Совершенствование законодательства и перспективы применения банковской гарантии и документарных аккредитивов
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ПЕРСПЕКТИВЫ ПРИМЕНЕНИЯ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ И ДОКУМЕНТАРНЫХ АККРЕДИТИВОВ
Законом Республики Беларусь от 13 июля 2012 г. N 416-З "О внесении дополнений и изменений в Банковский кодекс Республики Беларусь" (далее - Закон) были внесены изменения в Банковский кодекс Республики Беларусь (далее - БК). Данные изменения, вступающие в силу с 22.01.2013, затрагивают и ряд статей, касающихся применения документарных операций.
Действующие статьи БК, регулирующие банковские документарные операции (аккредитивы, гарантии), были разработаны на основании международного законодательства, в частности Унифицированных правил для гарантий по первому требованию - публикация Международной торговой палаты N 458, редакция 1992 г., и Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов N 500, редакция 1993 г. Причиной внесения в БК изменений, касающихся банковских гарантий и аккредитивов, послужило вступление в силу новых редакций Унифицированных правил для гарантий по требованию, редакция 2010 г., - публикация Международной торговой палаты N 758 (далее - Унифицированные правила по гарантиям N 758) и Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов, редакция 2007 г., - публикация Международной торговой палаты N 600 (далее - Унифицированные правила по аккредитивам N 600). Данными Унифицированными правилами был изменен ряд ключевых моментов, регулирующих банковские гарантии и аккредитивы.
Статьей 8 Конституции Республики Беларусь определено, что Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства. В целях исполнения статьи 8 Конституции Республики Беларусь Концепцией совершенствования законодательства Республики Беларусь, одобренной Указом Президента Республики Беларусь от 10 апреля 2002 г. N 205, определена необходимость законодательного закрепления места общепризнанных принципов международного права и норм международных договоров в системе права, установления порядка их применения. Тем самым Республика Беларусь исходит из примата (верховенства) норм международного права по сравнению со своим национальным правом. Под общепризнанными принципами международного права понимаются его основные (кардинальные) положения, приобретшие силу руководящих идей для подавляющего большинства государств мира.
Учитывая изложенное, а также необходимость имплементации международных норм в национальную правовую систему, в Законе уточняются механизмы института банковской гарантии и документарного аккредитива.
Банковская гарантия
Унифицированными правилами N 758 был изменен ряд ключевых моментов, регулирующих банковские гарантии, а также определены (установлены) нововведения, применение которых значительно расширяет возможности использования банковских гарантий как внутри Республики Беларусь, так и при осуществлении международных операций. Рассмотрим их.
Инструктирующая сторона
Унифицированными правилами N 758 (ст. 2) установлен (определен) новый участник отношений, связанных с выдачей банковской гарантии, - инструктирующая сторона, по просьбе которого банк может выдавать гарантию в пользу бенефициара. Учитывая, что с введением понятия "инструктирующая сторона" расширился перечень лиц, по поручению которых может выдаваться банковская гарантия, внесены изменения в статьи 164, 167, 172, 176, 177 БК. В настоящее время резиденты Республики Беларусь находятся в неравных условиях в сравнении с остальными участниками отношений, связанных с выдачей гарантии, так как лишены дополнительных возможностей получения банковской гарантии. Так, например, выдача банковской гарантии по просьбе принципала, как правило, связана с оформлением обеспечения по банковской гарантии, которым на практике принципал может и не располагать или не желать временно отвлекать свободные денежные средства. Следовательно, появление третьей - инструктирующей стороны - было обусловлено самой практикой применения гарантий. Инструктирующая сторона играет роль участника, имеющего свободные ресурсы для оформления обеспечения по банковской гарантии. Отношения между инструктирующей стороной и принципалом выстраиваются исходя из договорных отношений и фиксируются в договорах.
Условная гарантия
Унифицированные правила N 758 не предусматривают разделение гарантии в зависимости от условий уплаты бенефициару денежной суммы (осуществления платежа).
Согласно действующей статье 164 БК под условной гарантией понимается обязательство гаранта уплатить бенефициару денежную сумму (осуществить платеж) по его письменному требованию, составленному в соответствии с условиями гарантии, с приложенными к нему документами, которые доказывают или подтверждают неисполнение (ненадлежащее исполнение) принципалом обязательств перед бенефициаром. Такими документами могут являться соответствующие судебные (арбитражные) решения либо иные документы, оговоренные в тексте гарантии.
В то же время под сферу регулирования Унифицированных правил N 758 подпадают как гарантии, предусматривающие, что платеж будет происходить по простому письменному требованию, так и гарантии, требующие обязательного представления дополнительных документов, например, решения судов, подтверждающих нарушение принципалом договорных обязательств.
В любом из этих случаев гарантия по своей сущности будет являться "гарантией по требованию". Учитывая изложенное, Законом исключено понятие условной банковской гарантии из статьи 164 БК.
банковский аккредитив гарантия
Изменение условий банковской гарантии
Унифицированные правила N 758 предлагают использовать при оформлении гарантии рекомендуемые реквизиты (которые не являются строго обязательными условиями). Нормы Унифицированных правил N 758 (ст. 8) устанавливают перечень условий, содержащихся в банковской гарантии, который значительно шире, чем определенный статьей 165 БК в действующей редакции.
Учитывая, что банковская гарантия является инструментом, который не только выполняет функцию обеспечения исполнения обязательств, но и инструментом, позволяющим привлечь инвестиции в Республику Беларусь, перечень условий гарантии, содержащихся в статье 165 БК, был дополнен положениями, позволяющими применять гарантию с учетом всех ее преимуществ:
возможность ее перевода (переводная банковская гарантия);
иные условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Новая редакция Унифицированных правил N 758 дает четкое толкование в отношении принципа безотзывности гарантии и не допускает двусмысленность трактования этого термина при применении гарантии, как это определено действующей редакцией БК.
Так, статьей 168 БК в настоящее время допускается возможность отзыва банковской гарантии: банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если иное не оговорено в тексте гарантии. Однако, учитывая безотзывный характер банковской гарантии, определенный новой редакцией Унифицированных правил N 758, принцип безотзывности банковской гарантии был отражен в статье 168 БК. Принцип безотзывности банковской гарантии полностью соответствует экономической сущности банковской гарантии и выполнению возложенных на нее функций.
Переводная (трансферабельная) гарантия
Редакцией Унифицированных правил N 758 (ст. 33) введено новое понятие "переводная (трансферабельная) гарантия", даны ее характерные признаки.
В целях создания равных условий для всех сторон, участвующих в обязательствах по банковской гарантии (включая резидентов Республики Беларусь), нормы статьи 33 Унифицированных правил N 758 нашли отражение в статье 169 БК.
Вступление банковской гарантии в силу
Действующая редакция статьи 170 БК в целом соответствует требованиям статьи 4 (а) Унифицированных правил N 758 (гарантия считается выданной в тот момент, когда гарантом осуществлена ее отправка). В то же время содержит заведомо невыполнимую норму, в частности: "Банковская гарантия считается выданной с момента вручения ее бенефициару". Учитывая, что банк не может располагать информацией о времени передачи банковской гарантии бенефициару, данная норма была изложена в следующей редакции: "Банковская гарантия считается выданной с момента вручения ее инструктирующей стороне (принципалу) для передачи бенефициару либо с момента направления (передачи) ее бенефициару".
Требование бенефициара по банковской гарантии
В части второй статьи 171 БК определено, что требование бенефициара должно быть получено гарантом не позднее срока действия банковской гарантии, если иное не оговорено в тексте гарантии. Учитывая, что нормами статьи 14 (a)(ii) Унифицированных правил N 758 установлено, что представление должно быть сделано не позднее даты истечения срока действия гарантии и дополнительные сроки для "надлежащего представления" не допускаются, из части второй статьи 171 БК слова ", если иное не оговорено в тексте гарантии" исключены.
Обязанности гаранта при получении требования бенефициара по банковской гарантии
Согласно статье 22 Унифицированных правил N 758 гарант должен сообщить принципалу о предъявленном требовании по выданной гарантии. Однако это требование не означает, что гарант не должен произвести оплату по требованию до получения сообщения от инструктирующей стороны (в том числе принципала) о протесте или согласии с требованием. На практике это сводилось к тому, что между принципалом, банком-гарантом и бенефициаром начиналась бессмысленная переписка о надлежащем исполнении или неисполнении принципалом обязанностей в рамках гарантии, что приводило к неоплате требования по гарантии в связи с окончанием срока действия гарантии. Тем самым нарушался основной принцип гарантии о безусловной оплате надлежащего требования по гарантии.
Поэтому первая часть статьи 172 БК была изложена в следующей редакции: "При получении требования бенефициара об уплате денежной суммы (осуществлении платежа) по банковской гарантии гарант обязан уведомить принципала или иную инструктирующую сторону о предъявленном требовании и передать им копии требования и приложенных к нему документов". Данная трактовка позволяет гаранту информировать инструктирующую сторону о предъявленном требовании по гарантии и произвести платеж по гарантии независимо от дальнейших действий, предпринимаемых инструктирующей стороной. Тем самым выполнив основной принцип, возникающий в гарантийных отношениях, - "сначала плати, потом разбирайся".
Срок рассмотрения гарантом требования по банковской гарантии
Новой редакцией Унифицированных правил N 758 (ст.ст. 20 (а) и 24 (е)) установлен конкретный срок рассмотрения документов - пять дней. Действующей статьей 173 БК предусматривается, что гарант должен произвести оплату (или отказ в оплате) не позднее седьмого рабочего дня. В целях приведения в соответствие норм международного законодательства и БК внесены изменения в статью 173 БК в части, касающейся сроков рассмотрения документов.
Отказ гаранта удовлетворить требования бенефициара по банковской гарантии
Статьей 24 (а) Унифицированных правил N 758 определено, что если гарант устанавливает, что требование по гарантии не является надлежащим, он вправе отклонить такое требование или, действуя исключительно по собственному усмотрению, обратиться к инструктирующей стороне или, в случае контргарантии, к контргаранту за получением согласия принять требование с расхождениями.
Содержание частей второй и третьей действующей редакции статьи 174 БК следует рассматривать как ненадлежащее представление. В данной статье содержится требование об информировании бенефициара и принципала о прекращении основной сделки. Статья 24 (а) Унифицированных правил N 758, которой определены действия гаранта вследствие ненадлежащего представления, такого требования не содержит. Поэтому части вторая и третья статьи 174 БК были исключены.
Пределы обязательств гаранта по банковской гарантии
Нормы Унифицированных правил N 758 не предусматривают ответственность гаранта перед бенефициаром за ненадлежащее исполнение обязательств по банковской гарантии. На практике в каждом отдельном случае будут определяться свои пределы ответственности гаранта с учетом национального законодательства каждого из участников обязательств по банковской гарантии.
Учитывая изложенное, часть вторая статьи 175 БК: "Ответственность гаранта перед бенефициаром за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства по банковской гарантии не ограничивается денежной суммой, на которую выдана гарантия, если иное не оговорено в ее тексте" была исключена.
Согласно требованиям Унифицированных правил N 758 допускается возможность не указывать в гарантии срок ее действия (ст. 8). В этом случае вступает в силу норма статьи 25 (с) Унифицированных правил N 758, согласно которой, если в гарантии или контргарантии не указаны ни дата истечения, ни событие, определяющее истечение срока, действие гарантии прекращается по истечении трех лет с даты ее выдачи, а действие контргарантии прекращается через 30 календарных дней после прекращения действия гарантии.
Учитывая нормы статьи 25(с) Унифицированных правил N 758 абзац третий части первой статьи 176 БК изложен в новой редакции, согласно которой, если в гарантии или контргарантии не указан срок, на который она выдана, или событие, определяющее истечение срока, действие гарантии прекращается по истечении трех лет с даты ее выдачи, а действие контргарантии прекращается через 30 календарных дней после прекращения действия гарантии.
Аккредитивы
В целях необходимости имплементации международных норм в национальную правовую систему и устранения отличий, существующих между национальным законодательством и международной банковской практикой, были внесены следующие изменения в БК, касающиеся расчетов посредством аккредитивов.
Так, нормами статьи 3 Унифицированных правил по аккредитивам N 600 определено, что аккредитив является безотзывным, даже если в нем не содержится никакого указания на этот счет. Следовательно, выпускаемые аккредитивы автоматически являются безотзывными, то есть условия по аккредитиву не могут быть изменены или аннулированы без согласия как бенефициара, так и уполномоченных банков.
Согласно статье 6 ранее действовавшей редакции Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов, публикация Международной торговой палаты N 500 в редакции 1993 г., допускалось применение в расчетах отзывных аккредитивов.
Под отзывным аккредитивом понимался аккредитив, который может быть изменен или отменен банком-эмитентом без предварительного уведомления бенефициара.
Кроме того, определяющим фактором при выборе аккредитивной формы расчетов является гарантия платежа, заложенная в документарном аккредитиве. Отзывные аккредитивы по своей экономической сущности не могут обеспечивать гарантию платежа.
Учитывая, что международными правилами предусматривается выпуск исключительно безотзывных аккредитивов, из Банковского кодекса исключено понятие отзывного аккредитива и внесены изменения в соответствующие статьи БК.
Согласно действующей редакции статьи 260 БК банк-эмитент (подтверждающий банк) обязан рассмотреть документы и принять решение об их принятии или отклонении в течение семи банковских дней, следующих за днем получения документов. Законом срок рассмотрения документов по аккредитиву сокращен до пяти дней. Данное изменение связано с нормами, установленными Унифицированными правилами по аккредитивам N 600.