законопроекте «О медиации» требование на возрастной ценз не является определяющим, что даёт молодым специалистам возможность проявить себя в качестве медиаторов или примирителей.

Что касается вопроса о правовом регулировании деятельности примирителя, то оно произведено только в процессуальной части, в то время как нормы материального права по отношению к данному институту полностью отсутствуют. Так, например, в Хозяйственном суде Гомельской области Республики Беларусь в качестве примирителей выступают:

¾      начальник управления обеспечения работы хозяйственного суда;

¾      начальник отдела судебной практики;

¾      главный специалист отдела судебной практики;

¾      ведущий специалист отдела судебной практики;

¾      ведущий специалист отдела организационно-кадровой работы и делопроизводства;

¾      начальник отдела организационно-кадровой работы и делопроизводства;

¾      а также иные лица, привлеченные на договорной основе - внесудебные медиаторы [36, с. 1].

Вышеперечисленные лица выполняют примирительную деятельность на безвозмездной основе.

Однако в законопроекте «О медиации» указано, что медиатор имеет право на получение вознаграждения, размер которого устанавливается по соглашению со сторонами и его деятельность не является предпринимательской деятельностью.

Следует согласиться с мнением Вартановой А.Б., что судебное посредничество могут осуществлять не только должностные лица суда, но и любые другие лица (научные сотрудники, практические работники, судьи в отставке, адвокаты, юрисконсульты и т.д.), которые обладают высоким уровнем знания юриспруденции, специальных дисциплин. А также лица, обладающие опытом общения с людьми, навыками улаживания конфликтов, являются честными, авторитетными людьми, хорошо знакомыми с экономической практикой [37, с. 26].

В настоящее время в данном направлении ведётся активная работа, и подтверждением этому является постановление Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 27.05.2011 г. № 10 утверждён Перечень внесудебных медиаторов, прошедших стажировку при Центре разрешения конфликтов Белорусского республиканского Союза юристов, для привлечения хозяйственными судами в качестве иных лиц для назначения примирителем (далее - Перечень внесудебных медиаторов), а также Перечень иных лиц рекомендуемых хозяйственным судам для привлечения и назначения примирителем (далее - Перечень, рекомендуемых лиц для назначения примирителем) [30].

В результате анализа было установлено, что Перечень внесудебных медиаторов в основном включает в себя высококвалифицированных специалистов в области юриспруденции. Однако в Перечень рекомендуемых для назначения примирителем, помимо высококвалифицированных специалистов в области юриспруденции, также включены старшие преподаватели, доценты, директора и т.д.

В будущем развитие данной тенденции будет оказывать положительное воздействие на развитие примирительной процедуры, в том числе и внесудебной медиации, так как для развития этой отрасли требуются специалисты из разных областей.

На основании изученного материала, можно предположить, что законодатель больше заинтересован в развитии внесудебной медиации, чем в продолжение развития института примирения. Институт примирения в настоящее время служит «фундаментом» в развитии внесудебной медиации.

2.3 Особенности и порядок осуществления примирительной процедуры в хозяйственных судах Республики Беларусь

посредничество спор суд хозяйственный

По сравнению с иными видами досудебной (договорной) формы защиты права, а также рассмотрением спора в третейском или государственном суде примирительная процедура имеет ряд особенностей. Принципиальным её отличием от переговоров является то, что в примирении помимо сторон принимает участие третье лицо, независимое от позиций сторон - примиритель.

Отличием примирительной процедуры от судебной формы защиты прав в государственном или третейском суде является то, что примиритель сам по себе не принимает никакого решения в отношении существа спора. Все решения в рамках примирительной процедуры принимаются только сторонами на основе взаимного согласия. На основании этого в данной процедуре урегулирования спора важно участие самих сторон или их полномочных представителей, так называемых «лиц принимающих решения», в качестве которых обычно выступают явные или тайные обладатели имущественных или неимущественных прав, являющихся предметом спора. Непосредственное участие таких лиц позволит выяснить истинные причины возникновения конфликта, а также будет способствовать принятию сторонами взаимоприемлемого решения в наиболее короткие сроки. Иные отличия примирительной процедуры от судебного разбирательства в государственном или третейском суде приведены в сравнительной таблице 1 «Отличия процедуры примирения от судебного разбирательства» [38, с. 69], [см.: Приложение Г].

Изучив данные таблицы 1, можно отметить, что примирительная процедура имеет ряд неоспоримых преимуществ, к которым можно отнести в первую очередь сохранение отношений между сторонами, что приобретает особенную значимость в сфере предпринимательской деятельности. Как показывает мировая практика, применение института примирения способствует стабильности в экономических отношениях между сторонами в споре, что оказывает благотворное влияние на развитие экономики в целом.

Но, несмотря на вышеуказанные преимущества, применение примирительной процедуры в некоторых случаях может оказаться безрезультатным.

Американские юристы считают, что к примирительной процедуре не следует прибегать, если: стороны хотят установить судебный прецедент; одна из сторон уверена в своей позиции и предполагает добиться в суде или арбитраже лучшего результата; одна из сторон отсутствует в данном месте и в данное время или ее местонахождение неизвестно; какая-либо сторона не компетентна в урегулировании разногласий; одна из сторон не имеет стремления достичь соглашения по спору.

Европейские ученые-юристы выделяют три основные проблемы применения примирительной процедуры. Это же мнение разделяется и российскими специалистами, а именно:

¾      вопрос истечения срока давности при обращении к примирителю;

¾      возможность исполнения достигнутого сторонами соглашения;

¾      обеспечение конфиденциальности, то есть обязанность ее сохранения примирителем и право примирителя скрывать информацию, в том числе от компетентных органов [39, с. 1].

Вопрос об исковой давности по регламенту примирительной процедуры в хозяйственном суде вовсе не возникает. Так, примирение согласно ХПК Республики Беларусь возможно только после предъявления иска в суд, а согласно статье 204 Гражданского кодекса Республики Беларусь течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке [40, ст. 204].

Что касается исполнимости достигнутых между сторонами соглашений, то согласно статье 157 ХПК Республики Беларусь результаты примирительной процедуры могут быть облечены в соглашение о заключении между сторонами соглашения о примирении в порядке, установленном главой 10 ХПК Республики Беларусь. То есть соглашение о примирении утверждается хозяйственным судом вынесением соответствующего определения и с этого момента вступает в силу [см.: Приложение Д].

Также отметим, что, если в ходе урегулирования спора в порядке примирительной процедуры не удалось достигнуть полного согласия, но по отдельным требованиям стороны пришли к взаимопониманию и одинаковой оценке конкретных фактов - либо истец частично отказался от иска, либо ответчик частично признал иск, то примиритель оказывает сторонам помощь в составлении соглашения о примирении, в котором фиксируются согласованные позиции сторон. Соглашение удостоверяется подписями сторон и утверждается определением хозяйственного суда.

Определение хозяйственного суда носит обязательный характер и подлежит исполнению, в том числе и принудительному. Причем вопрос о выдаче исполнительного документа согласно статье 124 ХПК Республики Беларусь рассматривается хозяйственным судом без вызова сторон [см.: Приложение Е].

На основании изложенного можно констатировать тот факт, что две из трех основных типовых проблем примирительной процедуры уже сегодня разрешены законодательством Республики Беларусь.

В отношении же обеспечения принципа конфиденциальности, то заслуживает внимания статья 5 «Конфиденциальность информации, относящейся к процедуре медиации» Федерального закона Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», в соответствии с которой:

. При проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином.

. Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон.

. Стороны, организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, медиатор, а также другие лица, присутствовавшие при проведении процедуры медиации, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом процедуры медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного разбирательства или третейского разбирательства на информацию о:

) предложении одной из сторон о применении процедуры медиации, равно как и готовности одной из сторон к участию в проведении данной процедуры;

) мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора;

) признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации;

) готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора.

. Истребование от медиатора и от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином.

В настоящее время ХПК Республики Беларусь, закрепляет принцип конфиденциальности. Но данный принцип реализовывается во взаимоотношениях между сторонами, судом и примирителем, что, же касается обязанности сохранения примирителем и право примирителя скрывать информацию, в том числе от компетентных органов, на этот вопрос законодательные органы не дают ответа. Данная проблема была затронута в подразделе 2.1. Понятие и принципы примирительной процедуры в хозяйственных судах Республики Беларусь.

Статья 15 законопроекта «О медиации» по своему содержанию очень схожа со статьёй 5 Федерального закона Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Однако в одной и в другой этот вопрос не урегулирован.

В соответствии с законодательством Республики Беларусь урегулирование спора в порядке примирительной процедуры может быть проведено по любому спору, возникшему из гражданских правоотношений. На основании этого можем сделать вывод о том, что примирение невозможно по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, а также по делам, где спор о праве отсутствует. Подобный вывод обоснован особенностями дел неисковых видов производств, которые не позволяют участникам производства обратиться к процедуре примирения. Также из категорий дел, рассматриваемых в порядке искового производства, по которым возможно урегулирование спора в порядке примирения следует исключить дела об установлении факта ничтожности сделок.

Урегулирование спора в указанном порядке осуществляется при подготовке дел к судебному разбирательству с момента вынесения хозяйственным судом определения о принятии искового заявления и возбуждения производства по делу [см.: Приложение Ё].

Основанием для урегулирования спора в таком порядке является подача ходатайства одной или обоями сторонами либо по инициативе суда с согласия сторон. Соглашение сторон может быть выражено в совместном ходатайстве обеих сторон об урегулировании спора в порядке примирительной процедуры либо в согласии стороны (сторон) с инициативой другой стороны в споре или хозяйственного суда по применению примирительной процедуры [см.: Приложение Ж].

Процедура примирения проводится также в случае, если возможность ее проведения предусмотрена условиями гражданско-правового договора, из которого вытекает спор.

Согласно п.7 Методических рекомендаций в течение десяти дней со дня поступления в хозяйственный суд искового заявления, оформленного с соблюдением требований ХПК Республики Беларусь (в том числе, ходатайства сторон либо инициативы хозяйственного суда с согласия сторон), хозяйственный суд выносит определение о принятии искового заявления и возбуждении производства по делу, в котором указывает о (об):

¾      проведении урегулирования спора в порядке примирительной процедуры;

¾      назначении примирителя из числа должностных лиц хозяйственного суда (фамилия, имя, отчество, контактный телефон), обладающего квалификацией, отвечающей существу возникшего спора;

¾      времени и месте проведения соответствующих действии по урегулированию спора в порядке примирительной процедуры;

¾      установлении срока осуществления примирения не более одного месяца;

¾      приостановлении производства по делу в случае урегулирования спора в порядке примирительной процедуры (при наличии необходимости) [26,с. 7].

В новой редакции ХПК Республики Беларусь исключена обязанность суда приостанавливать производство по делу в случае проведения примирительной процедуры. Одновременно закреплено право суда в таком случае приостановить производство по делу (абз. 10 ст. 146 ХПК) [см.: Приложение А].

Предусмотрена также возможность отложения судом судебного разбирательства по ходатайству обеих сторон о проведении примирительной процедуры (ч. 2 ст. 179 ХПК) при отсутствии необходимости приостановления производства по делу.

Согласно ст. 156-1 ХПК Республики Беларусь срок примирительной процедуры не должен превышать одного месяца, а в хозяйственном суде апелляционной и кассационной инстанций - сроков, установленных соответственно ст. 278 и 295 ХПК Республики Беларусь. Таким образом, срок примирительной процедуры в первой инстанции, в кассационной и на стадии исполнительного производства составляет один месяц, в апелляционной инстанции - 15 рабочих дней.

Продление срока примирительной процедуры возможно по совместному обоснованному ходатайству обеих сторон с учетом мнения примирителя о продуктивности переговоров. При этом необходимо учитывать принцип процессуальной экономии судопроизводства и не допускать нарушения общих сроков рассмотрения искового заявления (жалобы) в случае, если производство по делу судом не приостанавливалось.

По ходатайству одной или обеих сторон примиритель может быть назначен в хозяйственном суде первой, апелляционной, кассационной инстанций и на стадии исполнительного производства. Такое ходатайство может содержаться в исковом заявлении, апелляционной или кассационной жалобе. Назначение примирителя по ходатайству одной из сторон возможно при наличии согласия второй стороны. Хозяйственный суд при разрешении ходатайства о назначении примирителя для проведения примирительной процедуры может предложить сторонам выбрать кандидатуру примирителя.

Хозяйственный суд разъясняет сторонам право обращаться как к судебному примирителю, так и внесудебному посреднику (медиатору). В настоящее время закончилась работа над пилотным проектом привлечения внесудебных посредников (медиаторов) к проведению примирительных процедур в хозяйственном суде.

Проведение примирительной процедуры по ходатайству одной или обеих сторон допускается несколько раз на различных стадиях процесса. Не рекомендуется назначать примирительную процедуру на каждой из стадий. При назначении примирительной процедуры повторно суду следует очень взвешенно подходить к оценке возможности такого назначения, использовать ее только при реальной способности сторон достигнуть соглашения, не допускать злоупотреблений сторон в ее использовании для затягивания судебного процесса.

По инициативе хозяйственного суда примиритель может быть назначен лишь в суде первой инстанции при возбуждении производства по делу (ст. 161 ХПК Республики Беларусь) либо на стадии подготовки дела к судебному разбирательству (ст. 170 ХПК Республики Беларусь).

Хозяйственный суд при применении данной нормы должен внимательно относиться к выбору дел с учетом оценки сущности спора и возможности достижения по нему соглашения. В таком случае, сторонам предоставлено право в течение семи дней с момента вынесения определения о назначении примирителя по инициативе суда возразить, как против проведения примирительной процедуры в целом, так и против конкретного примирителя. При наличии письменных возражений хотя бы одной из сторон против проведения примирительной процедуры, хозяйственный суд выносит определение об отмене определения о назначении примирителя для проведения примирительной процедуры. Дальнейшее производство по делу осуществляется в порядке, установленном ХПК Республики Беларусь. При наличии возражений против конкретного примирителя, хозяйственный суд выносит определение о назначении нового примирителя.

Определение о назначении примирителя не может быть обжаловано, поскольку примирительная процедура является добровольной и может быть в любой момент завершена по заявлению стороны.

Законодатель установил случаи, когда примиритель не вправе участвовать в проведении примирительной процедуры: при наличии оснований, предусмотренных ч.1 ст. 34 ХПК Республики Беларусь. О наличии таких оснований примиритель обязан незамедлительно заявить хозяйственному суду. Об этом же могут заявить и стороны до начала проведения примирительной процедуры. Хозяйственный суд по заявлению стороны либо примирителя выносит определение о назначении нового примирителя либо о завершении примирительной процедуры и возобновлении производства по делу не позднее трех дней с момента поступления заявления стороны либо примирителя. [см.: Приложение Б].

После назначения примирителя ему передаются материалы дела для урегулирования спора в порядке примирительной процедуры.

Примирительная процедура осуществляется в порядке, установленном главой 17 ХПК Республики Беларусь, под контролем хозяйственного суда, но без непосредственного участия судьи, принявшего исковое заявление к производству хозяйственного суда.

Участниками данной процедуры являются:

¾      примиритель;

¾      стороны (представители сторон);

¾      переводчик (при необходимости);

¾      лица, на необходимость участия которых указано сторонами (например, специалисты) [26, пп.13-14].

Организация подготовки и проведения примирительной процедуры состоит в следующем:

Примиритель в первую очередь изучает материалы дела, переданного для урегулирования спора в порядке примирительной процедуры, правовую природу спора, причину возникшего конфликта между сторонами. В случае необходимости он предлагает сторонам представить дополнительные доказательства, необходимые для определения характера разногласий, дает консультации и разъяснения (возможно по телефону) сторонам по правилам проведения примирительной процедуры, решает иные организационные вопросы. Необходимо отметить, что неявка представителей стороны (сторон) для проведения переговоров без предварительного уведомления примирителя может являться основанием для передачи примирителем материалов дела хозяйственному суду для решения вопроса о прекращении примирительной процедуры и возобновлении производства по делу.

Примирительная процедура проходит в форме переговоров и включает в себя следующие стадии:

1) открытие процедуры (вступительное слово примирителя);

) представление сторон (исследование обстоятельств спора и интересов сторон);

) дискуссия сторон по выработке вопросов для обсуждения;

) индивидуальная беседа примирителя с представителями каждой из сторон;

) выработка предложений по урегулированию спора;

) завершение примирительной процедуры.

Стадии примирительной процедуры, порядок использования примирителем коммуникативных технологий определяются им самостоятельно в зависимости от характера и сложности спора.

Управляет переговорным процессом примиритель, он же поддерживает его конструктивный характер, предоставляет каждой стороне возможность высказать свое мнение относительно причин возникновения спора и целей, которые стороны намерены достичь посредством проведения процедуры, контролирует культуру ведения переговорного процесса, снижает уровень агрессивности оценок, даваемых сторонами друг другу, не допускает некорректности в высказываниях сторон, создает благоприятную обстановку для переговоров. Также он устанавливает фактические взаимоотношения сторон, выявляет существо взаимных претензий, выясняет позиции сторон относительно перспективы развития спора и имеющихся возможностей его урегулирования, оказывает сторонам содействие в поиске максимально эффективного для них пути прекращения спора.

Существенным стимулом участия в примирительной процедуре для сторон является снижение уплаты государственной пошлины в случае удачного разрешения спора.

В последней редакции ХПК Республики Беларусь был введен особый порядок уплаты государственной пошлины и упрощенный порядок подачи иска при наличии согласованного сторонами ходатайства о назначении примирителя для проведения примирительной процедуры.

Согласованное ходатайство о назначении примирителя может быть выражено как в отдельном документе, так в виде условия хозяйственного договора, предусматривающего урегулирование споров по договору с участием примирителя. Предложение истца о возможности назначении примирителя в случае обращения в суд, изложенное в претензии, и согласие ответчика на проведение примирительной процедуры, указанное в ответе на претензию, может также рассматриваться судом в качестве согласованного сторонами ходатайства.

Поскольку в примирительной процедуре не может оцениваться фактическое и правовое обоснование заявленных требований, то в исковом заявлении могут не указываться доказательства, подтверждающие основания исковых требований (ч.3 ст. 159 ХПК Республики Беларусь), а также к исковому заявлению могут не прилагаться документы, подтверждающие обстоятельства, на которых основаны исковые требования (ч.2 ст. 160 ХПК Республики Беларусь).

При подаче искового заявления одновременно с согласованным сторонами ходатайством о назначении примирителя допускается уплата государственной пошлины в размере 50 % от установленной ставки (п. 7 ст. 250 Особенной части Налогового кодекса Республики Беларусь (далее - НК Республики Беларусь). В случае уплаты государственной пошлины в порядке, установленном пунктом 7 статьи 250 НК Республики Беларусь, и заключении соглашения о примирении (как в целом, так и в части) государственная пошлина истцу не возвращается [41, п.7 ст.250].

Срок проведения примирительной процедуры не включается в срок подготовки дела к судебному заседанию, а при недостижении примирения подготовительное судебное заседание должно быть проведено не позднее пятнадцати дней со дня вынесения определения о завершении примирительной процедуры.

При подготовке дела к судебному разбирательству хозяйственный суд вправе, при необходимости, истребовать дополнительные доказательства, предложить сторонам представить необходимые объяснения и документы.

Представляется необходимым рассмотреть, как поэтапно проходит примирительная процедура в хозяйственном судопроизводстве.

Первый этап: открытие примирительной процедуры (вступительное слово примирителя).

Примиритель в назначенные день, время и место открывает примирительную процедуру, представляется и предлагает представиться лицам, участвующим и переговорах, проверяет их полномочия, выясняет наличие обстоятельств, препятствующих проведению переговоров. Также он разъясняет сторонам задачи, цели проводимой процедуры, свою роль в ней и предлагает согласовать порядок ведения переговоров и их продолжительность, правила поведения сторон на переговорах, их права и обязанности, выясняет необходимость участия в процедуре иных лиц, создает атмосферу доверия, уверенности, безопасности и равноправия сторон, согласовывает со сторонами форму соглашения об урегулировании спора в порядке примирительной процедуры.

Второй этап: представление сторон (исследование обстоятельств спора и интересов сторон).

В ходе второй стадии переговоров участники спора и примиритель определяют наиболее существенные проблемы, вызвавшие невозможность исполнения договорных обязательств. Основная цель переговоров - предоставить возможность сторонам изложить свой взгляд на причину возникновения спора, пути её разрешения и желаемый результат переговоров. Основная задача примирителя на данной стадии - способствовать созданию атмосферы сотрудничества между сторонами, активно и внимательно слушать позиции сторон, акцентировать внимание на фактах спорной ситуации и их оценки сторонами, уточнять у сторон правильность понимания полученной информации о сути спора, целях сторон и желаемом результате переговоров.

Третий этап: дискуссии сторон по выработке вопросов для обсуждения.

Основная цель переговоров третьей стадии - определить и сформулировать круг спорных вопросов, требующих рассмотрения и обсуждения. Основная задача примирителя - контролировать переговорный процесс, предоставить сторонам возможность выразить своё мнение по поводу возникшей спорной ситуации и т.п.

Четвертый этап: индивидуальная беседа примирителя с представителями каждой из сторон.

Цель индивидуальной беседы - подготовить стороны к дальнейшим конструктивным переговорам. Основная задача примирителя на этой стадии - выявить истинные интересы сторон, наличие конфиденциальной информации, преобразовать позиции исходя из интересов стороны, подготовить формулировки возможных предложений для урегулирования спора, проверить выдвинутые предложения на реалистичность. Индивидуальные беседы примиритель может проводить по своей инициативе или по ходатайству сторон (стороны) продолжительностью, как правило, до 20 минут.

Пятый этап:        выработка предложений по урегулированию спора.

Цель указанной стадии - выработка и обсуждение вариантов предложений для урегулирования спора, моделирование действий сторон способствующих прекращению спора. Основная задача примирителя - мотивировать стороны на выработку вариантов урегулирования спора, сбор и фиксация предложений сторон по урегулированию спора, акцентирование внимания на вопросах, по которым достигнуто соглашение, и вопросах, требующих дополнительного обсуждения. На данном этапе переговоров сторонами анализируются и оцениваются предложенные варианты и способы урегулирования спора с точки зрения приемлемости, конструктивности и реалистичности. Также предусмотрена возможность предоставления сторонам дополнительного времени для обдумывания предложенных вариантов урегулирования спора и (или) проведения индивидуальных переговоров со сторонами.

Шестой этап: завершение примирительной процедуры.

Примирительная процедура завершается при достижении сторонами соглашения, влекущего прекращение спора полностью либо в части. В соглашении об урегулировании спора в порядке примирительной процедуры отражаются результаты достигнутых сторонами договоренностей (например, в каком объеме ответчиком признан иск, полностью либо частично истец отказался от иска, заключен ли сторонами новый договор, использованы ли сторонами институты новации, отступного и т.п.) [см.: Приложение З].

В соответствии со статьей 157 ХПК Республики Беларусь. При заключении соглашения о примирении стороны могут предусмотреть в нем:

¾      заключение между сторонами мирового соглашения в порядке, установленном главой 10 настоящего Кодекса;

¾      отказ истца от иска в целом или его части;

¾      признание ответчиком иска в целом или его части;

¾      заключение между сторонами нового договора.

Примиритель в свою очередь предоставляет судье по делу отчет о проведенных действиях по примирительной процедуре, в котором просит утвердить соглашение о примирении.

Соглашение подписывается сторонами (их уполномоченными представителями) и вместе с материалами дела передается хозяйственному суду для решения вопросов о возобновлении производства по делу и назначения времени проведения судебного заседания для утверждения соглашения о примирении.

После получения материалов дела с соглашением о примирении в порядке примирительной процедуры хозяйственный суд в возможно короткие сроки решает вопрос о возобновлении производства по делу (если производство по делу приостанавливалось), назначении судебного заседания для решения вопроса об утверждении соглашения о примирении для разрешении спора без судебного разбирательства и прекращения производства по делу.

В случае не достижения примирения сторон в примирительной процедуре хозяйственный суд выносит определение о завершении примирительной процедуры не позднее трех дней с момента поступления заявления одной или обеих сторон либо уведомления примирителя [16, ст. 157].

По истечении срока урегулирования спора в порядке примирительной процедуры хозяйственный суд выносит определение о прекращении процедуры и о возобновлении производства по делу, в котором указывает время и место проведения подготовительного судебного заседания.

Соглашение о примирении без судебного разбирательства утверждается определением хозяйственного суда, которое исполняется сторонами добровольно в порядке, установленном условиями такого соглашения. В случае неисполнения указанного соглашения в порядке и сроки, определенные в нем, хозяйственный суд по заявлению кого-либо из участников соглашения выдает исполнительный документ.

Рассмотрим новеллу национального законодательства в отношении применения примирительной процедуры в исполнительном производстве.

Судебный исполнитель в силу ст. 327 ХПК Республики Беларусь может выступать в качестве примирителя в исполнительном производстве в порядке, установленном главой 17 ХПК Республики Беларусь. Примирителем в исполнительном производстве могут быть назначены и иные лица, являющиеся примирителями в хозяйственном суде.

Если судебный исполнитель являлся примирителем на стадии исполнительного производства, он не может участвовать в дальнейшем исполнении исполнительного документа и подлежит отводу по своему письменному заявлению, либо по заявлениям взыскателя или должника [16, ч. 1 ст. 344].

В случае назначения примирителя для проведения примирительной процедуры исполнительное производство может быть приостановлено (абз. 7 ст. 363 ХПК Республики Беларусь). При этом исполнительное производство приостанавливается до завершения примирительной процедуры (абз. 10 ст. 364 ХПК Республики Беларусь).

Исполнительное производство прекращается, если между взыскателем и должником заключено мировое соглашение в порядке, установленном главой 10 ХПК Республики Беларусь, или соглашение о примирении в порядке, установленном главой 17 ХПК Республики Беларусь.

При проведении примирительной процедуры на стадии исполнительного производства возврат государственной пошлины законодательством не предусмотрен.

Таким образом, по сравнению с иными видами досудебной (договорной) формы защиты права, а также рассмотрением спора в третейском или государственном суде примирительная процедура имеет ряд особенностей.

Европейские эксперты выделяют три основные проблемы применения примирительной процедуры: вопрос истечения срока давности при обращении к примирителю; возможность исполнения достигнутого сторонами соглашения; обеспечение конфиденциальности, то есть обязанность ее сохранения примирителем и право примирителя скрывать информацию, в том числе от компетентных органов. Первые две, из которых законодательством нашего государства устранены. Вопрос о принципе конфиденциальности не урегулирован.

В заключении хотелось бы акцентировать внимание на следующих моментах.

Примирительная процедура имеет ряд преимуществ, что, несомненно, делает её более привлекательной, чем судебное разбирательство. Однако многие вопросы остаются нерешенными, остановимся на некоторых из них.

Одной из таких проблем является проблема «юридических представителей». Проблема заключается в том, что в ряде случаев юридические представители, имея формальную доверенность на представление интересов в примирительной процедуре, фактически не обладают реальными полномочиями для принятия решений. Достигаются какие-то договоренности, а когда предлагается их зафиксировать в соглашении, оказывается, что для этого у юридического представителя отсутствуют реальные полномочия и требуется согласование руководства. Руководитель не присутствовал на переговорах, у него своя позиция в отношении спорной ситуации, но при этом сам не желает придти на переговоры. В итоге достигнутые договоренности срываются.

В другом случае, юридический представитель может не знать об истинных интересах стороны, а в худшем, преследовать свои интересы в медиации (боязнь «потерять лицо» перед клиентом, заинтересованность в судебном разбирательстве дела, получение дополнительной информации, затягивание времени и т.д.).

Поэтому предпочтительным вариантом, позволившим сделать примирительную процедуру (судебную медиацию) эффективной, является необходимость участие в ней лиц, уполномоченных принимать решения (собственников, директоров). Безусловно, эти лица вправе приглашать в примирительную процедуру (судебную медиацию) своих консультантов, в том числе и юридических. И одновременно повышать информированность практикующих юристов о медиации.

Так как, проведение примирительной процедуры по ходатайству одной или обеих сторон допускается несколько раз на различных стадиях процесса. То не рекомендуется назначать примирительную процедуру на каждой из стадий. При назначении примирительной процедуры повторно суду следует очень взвешенно подходить к оценке возможности такого назначения, использовать ее только при реальной способности сторон достигнуть соглашения, не допускать злоупотреблений сторон в ее использовании для затягивания судебного процесса.

В соответствии с ХПК Республики Беларусь примирительная процедура может быть проведена по любому спору, возникшему из гражданских правоотношений. Однако примирение невозможно по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений и по делам, где спор о праве отсутствует, а также исключаются дела об установлении факта ничтожности сделок.

Вместе с тем, в подготовленном проекте закона "О медиации" предусмотрена возможность применения примирительной процедуры не только по гражданским, семейным и трудовым, но и по иным спорам. В частности, это могут быть споры, попадающие под административную юрисдикцию.

Следовательно, можно говорить о том, что вскоре круг отношений, по которым возможно применение примирительной процедуры, значительно расширится.

Следует также отметить и положительные моменты это:

¾      снижение государственной пошлины на 50%. В случае урегулирования спора истцу возвращается из бюджета 50% уплаченной государственной пошлины. А при подаче искового заявления одновременно с согласованным сторонами ходатайством о назначении примирителя для проведения примирительной процедуры изначально допускается уплата госпошлины в размере 50% от установленной ставки;

¾      применение мер направленных на обеспечение исполнение соглашения о примирении. В случае неисполнения соглашения хозяйственный суд по заявлению стороны выдает судебный приказ и взыскивает в бюджет 50% возвращенной истцу (неуплаченной истцом) госпошлины со стороны, не исполнившей соглашение;

¾      согласованное ходатайство о назначении примирителя может быть выражено как в отдельном документе, так в виде условия хозяйственного договора, предусматривающего урегулирование споров по договору с участием примирителя. Тот факт, что субъектов хозяйствования волнует вопрос об урегулировании споров, которые могут возникнуть в будущем, положительно характеризует динамику развития примирительной процедуры. То есть, с целью экономии средств и времени, стороны стараются заранее определить пути разрешения конфликта, уже при составлении хозяйственного договора.

В мировой практике существует несколько подходов к разрешению вопроса уплаты государственной пошлины при урегулировании спора с помощью процедуры примирения. Так в статье 141 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность возврата истцу половины уплаченной им государственной пошлины, в случае если стороны достигли мирового соглашения по существу спора [8, с. 141].

В странах англосаксонской системы права пошлина, взимаемая судами за урегулирование спора в порядке посредничества, ограничивается вознаграждением примирителю и покрытием иных судебных расходов. В ряде штатов США по отдельным категориям дел примирение осуществляется на бесплатной основе.

Главной задачей стоящей перед законодателем, это не допущение трансформации способа альтернативного разрешения спора - примирительной процедуры в очередную стадию хозяйственного процесса.

глава 3. ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ПРИМИРИТЕЛЬНЫХ ПРОЦЕДУР В ХОЗЯЙСТВЕННЫХ СУДАХ НА ТЕРРИТОРИИ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ

.1 Перспективы развития законодательства в Республике Беларусь

С развитием общества, предпринимательства, инвестиционной деятельности, правоотношения становятся все более сложными, возрастает количество споров, стремительно увеличивается нагрузка на суды. В таких условиях особую актуальность приобретают примирительные процедуры, как судебные, так и внесудебные.

Период с 2008 года по 2012 год характеризуется положительной динамикой развития посредничества (ныне - примирительная процедура) в системе хозяйственных судов Республики Беларусь. На начальных стадиях развития данная процедура регулировалась ХПК Республики Беларусь, а также Конституцией Республики Беларусь, Законом «О государственной службе в Республике Беларусь», постановлениями Пленума и Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, приказами Председателя Высшего Хозяйственного Суда, Правилами этики посредника хозяйственного суда Республики Беларусь, Типовым законом о международной коммерческой согласительной процедуре, принятым в 2002 году Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Директивой 2008/52 относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах, принятой Европарламентом и Советом Евросоюза 21 мая 2008года.

В дальнейшем, с целью усовершенствования процедуры посредничества, на основании вышеперечисленных источников постановлением Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 15.04.2009 № 24 были утверждены Методические рекомендации по урегулированию экономических споров в порядке посредничества (далее - Методические рекомендации).

Методические рекомендации содержат в себе следующие положения:

¾      основания для урегулирования спора в порядке посредничества;

¾      основные принципы, в соответствии с которыми организуется процедура посредничества в хозяйственных судах;

¾      права и обязанности посредника;

¾      права и обязанности сторон;

¾      правила организации подготовки и проведения процедуры посредничества;

¾      стадии процедуры посредничества.

Главной целью утверждения методических рекомендаций являлась организация процедуры посредничества (ныне - примирительная процедура). Это свидетельствует о том, что начались попытки структурировать данный институт.

Вступивший в силу 31 января 2011 года Закон «О внесении дополнений и изменений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам совершенствования хозяйственного судопроизводства» внес ряд изменений в содержание института посредничества. Посредничество переименовали в «примирительную процедуру», была расширена сфера ее применения, а также законодатель попытался максимально приблизить примирение к АРС.

В ходе изучения данного института была установлена тесная связь примирительной процедуры с внесудебной медиацией.

В настоящее время закончился правовой эксперимент («пилотный проект») развития внесудебной медиации как средства урегулирования правовых и иных споров. Сроком проведения правового эксперимента являлся март 2011года по май 2012 года. Участниками правового эксперимента являлись Высший хозяйственный суд Республики Беларусь, Хозяйственные суды Минска, Минской и Гомельской области, Центр разрешения конфликтов БРСЮ (далее - Центр).

В соответствии с Концепцией правового эксперимента (пилотного проекта) развития внесудебной медиации как средства урегулирования правовых и иных конфликтов, утвержденной приказом Председателя Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь № 13 от 1 марта 2011г., основной целью правового эксперимента является внедрение медиации в правовую культуру общества и изучение эффективности использования медиации при разрешении хозяйственных и иных споров. Концепция правового эксперимента предусматривает несколько направлений деятельности, реализация которых способствовала достижению основной цели.

Эксперимент имел своей целью:

¾      содействие повышению культуры взаимодействия в предпринимательских кругах и правовой культуры общества в целом за счет расширения инструментов альтернативного разрешения споров по защите прав и законных интересов граждан и субъектов экономической деятельности;

¾      обеспечение дальнейшего развития в судебной системе примирительных процедур путем привлечения медиаторов в процесс урегулирования правовых и иных споров;

¾      создание правовой и практической основы для развития в Республике Беларусь внесудебной медиации как эффективного средства разрешения конфликтов[42, п. 3].

Для реализации указанных целей в процессе эксперимента предполагалось решить следующие задачи:

¾      информировать общественность о возможностях и особенностях судебных примирительных процедур и внесудебной медиация в разрешении правовых и иных споров;

¾      разработать механизм взаимодействия судей, судебных примирителей и медиаторов в процессе организации примирительных процедур;

¾      обеспечить практическую реализацию норм Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь (далее - ХПК), предусматривающих возможность привлечения к осуществлению примирительной процедуры наряду с должностными лицами судов иных лиц (медиаторов).

¾      создать благоприятные условия для внедрения внесудебной медиации в процесс разрешения семейных споров, связанных с разделом имущества при разводе и определения порядка участия родителей в воспитании детей после развода.

¾      обеспечить судебные органы информационными материалами об особенностях примирительной процедуры с участием медиатора;

¾      обеспечить мониторинг практики применения примирительной процедуры с участием медиатора при разрешении коммерческих и иных споров с целью подготовки проекта Закона Республики Беларусь «О медиации».

Таким образом, можно предположить, что основной целью правового эксперимента являлось внедрение внесудебной медиации. Как отмечалось, раннее, законодатель больше заинтересован в развитии внесудебной медиации, чем в продолжение развития института примирения. Институт примирения в настоящее время служит «фундаментом» в развитии внесудебной медиации.

Исходя из вышеизложенного целесообразно, обсудить проект Закона Республики Беларусь «О медиации». Так как, в последующем, после его принятия, закон будет регулировать не только внесудебную медиацию, а также и примирительную процедуру. Поэтому перспективы развития законодательства института примирения тесно связаны с развитием законодательства внесудебной медиации.

Проект Закона Республики Беларусь «О медиации» подготовлен в соответствии с п.17 Указа Президента Республики Беларусь от 6 января 2011 г. № 10 «Об утверждении плана подготовки законопроектов на 2011 год».

Необходимость правового регулирования вопросов медиации возникла в период разработки Закона Республики Беларусь от 10 января 2011 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам совершенствования хозяйственного судопроизводства» (далее - Закон от 10 января 2011 года), вступившего в силу 31 января 2011 года.

Включение в ХПК Республики Беларусь положений, имеющих целью развитие внесудебного посредничества (медиации), было признано в тот период преждевременным в связи с отсутствием базового закона о медиации, который бы определял требования к лицам, претендующим на осуществление функций медиатора, закреплял принципы медиации и правовые гарантии, связанные с обращением сторон к данному способу урегулирования конфликта. В целях реализации принципа системности и комплексности правового регулирования общественных отношений, закрепленного статьей 7 Закона Республики Беларусь от 10 января 2000 года «О нормативных правовых актах Республики Беларусь», внесение соответствующих изменений и дополнений в ХПК было отложено до принятия Закона Республики Беларусь «О медиации».

Медиация в Республике Беларусь развивается от судебной (юрисдикционной) формы к внесудебной (доюрисдикционной) через промежуточную форму (так называемую «околосудебную» медиацию). Практика урегулирования споров в порядке посредничества (примирения) с участием должностных лиц хозяйственных судов способствовала формированию у субъектов хозяйствования определенной степени доверия к указанной альтернативной процедуре [43, с. 1].

Разработка проекта Закона Республики Беларусь «О медиации» осуществлялась в реально сложившихся условиях, что нельзя не учитывать, в частности, при оценке возможности заимствования имеющихся правовых моделей регулирования института медиации в ряде зарубежных стран, в том числе и той, что нашла свое отражение в Федеральном Законе Российской Федерации от 27 июля 2010 года «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее - Федеральный Закон Российской Федерации о медиации).

Основной характеристикой белорусской модели развития медиации является активное участие в данном процессе судебной системы, которая готова стимулировать обращение сторон к внесудебному медиатору, в том числе путем обеспечения возможности принудительного исполнения соглашения, заключенного сторонами с участием внесудебного посредника. По этой причине, а также с учетом того, что медиаторы в порядке статьи 156 ХПК будут привлекаться и для осуществления функций судебных примирителей, суды должны иметь возможность контролировать уровень подготовки и допуск лиц к осуществлению функций медиатора. Что касается Российской Федерации, то, в отличие от Республики Беларусь, развитие медиации осуществляется здесь от внесудебной медиации к судебной. При этом одним из ведущих общественных институтов, активно участвующих в продвижении медиации, выступают вузы.

Вместе с тем, при разработке проекта Закона Республики Беларусь «О медиации» были учтены варианты решения отдельных вопросов, связанных с регулированием медиации, нашедших свое закрепление в Федеральном Законе Российской Федерации о медиации, а также первый практический опыт его применения и мнения российских ученых и практиков о допущенных пробелах и противоречиях в правовом регулировании этого нового для современных правовых систем института. В частности, в целях унификации и гармонизации белорусского и российского законодательств в рамках создания Союзного государства, что определено одним из приоритетов Концепции совершенствования законодательства Республики Беларусь, утвержденной Указом Президента Республики Беларусь от 10 апреля 2002 № 205, в проекте используется терминология, сходная с той, что определена в Федеральном Законе Российской Федерации о медиации.

Основные концептуальные положения проекта Закона Республики Беларусь «О медиации» заключаются в следующем.

. Недопущение излишней юридизации сферы альтернативного разрешения споров. Альтернативные способы разрешения споров (переговоры, медиация, третейский суд) не нуждаются в жестком и детальном правовом регулировании. Основное назначение закона о медиации, с учетом того, что данное правовое явление еще только начинает свое развитие, и корпус медиаторов еще не сформирован, - информационное. Закон призван ввести институт медиации в правовую систему, информировать широкую общественность о возможности внеюрисдикционного урегулирования конфликта. Поэтому правовое регулирование должно быть минимальным и касаться основных понятий, принципов процедуры медиации, требований к медиаторам, правовых эффектов медиации (влияние на сроки исковой давности, возможность обращения в суд, последствия заключения соглашения об урегулировании спора и вопросы его исполнимости).

Законопроект не затрагивает те вопросы медиации, которые не нуждаются в правовом регулировании (предельные сроки, процедурные правила и основные стадии проведения медиации, страхование риска ответственности медиатора) либо регулирование которых на данном этапе развития соответствующей сферы общественных отношений нецелесообразно (вопросы создания саморегулируемой организации медиаторов, вопросы пенсионного и социального страхования медиаторов, минимальное количество медиаторов в административно-территориальных единицах для обеспечения доступности помощи медиатора, освобождение от доказывания фактов, установленных соглашением сторон об урегулировании спора с помощью медиации). Важно не допустить преждевременной детальной правовой регламентации института медиации. Законодательство о медиации не должно быть объемным и значительно опережать развитие общественных отношений, поскольку практика медиации только начинает формироваться.

. Соблюдение международных стандартов правового регулирования данной сферы общественных отношений, которые нашли свое выражение, главным образом, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре 2002 г. и Директиве 2008/52 ЕС Европейского Парламента и Совета от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах (далее - Директива ЕС).

В частности, международные стандарты требуют отражения в законе о медиации:

¾      общепризнанных принципов медиации, таких как добровольность, конфиденциальность, равенство сторон, независимость и беспристрастность медиатора и гарантий их реализации;

¾      системы мер, направленных на обеспечение качества медиации (ст. 4 Директивы ЕС);

¾      гарантий, что у сторон, прибегающих к медиации в попытке урегулировать свой спор, после этого не возникнет препятствий для инициирования судебных процедур по причине истечения срока исковой давности за время проведения процедуры медиации (ст. 8 Директивы ЕС);

¾      мер, направленных на обеспечение исполнения соглашений достигнутых в результате медиации (ст. 6 Директивы ЕС).

. Установление достаточно широкой сферы действия закона. Предполагается, что закон будет регулировать вопросы, связанные с проведением медиации как до обращения в суд (внесудебная медиация), так и после возбуждения производства по делу в суде (судебная медиация), с указанием на то, что особенности судебной медиации помимо закона будут определяться также процессуальным законодательством. Законом будут регулироваться отношения, связанные с применением медиации для урегулирования споров, возникающих из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также споров, возникающих из трудовых и семейных правоотношений, если иное не предусмотрено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений. Таким образом, закон призван активизировать обращение к медиации субъектов и предполагаемых субъектов не только хозяйственного, но и гражданского судопроизводства.

. Допуск к осуществлению функций медиатора лиц с различной базовой профессией и установление для них единых квалификационных требований (отказ от деления медиаторов на осуществляющих свою деятельность на профессиональной и непрофессиональной основе). Основным квалификационным требованием к медиатору будет выступать необходимость прохождения специального обучения. Допуск к деятельности в качестве медиатора будет осуществлять Квалификационная комиссия по вопросам медиации, формируемая на межведомственной основе с участием представителей судебных органов, нотариата, вузов, организаций, обеспечивающих проведение медиации. Требования к медиаторам, выступающим судебными примирителями, будут определяться процессуальным законодательством.

. Установление в отношении соглашения сторон о применении медиации (медиативной оговорки) правового режима, учитывающего принцип добровольности медиации. В науке вопрос о правовой природе и последствиях медиативной оговорки является дискуссионным. В частности, высказывается мнение о том, что медиативной оговорке должно придаваться такое же значение, как и третейскому соглашению - в результате заключения соглашения о применении медиации стороны принимают на себя обязательство выполнять условия договора. Вместе с тем, исходя из принципа добровольности медиации, который с точки зрения Директивы ЕС трактуется как право сторон в любой момент отказаться от проведения медиации, представляется правильным, что, заключая соглашение о применении процедуры медиации, стороны одновременно оговаривают и свое право отказаться от ее проведения.

. Закрепление права сторон в случае отказа от добровольного исполнения медиативного соглашения, обратиться в суд за выдачей исполнительного документа на его принудительное исполнение, при условии, что медиативное соглашение соответствует требованиям процессуального законодательства о мировом соглашении. Вопросы обеспечения исполнимости соглашения, достигнутого по итогам медиации, является одним из наиболее важных с точки зрения стимулирования сторон к использованию данного альтернативного способа разрешения споров, и в то же время, одним из самых сложных [39, с. 1].

В проекте предполагается закрепить механизм обеспечения исполнения медиативных соглашений, основанный на их делении на две группы: отвечающие требованиям процессуального законодательства о мировом соглашении и иные. В отношении первой группы медиативных соглашений стороны будут вправе обратиться в суд за выдачей исполнительного документа на их принудительное исполнение. В случае нарушения сторонами условий иных медиативных соглашений защита прав сторон будет осуществляться в общем порядке.

Следует предположить, что будущий закон должен регулировать внесудебную, досудебную, внутрисудебную формы медиации.

Таким образом, в настоящее время примирительная процедура является более востребованной процедурой, чем внесудебная медиация. Такой вывод сделан на основании статистических данных выявленных в ходе проведения «пилотного проекта» таблица 2 «Статистика проведенных медиаторами Центра судебных и внесудебных медиаций по состоянию на 16.04.2012» [45, с. 1], [см.: Приложение И].

Это говорит, о том, что субъекты хозяйствования по-прежнему думают, что возникший спор решаем только в стенах суда. Что в свою очередь положительно характеризует работу института примирения в хозяйственных судах.

Безусловно, прослеживается постепенная трансформация количественной составляющей примирительных процедур, в качественную.

Говоря о перспективах развития законодательства примирительной процедуры в Республике Беларусь, следует остановиться на следующих моментах.

На сегодняшний момент, институт примирения, получил широкое применение. Значительно расширился круг лиц, которые могут быть назначены в качестве примирителей. Также постепенно расширяется круг отношений, по которым в дальнейшем возможно применение примирительной процедуры. Постепенно увеличивается количество нормативных правовых актов, регулирующих институт примирения.

Это свидетельствует о том, что в данном направлении со стороны законодателя, ведётся постоянная работа по улучшению данного института. И такая динамика вскоре может привести к созданию Кодекса о медиации, который будет включать в себя нормы, регулирующие примирительную процедуру. Хотя, опираясь на опыт соседних стран, это будет не рационально. К процессу создания Кодекса, следует подходить осознанно, опираясь не только на уже изданные нормативные правовые акты, правила, регламенты, инструкции, положения, приказы и т.д. Также следует остановиться на изучении национальной практики, статистических данных, а также на опыте и исследованиях практики, проводимых в зарубежных странах. Не следует спешить ставить данную процедуру в «жесткие рамки», т.к. в последующем это может привести к трансформации процедуры примирения в очередную стадию хозяйственного процесса.

Предполагается, что после внедрения внесудебной медиации в Республике Беларусь институт примирения не станет одним из обязательных этапов хозяйственного процесса.

3.2 Направление совершенствования правоприменительной практики

За последние годы система хозяйственных судов сделала существенный шаг и добилась значительных успехов в модернизации хозяйственного судопроизводства. Изменения коснулись не только организации и условий работы хозяйственных судов, но и процедур, обеспечивающих доступность правосудия и защиту прав субъектов предпринимательской деятельности.

Так, например, совершенствуется институт апелляционного производства, значительно расширена сфера применения приказного производства, развивается практика использования судебной медиации (примирительной процедуры) [46, с.1].

Как было отмечено, в предыдущем подпункте 3.1. Перспективы развития законодательства (примирительной процедуры) в Республике Беларусь, в мае 2012 года завершился правовой эксперимент (пилотный проекте) развития внесудебной медиации как средства урегулирования правовых и иных споров. Проделанная работа, в ходе проведения правового эксперимента, также способствовала развитию института примирения.

Правовой эксперимент включал в себя 3 составляющие обучение, информация и практическая деятельность по разрешению споров в процедуре медиации.

Результатами проделанной работы, касающейся обучения и повышения квалификации медиаторов и иных специалистов, работающих с конфликтами стали:

¾      организация обучения группы белорусских юристов из 11 человек по 65-часовой программе Украинского Центра Медиации при Киево-Могилянской Бизнес Школе «Базовые навыки медиатора. Особенности проведения семейной медиации» (Минск, октябрь 2011г.);

¾      участие медиаторов Центра в следующих проектах:

1)  в программе повышения квалификации «Работа с интересами и эмоциями в переговорах», организованной Украинским Центром Медиации при Киево-Могилянской Бизнес Школе (Киев, декабрь 2011г.);

2)      в образовательной программе «Медиация: искусство договариваться», организованной ОО «Образовательный Центр «ПОСТ» (Минск, сентябрь 2011г.);

)        в обучающем семинаре по отработке коммуникационных навыков, проводимом психологом-медиатором Морозовой Н. (Минск, февраль 2011г.);

)        в подготовке и проведении совместно с Высшим Хозяйственным судом Республики Беларусь однодневных обучающих семинаров для юристов и примирителей хозяйственных судов. (Брест, Могилев, Минск, июль-сентябрь 2011г. - участвовали все медиаторы Центра);

)        в проведении медиаторами Центра 16-часового обучающего семинара «Введение в медиацию» для судебных примирителей Хозяйственного суда г. Минска (Минск, сентябрь-октябрь 2011г. - занятия проводили Л.Власова, Н.Морозова, М. Прохоренко);

)        в подготовке лекций «Судьям о медиации» для судей Хозяйственного суда г. Минска (Минск, март-апрель 2012 г. - лекторы Л.Власова, Т. Беляева);

)        в образовательном семинаре, организованном ВХС Республики Беларусь для примирителей хозяйственных судов (Минск, ноябрь 2011г. - Т. Беляева) [47, с. 1-6].

За период эксперимента участниками «пилотного проекта» была проделана огромная работа, связанная с распространением информации о медиации:

¾      размещение информационных стендов и плакатов о медиации и возможности проведения примирительных процедур с участием медиаторов Центра в помещениях хозяйственных судов Республики Беларусь;

¾      издание 10 000 брошюр о медиации. Брошюры распространены в судах, в государственных структурах и предпринимательских союзах;

¾      поддержание в актуальном состоянии сайта www.mediacia.by: обновление новостей, в том числе о ходе реализации правового эксперимента. Подготовлена англоязычная версия сайта (Т.Беляева);

¾      публикация статей о развитии медиации в Республике Беларусь в СМИ: «Вестник ВХС», «Юрист», «Белорусы и рынок» «Юрисконсульт», «Торгово-Промышленное право» (автор - Л.Власова); «Торгово-Промышленное право» (автор - Т.Беляева);

¾      интервью Гомельскому областному радио и телеканалу ЛАД о развитии медиации в Республике Беларусь (Гомель, ноябрь 2011г. - Н.Тарасова);

¾      проведение мастер-класса «Медиация и примирительные процедуры в хозяйственном судопроизводстве: практика применения в Республике Беларусь» для студентов Академии управления Республики Беларусь (Минск, сентябрь 2011г. - О. Здрок);

¾      выступление перед студентами юридического факультета Гомельского государственного университета в рамках изучения темы «примирительные процедуры в хозяйственном процессе» (Гомель, октябрь 2011г. - Н.Тарасова);

¾      размещение информации о медиации в Республике Беларусь на сайте Центра арбитража и посредничества ТПП России - tpprf-med.ru, а также на украинском правовом интернет-портале Pravotoday.in.ua;

¾      участие медиаторов Центра в организованных хозяйственными судами г. Минска и Минской области 5 встречах с субъектами предпринимательства (в течении 2011-2012гг., выступающие - Т. Беляева, Л.Власова, О.Здрок, А.Зубарев, Н. Прохоренко);

¾      выступление с лекциями о медиации на курсах повышения квалификации для юристов-лицензиатов (Минск, 2011-2012г.г. - Л.Власова);

¾      выступление для субъектов малого бизнеса в инкубаторе малого предпринимательства "Белтрастинфо" (Гомель, ноябрь 2011г. -Н.Тарасова);

¾      выступление на семинаре для специалистов и руководителей субъектов хозяйствования, проводимом Гомельским отделением БелТПП (Гомель, декабрь 2011г. - Н. Тарасова);

¾      видеоролик "Вступительное слово медиатора" с участием медиаторов ЦРК Рыбалко Д.В. и Тарасовой Н.А. (Гомель, сентябрь 2011г. - снят хозяйственным судом Гомельской области по запросу ВХС).

Также был проведен ряд конференций как внутри государства, так и на международном уровне.

С целью выхода на международный уровень, а также для обмена опытом:

¾      подписан договор о сотрудничестве между Центром БРСЮ и Украинским центром медиации (г. Киев, Украина);

¾      подписан договор о сотрудничестве между Центром БРСЮ и НП «Лига медиаторов» (г. Санкт-Петербург, Россия);

¾      проведение учредительного съезда Международного общественного объединения «Союз медиаторов» совместно с медиаторами России и Украины.

Была проделана организационная работа по обеспечению проведения судебных и внесудебных медиаций:

¾      подготовлена группа медиаторов (22 специалиста), получивших базовые знания и навыки проведения медиаций. В настоящее время в состав Центра входят 28 медиатора;

¾      создана нормативная основа для деятельности медиаторов Центра. «Регламент проведения медиации медиаторами Центра разрешения конфликтов» и «Правила медиатора Центра разрешения конфликтов»). Документы утверждены на Центральном Совете БРСЮ 22 сентября 2011г. Подготовлен также ряд образцов документов, необходимых при проведении медиации в хозяйственных судах и внесудебной медиации;

¾      оборудованы помещения, выделенные для проведения медиаций в хозяйственном суде г. Минска и БРСЮ.

В ходе проведения правового эксперимента медиаторами Центра были проведены судебные и внесудебные медиации, результаты которых были отражены в статистике таблица 2. В статистической таблице учтены медиации, по которым были проведены переговорные сессии с участием медиатора.

В сфере применения медиации в разрешении хозяйственных споров медиаторы Центра привлекались к разрешению хозяйственных споров в Высшем Хозяйственном суде, Хозяйственных судах Минска, Минской области и Гомельской области.

Приведенные статистические данные подтверждают способность медиации разрешать споры (конфликты), а также ослабить нагрузку на суд, как на стадиях судебного разбирательства, так и исполнения.

Положительными результатами правового эксперимента также можно признать следующее:

¾      эффективное взаимодействие суда и привлекаемых к разрешению хозяйственных споров внесудебных медиаторов. Судьи и сотрудники суда оказывали всестороннюю поддержку медиаторам Центра в организации встреч со сторонами, подготовки соглашений о примирении и инициировании проведения медиации. В судах Минска и Минской области были предоставлены помещения для проведения медиаций;

¾      медиаторы Центра получили практический опыт проведения медиации, что позволило за короткий срок сформировать группу белорусских медиаторов, имеющих не только теоретическую подготовку, но и практический опыт;

¾      у субъектов хозяйствования и юристов, участвующих в медиации, сформировалось позитивное отношение и доверие к медиации, что подтверждает анализ анонимных анкет, заполняемых сторонами. Все опрошенные (100%) отметили понятность и ясность процедуры медиации, в рамках которой им была предоставлена возможности обсудить наиболее важные вопросы, уважительное отношение медиатора к сторонам и его понимание сущности спора.

В целом медиация оценена участвующими в ней сторонами очень положительно, что подтверждается статистическими данными: 95% анкетируемых удовлетворены процедурой медиации и в случае необходимости снова воспользуются медиацией;

¾      значительно повысилась информированность о медиации, как внесудебном способе разрешения споров среди субъектов хозяйствования и государственных структур;

¾      опыт, полученный в результате правового эксперимента, позволит сформировать эффективную модель применения медиации в процессе разрешения хозяйственных споров;

¾      приобретение опыта проведения «международной» медиации между резидентом Республики Беларусь и нерезидентом с участием медиаторов двух стран.

Однако, в ходе эксперимента были выявлены факторы снижающие эффективность медиации при разрешении хозяйственных споров:

¾      отсутствие права у сторон, при заключении Соглашения о примирении, выходить за пределы предмета заявленных исковых требований;

¾      жесткая привязка содержания Соглашения о примирении к требованиям, предъявляемым к мировым соглашениям;

¾      отсутствия у судей устоявшихся знаний о медиации и навыков диагностики споров на предмет возможности разрешения в процедуре медиации;

¾      игнорирование фактора добровольности сторон на участие процедуре медиации;

¾      отсутствие ясной перспективы в вопросе вознаграждения медиатора;

¾      отсутствие у медиаторов иммунитета от дачи свидетельских показаний ставит под сомнение соблюдение принципа конфиденциальности медиации.

Одним из направлений совершенствования правоприменительной практики процедуры примирения является участие в ней иных лиц, привлекаемых на договорной основе. Что являлось одной из задач правового эксперимента. Тем самым рассмотрим, предложения по совершенствованию применения медиации в процессе разрешения хозяйственных споров:

¾      сохранение и развитие «судебной» модели медиации, примененной в процессе правового эксперимента, потребует разрешение вышеперечисленных проблем, на законодательном, организационном и образовательных уровнях;

¾      представляется перспективным развитие так называемой «присудебной» модели медиации, когда суд может направлять спор на медиацию до вынесения определения о принятии дела к производству. При этом может использовать имеющееся у суда право оставить поданное заявление без движения до завершения медиации, дополнив статью 162 ХПК соответствующим основанием. В случае завершения медиации заключением Соглашением о примирении, предусмотреть возврат 100% или 95% уплаченной государственной пошлины. Реализация «присудебной» модели медиации потребует создания специальной службы диагностики споров (или обучения навыкам диагностики судей) на предмет изучения возможности разрешения конкретных споров в процедуре медиации. Явным преимуществом «присудебной» модели медиации по сравнению с «судебной» является разрешение вопроса оплаты работы медиатора за счет сторон спора;

¾      ввести обязательную досудебную медиацию в отношении корпоративных споров, споров о деловой репутации и аренде, а также споров, вытекающих из договоров строительного подряда, так как причинами указанных споров, как правило, являются межличностные конфликты, а правовые и фактические аспекты не являются доминирующими.

О результатах совершенствования правоприменительной практики свидетельствую следующие показатели диаграммы 1 «Эффективность урегулирования споров в примирительной процедуре в хозяйственных судах Республики Беларусь с 2008 года (сентябрь-декабрь) по 2012 год (1 квартал)» и таблицы 3 «Эффективность урегулирования споров в примирительной процедуре в хозяйственных судах Республики Беларусь» [48, диаграммы 1, таблица 3], [см.: Приложение Й].

В 1 квартале 2012 года завершено 2 960 примирительных процедур, по 2 014 делам достигнуто соглашение, т.е. 35% от всех дел, рассмотренных хозяйственными судами в порядке искового производства, завершены заключением соглашения о примирении.

На основании показателей таблицы и диаграммы, можно утверждать, что «пилотный проект», себя оправдал и подтвердил возможность параллельного функционирования в системе хозяйственного судопроизводства как судебных примирителей, так и внесудебных медиаторов.

Указанные лица могут качественно дополнять судебных примирителей и, отвечая задачам хозяйственного судопроизводства, способствовать урегулированию наиболее сложных хозяйственных споров.

Более тесный контакт судебных примирителей и внесудебных медиаторов позволит примирителям углубить свои знания в области теории медиации, а медиаторам - перенять значительный практический опыт судебных примирителей в проведении примирительных процедур.

В дальнейшем, с целью совершенствования правоприменительной практики, предполагается:

¾      введение в штатное расписание профессий судебного примирителя, внесудебного медиатора, что в свою очередь, позволит урегулировать деятельность примирителя не только в процессуальном плане, но и материальном;

¾      предвидится создание отдела судебных примирителей и внесудебных медиаторов при хозяйственных, общих, третейских судах, а также иных организациях, что предполагает увеличение стационарных рабочих мест;

¾      о создании визуального знака белорусской примирительной процедуры для использования в просветительной работе и создания «своего лица» белорусского примирения;

¾      принятие нормативного правового акта, который будет включать в себя не только уже имеющиеся нормы, а также результаты полученного опыта. Например, как в России. 28 апреля 2012 года на заседании Президиума Некоммерческого партнерства «Национальная организация медиаторов» был принят Кодекс медиаторов России.

¾      активное использование видеоконференцсвязи (ВКС) при рассмотрении дел в процедуре примирения, а также во внесудебной медиации. Так как, на счету уже имеется положительный опыт. 22 августа 2011 г. в суде состоялось первое совместное заседание внесудебного медиатора и сторон с использованием видеоконференцсвязи (ВКС), представители истца находились в хозяйственном суде Витебской области, а представители ответчика и внесудебный медиатор - в хозяйственном суде Минской области. Процедура примирения длилась около 3 ч, для уточнения позиций представители сторон ходатайствовали о дополнительном заседании в примирительной процедуре также с применением ВКС;

¾      развитие образовательной системы, подразумевающее не только введение спецкурсов в высших учебных заведениях, а также образование кафедр, факультетов и т.д. Первые шаги уже сделаны, в Белорусском государственном университете и при курсах повышения квалификации юридических профессий появился спецкурс по медиации.

¾      применение процедуры примирения, внесудебной медиации по любым спорам, вытекающим из семейных, трудовых, административных и т.д. отношений. На эту тему издано огромное количество работ, поверхностный анализ которых характеризует данное предположение с положительной стороны, т.е. вскоре рамки данного института расширятся и выйдут за пределы хозяйственных отношений и споров вытекающих из гражданских правоотношений.

¾      повышение уровня правовой культуры общества, так как это является одним из препятствий использования примирительной процедуры. Медиация не работает в конфликтах с высокой степенью эскалации в случаях, когда интеллектуальный уровень участников не позволяет вести конструктивные переговоры, когда существует явный дисбаланс между сторонами, что не позволяет обеспечить проведение равноправных переговоров.

Сегодня уже можно заявить о том, что первый этап внедрения внесудебной медиации в деятельность хозяйственных судов Республики Беларусь пройден. По мере совершенствования законодательства в этой сфере, мы наблюдаем постепенный переход от количественных показателей к качественным.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В настоящее время ведется активная работа по внедрению внесудебной медиации в современную систему государственного правосудия. В данном процессе примирительная процедура играет роль фундамента.

В данной дипломной работе освещены основные положения, касающиеся института посредничества в хозяйственных судах Республики Беларусь, начиная от истоков зарождения и заканчивая развитием данного института на современном этапе.

На основании анализа нормативных правовых актов, научной и научно-практической литературы, приходим к следующим выводам.

. В Республике Беларусь существует два вида способов альтернативного разрешения споров:

¾      судебный порядок разрешения споров: примирительная процедура, третейский суд, приказное производство;

¾      досудебный порядок разрешения споров: предъявление претензий, переговоры.

Что касается внесудебного разрешения споров, то оно находится на стадии разработки, однако имеется небольшой практический опыт.

. Правовое регулирование осуществляется только в процессуальной части, в то время как нормы материального права по отношению к данному институту полностью отсутствуют.

. В настоящее время примирительная процедура является более востребованной процедурой, чем внесудебная медиация. Значительно расширился круг лиц, которые могут быть назначены в качестве примирителей. Постепенно расширяется круг отношений, по которым в дальнейшем возможно применение примирительной процедуры.

. Прослеживается постепенная трансформация количественной составляющей примирительных процедур, в качественную.

Проведенное исследование позволило выявить проблемы в правовом регулировании примирительных процедур и сформулировать возможные пути их решения:

. Глава 17 ХПК Республики Беларусь содержит в себе статьи, регулирующие примирительную процедуру: цели, задачи и принципы примирительной процедуры; полномочия и порядок назначения примирителя, сроки и результаты примирения. Однако ничего не сказано об ответственности примирителя. Следовательно, целесообразно внести дополнение в статью 155 «Полномочия примирителя» ХПК Республики Беларусь следующего содержания:

«Примиритель и лицо, выполняющее полномочия примирителя, а также иные лица, привлеченные для участия в процедуре примирения, обязаны соблюдать принцип конфиденциальности, в частности, не разглашать конфиденциальную информацию, полученную участниками в ходе процедуры примирения, без разрешения сторон, предоставивших эту информацию.

Сведения, составляющие конфиденциальную информацию, представляются примирителем и лицом, выполняющим полномочия примирителя, а также иными лицами, привлеченными для участия в процедуре примирения:

¾      судам - по находящимся в их производстве уголовным и гражданским делам, делам, отнесенным к подведомственности хозяйственного суда, и делам об административных правонарушениях, а также по исполнительным документам;

¾      прокурору или его заместителю, а также с санкции прокурора или его заместителя органам дознания и предварительного следствия - по находящимся в их производстве материалам и уголовным делам;

¾      органам Комитета государственного контроля Республики Беларусь;

¾      органам государственной безопасности Республики Беларусь;

¾      налоговым и таможенным органам;

¾      нотариусам для совершения нотариальных действий;

¾      Национальному банку.

Сведения, составляющие конфиденциальную информацию сторон примирительной процедуры, представляются примирителем и лицом, выполняющим полномочия примирителя, а также иными лицами, привлеченными для участия в процедуре примирения в иных случаях лицам, не указанным в настоящей статье, если это предусмотрено законодательными актами Республики Беларусь.

Сведения, составляющие конфиденциальную информацию, представляются примирителем и лицом, выполняющим полномочия примирителя, а также иными лицами, привлеченными для участия в процедуре примирения на основании письменного запроса уполномоченного должностного лица государственного органа.

Лица, получившие в соответствии с настоящей статьей сведения, составляющие конфиденциальную информацию, не вправе разглашать эти сведения без согласия сторон участвующих в примирительной процедуре, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами Республики Беларусь, и несут в соответствии с законодательством Республики Беларусь ответственность за разглашение этих сведений».

Предположительно речь будет идти не только о гражданско-правовой и дисциплинарной ответственности, а также об административной и уголовной ответственности (см.: ст. 255 УК РБ, ст. 22.13. КоАП РБ.) [ 49 ], [ 50 ].

Данное дополнение к статье 155 Полномочия примирителя ХПК Республики Беларусь, поможет решить так называемую социальную проблему, включающую в себя:

¾      страх по поводу того, что полученная в ходе примирения информация от сторон может быть использована, против них;

¾      нежелание раскрывать суть дела перед посторонним человеком (примирителем);

¾      опасение за то, что в ходе решения спора, возможно, станут известны иные обстоятельства дела способные усугубить конфликт или приведут к новому спору.

Таким образом, если сторонам будет гарантирована конфиденциальность, это будет способствовать построению «открытого конструктивного диалога», что в дальнейшем приведет к востребованности процедуры примирения.

. В рамках решения обозначенной в работе проблемы недостатка квалифицированных специалистов - примирителей, умеющих не оценивать и не диктовать, а координировать и помогать, предлагаем следующее: следует ввести в юридических высших учебных заведениях специальность примирение / примирительная процедура (внесудебная медиация). Для того чтобы примирителями становились не только в результате прохождения обучения по повышению квалификации и сдачи квалифицированного экзамена, а в результате прохождения образовательного процесса, который должен включать в себя не только теоретические знания, а также практический опыт. Теоретической базой должны стать не только юридические дисциплины, а также психология, конфликтология и т.д. Практический опыт, возможно, получить посредством:

¾      присутствия студентов на встречах примирителя со сторонами процедуры примирения, соответственно с разрешения последних;

¾      организации встреч студентов с примирителями (внесудебными медиаторами);

¾      организации выступлений с лекциями примирителей (внесудебных медиаторов) перед студентами;

¾      участия студентов во внутривузовских и международных конференциях связанных с темой примирения и т.д.

С целью ознакомления студентов с работой примирителя (внесудебного медиатора), целесообразно выделять 1 день в 2-3 недели и организовывать индивидуальные или групповые (2-3 человека) практические занятия за приделами вузов. Такая практика:

¾      положительно скажется при написании отчётов, научных, курсовых и дипломных работ;

¾      будет способствовать лучшему запоминанию полученных теоретических знаний;

¾      предоставит возможность студенту применить полученные теоретические знания на практике;

¾      в дальнейшем может стать рабочим местом студента и т.д.

. В связи с ростом ежегодно процента обращений в суд, увеличивается нагрузка не только на судей, но и на примирителей (внесудебных медиаторов). Поэтому представляется создание специализированного отдела в хозяйственном суде, который выполнял бы работу «фильтра»: после ознакомления с исковым заявлением, поступившим в хозяйственный суд, работники отдела решали бы отправлять его на рассмотрение судье или нет. В том случае, если имелась возможность разрешения спора в порядке примирительной процедуры (внесудебной медиации), то работниками отдела направлялась бы сторонам информация, о том, что данный спор может быть урегулирован более экономичным, быстрым и оперативным путем - в примирительной процедуре.

Таким образом, альтернативное разрешение конфликтов следует рассматривать как систему, существующую параллельно с официальным правосудием. Данные методы не заменяют и не могут заменить правосудие. Более того, методы АРС и средства судебного разбирательства могли бы успешно дополнять друг друга.

Представляется, что более широкое использование примирительных процедур (как судебных, так и внесудебных) способствовало бы снижению уровня конфликтности в обществе и повышению уровня правовой культуры населения.

Сама возможность разрешать конфликты без участия государства является показателем развития гражданского общества. При этом деятельность альтернативных методов разрешения конфликтов способствует снижению избыточной нагрузки на судебную систему государства, и содействует созданию более цивилизованных отношений в бизнесе.

Список использованных источников

1.      Каменков, В. С. , Коробейников, А. Посредничество как способ разрешения экономических споров / В. С. Каменков, А. Коробейников // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. - 2005. - № 4.- С. 41-60.

.        Альтернативное разрешение споров в США: учебник / Е.И. Носырёва. Москва: Городец, 2005. - 320с.

.        Посредничество (медиация) в хозяйственных Судах Республики Беларусь: учебник / Т.В. Адамова и др.; под общ. ред. В.С. Каменкова. - Минск: Дикта, 2011. -212с.

.        Лисицын, В.В. Медиация - важнейший элемент правовой культуры российского бизнеса / В.В. Лисицын // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. - 2009. - №11 (212). - С. 30-32.

5.      Альтернативные способы разрешения споров. [Электронный ресурс] / Электронный каталог библиотеки юридического факультета СПбГУ. - Режим доступа: <#"609244.files/image001.jpg">

Таблица 3. Эффективность урегулирования споров в примирительной процедуре в хозяйственных судах Республики Беларусь.