составляет общенаучный диалектический метод познания, в рамках которого применялись частно-научные методы (конкретно-социологический, логико-юридический, сравнительно-правовой) и специальные криминологические (статистический, анкетирования, экспертной оценки, типологии).
В ходе работы были использованы нормативные акты, научная и специальная литература, материалы юридической практики.
Глава 1. Преступления против интеллектуальной собственности: уголовной-правовой и криминологический аспекты
.1 Понятие и виды преступлений против интеллектуальной собственности
Право интеллектуальной собственности - один из новейших и, пожалуй, наиболее динамично развивающихся институтов гражданского права. Об этом, в частности, свидетельствует принятие кодифицированного нормативного акта, регулирующего права на результаты интеллектуальной деятельности и средства их индивидуализации. Данному вопросу посвящено регулирование четвертой части Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ).
Важным фактором защиты интеллектуальных прав является установленная законом уголовная ответственность за их нарушение как наиболее эффективный и быстрый способ восстановления прав на объекты интеллектуальной собственности.
Статья 1225 ГК РФ формулирует понятие интеллектуальной собственности как охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, раскрывая исчерпывающий перечень таких объектов.
Внесены соответствующие изменения в ст. 128 ГК РФ, которая определяет объекты гражданских прав и в соответствии с которой интеллектуальная собственность рассматривается уже не как исключительное право на результат, а как охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации.
Таким образом, российское законодательство представляет интеллектуальную собственность в виде объектов, в отношении которых субъекты реализуют свои права - право интеллектуальной собственности. Именно поэтому ч. 4 ГК РФ исходит из того, что традиционная категория "интеллектуальная собственность" характеризует лишь объекты рассматриваемых отношений, а вовсе не права их субъектов.
Охрана (в том числе и в соответствии со ст. 2 Уголовного кодекса РФ) предоставляется не самим объектам, относящимся к интеллектуальной собственности, а субъективным правам на эти объекты. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ и другими законами, в том числе ст. ст. 146, 147 и 180 УК РФ.
Если "интеллектуальная собственность" - это результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, т.е. объекты гражданских прав (ст. 128 ГК РФ), то охранять сами результаты можно лишь от неправомерного физического их завладения, уничтожения, повреждения и т.п. (например, произведений архитектуры или живописи как объектов собственности).
Права интеллектуальной собственности не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (ст. 1227 ГК РФ "Интеллектуальные права и право собственности"). Поэтому при незаконном использовании таких результатов, согласно разделу VII четвертой части ГК РФ, защите подлежат не сами результаты, а права на них - "интеллектуальные права" (ст. 1226 ГК РФ), включающие исключительное право, являющееся имущественным правом, личные неимущественные и иные права.
Гражданин или юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, называется правообладателем (ст. 1229 ГК РФ), чьи права и призван охранять УК РФ, устанавливающий уголовную ответственность за нарушения интеллектуальных прав с учетом существа нарушенного права и последствий его нарушения, а также в зависимости от вида интеллектуальных прав, дифференцируя тем самым ответственность за незаконное использование личных неимущественных прав и исключительных прав.
Перечень объектов интеллектуальной собственности соответствует уровню развития общества. В прошлом к таковым относились в основном произведения науки, литературы и искусства, а также изобретения. С развитием общественных отношений к числу признаваемых объектов интеллектуальной собственности добавлялись новые - кинофильмы, компьютерные программы, базы данных, исполнения, фонограммы, передачи организаций вещания, полезные модели, торговые марки, фирменные наименования, селекционные достижения и т.д.
В зависимости от творческого вклада в полученный результат интеллектуальной деятельности в соответствии со ст. 1225 ГК РФ можно выделить две группы объектов:
) результаты интеллектуальной деятельности - произведения науки, литературы и искусства; программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); базы данных; исполнения; фонограммы; передачи организаций эфирного или кабельного вещания; изобретения; полезные модели; промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; секреты производства (ноу-хау);
) средства индивидуализации - фирменные наименования; товарные знаки и знаки обслуживания; наименования мест происхождения товаров; коммерческие обозначения.
Таким образом, авторское произведение не является средством индивидуализации создателя, а товарный знак - не результат интеллектуальной деятельности.
Общественная опасность преступлений против интеллектуальной собственности выражается в том, что: а) нарушаются права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации; б) правообладатели не получают положенный им по закону гонорар, следовательно, снижается стимул дальнейшей творческой деятельности; в) правообладатель, затрачивая определенные финансовые средства на создание интеллектуального продукта, не получает ожидаемой прибыли от его коммерческого использования; г) нарушаются права государства, недополучающего налоговые поступления от законного использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
Следует признать, что понятийный аппарат по объектам интеллектуальной собственности в уголовном законодательстве окончательно еще не разработан. Ряд авторов к преступлениям, посягающим на интеллектуальную собственность, относят только три состава преступления, предусмотренные в ст. ст. 146, 147 и 180 УК РФ. Другие считают, что по данным статьям может осуществляться защита авторских прав создателей и пользователей программ для ЭВМ и баз данных.
Есть авторы, которые относят к этой категории преступлений и иные составы.
В. Калятин, например, в структуру таких преступлений, посягающих на авторское право, включает деяние, предусмотренное ст. 272 УК РФ "Неправомерный доступ к компьютерной информации". С. Кочои и Д. Савельев, наоборот, отмечают, что ст. 272 УК РФ направлена на защиту информации, но не авторских прав на базы данных, программы для ЭВМ. Ю.В. Логвинов к преступлениям против интеллектуальной собственности относит и предусмотренное ст. 273 УК РФ.
Такой разброс мнений, возможно, обусловлен тем обстоятельством, что категория "интеллектуальная собственность" не была достаточно разработана и ее определения не было ни в ГК РФ, ни в других законах, устанавливающих правовой режим отдельных объектов интеллектуальной собственности. В этой связи П.А. Филиппов даже предложил ввести в текст уголовного закона понятие "интеллектуальная собственность" "...с целью наиболее точного отражения объекта преступлений против авторского права, смежных прав и незаконного использования товарного знака". Кроме того, он предлагал включить в УК новый раздел, объединяющий все преступления, посягающие на право интеллектуальной собственности, который должен был находиться между разделом VII "Преступления против личности" и разделом VIII "Преступления в сфере экономики".
Б.Л. Терещенко в одной из своих работ приводит следующую классификацию преступлений, посягающих на исключительные права:
) преступления, посягающие только на объекты интеллектуальной собственности (ст. ст. 146, 147, 180 УК РФ);
) иные преступления, посягающие не только на объекты интеллектуальной собственности (ст. 183, ст. ст. 272 - 274 УК РФ).
То есть помимо преступлений, ответственность за которые предусмотрена ст. ст. 146, 147, 180 УК РФ, посягающих только на объекты интеллектуальной собственности, к "специальным" Б.Л. Терещенко относит предусмотренные ст. 183, ст. ст. 272 - 274, УК РФ. Эти виды преступлений, имея различные объекты посягательства, в ряде случаев посягают на охраняемые исключительные права частично (при наличии в деянии идеальной совокупности со "специальным" преступлением) и в отдельных случаях.
С таким утверждением автора отчасти можно согласиться.
Если сравнивать предмет преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, - объекты авторских (произведения науки, литературы и искусства; программы для ЭВМ; базы данных) и смежных прав (исполнения; фонограммы; передачи эфирного или кабельного вещания) и ст. 272 УК РФ - охраняемая законом компьютерная информация, т.е. информация на машинном носителе, в ЭВМ, системе ЭВМ, то можно прийти к следующим выводам.
Одной из целей уголовно-правового запрета, закрепленной в ст. 272 УК РФ, является обеспечение прав субъектов информационных процессов, при разработке, производстве и применении информационных систем, технологий и средств их обеспечения, на защиту охраняемой законом компьютерной информации от неправомерного доступа.
Неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации согласно ст. 272 УК РФ должен быть сопряжен, в частности, с копированием (воспроизведением) информации, что может как-то объединить это деяние с нарушением авторских и смежных прав, так как уничтожение и блокирование, например, программ для ЭВМ (как объектов авторского права согласно ст. 1259 ГК РФ) не может считаться нарушением права интеллектуальной собственности.
Вместе с тем согласно ст. 1280 ГК РФ допускается свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных, если копия программы для ЭВМ или базы данных была изготовлена, например, для архивных целей. Из смысла диспозиции ст. 272 УК РФ неясно, с какой целью лицо копирует информацию, главное, что делает оно это в результате неправомерного к ней доступа.
Модификация, т.е. извращение, искажение или иное изменение произведения, в контексте ст. 272 УК РФ не может считаться нарушением авторских прав, и в ч. 2 ст. 1266 ГК РФ "Право на неприкосновенность произведения и защита произведения от искажений" указывается лишь на такое изменение произведения, которое порочит честь, достоинство или деловую репутацию автора.
В этой связи нельзя согласиться с Б.Л. Терещенко в том, что "видоизменение программы для ЭВМ или баз данных также можно отнести к незаконному использованию объектов авторского права, поскольку такие действия нарушают исключительные права авторов на их использование", ведь в статье 1270 ГК РФ "Исключительное право на произведение" такое право не закреплено.
Действительно, такое неправомерное действие, как копирование, составляющее часть объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ, является воспроизведением, например, программы для ЭВМ или базы данных. Однако, во-первых, не всякое копирование осуществляется в крупном размере. Во-вторых, в ст. 272 УК РФ такое копирование обязательно сопряжено с неправомерным доступом к объекту интеллектуальной собственности, выраженному в компьютерной информации.
Поэтому если доступ к такой информации (содержащей объект авторского права) был правомерен, но прав на копирование лицо не имело, его действия могут (при наличии крупного размера посягательства, например, если стоимость программы ЭВМ превышает 50 тыс. руб.) квалифицироваться только по ч. ч. 2 или 3 ст. 146 УК РФ без ссылки на ст. 272 УК РФ. Если же при всех сходных обстоятельствах такой доступ был признан незаконным, то содеянное квалифицируется по совокупности этих статей.
Поэтому отнесение ст. 272 УК РФ к виду преступлений против интеллектуальной собственности нельзя признать правильным, а создавалась она для защиты оборота компьютерной информации и обеспечения безопасности информации в компьютерных системах.
Также спорным выглядит предложение Б.Л. Терещенко признать "Создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ" (ст. 273 УК РФ) и "Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети" (ст. 274 УК РФ) преступлениями против интеллектуальной собственности.
Указанный им в работе пример возбужденного уголовного дела по ч. 1 ст. 273 УК РФ в отношении двух граждан, реализовывавших игровые видеоприставки "Sony Playstation 2" с внесенными изменениями в программное обеспечение, приводящими к несанкционированной модификации информации - к ликвидации блокирования распознавания контрафактных игровых дисков, никоим образом не подтверждает, что такие действия нарушают чьи-либо авторские права.
Если буквально толковать текст ст. 1280 ГК РФ о свободном воспроизведении программ для ЭВМ и баз данных, то рассматриваемый случай подпадает под положение этой статьи, таким образом, когда двое граждан внесли в программу для ЭВМ, находящуюся в игровой видеоприставке "Sony Playstation 2", изменения исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя (использование на этих приставках игровых дисков). Факт контрафактности таких дисков не влияет на квалификацию их деяния по ст. 273 УК РФ.
Следует отметить, что до принятия ч. 4 ГК РФ ряд авторов включали в нетрадиционные объекты интеллектуальной собственности служебную и коммерческую тайну. Соответственно, ст. 183 УК РФ "Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну" они относили к преступлениям против интеллектуальной собственности.
Доводом тому служило такое обстоятельство, что если собирание сведений, составляющих коммерческую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом осуществлялось в отношении незапатентованных (незарегистрированных) объектов интеллектуальной собственности (изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных), то такие действия, составляющие объективную сторону преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 183 УК РФ, предлагалось отнести к преступным действиям, посягающим на исключительные права.
Согласно ст. 1465 ГК РФ обладатель сведений, имеющих действительную или потенциальную коммерческую ценность, в силу неизвестности их третьим лицам, не имеющим к ним свободного доступа, на законном основании может ввести режим коммерческой тайны.
Подобные сведения, называемые секретом производства (ноу-хау), могут быть любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности.
Исходя из данного положения ГК РФ можно сделать вывод о том, что право на секреты производства (ноу-хау) охраняется ст. 183 УК РФ.
Сравнительный анализ действующей редакции статей УК РФ, положений ГК РФ и материалов правоприменительной практики о нарушениях интеллектуальных прав позволил представить классификацию преступлений в сфере интеллектуальной собственности в зависимости от:
) преступления, нарушающие интеллектуальные права на результаты интеллектуальной деятельности, - ст. 146 и ст. 147 УК РФ;
) преступления, нарушающие исключительные права на средства индивидуализации, - ст. 180 УК РФ;
содержания интеллектуальных прав:
) преступления, нарушающие исключительное право, являющееся имущественным, - ч. ч. 2 и 3 ст. 146, ст. ст. 147 и 180 УК РФ;
) преступления, нарушающие личные неимущественные интеллектуальные права, - ч. 1 ст. 146, ст. 147 УК РФ;
объектов интеллектуальной собственности:
) преступления, нарушающие авторские и смежные права, - ст. 146 УК РФ;
) преступления, нарушающие патентные права, - ст. 147 УК РФ;
) преступления, нарушающие права на товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, - ст. 180 УК РФ.
Все приведенные виды преступлений в сфере интеллектуальной собственности имеют общие признаки, отличающие их от иных видов преступлений, в частности, против конституционных прав и свобод человека и гражданина (гл. 19 УК РФ), в сфере экономической деятельности (гл. 22 УК РФ) и в сфере компьютерной информации (гл. 28 УК РФ).
Преступление в сфере интеллектуальной собственности - это общественно опасное деяние:
) посягающее на установленные Конституцией РФ, гражданским и иным законодательством общественные отношения по поводу охраны и защиты прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, а также материальные носители, в которых выражены соответствующие результаты или средства;
) нарушающее указанные интеллектуальные права либо создающее угрозу их нарушения.
Последствия нарушений интеллектуальных прав выражаются в причинении крупного ущерба либо связаны с преступными посягательствами в крупном размере.
1.2 Противодействие посягательствам на интеллектуальную собственность
В настоящее время в Российской Федерации примитивные преступления в сфере экономики уступают место крупномасштабным преступным акциям. Преступные формирования, располагающие крупными суммами денег, завоевывают все более сильные позиции на внутреннем рынке, осуществляют противозаконные преступные операции по вывозу из страны сырья, товаров и других средств. Противоправный бизнес стремится приобретать либо иметь контрольный пакет акций различного рода предприятий и организаций, создавать собственные "производства" (банковские и всякого рода посреднические организации), выходить на формирование преступных международных организаций, через коррумпированные связи проникать в экономику и финансовую систему, оказывать прямое влияние на политику государства.
Одним из наиболее криминально пораженных сегментов экономики является потребительский рынок Российской Федерации. Он характеризуется наличием значительного количества контрафактных и фальсифицированных товаров, изготовленных с нарушением санитарных норм и технологии производства, а также реализуемых под видом известных потребителям торговых марок.
Сейчас произошло массовое проникновение на рынок контрафактных товаров. А это, во-первых, увеличивает риск причинения вреда здоровью и угрозы жизни, если, к примеру, речь идет о контрафактных фальсифицированных лекарствах или напитках; во-вторых, подрывает международный авторитет России и уверенность ее граждан в способности государства осуществить защиту прав на интеллектуальную собственность, гарантированную ст. 44 Конституции РФ; в-третьих, формирует питательную среду для организованной преступности. Наконец, интеллектуальная собственность составляет стратегический ресурс страны, и борьба с нарушениями прав владельцев интеллектуальной собственности может быть одним из сильных стимулов в процессе экономических реформ.
По экспертным оценкам, подавляющее большинство выявляемых фактов реализации контрафактной продукции приходится на аудио- и видеоносители (от 25 до 90%). Несколько менее подвержены подделке одежда и обувь (свыше 50% по отдельным группам и товарным знакам), продукты питания (до 20% по алкогольному сегменту), автомасла и автозапчасти, парфюмерия и бытовая химия (до 5 - 10%).
Анализ судебно-следственной практики показывает, что основную массу преступных деяний в этой сфере составляют посягательства на авторские и смежные права.
Действующее уголовное законодательство в ст. 146 УК РФ предусматривает ответственность за нарушение авторских и смежных прав.
Непосредственным объектом преступления являются авторские и смежные права как составная часть гарантированной ст. 44 Конституции РФ свободы литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Конституция РФ предусматривает защиту законом и интеллектуальной собственности.
Регулированию отношений, связанных с авторским правом и смежными правами, ранее был посвящен Закон РФ от 9 июля 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах". Сейчас эти вопросы рассматриваются в разделе VII Гражданского кодекса Российской Федерации "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации". В соответствии с ним авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения.
Предметом преступления при нарушении авторских прав являются объекты авторского права - произведения (научные, художественные и др.), как обнародованные, так и не обнародованные, независимо от их достоинства. Необнародованные произведения должны существовать в какой-либо объективной форме. Предметом преступления при нарушении смежных прав являются объекты смежных прав - исполнение (воспроизведение) произведений (песен, музыки, спектаклей и др.) артистами, режиссерами-постановщиками, создателями звуко- и видеозаписей, организаторами эфирного времени. При совершении преступления путем приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта (ч. 2 ст. 146 УК РФ) предметом преступления являются указанные экземпляры произведений, фонограмм.
Потерпевшими являются при нарушении авторских прав автор, его наследник, лицо, которому автором переданы права, при нарушении смежных прав - исполнитель, производитель фонограмм, организация эфирного или кабельного вещания, если она является юридическим лицом, лица, которым переданы исключительные права.
В статье 146 УК РФ предусмотрены два вида уголовно наказуемых нарушений авторских и смежных прав. Часть 1 этой статьи устанавливает ответственность за присвоение авторства (плагиат), а ч. 2 - за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно за некоторые другие названные в ней действия.
В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. № 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" достаточно подробно рассматриваются понятия, характеризующие объективную сторону ст. 146 УК РФ "Нарушение авторских и смежных прав", поэтому полагаем, что они не нуждаются в дополнительном комментарии.
Однако хотелось бы обратить внимание на некоторые проблемные моменты, возникающие при применении рассматриваемой статьи.
. Достаточно дискуссионным является вопрос об определении объекта преступления, посягающего на авторские и смежные права. Анализ содержания ст. 146 УК РФ показывает, что по конструкции это материальный состав. Если данным деянием не причиняется существенный вред (крупный ущерб, крупный размер или особо крупный размер), то преступление отсутствует. Соответственно, нет и посягательства на конституционные права автора. Таким образом, ст. 146 УК РФ охраняет прежде всего имущественные права авторов. В ч. 2 ст. 146 УК РФ говорится о незаконном использовании объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенных в крупном размере, наказываются штрафом. Очевидно, что такое деяние посягает в первую очередь не на конституционный статус личности (имя автора при незаконном использовании произведения остается неизменным), а на ее экономические, материальные интересы. Поэтому возникает вопрос о том, что авторские и смежные права должны охраняться не в ракурсе конституционных прав и свобод человека и гражданина, а в сфере экономических отношений.
Так, Т.В. Пинкевич отмечает, что "проводимые экономические преобразования фактически обусловили изменение преступности в сфере интеллектуальной собственности, относя ее в большей степени к преступности в сфере экономической деятельности, поскольку интеллектуальный продукт сегодня выступает в качестве объекта в сфере экономической деятельности и рассматривают его как вид преступлений в сфере экономической деятельности".
В связи с вышеизложенным можно говорить о целесообразности разделения норм, находящихся в ст. 146 УК РФ, а именно:
ч. 1 ст. 146 УК выделить в самостоятельную статью с названием "Присвоение авторства", оставив ее в гл. 19 УК РФ;
ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ выделить в самостоятельную статью "Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав"", поместив ее в главу 21 УК РФ "Преступления против собственности".
. Согласимся с замечанием К.В. Кузнецова о том, что за нарушения, посягающие на интересы авторов и правообладателей в киберпространстве, не предусмотрены отличные от гражданско-правовых меры ответственности. Так, анализ содержания ст. 7.12 КоАП РФ и ст. 146 УК РФ показал, что незаконные действия в отношении технических средств защиты авторского права и смежных прав не являются ни административно наказуемым, ни уголовно наказуемым деянием. А, например, в 2009 - 2010 гг. в сегменте цифрового контента объемы контрафактной реализации превышали легальные в 1,9 раза. Полагаем, что это является пробелом законодательства, который необходимо восполнить.
. Как уже было отмечено, по конструкции составы преступлений, предусмотренные ст. 146 УК РФ "Нарушение авторских и смежных прав", являются материальными. Это означает, что для признания преступления оконченным требуется наступление общественно опасных последствий, указанных в диспозиции статьи. Для оценки последствий нарушения авторских и смежных прав в настоящее время законодатель использует такие понятия, как "крупный ущерб", "крупный размер" и "особо крупный размер". В этой связи нельзя не обратить внимание на поправки, внесенные в ст. 146 УК РФ Федеральными законами от 8 апреля 2003 г. № 45-ФЗ и от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ. Они учли наиболее проблемные моменты, существовавшие в правоприменительной практике по уголовным делам данной категории. Так, ранее возникали значительные проблемы с определением крупного ущерба - обязательного признака составов преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ. В действующей редакции данной статьи вместо крупного ущерба введены понятия "крупный размер" и "особо крупный размер". Кроме того, ст. 146 УК РФ дополнена новыми составами преступлений. Помимо присвоения авторства, незаконного использования объектов авторского права и смежных прав, уголовно наказуемыми стали приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта.
В соответствии с примечанием к ст. 146 УК РФ деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает 50 тысяч рублей, а в особо крупном размере - 250 тысяч рублей.
Понятие "крупный ущерб", используемое в ч. 1 ст. 146 УК РФ, законодателем не расшифровывается и является оценочным. Указанный недостаток попытался устранить Пленум Верховного Суда РФ, который в п. 24 названного Постановления указал: "Учитывая, что применительно к части 1 статьи 146 и статье 147 УК РФ ущерб, который может быть признан судом крупным, в законе не указан, суды при его установлении должны исходить из обстоятельств каждого конкретного дела (например, из наличия и размера реального ущерба, размера упущенной выгоды, размера доходов, полученных лицом в результате нарушения им прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации). При этом следует учитывать положения статьи 15 ГК РФ, в соответствии с которой, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы". А устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.
Однако на практике возникают проблемы по поводу того, какую стоимость следует принять за основу (оптовую, розничную, среднерозничную для аналогичных экземпляров произведений и фонограмм). А в ряде случаев правоохранительные органы ошибочно исходят из стоимости пиратской продукции.
. Несомненным положительным моментом в сфере борьбы с нарушениями авторского и смежных прав являются изменения, внесенные Федеральным законом от 9 апреля 2007 г. № 42-ФЗ в санкцию ч. 3 ст. 146 УК РФ. Ранее максимальное наказание по ч. 3 ст. 146 УК РФ было предусмотрено в виде лишения свободы на срок до пяти лет. В соответствии со ст. 15 УК РФ это деяние относилось к преступлению средней тяжести. Такое положение вещей, по мнению Ю.В. Логвинова, не давало возможности для уголовного преследования наиболее опасных форм организованного интеллектуального пиратства. Так как УК РФ не предусматривал такой возможности, поскольку привлечение к ответственности по ст. 210 УК РФ "Организация преступного сообщества (преступной организации)" допускается лишь при наличии цели совершения тяжкого или особо тяжкого преступления.
Полагаем, что обращение более пристального внимания на обозначенные проблемы позволит повысить эффективность уголовно-правовых мер борьбы с нарушениями прав в сфере интеллектуальной собственности.
Вместе с этим практика показывает, что деятельность правоохранительных органов в основном направлена на выявление и раскрытие преступлений, связанных с производством (тиражированием) и сбытом контрафактной видео- и аудиопродукции, хотя на потребительском рынке присутствует значительное количество контрафактной и фальсифицированной продукции, относящейся и к иным различным группам товаров. Так, по экспертным оценкам, также подвержены подделке одежда и обувь (свыше 50% по отдельным группам и товарным знакам), продукты питания (до 20% по алкогольному сегменту), автомасла и автозапчасти, парфюмерия и бытовая химия (до 5 - 10%).
Поэтому думается, что наряду с совершенствованием уголовного законодательства необходимо нацелить правоохранительные органы не на пресечение малозначительных преступлений, выявление и документирование которых не требует кропотливой и трудоемкой работы и существенно не задевает ничьих интересов, а на борьбу с организованными преступными группами, действующими в этой сфере.
Глава 2. Характеристика предупреждения и борьбы с преступными посягательствами на интеллектуальную собственность в России
.1 Организация предупреждения и борьбы с преступностью в сфере интеллектуальной собственности
Общая организация борьбы с преступностью в сфере интеллектуальной собственности включает: аналитическую деятельность, прогнозирование, правотворчество, организационные мероприятия (стратегия и тактика).
В целях достижения положительных результатов по сокращению контрафакта на потребительском рынке необходимо комплексно осуществлять соответствующие предупредительные меры в различных сферах общественных отношений. Специалисты же отмечают, что принимаемые меры борьбы с преступлениями в сфере интеллектуальной собственности не отвечают реалиям сегодняшнего дня, а, по мнению потребителей, проблемы борьбы с распространением поддельных товаров должны решать.
Предупреждение преступности включает в себя предупредительное воздействие субъектов "на комплекс негативных факторов, детерминирующих существование и функционирование преступности, направленное на их предупреждение, устранение, уменьшение или нейтрализацию с целью стабилизации, снижения и ликвидации преступности".
В процессе предупреждения интеллектуального пиратства на потребительском рынке используются общепредупредительные и специальные приемы и методы.
Специальное предупреждение выражается в устранении и нейтрализации конкретных криминогенных факторов, влияющих на уровень правонарушений в той или иной сфере общественных отношений.
Общее предупреждение преступности осуществляется широким кругом субъектов (государственными органами, органами местного самоуправления, общественностью и др.), а специальное - специализированными государственными органами, в чью компетенцию входит принятие мер по охране и защите прав на товарные знаки (ОВД, прокуратура и др.).
Рассмотрим комплекс общепредупредительных и специальных мер в той или иной сфере общественных отношений, направленных на противодействие незаконному использованию интеллектуальной собственности.
2.2 Предупредительные меры в правовой сфере
Правовые меры по противодействию преступности являются одними из приоритетных, поскольку все предупредительные меры требуют соответствующего нормативного закрепления.
октября 2001 г. Государственной Думой ФС РФ был принят Закон, вносящий поправки в Уголовный кодекс, усиливающие ответственность за незаконное использование товарных знаков. Принятые поправки к ст. 180 УК РФ дополнили статью третьей частью, предусматривающей в качестве квалифицирующих признаков совершение данного преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, за что назначается наказание в виде лишения свободы сроком до пяти лет.
Внесены дополнения в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, связанные с проведением обязательного предварительного следствия следователями органов внутренних дел по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных частью третьей статьи 180 УК РФ.
К настоящему времени в РФ в связи с принятием и введением в действие части четвертой ГК РФ законодательство по интеллектуальной собственности, построенное на российских правовых традициях, можно считать в основном сформированным и позволяющим полно и непротиворечиво регулировать отношения в этой сфере.
В то же время по составу и структуре законодательство многосложно, что создает определенные проблемы как для правообладателей, правоприменителей, так и для самих законодателей в процессе его совершенствования. Иллюстрацией этого вывода может служить нижеизложенная система источников права в области интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.
К основным источникам права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации относятся:
Конституция РФ (ст. 44, п. "о" ст. 71);
международные договоры и соглашения: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (в ред. 1971 г.). РФ присоединилась к Конвенции 13 марта 1995 г.; Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве 1952 г. (пересмотрена в Париже в 1971 г. с дополнительными протоколами). В ней участвует около 90 государств (СССР, а затем Россия - с 1973 г., а в редакции 1971 г. - с 13 марта 1995 г.); Международная (Римская) конвенция об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. Россия присоединилась к данной Конвенции 26 мая 2003 г.; Конвенция об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) 1967 г. СССР стал членом ВОИС в 1968 г.; Конвенция (Женевская) об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. В Конвенции участвует около 60 государств. Россия участвует с 13 марта 1995 г. В соответствии с данной Конвенцией права иностранных исполнителей на фонограммы, впервые опубликованные в стране, охраняются на основе законов данной страны. Запрещается имеющее широкое распространение в мире так называемое видеопиратство; Брюссельская конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники 1974 г. СССР, а затем Россия участвует с 20 января 1989 г.; Договор о регистрации фильмов (о международной регистрации аудиовизуальных произведений) 1989 г.; Директива № 91/250/ЕЭС Совета европейских сообществ "О правовой охране компьютерных программ" (Брюссель, 14 мая 1991 г.); Европейская конвенция о совместном кинопроизводстве (Страсбург, 2 октября 1992 г., вступила в силу для России с 1 июля 1994 г.); Соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав стран СНГ (Москва, 24 сентября 1993 г.); Соглашение стран СНГ о сотрудничестве по пресечению правонарушений в области интеллектуальной собственности (Москва, 6 марта 1998 г.). Также действует ряд двусторонних соглашений о взаимной охране авторских прав с Австрией, Арменией, Болгарией, Венгрией, Кубой, Малагасийской Республикой, Польшей, Словакией, Чехией, Швецией;
В настоящее время РФ решает вопросы о присоединении к Договорам ВОИС об авторском праве (сокращенное наименование ДАП) и об исполнениях и фонограммах (ДИФ), а также к Соглашению о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (Соглашение TRIPS).
ГК РФ; отдельные нормы ГПК РФ, КоАП РФ, УК РФ, НК РФ, Закон РФ "О средствах массовой информации", Федеральный закон "Об архитектурной деятельности в РФ", Федеральный закон "О рекламе";
подзаконные нормативные акты, например Постановления Правительства РФ от 21 марта 1994 г. № 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства", от 17 мая 1996 г. № 614 "О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)", от 12 августа 1993 г. № 793 (в части утверждения Положения о регистрационных сборах за официальную регистрацию программ для электронных вычислительных машин, баз данных и топологий интегральных микросхем), от 28 апреля 1993 г. "О регистрации кино- и видеофильмов и регулировании их публичной демонстрации" (вместе с Положением о регистрации кино- и видеофильмов, Правилами оформления и выдачи прокатных удостоверений на кино- и видеофильмы) и др.;
ведомственные нормативные правовые акты; локальные нормативные акты.
Провозглашенная Конституцией РФ охрана интеллектуальной собственности (ч. 1 ст. 44) обеспечивается в том числе уголовно-правовыми средствами противодействия нарушению авторских и смежных прав на территории РФ. Уголовная ответственность за указанные деяния предусмотрена ст. 146 УК РФ и наступает в случае причинения крупного ущерба автору или правообладателю. При этом следует отметить, что ст. 146 УК РФ отсылает не просто к одному конкретному закону, а к целому институту права, который достаточно сложен, поэтому особое значение для правоприменения имеет судебная практика. Ее знание способствует единообразному пониманию и правильному применению законодательства об авторском праве и смежных правах.
Следует обратить внимание на изменения, внесенные двумя федеральными законами в редакцию ст. 146 УК РФ. До 11 апреля 2003 года, когда вступил в силу Федеральный закон от 8 апреля 2003 г. № 45-ФЗ, указанная статья состояла только из двух частей. Часть первая ст. 146 УК РФ устанавливала ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб. Частью второй устанавливалось уголовное наказание за те же деяния, совершенные неоднократно либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.
При этом обязательный признак крупного ущерба являлся оценочным. Суды определяли размер ущерба исходя из имущественных факторов с учетом уменьшения покупательского спроса на лицензионную продукцию, влияния совершенного преступления на состояние потребительского рынка, размера упущенной выгоды правообладателя из-за недополучения доходов вследствие неокупаемости затрат, понесенных в связи с приобретением прав на использование произведения и т.п.
В действующей редакции ч. 1 ст. 146 УК РФ предусмотрена ответственность только за присвоение авторства (плагиат), которое состоит в издании чужого произведения под своим именем либо произведения, созданного в соавторстве, без указания имени соавтора.
Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, которое может заключаться в воспроизведении или распространении аудиовизуального, художественного, музыкального или иного произведения без согласия автора или иного правообладателя, в соответствии с указанным Федеральным законом влечет ответственность по ч. 2 ст. 146 УК РФ. Кроме того, в диспозицию этой нормы были включены альтернативные признаки объективной стороны состава преступления, а именно: приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере.
Законодатель также установил точные пределы для определения крупного размера: согласно примечанию к ст. 146 УК РФ, деяния, предусмотренные этой статьей, признавались совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает сто минимальных размеров оплаты труда, а в особо крупном размере - пятьсот минимальных размеров оплаты труда.
Несмотря на формализацию признака крупного ущерба (размера) и исключения лишения свободы из перечня наказаний, которые могут быть назначены за присвоение авторских прав, Федеральный закон от 8 апреля 2003 г. № 45-ФЗ нельзя безоговорочно признать смягчающим наказание или иным образом улучшающим положение лица, совершившего преступление. Во-первых, потому, что существенно расширена сфера регулирования рассматриваемой статьи, во-вторых, осталось неизменным наказание, установленное за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав.
С 11 декабря 2003 г. вступил в силу Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, которым в УК РФ были внесены существенные изменения, в том числе еще раз изменена редакция ст. 146 УК РФ. Значительно увеличен максимальный размер штрафа, предусмотренного санкциями частей 1 и 2 этой статьи в качестве наказания, альтернативного лишению свободы: с четырехсот минимальных размеров оплаты труда (40 тыс. рублей) до двухсот тысяч рублей. Вместе с тем предыдущие редакции ст. 146 УК РФ предусматривали также наименьший размер штрафа - от двухсот минимальных размеров оплаты труда (20 тыс. рублей). В последней редакции этой статьи нижняя граница штрафа не предусмотрена. Следовательно, суд вправе назначить по ст. 146 УК РФ штраф в размере от двух тысяч пятисот рублей в соответствии с минимальными пределами этого вида наказания, установленными ст. 146 УК РФ.
Кроме того, Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. изменена редакция примечания к ст. 146 УК РФ, в соответствии с которым деяния, предусмотренные этой статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают пятьдесят тысяч рублей, а в особо крупном размере - двести пятьдесят тысяч рублей. Поэтому с 11 декабря 2003 года нарушение авторских и смежных прав, совершенное в размере до пятидесяти тысяч рублей, может рассматриваться только как административное правонарушение, предусмотренное ст. 7.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Диспозиция ст. 146 УК РФ бланкетная, поэтому для уяснения содержания используемых в ней понятий необходимо обращаться к гражданскому законодательству. До принятия части IV ГК РФ основными нормативными актами, регулирующими отношения, которые возникали в связи с созданием и использованием объектов интеллектуальной собственности, являлись Законы РФ "Об авторском праве и смежных правах" и "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных". С вступлением в действие части IV ГК РФ названные Законы утратили силу. Необходимость указания данных Законов вызвана тем, что их принятие позволило РФ в 1994 г. присоединиться к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений и Конвенции (Женевской) об охране прав производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм.
Для правоприменительной практики особенно важны положения закона, посвященные защите интеллектуальных прав. Так, ст. 1250 ГК РФ устанавливает наиболее общий порядок защиты интеллектуальных прав, таким образом отсылая к ст. 12 ГК РФ, а вот ст. 1252 ГК РФ уже конкретизирует порядок защиты исключительных прав. Помимо общего порядка защиты интеллектуальных прав в случае нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации их защита осуществляется, в частности, путем предъявления требования:
о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, об изъятии без какого-либо возмещения материального носителя, в котором выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, изготовленного с нарушением исключительного права, о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права;
о возмещении убытков за нарушение исключительного права. Однако для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. В соответствии со ст. 1301 ГК РФ данная норма распространяется на случаи нарушения исключительного права на произведение, автор или иной правообладатель которого может требовать выплаты компенсации в размере от 10 тысяч рублей до 5 миллионов рублей (размер компенсации определяется судом), либо в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения;
признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания), либо запрета на использование доменного имени, либо полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения, тождественных или сходных до степени смешения с соответствующими средствами индивидуализации правообладателя, исключительное право на которое возникло ранее.
Пункт 2 ст. 1252 ГК РФ предусматривает возможность применения к материальным носителям, в отношении которых выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, обеспечительных мер, установленных процессуальным законодательством, в том числе может быть наложен арест на материальные носители, оборудование и материалы.
Следует также отметить, что в п. 4 рассматриваемой статьи дается понятие контрафактности, устанавливающее, что в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены Гражданским кодексом РФ.
Также и оборудование, и прочие устройства и материалы, используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход государства.
Гражданское законодательство устанавливает в ст. 1302 ГК РФ и способы обеспечения иска по делам о нарушении авторских прав, а органы дознания или следствия при наличии достаточных данных о нарушении авторских прав обязаны принять меры для розыска и наложения ареста на экземпляры произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для изготовления или воспроизведения указанных экземпляров произведения, включая в необходимых случаях меры по их изъятию и передаче на ответственное хранение.
В настоящее время основным правовым актом в области авторского права является часть IV ГК РФ, которая охватывает основные принципы авторского права и смежных прав, но, на наш взгляд, не регулирует все проблемы частного характера, возникающие в рамках осуществления, например издательской деятельности.
Нередко предприятия, производя и реализуя продукцию в соответствии с нормами авторского права и смежных прав, параллельно производят и реализуют контрафактную или производят и реализуют легальных изделий больше, чем заказывали правообладатели, и именно эта часть продукции может не указываться в отчетах, а в налоговые органы, вполне возможно, представляются заведомо искаженные данные. Помимо этого, реализация изделий - результата интеллектуальной деятельности - требует больших затрат на рекламу, качественную упаковку и т.д. Предприятия, лица, занимающиеся производством и реализацией контрафактной продукции, могут втягивать в преступную деятельность другие организации и лиц. Заводы, поставляющие, например, футляры для незаконно произведенных компакт-дисков, могут скрывать от учета такую часть продукции и не платить налогов. Таким образом, если в отчетных документах о доходах выявлены факты укрытия или искажены сведения о полученной прибыли, это приводит к уменьшению налогооблагаемой базы.
Помимо этого, в соответствии с ГК РФ импортировать экземпляры произведений и фонограмм в целях распространения (т.е. продажи, сдачи в прокат и т.д.) можно только с разрешения правообладателей. Таким образом, в ряде статей устанавливается ответственность за сокрытие от таможенного контроля товаров, перемещаемых через таможенную границу РФ, перемещение через таможенную границу РФ с обманным использованием документов или средств идентификации, недекларирование или недостоверное декларирование товаров и т.д.
Кроме того, в практической работе по защите объектов интеллектуальной собственности от пиратства могут использоваться положения Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Названный Закон определяет организационные и правовые основы предупреждения, ограничения и пресечения недобросовестной конкуренции.
2.3 Меры по совершенствованию правоприменительной практики
В условиях, когда практика расследования составов преступлений по ст.146 УК РФ, ст. 147 УК РФ, ст. 180 УК РФ еще не отработана, в судебно-следственной практике усугубляет положение отсутствие руководящих судебных разъяснений по тем или иным вопросам, связанным с применением правового института интеллектуальной собственности в целом, и законодательства о средствах индивидуализации товаров в частности.
Следует облегчить процесс правоприменения - систематизировать судебную практику в сфере интеллектуальной собственности по уголовным делам, как это было сделано ВАС РФ в информационном письме Президиума ВАС РФ от 29.07.1997 № 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак".
К сожалению, в действующем законодательстве доменные имена не отнесены к объектам интеллектуальной собственности (хотя в проекте части 4 ГК РФ в § 5 гл. 76 они признавались таковыми, но данная новелла была исключена из принятого текста ГК РФ). Нет в ГК РФ и определения доменного имени, но из ст. 1484 ГК РФ следует, что это способ адресации в Интернете.
Способ адресации представляет собой метод поиска, предоставления и обработки информации, т.е. информационную технологию.
Право на использование доменного имени прямо не закреплено в российском законодательстве, и сейчас имеются две противоположные точки зрения:
это абсолютное имущественное право (как право собственности) (позиция Европейского суда по правам человека);
это относительное право в рамках договора о регистрации домена (позиция ICANN - Корпорация по распределению доменных имен).
Учитывая, что информационная технология имеет определенную ценность и может быть предметом сделки, доменное имя, а точнее право его администрирования, следует квалифицировать как имущественное право.