СИСТЕМА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ПРАВОВОМ СТАТУСЕ АДВОКАТА
Основой российского законодательства о правовом статусе адвоката является Конституция РФ. Конституция РФ обладает высшей юридической силой по отношению ко всем иным законодательным актам, закрепляет основополагающие положения для российской адвокатуры. Пункт «о» ст. 71 Конституции РФ определяет компетенцию различных органов государственной власти в регулировании деятельности адвокатуры и относит к ведению Российской Федерации уголовное, уголовно-процессуальное, гражданское, гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательство Российской Федерации (которое, в частности, закрепляет правовое положение адвоката в судопроизводстве). К совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов Конституция относит вопросы регулирования и деятельности адвокатуры (п. «л» ч. 1 ст. 72). Одно из наиболее важных положений Конституции РФ (ст. 45, 48) - закрепление права граждан на квалифицированную, в том числе бесплатную, юридическую помощь, включая право обвиняемого на помощь адвоката (защитника). В Конституции РФ в общей форме установлены принципы, которыми в своей деятельности должна руководствоваться адвокатура, в частности установлением равенства всех перед законом и судом (ст. 19).
Основное регулирование адвокатской деятельности осуществляется федеральными законами, важнейшим и основополагающим из которых является Федеральный закон РФ от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Он устанавливает организационную структуру адвокатуры и адвокатской деятельности в Российской Федерации, права и обязанности, а также статус адвоката. Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре определяет систему законодательства об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации. В соответствии со статьей 4 Закона законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре основывается на Конституции РФ и состоит из названного Закона, других федеральных законов, указов Президента РФ, нормативных правовых актов Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность, а также из законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, принимаемых в пределах их полномочий, установленных Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре.
Характерной чертой системы законодательства об адвокатской деятельности в Российской Федерации является ее иерархическое строение, в соответствии с которым каждый нормативный правовой акт находится в соподчиненности с другими актами, и все они обладают неодинаковой юридической силой в зависимости от статуса принявшего их органа и его компетенции.
Высшей юридической силой в системе законодательства об адвокатской деятельности являются федеральные конституционные законы и федеральные законы (в том числе и кодексы). Основным федеральным законом в этой сфере является вышеупомянутый Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре.
Следующими по значимости и юридической силе являются подзаконные акты, т.е. нормативные правовые акты, издаваемые на основе и во исполнение законов. Они конкретизируют нормы законов, толкуют их или устанавливают новые нормы, соответствующие законам, т.е. являются по существу средством реализации законодательных норм. Это акты Президента РФ в форме указов и распоряжений, нормативные правовые акты Правительства РФ в форме постановлений и распоряжений, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти (ведомственные акты) в форме приказов, инструкций, правил, положений, постановлений, распоряжений, конституции, уставы субъектов Российской Федерации, а также нормативные правовые акты их органов исполнительной власти, международные договоры - нормативные правовые акты, регулирующие отношения Российской Федерации с иностранными государствами или международными организациями, внутригосударственные договоры - нормативные правовые акты, регулирующие отношения между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации, а также между субъектами Российской Федерации.
Автор считает, что в систему законодательства об адвокатской деятельности входят также ненормативные акты общего характера в форме представлений, решений и писем полномочных государственных или муниципальных органов (например, представление органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации в совет адвокатской палаты этого субъекта Российской Федерации об учреждении юридической консультации), акты официального разъяснения или толкования Конституции РФ Конституционным Судом в Российской Федерации в форме постановлений и определений, руководящих разъяснений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, постановления и решения Европейского Суда по правам человека, акты Федеральной палаты адвокатов и адвокатских палат субъектов Российской Федерации. Все эти акты обеспечивают единообразное применение законов в судебной практике и адвокатской деятельности и являются одним из важных правовых источников законодательства.
Особое значение для единообразного применения и развития законодательства об адвокатской деятельности имеют материалы и сведения о законодательстве и практике его применения в форме комментариев законодательства, научных, научно-популярных, учебных трудов по вопросам законодательства, способствующих эффективной реализации норм права и законодательства.
Рассмотрим содержание системы законодательства о правовом статусе адвоката на основе анализа некоторых ее составляющих и перечисленных выше нормативных правовых актов, регулирующих в настоящее время адвокатскую деятельность в Российской Федерации.
Федеральные законы. Основным законом, регулирующим адвокатскую деятельность, правовой статус и место адвокатуры в современном российском государстве и обществе, является Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре, принятый спустя 12 лет после Положения об адвокатуре РСФСР 1980 года. Этот Закон, определивший положение адвокатов и развитие адвокатуры в новом демократическом государстве, был принят Государственной Думой 26 апреля 2002 года, одобрен Советом Федерации 15 мая 2002 года, утвержден Президентом РФ 31 мая 2002 года и вступил в силу с 1 июня 2002 года, за исключением подпункта 6 п. 1 ст. 7, предусматривающего обязанность адвоката осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности, которая должна начала реализовываться с 1 января 2007 года.
Впервые в российском законодательстве в Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре закреплены основные международно-правовые стандарты адвокатской деятельности и принципы организации адвокатуры на всей территории Российской Федерации. В учебнике достаточно подробно рассматриваются отдельные положения данного Закона. Поэтому остановимся лишь на некоторых положениях, принципиально определяющих и закрепляющих положения Конституции РФ и международно-правовые стандарты в сфере адвокатской деятельности, гарантирующих оказание квалифицированной юридической помощи российским и иностранным гражданам, а также организациям на территории Российской Федерации и за ее пределами. Закон устанавливает в качестве основных целей адвокатской деятельности защиту прав, свобод и интересов физических и юридических лиц, а также обеспечение доступа к их правосудию.
Прежде всего, следует отметить, что адвокатура является институтом гражданского общества, т. е. не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. Это означает, что адвокат является независимым советником по правовым вопросам, и адвокатура в России действует на основе главных международно-правовых стандартов - независимости и самоуправления, ставя во главу своей деятельности соблюдение законности, интересов доверителей и равноправие адвокатов.
Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре обязывает государство обеспечить независимость адвокатов, а адвокатов - соблюдать адвокатскую тайну. Важнейшей гарантией независимости адвоката является закрепленное в статье 8 этого Закона положение о том, что адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными не только в связи с обращением к нему за юридической помощью, но и в связи с ее оказанием. Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре содержит даже отдельную статью «Гарантии независимости адвоката» (ст. 18).
Вышеупомянутый Закон впервые за предшествующие его принятию 12 лет четко определил принцип организации адвокатуры - в каждом субъекте Российской Федерации может быть только один орган адвокатского самоуправления - адвокатская палата субъекта Российской Федерации, - членство в которой является обязательным для адвокатов, получивших статус адвоката и зарегистрированных в реестре адвокатов этого субъекта Российской Федерации (ст. 29), а высшим органом адвокатского самоуправления является Федеральная палата адвокатов Российской Федерации, основанная на обязательном членстве адвокатских палат субъектов Российской Федерации (ст. 35).
Новацией Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре является установление форм адвокатских образований - адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация (гл. 4). Данный Закон определяет, что адвокатская деятельность не является коммерческой, регламентирует вопросы получения статуса адвоката, присвоения и прекращения этого статуса квалификационной комиссией адвокатской палаты субъекта Российской Федерации (гл. 3, ст. 33), а также регламентирует другие вопросы адвокатской деятельности.
Правовой и процессуальный статус адвоката в России закреплен в различных кодексах - Гражданском, Гражданском процессуальном, Уголовном, Уголовно-процессуальном, Уголовно-исполнительном, Арбитражном процессуальном, Кодексе об административных правонарушениях, а также в Федеральном конституционном законе РФ от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации».
Вышеупомянутые кодексы, а также Федеральный конституционный закон определяют правовое положение и организационные основы деятельности адвоката как участника различных видов судопроизводства - гражданского, уголовного, арбитражного, административного, конституционного.
Так, ГПК РФ устанавливает, что адвокат, являющийся представителем сторон и других лиц, участвующих в гражданском судопроизводстве, имеет следующие полномочия (ст. 54): «Представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Однако право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом». В статьях 45, 49 УПК РФ установлено, что адвокат в уголовном судопроизводстве может участвовать в качестве защитника подозреваемых и обвиняемых, в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя; статьей 53 УПК РФ определены полномочия защитника. Статья 56 УПК РФ устанавливает, что свидетель может являться на допрос с адвокатом, а пункт 5 ст. 189 УПК РФ закрепляет полномочия и функции адвоката при проведении допроса свидетеля: «Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе и пользуется правами, предусмотренными частью второй статьи 53 настоящего Кодекса. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Указанные заявления подлежат занесению в протокол допроса».
Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре устанавливает, что коллегии адвокатов, адвокатские бюро и юридические консультации являются некоммерческими организациями и, следовательно, их деятельность регулируется Федеральным законом РФ от 12 января 1996 года № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях».
Согласно статье 32 указанного Федерального закона некоммерческая организация ведет бухгалтерский учет и статистическую отчетность в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, а также предоставляет информацию о своей деятельности органам государственной статистики и налоговым органам.
Рассмотрим подробнее вопросы налогообложения адвокатов, регламентированные Налоговым кодексом РФ.
Прежде всего, отметим, что в соответствии со статьей 82 НК РФ «при осуществлении налогового контроля не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике, полученной в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну...». Согласно статье 90 НК РФ указывается, что адвокаты, получившие информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей не могут допрашиваться в качестве свидетеля о каких-либо обстоятельствах, имеющих значение для осуществления налогового контроля.
Статья 149 НК РФ освобождает адвокатскую деятельность от налога на добавленную стоимость (НДС): «Оказание услуг адвокатами, а также оказание услуг коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро, адвокатскими палатами субъектов Российской Федерации или Федеральной палатой адвокатов своим членам в связи с осуществлением ими профессиональной деятельности».
Налогообложение доходов, получаемых адвокатами - членами любых адвокатских образований за оказание юридической помощи, производится в порядке, установленном главой 23 «Налог на доходы физических лиц» НК РФ. Согласно пункту 1 ст. 226 НК РФ налог с доходов адвокатов исчисляется, удерживается и уплачивается коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро и юридическими консультациями. Указанные в данном пункте коллегии адвокатов, адвокатские бюро и юридические консультации именуются в главе 23 НК РФ налоговыми агентами. Налоговая база по налогу на доходы в отношении каждого адвоката определяется бухгалтерией соответствующего адвокатского образования исходя из сумм вознаграждений, внесенных доверителями в кассу адвокатского образования либо перечисленных на расчетный счет адвокатского образования за оказываемую юридическую помощь, и сумм компенсации расходов, связанных с исполнением поручений доверителей, внесенных доверителями в кассу соответствующего адвокатского образования или перечисленных на расчетный счет адвокатского образования в отчетном налоговом периоде.
Поступившие в кассу (перечисленные на расчетный счет) суммы оплаты за оказание юридической помощи учитываются бухгалтерией адвокатского образования на лицевых счетах конкретных адвокатов, которые приняли исполнение поручения доверителя в качестве поверенного.
В соответствии с пунктом 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокаты обязаны отчислять за счет получаемого вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты в размерах и порядке, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, а также на содержание соответствующего адвокатского образования. Кроме того, за счет получаемого вознаграждения производятся отчисления на расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности.
Поскольку адвокаты согласно статье 235 НК РФ признаются плательщиками единого социального налога с доходов, полученных ими в связи с осуществлением профессиональной деятельности, с оставшихся на лицевых счетах адвокатов сумм доходов бухгалтерия адвокатского образования исчисляет единый социальный налог.
В соответствии с пунктом 3 ст. 237 НК РФ налоговая база по единому социальному налогу адвокатов определяется как сумма доходов, полученных за налоговый период от профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Суммы налога исчисляются с доходов каждого адвоката, в пользу которого осуществляются выплаты.
После исчисления сумм единого социального налога бухгалтерией адвокатского образования определяется остаток денежных средств на лицевых счетах адвокатов, который и является налоговой базой для исчисления налога на доходы каждого адвоката. Согласно пункту 3 ст. 210 НК РФ при исчислении налога на доходы физических лиц с доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка 13 %, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, уменьшенных на сумму полагающихся налогоплательщику стандартных, социальных, имущественных и профессиональных налоговых вычетов, установленных статьями 218 - 221 НК РФ.
В соответствии со статьей 229 НК РФ на адвокатов не возложена обязанность по представлению декларации по налогу на доходы. Вместе с тем они вправе представить такую декларацию по окончании налогового периода в налоговый орган по месту жительства для получения полагающихся им социальных и имущественных налоговых вычетов, установленных статьями 219 и 220 НК РФ, а также в том случае, если по каким-либо причинам стандартные налоговые вычеты им были предоставлены в меньшем размере, чем это предусмотрено статьей 218 НК РФ.
Иной порядок налогообложения доходов предусмотрен только для адвокатов, учредивших адвокатский кабинет и осуществляющих свою деятельность индивидуально, которые, как и налогоплательщики - индивидуальные предприниматели, в соответствии со статьей 227 НК РФ исчисляют подлежащие уплате в бюджет суммы налога с доходов от профессиональной деятельности и производят уплату исчисленных сумм налога на доходы в бюджет самостоятельно.
Таким образом, в отличие от адвокатов, учредивших иные формы адвокатских образований, адвокаты, осуществляющие адвокатскую деятельность индивидуально, обязаны самостоятельно определять налоговую базу по налогу на доходы физических лиц за истекший налоговый период, а также представлять в налоговый орган по месту своего учета, т.е. месту жительства, декларацию по налогу на доходы в срок не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом.
Адвокатам, осуществляющим адвокатскую деятельность индивидуально, налоговые вычеты могут предоставляться только налоговыми органами по месту жительства по окончании налогового периода при подаче декларации по налогу на доходы в порядке, предусмотренном статьей 229 НК РФ, на основании письменного заявления и соответствующих документов, подтверждающих право налогоплательщика на получение таких налоговых вычетов.
Адвокаты, которые осуществляют адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете, приравниваются в отношении порядка ведения учета хозяйственных операций к гражданам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.
Если адвокаты, учредившие адвокатский кабинет, производят выплаты физическим лицам на основании заключенных с ними трудовых или гражданско-правовых договоров, предметом которых является выполнение работ или оказание услуг, а также по авторским договорам, они в соответствии со статьей 226 НК РФ являются налоговыми агентами, на которых возложена обязанность исчислить, удержать с налогоплательщика и уплатить исчисленную сумму налога в соответствующий бюджет в отношении всех доходов физического лица, источником которых они являются.
Адвокаты в соответствии со статьей 235 НК РФ являются плательщиками единого социального налога, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированного платежа, установленных Федеральным законом РФ от 15 декабря 2001 года № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации».
Следует обратить внимание на то, что согласно статье 245 НК РФ адвокаты не исчисляют и не уплачивают единый социальный налог в части суммы налога, зачисляемой в Фонд социального страхования Российской Федерации. Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 марта 2003 года № 144 утверждены Правила добровольной уплаты в Фонд социального страхования Российской Федерации отдельными категориями страхователей страховых взносов на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством.
Постановления Правительства Российской Федерации. Постановления Правительства РФ, регулирующие адвокатскую деятельность, конкретизируют нормы законов и являются средством реализации Закона № 63-ФЗ и иных законодательных актов. Среди наиболее важных постановлений Правительства РФ отметим:
·от 4 июня 2003 года № 400 «О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда»;
·от 19 сентября 2003 года № 584 «Об утверждении Положения о ведении реестра адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации»;
·от 16 февраля 2005 года № 82 «Об утверждении Положения о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг».
Постановление от 14 июля 2003 года № 400 устанавливает, что размер оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, составляет за один день участия не менее одной четвертой минимального размера оплаты труда, но не более минимального размера оплаты труда. Следует иметь в виду, что при определении размера оплаты труда учитывается сложность уголовного дела, в том числе подсудность, число и тяжесть вменяемых преступлений и др. Оплата труда адвоката, принимавшего участие в судопроизводстве по уголовному делу, производится по его заявлению на основании постановления (определения) органа дознания, органа предварительного следствия, прокурора или суда. Постановление (определение) об оплате труда адвоката, заверенное печатью органа дознания, органа предварительного следствия, прокуратуры или суда, направляется в соответствующую финансовую службу для перечисления указанных в нем средств на текущий (расчетный) счет адвокатского образования.
Положение о ведении реестра адвокатов иностранных государств, которые осуществляют адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации, принято Правительством РФ в соответствии с Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре. Адвокаты иностранных государств в обязательном порядке регистрируются Министерством юстиции РФ. Реестр этих адвокатов ведется на русском языке. Указанное Положение содержит правило, согласно которому адвокат иностранного государства при регистрации в Минюсте России обязан представить следующий исчерпывающий перечень документов: заявление по специальной форме, анкету, документ о подтверждении статуса адвоката иностранного государства, документы о легальности пребывания на территории Российской Федерации с нотариальными копиями, две фотографии. Министерство юстиции РФ в течение трех месяцев осуществляет проверку достоверности представленных документов. После подтверждения достоверности представленных документов Министерство юстиции РФ издает распоряжение о регистрации адвоката иностранного государства в реестре и выдает свидетельство о регистрации. Решение об отказе в регистрации в реестре может быть обжаловано в суд в соответствии с законодательством Российской Федерации. Аннулирование регистрации адвоката иностранного государства в реестре производится по заявлению адвоката или по инициативе Министерства юстиции РФ в следующих случаях: установления недостоверности представленных документов, выдворения адвоката из Российской Федерации, вступления в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении преступления.
Постановление Правительства РФ от 16 февраля 2005 года № 82 принято в соответствии с Федеральным законом «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». Этим постановлением утверждено Положение, регулирующее порядок передачи в Федеральную службу по финансовому мониторингу информации о сделках или финансовых операциях, перечень которых содержится в пункте 1 ст. 7.1 упомянутого Федерального закона: «Сделки с недвижимым имуществом; управление денежными средствами, ценными бумагами или иным имуществом клиента; управление банковскими счетами или счетами ценных бумаг; привлечение денежных средств для создания организаций, обеспечения их деятельности или управления ими; создание организаций, обеспечение их деятельности или управления ими, а также куплю-продажу организаций». Адвокаты при наличии у них оснований полагать, что сделки или финансовые операции осуществляются или могут быть осуществлены их клиентом в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма уведомляют об этом Федеральную службу по финансовому мониторингу. Информация о таких сделках или финансовых операциях может быть передана адвокатом самостоятельно или через адвокатскую палату. Такая информация должна представляться не позднее одного рабочего дня, следующего за днем выявления соответствующей операции (сделки) в виде письменного документа, подписанного адвокатом или руководителем адвокатского образования, заверенного печатью. Информация может передаваться в виде электронного документа с использованием электронной цифровой подписи. Федеральная служба по финансовому мониторингу обеспечивает защиту представленной информации и конфиденциальность.
Нормативные правовые акты органов исполнительной власти Российской Федерации. Примером ведомственных актов могут служить:
·приказ Минюста и Минфинансов России от 6 октября 2003 года № 257/89н «Об утверждении порядка расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, в зависимости от сложности уголовного дела»;
·приказ Минюста России от 29 июня 2002 года № 211 «Об утверждении порядка ведения реестров адвокатов субъектов Российской Федерации»;
·приказ Минюста России от 12 января 2004 года № 2 «Об утверждении формы и порядка предоставления выписки из реестра адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации»;
·приказ Минюста России от 8 августа 2002 года № 216 «Об утверждении формы удостоверения адвоката»;
·постановление Правления Пенсионного фонда Российской Федерации от 22 июля 2004 года № 98п «Об утверждении порядка регистрации в территориальных органах ПФР страхователей, уплачивающих страховые взносы в Пенсионный фонд Российской Федерации в виде фиксированных платежей».
В частности, постановлением ПФР № 98п утвержден порядок регистрации в территориальных органах Пенсионного фонда РФ адвокатов как страхователей, уплачивающих страховые взносы в Пенсионный фонд РФ в виде фиксированных платежей. Этот порядок разработан в соответствии с Федеральным законом от 15 декабря 2001 года № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» и определяет правила регистрации в территориальных органах ПФР. При регистрации адвоката в территориальном органе ПФР ему присваивается регистрационный номер. Адвокаты регистрируются в территориальных органах ПФР в качестве страхователей, уплачивающих страховые взносы самостоятельно либо через соответствующие адвокатские образования, которые исполняют функции налоговых агентов. Единственным Документом, подтверждающим статус адвоката при регистрации в территориальном органе ПФР, признается удостоверение адвоката по форме, утвержденной приказом Министерства юстиции РФ от 8 августа 2002 года № 216 «Об утверждении формы удостоверения адвоката». Указанный порядок регистрации предусматривает подачу адвокатом в территориальный орган ПФР по месту жительства или по месту нахождения адвокатского образования заявления по установленной форме и копий документов, подтверждающих статус адвоката, удостоверяющих личность и подтверждающих регистрацию по месту жительства, а также свидетельства о постановке на учет в налоговом органе. При регистрации в территориальных органах ПФР адвокату вручается или направляется извещение о регистрации.
Законы об адвокатской деятельности и адвокатуре субъектов Российской Федерации. Анализ положения Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре показывает, что субъектам Российской Федерации предоставлена возможность регулирования трех вопросов адвокатской деятельности:
1)участие в создании юридических консультаций (ч. 1 и 3 ст. 24 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре);
2)участие в оказании юридической помощи бесплатно (ч. 1 и 2 ст. 26 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре);
)участие в формировании квалификационной комиссии при адвокатской палате субъекта Российской Федерации (п. 3 ч. 2 ст. 33 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).
Рассмотрим, как эти вопросы регулируются в законах субъектов Российской Федерации.
Во всех законах об адвокатской деятельности субъектов Российской Федерации определяются порядок и условия материально-технического обеспечения юридических консультаций, выделение служебных и жилых помещений для адвокатов, направляемых для работы в юридических консультациях, оказание финансовой помощи адвокатской палате для содержания юридических консультаций. Во всех законах фактически повторяются положения Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, но дополнительно указывается, кто может инициировать вопрос о создании юридической консультации (в Ярославской, Пермской, Владимирской областях такое право предоставлено губернатору области, а в Ставропольском крае, например, краевому правительству). В Омской области в соответствии с законом Омской области от 27 декабря 2002 года № 420-ОЗ «О государственной поддержке адвокатской деятельности и адвокатуры в Омской области» предложения об учреждении юридических консультаций направляются органами государственной власти, органами местного самоуправления области, адвокатскими образованиями и общественными объединениями в уполномоченный орган исполнительной власти области, который направляет их губернатору в форме проекта представления в совет Адвокатской палаты Омской области). Вопросы создания юридических консультаций в субъектах Российской Федерации связаны не только с вопросами финансирования, но и с оказанием адвокатами бесплатной юридической помощи в соответствии со статьей 26 Закона № 63-ФЗ. В соответствии с Федеральным законом от 20 декабря 2004 года № 163-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» представление органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации о создании юридической консультации должно включать в себя сведения о судебном районе, в котором необходимо создать юридическую консультацию, о числе судей в данном судебном районе, о необходимом в данном районе числе адвокатов, а также о материально-техническом и финансовом обеспечении деятельности юридической консультации (о предоставлении помещения, об организационно-технических средствах, передаваемых юридической консультации, об источниках финансирования и о размере средств, выделяемых на оплату труда адвокатов в юридической консультации). После принятия советом адвокатской палаты решения об учреждении юридической консультации совет направляет уведомление об этом в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации.
В Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре закрепляется зависимость права на получение бесплатной юридической помощи от материального положения и статуса гражданина Российской Федерации, среднедушевой доход которого ниже величины прожиточного минимума, установленного законом субъекта Российской Федерации. Таким образом, за субъектами Российской Федерации закрепляется только: 1) право определения прожиточного минимума на своей территории; 2) право определения перечня документов, необходимых для освобождения от оплаты юридической помощи и 3) порядок представления этих документов.
Перечень документов, представляемых для получения бесплатной юридической помощи, примерно везде одинаковый. Как правило, везде список документов включает заявление, паспорт или иной документ, подтверждающий гражданство Российской Федерации, справки о составе семьи и размере доходов каждого из ее членов, удостоверение ветерана Великой Отечественной войны, свидетельство о праве на льготы, выдаваемое лицам, признанным пострадавшими от политических репрессий. Процедуры представления документов иногда существенно различаются. При этом в некоторых законах отсутствует регламентация процедуры представления документов для получения бесплатной юридической помощи (Владимирская, Курская, Ульяновская области).
Самая простая процедура предусмотрена в Волгоградской, Омской, Пермской, Томской областях, Республике Калмыкия. Так, в статье 13 закона Омской области от 27 декабря 2002 года № 420-ОЗ «О государственной поддержке адвокатской деятельности и адвокатуры в Омской области» закрепляется, что документы на получение бесплатной юридической помощи представляются гражданином адвокату или адвокатскому образованию, оказывающему юридические услуги в соответствующей сфере. В Ханты-Мансийском автономном округе и Магаданской области документы необходимо направлять в адвокатскую палату соответствующего субъекта РФ.
В соответствии с пунктом 3 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре на органы государственной власти возложена обязанность финансировать деятельность адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.
В соответствии со статьей 33 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре субъекты Российской Федерации участвуют в формировании квалификационной комиссии при адвокатской палате субъекта Российской Федерации.
Квалификационная комиссия создается для приема квалификационных экзаменов у лиц, претендующих на присвоение статуса адвоката, а также для рассмотрения жалоб на действия (бездействие) адвокатов. Она создается на два года в составе 13 членов, при этом от законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации в нее входят два представителя (менее 1/6 всего состава комиссии). Эти представители не могут быть депутатами, государственными или муниципальными служащими. Порядок избрания таких представителей и требования, предъявляемые к ним, определяются законами субъекта Федерации. К примеру, в Москве принят закон города Москвы от 23 октября 2002 года № 52 «О представителях Московской городской Думы в квалификационной комиссии при Адвокатской палате города Москвы».
Судебные акты, регламентирующие правовое положение адвоката. К судебным актам, регламентирующим права адвоката и меры по их защите, относятся постановления, определения, обзоры судебной практики, решения о приемлемости, постановления по существу дела и о справедливой компенсации Европейского Суда по правам человека. В качестве примера приведем следующие судебные акты:
·постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 26 декабря 2003 года № 20-П по делу о проверке конституционности отдельных положений частей первой и второй статьи 118 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой Шенгелая Зазы Ревазовича;
·постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года № 5 о применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации;
·постановление Пленума Верховного Суда российской Федерации от 5 марта 2004 года № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».
Среди судебных актов, регулирующих профессиональную деятельность адвоката, важное место занимают судебные акты Европейского Суда по правам человека (далее - ЕСПЧ). Решения и постановления данного Суда, а также Конвенция о защите прав человека и основных свобод и Правила процедуры (регламент) Европейского Суда устанавливают не только европейские стандарты правового положения адвокатов, но и стандарты адвокатской деятельности. Прецеденты ЕСПЧ - один из важных правовых источников законодательства. В этом смысле обращают на себя внимание решение о приемлемости и постановление по существу дела и о справедливой компенсации по делу «Калашников против России», принятых ЕСПЧ в 2001 - 2002 годах. Подробнее об этом деле и о правовом положении и процессуальном статусе адвоката в ЕСПЧ будет рассказано во второй части учебника.
Весьма показательно дело о защите по уголовному делу посредством помощи адвоката. Это дело Чекалла против Португалии (10 октября 2002 года) о несоблюдении адвокатом, назначенным судом, процедурных формальностей при подаче жалобы в Верховный Суд. Речь в этом деле идет о гражданине Германии (именно он являлся заявителем в ЕСПЧ), который был арестован в Португалии в ходе операции по пресечению поставки героина. Его обвиняли в перевозке героина при отягчающих обстоятельствах и в преступном сговоре с группой лиц.
Во время судебного разбирательства в Португалии заявитель отказался от услуг своего адвоката, и ему был назначен другой адвокат. Заявитель был приговорен к 15 годам лишения свободы. Чекалла подал жалобу на действия назначенного ему адвоката, а именно: на то, что адвокат вопреки его указаниям направил в Верховный Суд Португалии жалобу, не удовлетворяющую требованиям уголовно-процессуального законодательства.
В постановлении ЕСПЧ по этому делу указано, что назначение адвоката само по себе не обеспечивает обвиняемому эффективной правовой поддержки и государство не может нести ответственность за действия адвоката. Из принципа независимости адвокатуры от государства следует, что ответственность за проведение защиты лежит на обвиняемом и адвокате, независимо от факта назначения адвоката в порядке оказания бесплатной юридической помощи или оплаты его услуг клиентом. Статья 6 (3) Конвенции не требует вмешательства государства в работу адвоката до того момента, пока в его действиях не содержится состава преступления и надлежащим образом не поставлен вопрос о его профессиональной некомпетенции. Таким образом, ЕСПЧ создал прецедент, в соответствии с которым недочеты и ошибки адвоката в профессиональном представительстве интересов заявителя не влекут за собой ответственности государства. Тем не менее, ЕСПЧ отметил, что, несмотря на то что профессиональная небрежность адвоката привела к отказу Чекалла от его услуг, т.е. по сути был лишен конкретного процессуального средства правовой защиты, вышестоящий суд не изменил эту ситуацию, и это привело к тому, что он приговорен к длительному сроку лишения свободы. ЕСПЧ установил, что заявителю не было предоставлено полноценное право на защиту, как того требует статья б (3) Конвенции в части его жалобы в Верховный Суд. Кроме этого, ЕСПЧ считает, что возможная просьба Верховного Суда об устранении процессуальной оплошности не явилась бы нарушением фундаментального принципа независимости адвокатуры, тем более что ЕСПЧ располагал информацией о том, что Совет адвокатуры Португалии возбудил дисциплинарное производство в отношении адвоката, и на него было наложено дисциплинарное взыскание. Поэтому ЕСПЧ установил, что государством были нарушены положения статьи 6 (1), 6 (3 с) Конвенции и наложил в порядке применения статьи 41 Конвенции на государство-ответчик обязанности выплатить Заявителю справедливую компенсацию в размере 3000 евро в качестве возмещения морального вреда и возместить издержки и иные расходы, связанные с судебным разбирательством.
Акты Всероссийского съезда адвокатов, Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации и адвокатских палат субъектов Федерации. В соответствии со статьей 36 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре помимо принятия Устава Федеральной палаты адвокатов и Кодекса профессиональной этики адвоката Всероссийский съезд адвокатов принимает другие решения в качестве высшего органа Федеральной палаты адвокатов. В частности, он формирует состав Совета Федеральной палаты адвокатов и принимает решения о досрочном прекращении полномочий его членов, определяет размер отчислений адвокатских палат субъектов Российской Федерации на общие нужды Федеральной палаты адвокатов, утверждает регламенты Всероссийского съезда адвокатов и Совета Федеральной палаты адвокатов.
Совет является коллегиальным исполнительным органом Федеральной палаты адвокатов и принимает решения в соответствии со статьей 37 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. Примером таких решений могут служить следующие решения: от 25 августа 2003 года «О внесении изменений в Положение о порядке сдачи квалификационного экзамена» (протокол № 3); от 10 декабря 2003 года «Разъяснения на запросы адвокатских палат» (протокол № 4); от 10 декабря 2003 года «О фактах нарушения гарантий независимости адвоката при осуществлении профессиональной деятельности» (протокол № 4); кроме того, Положение о Научно-методическом центре при Федеральной палате адвокатов Российской Федерации и адвокатов РФ 10 декабря 2003 года; Положение о представителе Совета - заместителе президента Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации в федеральном округе.
1.2ПРИОБРЕТЕНИЕ ПРАВОВОГО СТАТУСА АДВОКАТА
Одной из важнейших категорий, характеризующих положение лица, осуществляющего адвокатскую деятельность, является категория «статус адвоката», которая была введена Федеральным законом РФ от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
Следует отметить, что Закон использует эту категорию как базовую для регулирования отношений, возникающих в связи с осуществлением адвокатской деятельности, и уделяет значительное место определению ее содержания, регламентации вопросов, связанных с приобретением, приостановлением и прекращением статуса адвоката, а также установлению гарантий независимости адвокатской деятельности.
К сожалению, легальное определение этой категории в Законе отсутствует. Однако оно может быть выявлено путем филологического и доктринального толкования.
Термин «адвокат» берет свою историю из Древнего Рима. В латинском языке термином advocatus (призванный, приглашенный) определялась фигура процессуального помощника стороны, поддерживающего ее своим личным авторитетом и юридическими советами. По определению С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой адвокат - это юрист, которому поручается оказание юридической помощи гражданину и организации, в том числе защита чьих-либо интересов в суде, защитник.
Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» дает свое определение понятию «адвокат» - лицо, получившее в установленном настоящим Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность (п. 1 ст. 2).
Данное определение является достаточно четким, поэтому следующее за ним указание на то, что адвокат является независимым советником по правовым вопросам, носит не определяющий, а факультативный характер, имея целью еще раз подчеркнуть независимость адвоката. Кроме того, это указание не совсем точно отражает реальное положение адвоката. Независимость последнего не может носить абсолютный характер, как это следует из буквального смысла указанной формулировки Закона. Выступая, например, в роли судебного представителя или защитника, адвокат обязан занимать позицию, не противоречащую воле и интересам доверителя (подп. 3 п. 4 ст. 6 Закона). Таким образом, можно говорить о независимости адвоката по отношению к любым другим лицам, кроме доверителя.
Термин «адвокатура» был известен и ранее действовавшему российскому и советскому законодательству (Положение об адвокатуре от 26 мая 1922 года, Закон СССР «Об адвокатуре СССР» от 30 ноября 1979 года, Закон РСФСР «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР» от 20 ноября 1980 года и др.), однако впервые легальное определение этого термина было дано только в Федеральном законе РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», принятом Государственной Думой Российской Федерации в третьем чтении 26 апреля 2002 года. В соответствии с пунктом 1 ст. 3 указанного Закона адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и местного самоуправления.
Адвокатура рассматривается законодателем как особый публично-правовой институт. «Такой подход полностью оправдан, ибо соответствует сущности, природе и назначению адвокатуры в правовом государстве. Публичность адвокатуры обусловлена ее функциями и задачами, отражающими предназначение адвокатуры - защищать права, свободы, интересы граждан и организаций. Поскольку ни одному субъекту права не предоставлена возможность действовать с нарушением установленного порядка, постольку защита его свобод, прав и интересов возможна только в пределах, признаваемых юридическими нормами и предписаниями. Выход за правовое пространство при оказании юридической помощи будет означать утрату своего публично-правового статуса».
Дореволюционная правовая мысль второй половины XIX века рассматривала адвоката как общественного деятеля, а адвокатуру как институт публичного права.
В современной литературе ряд авторов рассматривает адвокатуру как разновидность общественной организации.
С данной позицией не соглашается О.В. Макаров, указывая на то, что «не случайно Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не относит адвокатские образования к общественным организациям, придавая им совершенно самостоятельный организационно-правовой статус и отводя особое место в системе некоммерческих организаций».
Термин «статус» также имеет древнеримское происхождение. В латинском языке термином status (положение, состояние) обозначалось общее положение отдельной личности в обществе, совокупность всех ее прав и обязанностей.
В русском языке этот термин, как правило, наполняется аналогичным содержанием и рассматривается как равнозначный понятию «правовое положение» субъекта.
Подводя итог, можно определить статус адвоката как правовое положение лица, характеризующееся наличием у него установленных и гарантированных действующим законодательством прав и обязанностей, необходимых и достаточных для осуществления этим лицом адвокатской деятельности.
Анализ главы 3 Закона позволяет выделить следующие группы норм, регулирующих отношения, тесно связанные с категорией «статус адвоката»:
1)нормы, относящиеся к определению условий и процедуры приобретения статуса адвоката (ст. 9 - 15 Закона);
2)нормы, регулирующие основания, порядок и последствия приостановления статуса адвоката (ст. 16 Закона);
)нормы, регулирующие основания, порядок и последствия прекращения статуса адвоката (ст. 17 Закона);
)нормы, призванные гарантировать независимость адвоката при осуществлении им своей профессиональной деятельности.
Ни в Законе РСФСР от 20 ноября 1980 года «Об утверждении положения об адвокатуре РСФСР», на основании которого адвокатская деятельность осуществлялась до 1 июля 2002 года (даты вступления в силу Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), ни в ныне действующем законодательстве не содержится такого понятия, как «государственная регистрация адвоката» и не определяется момент такой государственной регистрации. В Законе есть только понятие «приобретение статуса адвоката».
Порядок приобретения статуса адвоката подробно регламентирован в Законе, но это не избавило правоприменителей от вопросов, на которых мы будем останавливаться, комментируя действующий порядок приобретения статуса адвоката.
Глава 3 (ст. 9 - 15) Закона регламентирует порядок приобретения лицом статуса адвоката, содержит условия приобретения этого статуса. Для понятия всей процедуры приобретения статуса адвокатом нужно рассматривать всю главу 3 Закона в целом, проводя ее анализ, устанавливая взаимосвязь различных этапов процедуры приобретения этого статуса, а также взаимосвязи «основного» адвокатского закона с другим законодательством.
Статья 9 Закона гласит: «Статус адвоката в Российской Федерации вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо ученую степень по юридической специальности. Указанное лицо также должно иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании в сроки, установленные Федеральным законом.
У лиц, высшее юридическое образование которых является впервые полученным высшим профессиональным образованием, стаж работы по юридической специальности исчисляется не ранее чем с момента окончания соответствующего образования».
Аналогичные правила были закреплены и в Положении об адвокатуре РСФСР 1980 года. Единственным дополнением является упоминание об ученой степени по юридической специальности как альтернативе высшему юридическому образованию, а также указание на то, что стаж работы по юридической специальности, приобретенный до момента получения высшего профессионального образования, не включается в стаж работы, необходимый для приобретения статуса адвоката.
Часть 2 ст. 9 Закона указывает на то, что «не вправе претендовать на приобретение статуса адвоката и осуществление адвокатской деятельности лица:
1)признанные недееспособными или ограниченно дееспособными в установленном законодательством Российской Федерации порядке;
2)имеющие непогашенную судимость за совершение умышленного преступления».
Рассмотрим указанные легально закрепленные условия приобретения статуса адвоката подробнее.
Говоря о субъекте, имеющем право на приобретение статуса адвоката, законодатель использует термин «лицо», при этом не уточняя, какое именно: физическое или юридическое лицо имеется в виду. Впрочем, из смысла самого Закона в последующем становится ясно, что речь идет о физическом лице. На наш взгляд, в статью 9 Закона следует внести изменения - «физическое лицо». Данная формулировка будет наиболее соответствовать филологическим требованиям, согласовываться с требованиями гражданского законодательства и обычаями международного права.
Приобрести статус адвоката, исходя из смысла статьи 9 Закона, могут: граждане Российской Федерации (лица, имеющие гражданство Российской Федерации по состоянию на 1 июля 2002 года, и лица, которые приобрели гражданство Российской Федерации после 1 июля 2002 года, в порядке, установленном Федеральным законом РФ «О гражданстве Российской Федерации»), иностранные граждане (лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации и имеющие гражданство (подданство) иностранного государства), лица без гражданства (не являющиеся гражданами Российской Федерации и не имеющие доказательства наличия гражданства иностранного государства). В государственном праве, в том числе Федеральном законе РФ «О гражданстве Российской Федерации», используется понятие «двойное гражданство» (наличие у гражданина Российской Федерации подданства иностранного государства). Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре ничего не говорит о возможности приобретения статуса адвоката лицом, имеющим двойное гражданство. Однако, на наш взгляд, это возможно с учетом того, что в соответствии с Законом статус адвоката могут приобрести гражданин Российской Федерации и иностранный гражданин, а значит, и лицо с двойным гражданством.
Следует отметить, что в процессе подготовки законопроекта «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» положение о возможности приобретения статуса адвоката гражданами иностранных государств вызывало большие споры, поскольку ранее действовавшее законодательство об адвокатуре СССР, РСФСР такой возможности не предоставляло, и это положение не соответствовало международной практике.
Однако ныне действующий Закон не исключает возможности приобретения гражданином иностранного государства статуса российского адвоката при условии соблюдения всех установленных требований.
Ранее действовавший Закон РФ от 28 ноября 1991 года № 1948-1 «О гражданстве Российской Федерации» устанавливал, что граждане Российской Федерации, имеющие также иное гражданство, не могут на этом основании быть ограничены в правах, уклоняться от выполнения обязанностей или освобождаться от ответственности, вытекающих из гражданства Российской Федерации (этот Закон сегодня применяется только в отношении тех лиц, заявления которых по вопросам гражданства поданы до 1 июля 2002 года - даты вступления в силу Федерального закона от 31 мая 2002 года № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации»). Аналогичная норма содержится и в статье 62 Конституции РФ, которая позволяет иностранным гражданам и лицам без гражданства пользоваться всеми правами наравне с гражданами Российской Федерации.
На основании этого Закон не устанавливает каких-либо ограничений, связанных с гражданством (как, например, указано в Законе о статусе судей, согласно которому судьей может быть только гражданин Российской Федерации).
При этом необходимо отличать статус адвоката, приобретенный гражданином иностранного государства в рамках действия настоящего Закона, от правового положения адвоката иностранного государства, оказывающего юридическую помощь на территории Российской Федерации.
Пункт 5 ст. 2 Закона предусматривает: «Адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации по вопросам права данного иностранного государства.
Адвокаты иностранных государств не допускаются к оказанию юридической помощи на территории Российской Федерации по вопросам, связанным с государственной тайной Российской Федерации».
Следует отметить, что данная деятельность запрещается, если не соблюдены требования пункта 6 ст. 2 Закона об обязательной регистрации адвоката иностранного государства федеральным органом юстиции в специальном реестре, порядок ведения которого определяется Правительством Российской Федерации.
Как видно из приведенного выше положения, Закон исключает возможность оказания адвокатами иностранных государств юридической помощи по вопросам, связанным с государственной тайной Российской Федерации. Причем, как представляется, речь в данном случае идет не только о тех делах, которые по самому своему существу связаны с государственной тайной, но и о тех, в которых государственную тайну составляют материалы или сведения, касающиеся участников спорных отношений либо характера и способа получения тех или иных доказательств по делу. Как представляется, устанавливаемые Законом ограничения в этой части касаются адвокатов, получивших этот статус в Российской Федерации, но являющихся гражданами иностранных государств.
Перечень сведений, составляющих государственную тайну, дан в статье 5 Федерального закона «О государственной тайне», согласно которой к ним относятся сведения:
·в военной области;
·в области экономики, науки и техники;
·в области внешней политики и экономики;
·в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности.
Следующее условие для приобретения статуса адвоката - наличие у претендента высшего юридического образования, полученного в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования. Если с требованием к высшему учебному учреждению из смысла Закона разобраться несложно - это организация, имеющая государственную аккредитацию и лицензию на занятие образовательной деятельностью, то содержание упоминаемой в Законе категории «высшее юридическое образование» требует детализации и уточнения.
Федеральный закон РФ от 22 августа 1996 года № 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» в статье 6 закрепляет следующие ступени высшего профессионального образования:
·высшее профессиональное образование, подтверждаемое присвоением лицу, успешно прошедшему итоговую аттестацию, квалификации (степени) «бакалавр»;
·высшее профессиональное образование, подтверждаемое присвоением лицу, успешно прошедшему итоговую аттестацию, квалификации «дипломированный специалист»;
·высшее профессиональное образование, подтверждаемое присвоением лицу, успешно прошедшему итоговую аттестацию, квалификации «магистр».
Пункт 4 статьи 6 Закона устанавливает разграничения названных ступеней образования в зависимости от сроков обучения: «бакалавр» не менее четырех лет; «дипломированный специалист» - не менее чем пять лет; «магистр» - не менее чем шесть лет. Пункт 7 той же статьи определяет, что «квалификация «бакалавр» при поступлении на работу дает гражданину право на занятие должности, для которой квалификационными требованиями предусмотрено высшее профессиональное образование».
Исходя из изложенного, можно сделать вывод, что физическое лицо, имеющее одну из названных ступеней высшего профессионального образования, вправе претендовать на приобретение статуса адвоката.
Закон в первоначальной его редакции содержал требование, в силу которого претендент, желающий стать адвокатом, должен был иметь «стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании».
Двадцать третьего декабря 2004 года официально опубликован и вступил в силу Федеральный закон РФ от 20 декабря 2004 года № 163-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», который дополнил пункт 1 ст. 9 абзацем следующего содержания: «У лиц, высшее образование которых является впервые полученным высшим профессиональным образованием, стаж работы по юридической специальности исчисляется не ранее чем с момента окончания соответствующего образовательного учреждения».
Желание авторов внесенной в Закон поправки понятно, однако ее неудачная формулировка на практике вызывает много споров со стороны претендентов на сдачу квалификационного экзамена, полагающих, что стаж работы, полученный ими до получения второго высшего образования, в этом случае должен учитываться.
Между тем проще и понятнее было бы определить в Законе, что стаж работы, дающий право на сдачу квалификационного экзамена и присвоение статуса адвоката, исчисляется только после получения высшего юридического образования.
Закон в пункте 4 ст. 9 прямо указывает виды работ, которые включаются в стаж работы по юридической специальности. Это работа:
·в качестве судьи;
·на требующих высшего юридического образования государственных должностях в федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов Российской Федерации, иных государственных органах;
·на требовавших высшего юридического образования должностях в существовавших до принятия действующей Конституции Российской Федерации государственных органах СССР, РСФСР и Российской Федерации, находившихся на территории Российской Федерации;
·на требующих высшего юридического образования муниципальных должностях;
·на требующих высшего юридического образования должностях в органах Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации;
·на требующих высшего юридического образования должностях в юридических службах организаций;
·на требующих высшего юридического образования должностях в научно-исследовательских учреждениях;
·в качестве преподавателя в учреждениях среднего профессионального, высшего профессионального и послевузовского профессионального образования;
·в качестве адвоката;
·в качестве нотариуса;
·в качестве помощника адвоката.
Указанные положения с некоторыми изъятиями аналогичны требованиям, установленным письмом Министерства юстиции Российской Федерации от 10 октября 1995 года № 09-06-137-95 в связи с запросами относительно определения стажа работы по специальности юриста для получения статуса адвоката. Согласно разъяснениям Министерства юстиции в стаж работы по юридической профессии включается:
·работа в органах прокуратуры, юстиции и аппарате суда, по которым предусмотрено присвоение классного чина, служба в органах военной юстиции и аппарате военных судов на должностях, по которым присваивается воинское звание, служба в органах внутренних дел, Службы внешней разведки и Федеральной службы контрразведки, по которым устанавливается присвоение специальных званий среднего, старшего и высшего начальствующего состава, работа в нотариате, государственном и ведомственном арбитраже соответственно нотариусами и арбитрами на должностях руководителей и специалистов этих учреждений, организаций, подразделений;
·работа в органах законодательной (представительной) и исполнительной государственной власти, местного самоуправления, профсоюзных органах, на предприятиях, в учреждениях, организациях любых форм собственности на должностях руководителей и специалистов юридических подразделений, юрисконсультов, правовых инспекторов, работа в научных и научно-исследовательских институтах правового профиля в качестве руководителей и научных сотрудников, а также в высших и средних специальных образовательных учреждениях на должностях, связанных с преподаванием юридических дисциплин.
Указанные в подпункте 7 ст. 9 Закона должности в научно-исследовательских учреждениях, как правило, требуют не только высшего образования, но и наличия ученой степени. В статье 4 Федерального закона от 23 августа 1996 года № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике» указано, что научным работником (исследователем) является гражданин, обладающий необходимой квалификацией и профессионально занимающийся научной и (или) научно-технической деятельностью.
Согласно статье 2 Основ законодательства о нотариате на должность нотариуса в Российской Федерации назначается гражданин Российской Федерации, имеющий высшее юридическое образование, прошедший стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, сдавший квалификационный экзамен, имеющий лицензию на право нотариальной деятельности.
Определенные затруднения на практике вызывает вопрос о включении в стаж работы по юридической специальности, необходимый для приобретения статуса адвоката, работу в качестве помощника адвоката.
Согласно пункту 1 ст. 27 Закона помощником адвоката может быть лицо, имеющее высшее, незаконченное высшее или среднее юридическое образование. В связи с этим некоторыми авторами было высказано мнение, что пункт 1 ст. 9 Закона (требование об исчислении стажа работы по юридической специальности с момента окончания образовательного учреждения) и пункт 4 той же статьи (о включении в стаж работы по юридической специальности работу в качестве помощника адвоката) вступают в противоречие, требующее своего разрешения путем внесения изменений в Закон.
В целом соглашаясь с этой точкой зрения, справедливости ради следует отметить, что у нее есть противники, которые полагают, что никакого противоречия здесь нет. Помощником адвоката может быть и лицо, не имеющее законченного высшего юридического образования. Однако его работа в качестве помощника адвоката начинает учитываться для исчисления стажа работы по юридической специальности, необходимого для приобретения статуса адвоката, лишь с момента получения высшего юридического образования. Автор считает, что сам факт наличия полемики по поводу толкования данных формулировок Закона свидетельствует о необходимости его корректировки.
Устанавливая правила исчисления стажа по юридической специальности, необходимого для приобретения статуса адвоката, законодатель ничего не говорит о включении в этот стаж работы в качестве стажера адвоката (ст. 28 Закона). Представляется, что это сделано намеренно. Как следует из пункта 1 ст. 9 Закона, прохождение стажировки в адвокатском образовании в течение установленных сроков является альтернативой наличию стажа работы по юридической специальности.
«Категория стажера как таковая имеет лишь методическое значение, стажер - это лицо, готовящееся к сдаче квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката». Лицо, принятое стажером адвоката, может иметь стаж работы по юридической специальности, а может не иметь. При этом срок стажировки установлен от одного года до двух лет.
Закон в данном случае предоставляет стажерам адвокатов преимущество перед другими претендентами на присвоение статуса адвоката. «Это связано с тем, что во время стажировки (как правило, в течение одного года) стажер имеет возможность непосредственно соприкасаться с адвокатской деятельностью, выполнять отдельные поручения адвоката-куратора, что позволяет ему приобрести определенные навыки, используемые им затем в ходе самостоятельной работы после присвоения статуса адвоката».
Следует отметить, что в перечень работ, которые не включаются в трудовой стаж по юридической специальности, необходимый для приобретения статуса адвоката, не вошла работа в качестве частного детектива, хотя согласно требованиям Закона РФ от 11 марта 1992 года № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности» одним из условий получения лицензии на работу в качестве частного детектива является наличие юридического образования или прохождение специальной подготовки для работы в качестве частного сыщика, либо стаж работы в оперативных или следственных подразделениях не менее трех лет. В связи с этим в правоприменительной практике возникали споры по вопросу включения стажа работы в качестве частного детектива в стаж работы по юридической специальности, необходимый для приобретения статуса адвоката.
Представляется, что этот спор может быть решен следующим образом. Наличие высшего юридического образования является достаточным, но не необходимым условием для работы в качестве частного детектива, а значит, эта работа не может быть отнесена к работам, требующим высшего юридического образования, и работой по юридической специальности не является. В связи с этим стаж работы в качестве частного детектива не может быть включен в стаж работы по юридической специальности, необходимый для приобретения статуса адвоката.
Закон указывает лиц, которые в любом случае не могут претендовать на приобретение статуса адвоката. Это лица, признанные судом недееспособными или ограниченно дееспособными, а также имеющие непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления. В силу статьи 86 УК РФ лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. При этом лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым.
В Законе не уделено должного внимания и возрастному цензу лица, претендующего на приобретение статуса адвоката. Исходя из Закона в его действующей редакции, приобрести статус адвоката может любое физическое, дееспособное лицо, т.е. верхний возрастной предел лица, желающего стать адвокатом, не установлен, нижний предел - наступление гражданской дееспособности.
Часть 1 ст. 21 ГК РФ устанавливает, что гражданская дееспособность наступает в 18 лет. Часть 1 ст. 27 ГК РФ указывает на то, что несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей занимается предпринимательской деятельностью. Часть 2 ст. 21 ГК РФ указывает на то, что гражданин, не достигший восемнадцатилетнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак. При этом следует отметить, что в силу статьи 13 СК РФ брачный возраст несовершеннолетних может быть различным образом установлен законами субъектов Российской Федерации.
Из вышеприведенного возникает резонный вопрос: так каков нижний возрастной предел для приобретения статуса адвоката? Автор считает, по аналогии с законами «О статусе судей в Российской Федерации», «О государственной и муниципальной службе» следует и для лиц, претендующих на приобретение статуса адвоката, установить нижний возрастной предел. Данное обстоятельство объясняется:
·различным моментом возникновения полной дееспособности у граждан и необходимостью в связи с этим соблюсти закрепленный Конституцией РФ принцип равенства всех перед законом;
·необходимость установления нижнего возрастного предела, например возраста не менее 22 лет, объясняется также тем, что к этому возрасту гражданин приобретает определенный жизненный опыт, который ему необходим в первую очередь для эффективной помощи клиенту, зачастую находящемуся в тяжелой жизненной ситуации, придания ему солидности для общения с органами следствия и судебными органами при отстаивании правовой позиции клиента. Все это будет способствовать повышению статуса адвоката в обществе и станет дополнительной гарантией получения его клиентом квалифицированной юридической помощи.
Анализ Закона позволяет выделить следующие этапы процедуры приобретения статуса адвоката:
·во-первых, претендент должен быть допущен к сдаче квалификационного экзамена и успешно его сдать;
·во-вторых, квалификационная комиссия адвокатской палаты субъекта Российской Федерации должна принять решение о присвоении претенденту статуса адвоката;
·в-третьих, в порядке, установленном адвокатской палатой, претендент должен принести присягу и с момента принятия присяги приобретает статус адвоката и становится членом адвокатской палаты.
Претендент на получение статуса адвоката одновременно с заявлением о присвоении ему статуса адвоката представляет в квалификационную комиссию копию документа, удостоверяющего его личность, анкету с биографическими сведениями, копии документов, подтверждающих стаж работы по юридической специальности и высшее юридическое образование или наличие ученой степени по юридической специальности.
После завершения проверки достоверности документов и сведений, представленных претендентом, которую квалификационная комиссия может в случае необходимости проводить в течение двух месяцев, она принимает решение о допуске претендента к экзамену или об отказе в допуске претендента к квалификационному экзамену (только в случае, если обнаружится недостоверность представленных претендентом сведений и документов).
Прием квалификационного экзамена осуществляется квалификационной комиссией в порядке, установленном Положением о порядке сдачи квалификационного экзамена и оценки знаний претендентов, утвержденным решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 24 апреля 2003 года с последующими изменениями от 25 августа 2003 года и от 25 июня 2004 года. С целью соблюдения единства требований к уровню квалификации претендентов на присвоение статуса адвокатов Совет Федеральной палаты адвокатов утверждает единый перечень вопросов, предлагаемых претендентам для сдачи квалификационного экзамена. Квалификационный экзамен состоит из письменных ответов на вопросы (тестирование) и устного собеседования. Претендент, не сдавший квалификационного экзамена, допускается к его повторной сдаче не ранее чем через год. По результатам сдачи претендентом квалификационного экзамена квалификационная комиссия принимает решение о присвоении ему статуса адвоката либо об отказе в таковом. Такое решение должно быть принято не позднее чем через три месяца после подачи претендентом заявления.
Следует отметить, что Закон не устанавливает каких-либо сроков действия результатов квалификационного экзамена, в связи с чем возникает закономерный вопрос: следует ли сдавать квалификационный экзамен лицу, ранее работавшему адвокатом и вновь претендующему на приобретение статуса адвоката, или же такое лицо освобождается от сдачи экзамена. Полагаем, что отсутствие в рассматриваемом Законе ограничения срока действия результатов сданного квалификационного экзамена исключает возможность требовать повторной его сдачи. Между тем представляется целесообразным включение в Закон положения, которое бы однозначно устанавливало срок действительности положительных результатов сдачи квалификационного экзамена.
Решение об отказе в присвоении статуса адвоката выносится в случае несдачи претендентом квалификационного экзамена, а также в случае, когда уже после его сдачи обнаружатся обстоятельства, препятствовавшие допуску к квалификационному экзамену. Такое решение может быть обжаловано в суд.
Следует иметь в виду, что решение о присвоении статуса адвоката вступает в силу не с момента его вынесения квалификационной комиссией, а с момента принесения претендентом присяги адвоката в порядке, установленном адвокатской палатой. Только с этого момента претендент получает статус адвоката, становится членом соответствующей адвокатской палаты субъекта Российской Федерации и приобретает право осуществлять адвокатскую деятельность.
В статье 13 Закона дается текст присяги адвоката следующего содержания: «Торжественно клянусь честно и добросовестно исполнять обязанности адвоката, защищать права, свободы и интересы доверителей, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и Кодексом профессиональной этики адвоката». Следует обратить внимание и на то, что в первоначально обсуждаемом тексте присяги адвоката содержалась также клятва государству и обществу. Однако этот вариант присяги не получил одобрения, как в корне подрывающий независимость адвоката, обязанного подчиняться лишь закону и интересам доверителя.
Статус адвоката присваивается претенденту на неопределенный срок и не ограничивается возрастом адвоката (в отличие от государственных и муниципальных должностей).
Единственным документом, удостоверяющим статус адвоката, является удостоверение, выдаваемое территориальным органом федерального органа исполнительной власти в области юстиции по форме, утвержденной приказом Министерства юстиции РФ от 8 августа 2002 года № 216, в редакции приказа от 4 марта 2005 года «Об утверждении формы удостоверения адвоката». В удостоверении указываются фамилия, имя, отчество адвоката, его регистрационный номер в региональном реестре. В удостоверении должна быть фотография адвоката, заверенная печатью территориального органа юстиции.
Учет лиц, обладающих статусом адвоката, ведется на региональном уровне путем включения сведений о них в реестр адвокатов субъекта Российской Федерации (далее - региональный реестр). Порядок ведения региональных реестров определен приказом Министерства юстиции РФ от 29 июля 2002 года № 211 «Об утверждении порядка ведения реестров адвокатов субъектами Российской Федерации».
Никакие полномочия органов юстиции в части ведения реестра не наделяют их административными полномочиями по отношению к адвокатам, адвокатским образованиям и адвокатским палатам. Следует признать совершенно недопустимой практику некоторых территориальных органов юстиции, сделавших вывод о возможности ведения реестра по своему усмотрению. Так, например, «при составлении реестра адвокатов г. Москвы удостоверение № 1 было выдано депутату Государственной Думы РФ, что не только является грубейшим нарушением вышеназванного приказа Министерства юстиции РФ и самого Закона, но и ставит под сомнение соблюдение норм Федерального закона, регулирующего статус депутата Государственной Думы РФ».
Основанием для внесения территориальным органом юстиции сведений в территориальный реестр адвокатов, а также для их изменения являются соответствующие уведомления квалификационной комиссии или совета адвокатской палаты субъекта Российской федерации, а в случае, предусмотренном пунктом 5 ст. 17 Закона, - решение суда о прекращении статуса адвоката, принятое по заявлению территориального органа юстиции. Полнота и достоверность сведений об адвокате, содержащихся в территориальном реестре, обеспечивается также тем, что адвокат может одновременно являться членом адвокатской палаты только одного субъекта Российской Федерации и сведения о нем вносятся только в один региональный реестр (п. 4 ст. 15 Закона).
Пункт 1 ст. 15 Закона определяет два вида сроков, связанных с включением лица в реестр адвокатов:
·семидневный срок, в течение которого квалификационная комиссия должна уведомить орган юстиции о присвоении статуса адвоката;
·месячный срок, в течение которого орган юстиции должен включить сведения об адвокате в реестр и выдать ему удостоверение.
Невнесение сведений об адвокате в региональный реестр либо невыдача адвокату удостоверения в установленные Законом сроки могут быть обжалованы в суд.
Адвокат, принявший решение об изменении членства в адвокатской палате одного субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Российской Федерации, уведомляет об этом заказным письмо совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации. Об указанном решении адвоката совет уведомляет территориальный орган юстиции в десятидневный срок со дня получения уведомления адвоката. В случае наличия у адвоката задолженности по отчислениям перед адвокатской палатой совет вправе не направлять указанное уведомление до полного погашения адвокатом суммы задолженности.
Территориальный орган юстиции исключает сведения об адвокате из регионального реестра не позднее чем через месяц со дня получения уведомления совета. При этом адвокат обязан сдать свое Удостоверение в территориальный орган юстиции. Взамен сданного адвокатом удостоверения территориальный орган юстиции выдает адвокату документ, подтверждающий статус адвоката. В данном документе указываются дата внесения сведений об адвокате в региональный реестр и дата исключения сведений об адвокате из регионального реестра. Адвокат в месячный срок со дня исключения сведений о нем из регионального реестра заказным письмом обязан уведомить об этом совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, членом которой он намерен стать.
Совет адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации в месячный срок со дня получения от адвоката указанного уведомления проверяет сведения об адвокате и выносит решение о его приеме в члены адвокатской палаты, о чем в десятидневный срок уведомляет адвоката.
Территориальный орган юстиции в месячный срок со дня получения уведомления от совета вносит сведения об адвокате в региональный реестр и выдает адвокату новое удостоверение.
Адвокат со дня присвоения статуса адвоката, либо внесения сведений об адвокате в региональный реестр после изменения им членства в адвокатской палате, либо возобновления статуса адвоката обязан уведомить совет адвокатской палаты об избранной им форме адвокатского образования в трехмесячный срок со дня наступления указанных обстоятельств.
Порядок изменения адвокатом членства в адвокатской палате одного субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Российской Федерации определяется Советом Федеральной палаты адвокатов.
Временный порядок изменения членства в адвокатской палате утвержден решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 6 апреля 2005 года Согласно данному Порядку поводом для изменения членства в адвокатской палате является избрание адвокатом места жительства в другом субъекте Российской Федерации и регистрация адвоката по месту жительства или регистрация адвоката по месту пребывания на срок не менее одного года.
Не допускается работа адвоката в адвокатском образовании (филиале адвокатского образования) на территории субъекта Российской Федерации, в реестре которого отсутствуют сведения об адвокате как члене адвокатской палаты этого субъекта Российской Федерации.
Адвокат, принявший решение об изменении членства, обязан проинформировать совет адвокатской палаты об отсутствии обязательств перед доверителями и по всем вопросам, связанным с завершением адвокатской деятельности. Адвокат, осуществлявший адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете, обязан прекратить его деятельность, а совет адвокатской палаты обязан исключить адвокатский кабинет из реестра адвокатских образований.
Законом, частью 1 ст. 12, четко определен момент получения претендентом статуса адвоката - «решение квалификационной комиссии о присвоении претенденту статуса адвоката вступает в силу со дня принятия претендентом присяги адвоката», т.е. претендент именно с этого момента приобретает правовое положение, позволяющее ему осуществлять адвокатскую деятельность.
Однако одного лишь приобретения статуса адвоката и выдачи удостоверения, подтверждающего наличие этого статуса, еще недостаточно для того, чтобы адвокат был допущен к защите прав, свобод и интересов доверителей в арбитражном, уголовном, гражданском и административном судопроизводствах.
Частью 4 ст. 49 УПК РФ установлено, что адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Частью 3 данной статьи установлены моменты допуска участия адвоката в деле:
- с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого;
- с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;
- с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:
а) предусмотренных статьями 91 и 92 УПК РФ;
б) применения к нему в соответствии со статьей 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу;
- с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;
- с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.
В силу части 4 ст. 25.5 КоАП РФ защитник допускается к участию в деле с момента составления протокола об административном правонарушении либо с момента административного задержания. Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием (ч. 3 ст. 25.5 КоАП РФ).
В силу части 5 ст. 53 ГПК РФ право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.
В силу части 2 ст. 6 Закона в случаях, предусмотренных Федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности.
Анализ положения пункта 3 ст. 61, статьи 62 АПК РФ в их взаимосвязи с положениями пункта 2 ст. 6 Закона позволяет прийти к выводу о том, что полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном суде удостоверяются соответствующей доверенностью, выданной ему клиентом, чьи интересы он представляет. При этом обязательной выдачи ордера в данном случае не предусмотрено.
Таким образом, исходя из требования вышеприведенных законов, можно сделать вывод, что адвокат может реализовать свое правовое положение с целью осуществления адвокатской деятельности по защите прав, свобод, интересов своих доверителей в случаях, прямо предусмотренных в Федеральном законе, только при наличии ордера, выданного соответствующим адвокатским образованием, а в других случаях, например при ведении дела в арбитражном суде, при наличии соответствующей доверенности, выданной доверителем.
Исходя из требований Закона и правоприменительной практики, с момента приобретения статуса адвоката (принятия претендентом присяги) и до выдачи ордера адвокату на осуществление защиты прав, свобод и интересов доверителей, предполагается совершение ряда действий: включение в территориальный реестр адвокатов субъекта Российской Федерации, получение удостоверения адвоката, выдаваемое органом юстиции субъекта Российской Федерации, выбор формы адвокатского образования, выдача ордера на представление интересов доверителя соответствующим адвокатским образованием или выдача доверенности доверителем на представление его интересов.
Закон, в отличие от ранее действовавшего законодательства об адвокатуре, значительно расширяет правовые и организационные возможности членов адвокатского сообщества по оказанию квалифицированной юридической помощи своим доверителям, закрепляя принцип многообразия организации форм адвокатской деятельности.
Законодатель дает закрытый перечень организационно-правовых форм адвокатской деятельности - адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация, не допуская создания иных, не предусмотренных Законом форм адвокатских образований.
Статус адвоката, приобретенный физическим лицом, делает его самостоятельным субъектом в налоговых и пенсионных правоотношениях.
Одним из элементов статуса адвоката являются установленные Законом ограничения осуществляемой им деятельности. Так, в силу части 1 ст. 2 Закона адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности. Подобного рода запрет существует и для государственных служащих, и это вполне оправданно, поскольку государство в полном объеме берет на себя заботу по материальному и социальному обеспечению граждан, состоящих на государственной службе. Что же касается адвоката, то, во-первых, их статус таков, что они не только не являются госслужащими, но, по всей видимости, никогда и не будут таковыми, во-вторых, они не пользуются такими гарантиями своей деятельности, какие установлены для госслужащих.
Весьма полезной новеллой является введенный статьей 16 Закона институт приостановления статуса адвоката. В соответствии с ранее действовавшим Положением об адвокатуре РСФСР 1980 года адвокат, не способный исполнять свои профессиональные обязанности по причинам, которые не могли быть поставлены ему в вину (например, в связи с длительной болезнью), сталкивался с необходимостью прекращения своего статуса путем отчисления из коллегии адвокатов. После отпадения обстоятельств, послуживших основанием для отчисления из коллегии, такие лица вынуждены были приобретать статус адвоката вновь в общем порядке. При этом гарантии повторного приема в ту же коллегию адвокатов были установлены только для тех из них, которые выбыли из коллегии на выборные должности или были призваны на срочную военную службу (ст. 12 Положения об адвокатуре РСФСР).
В соответствии с новым Законом статус адвоката для таких лиц в аналогичной ситуации не прекращается, а лишь приостанавливается, а после отпадения обстоятельств, ставших основанием для его приостановления, подлежит возобновлению без повторной сдачи квалификационного экзамена.
Закон предусматривает исчерпывающий перечень оснований для приостановления статуса адвоката. К ним относятся:
а) избрание в орган государственной власти или орган местного самоуправления на период работы на постоянной основе;
б) неспособность адвоката более шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности;
в) призыв адвоката на военную службу;
г) признание адвоката безвестно отсутствующим в установленном федеральным законом порядке.
Кроме того, пункт 2 ст. 16 Закона устанавливает, что в случае принятия судом решения о применении к адвокату принудительных мер медицинского характера суд может рассмотреть вопрос о приостановлении статуса адвоката. Решение о приостановлении статуса адвоката принимается советом соответствующей адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.
После прекращения действия оснований для приостановления статуса адвоката статус адвоката возобновляется по решению совета, принявшего решение о приостановлении статуса адвоката, на основании личного заявления адвоката. В пятидневный срок со дня принятия решения о приостановлении или возобновлении статуса адвоката совет адвокатской палаты обязан уведомить об этом территориальный орган юстиции, который в 10-дневный срок со дня получения такого уведомления вносит данные сведения в региональный реестр.
Лицо, статус адвоката которого приостановлен, не вправе осуществлять адвокатскую деятельность, а также занимать выборные должности в органах адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов. Нарушение указанных положений влечет за собой прекращение статуса адвоката.
Давая в целом положительную оценку введенного института приостановления статуса адвоката, нельзя не отметить ряд недостатков соответствующих норм Закона. Так, например, формулировка такого основания приостановления статуса адвоката, как его неспособность более шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности, на наш взгляд, носит слишком общий характер. Следовало бы уточнить ее указанием на конкретные причины наступления такой неспособности, ограничив их перечень лишь теми, которые носят уважительный характер. Непонятно, кто и в каких случаях вправе ставить вопрос о приостановлении статуса адвоката по данному основанию (совет палаты, сам адвокат, его партнеры и т.д.). Без указанных уточнений данная формулировка допускает произвольное толкование и как следствие - возможность злоупотреблений (например, с целью отстранить от практики «неугодного» адвоката и т.д.).
Недостаточно полно урегулирован Законом и вопрос о том, каковы последствия приостановления статуса адвоката. Закон прямо указывает лишь на одно из них - приостановление действия в от- 145 ношении данного адвоката гарантий, предусмотренных Законом, за исключением гарантий, предусмотренных пунктом 2 ст. 18 Закона.
Неочевидным представляется и ответ на вопрос о том, обязан ли он в этот период нести расходы на общие нужды адвокатской палаты, на содержание коллегии адвокатов или адвокатского бюро и т.д. Вправе ли он заниматься другой оплачиваемой деятельностью за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности.
Указав на то, что решение совета адвокатской палаты об отказе в возобновлении статуса адвоката может быть обжаловано в суде, законодатель тем самым допустил возможность такого отказа, однако не назвал необходимых для него оснований. Такой подход также чреват возможностью злоупотреблений и способен во многом нивелировать положительные стороны института приостановления статуса адвоката.
.3МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ СТАНДАРТЫ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Понятие «международно-правовые стандарты адвокатской деятельности» включает нормы и правила, признаваемые мировым сообществом, относящиеся к организации и осуществлению деятельности по оказанию адвокатской помощи, т.е. нормы и правила, признаваемые достаточно представительным большинством государств. Эти нормы и правила находят отражение в различного рода официальных документах, принятых адвокатскими сообществами государств и их объединениями, а также в законах, кодексах, постановлениях международных и национальных судов, межгосударственных договорах и конвенциях.
Необходимо учитывать, что включенные в российскую правовую систему в связи с принятием в 2002 года Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре общепризнанные международно-правовые стандарты адвокатской деятельности являются элементами международно-правовой системы и должны пониматься и толковаться в соответствии с требованиями международного права во взаимодействии с другими международными нормами. Согласно статье 15 Конституции РФ «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». Это означает, что право на профессиональную юридическую помощь и поддержку является неотъемлемым элементом правового статуса физических и юридических лиц, которое гарантируется не только национальным, но и международным правом.
Международно-правовые стандарты адвокатской деятельности являются одним из самых эффективных способов защиты прав всех участников правоотношений. Это выражается, во-первых, в закреплении связей международного и внутринационального процесса защиты этих прав и, во-вторых, в урегулировании различных форм взаимодействия национальных и международных процессов защиты прав личности.
К основным международно-правовым стандартам адвокатской деятельности можно отнести две группы стандартов: профессиональные стандарты и организационно-правовые стандарты.
К профессиональным стандартам адвокатской деятельности относятся стандарты независимости, профессиональной этики, образования и повышения профессиональной квалификации, конфликта интересов, несовместимых занятий, гонорарной практики, конфиденциальности, профессионального страхования, взаимоотношений с судом, допуска к адвокатской профессии и адвокатской деятельности, участие адвоката в международных судах.
К организационно-правовым стандартам адвокатской деятельности относятся законы, нормативные правовые акты и документы, межгосударственные договоры и соглашения, закрепляющие профессиональные стандарты адвокатской деятельности в национальном законодательстве и правовой системе, т.е.:
·определяющие правовой статус и место адвоката в общественной жизни как представителя свободной и независимой профессии и организацию адвокатской деятельности в рамках национального законодательства;
·устанавливающие процессуальный статус адвоката в различных видах национального судопроизводства и взаимоотношения с органами власти и местного самоуправления при осуществлении своих профессиональных обязанностей, принципы и правила участия адвоката в международных судах и представительстве интересов клиента в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, организацию профессионального страхования адвокатов, правила допуска к адвокатской профессии, систему адвокатского самоуправления, профессиональной подготовки и повышения профессионального уровня оказания адвокатом юридических услуг.
Перечисленные выше, а также другие стандарты адвокатской деятельности содержатся, в частности, в Общем кодексе правил для адвокатов стран Европейского сообщества, принятом 28 октября 1988 года Советом коллегии адвокатов и юридических обществ Европейского союза в Страсбурге (Франция), в Стандартах независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов, принятых на конференции МАЮ в 1990 года в Нью-Йорке (США), в Основных принципах роли юристов, принятых VIII Конгрессом ООН по предотвращению преступности и перевоспитанию правонарушителей в 1990 году, в Генеральных принципах этики адвокатов, принятых в 1995 году Правлением Международной ассоциации юристов, в Минимальных стандартных правилах, касающихся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила), принятых на VII Конгрессе ООН в Милане в 1985 году, в Рекомендациях Комитета министров Совета Европы о свободе осуществления профессии адвоката, принятых Комитетом министров 25 октября 2000 года в Страсбурге, в Конвенции о защите прав человека и основных свобод, принятой в Риме 4 ноября 1950 года, и в других документах.
Правовой статус адвоката и место в общественной жизни государства определяется прежде всего тем, что надлежащая защита прав человека и основополагающих свобод требует, чтобы все лица имели эффективный доступ к юридическим услугам. Государство обязано обеспечить всех, независимо от того, какие права человека требуют защиты - экономические, социальные, культурные, гражданские, политические, - эффективными средствами правовой защиты в национальных судах и эффективными средствами юридической помощи и оказания юридических услуг, предоставляемыми представителями независимой юридической профессии - адвокатами. Этот принцип закреплен в важнейших документах, и в частности во Всеобщей декларации прав человека, в Международном соглашении по гражданским и политическим правам, Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Статья 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, действующая в России с 5 мая 1998 года, так и называется - «Право на эффективное средство правовой защиты». Особые гарантии государство должно обеспечить в вопросах уголовного права. Об этом, в частности, говорится в Основных принципах роли юристов, принятых в 1990 году Восьмым Конгрессом ООН по предотвращению преступности и перевоспитанию правонарушителей. Каждое государство должно обеспечить всех лиц, подвергшихся уголовному преследованию, информацией об их праве на получение помощи адвоката, на выбор адвоката при аресте или задержании либо при предъявлении обвинения в совершении преступления, а также о праве на предоставление адвоката с опытом и квалификацией, соответствующими природе преступления, и в том числе бесплатно, если эти лица не имеют достаточных средств для оплаты таких услуг. Каждое государство должно обеспечить всем арестованным или задержанным лицам, независимо от того, было ли им предъявлено обвинение в совершении преступления, доступ к адвокатской помощи не позднее чем 48 часов со времени ареста или задержания. Всем арестованным, задержанным или заключенным под стражу лицам должны предоставляться возможности, время и средства для консультирования с адвокатом без цензуры и в условиях соблюдения конфиденциальности. Такие консультации могут предоставляться в поле зрения, но не слуха сотрудников правоохранительных органов.
Профессиональные стандарты адвокатской деятельности. Во всех демократических государствах независимость адвокатской профессии является гарантией для осуществления защиты прав человека. Стандарты независимости адвокатской профессии должны учитываться и уважаться всеми государствами при разработке национального законодательства и в практике его применения, а также приниматься во внимание всеми юристами, судьями, представителями исполнительной и законодательной власти, обществом в целом. В демократическом обществе, где признается верховенство закона, адвокат играет особую роль - он должен служить интересам правосудия и людям, права и свободы которых он призван защищать и отстаивать. Именно в этом состоит основное предназначение адвоката и его правовой статус в демократическом обществе. В этой связи уместно привести слова присяги, которую принимают французские адвокаты: «Становясь адвокатом, я обязуюсь исполнять свои обязанности в соответствии со своим высоким предназначением, действуя ответственно, честно, независимо и гуманно».
Независимость является наиболее характерной и основной стороной деятельности адвоката, так как адвокат должен быть свободен от любого давления извне, особенно со стороны правоохранительных органов и государства в целом. Практически все нормативные акты и документы, регулирующие деятельность адвокатов в демократических государствах, признают независимость адвоката как абсолютный принцип и стандарт адвокатской деятельности. В качестве примера можно привести статью 1.3 из Внутренних правил Парижской коллегии адвокатов: «Профессия адвоката является свободной и независимой профессией, основным принципом которой является верховенство закона. Сущность профессии, которая считается «свободной», - это высокое достоинство, ответственность, умеренность, вежливость, незаинтересованность, тактичность - т.е. те самые принципы, соблюдение которых является фундаментальной обязанностью адвоката»; или статью 8 Основного устава адвокатов Испании: «Профессия адвоката - это профессия свободная и независимая». В Типовых правилах профессионального поведения, принятых Американской ассоциацией юристов, так говорится о профессиональной независимости адвокатов:
«а) адвокат или юридическая фирма не может делить гонорар, полученный за оказание юридических услуг, с кем-либо, кто не является адвокатом;
б) адвокат не может заключать соглашение о совместной деятельности (образовывать товарищество) с кем-либо, кто не имеет статуса адвоката, если предполагается, что одним из видов деятельности такого товарищества будет оказание юридических услуг;
в) адвокат обязан не допускать, чтобы лицо, которое рекомендовало, наняло его или оплачивало услуги, которые адвокат оказывает другому лицу, определяло руководящее или направляющее воздействие на решения, принимаемые адвокатом как профессионалом при оказании таких услуг;
г) адвокат не должен осуществлять профессиональную деятельность совместно с коммерческой (т.е. преследующей цель извлечения прибыли) организацией в форме профессионального объединения или корпорации и не может избрать такую организационную форму для своей практики».
О статусе адвоката в обществе и государстве указывается и в Кодексе поведения, принятом Советом коллегий адвокатов и юридических обществ Европейского сообщества. Совет коллегий адвокатов и юридических обществ является официально признанной европейской организацией профессиональных адвокатов, устанавливающей стандарты адвокатской деятельности. Независимость является базовым принципом, провозглашенным этой организацией для профессиональной деятельности и организации адвокатской Деятельности в Европе. В статьях 2.1.1 и 2.1.2 Кодекса указывается: «Многие из обязанностей, возложенных на адвокатов, требуют, чтобы он был абсолютно независимым, свободен от любого другого влияния.... Подобная независимость необходима для поддержания доверия к правосудию... Эта независимость необходима адвокату в любой профессиональной деятельности - будь то рутинная работа или участие в судебном процессе...» Стандарты независимости адвокатской деятельности определяют большинство этических правил адвокатской деятельности. Такие правила приняты во всех демократических государствах, в том числе и в России в форме Кодекса профессиональной этики адвоката. В США - это Типовые правила профессионального поведения Американской ассоциации юристов (аналогичные документы приняты ассоциациями адвокатов отдельных штатов, например, Ассоциация адвокатов округа Колумбия приняла «Стандарты корректности в профессиональном поведении»), в Англии - это Кодекс профессионального поведения адвокатов (солиситоров), принятый Юридическим обществом Англии и Уэльса, в Испании - это Свод правил профессиональной этики.
Здесь следует сказать лишь о праве адвоката принимать или отказываться от указаний клиента, запрете на определение гонорара адвоката в виде части суммы, присужденной его клиенту, а также о запрете подчинения адвоката любому другому лицу, которое не является адвокатом. Международно-правовые стандарты адвокатской деятельности предполагают право адвоката на согласие и отказ следовать указаниям клиента, а также право на отказ адвоката от участия в любом деле на любой стадии, но только при одном условии - использовать это право адвокат может лишь после того, как он убедится, что его клиент может своевременно найти другого адвоката или юриста для предотвращения неправосудного результата по делу. Что же касается вопроса о выплате клиентом своему адвокату определенной доли суммы, которая присуждается ему судом, то здесь имеют место разные подходы. Так, в США такие соглашения между адвокатом и клиентом применяются широко и считаются допустимыми, а в подавляющем большинстве европейских стран такие соглашения запрещены. Это связано с необходимостью обеспечения стандартов независимости адвоката и адвокатской деятельности и, в частности, независимости решений, принимаемых адвокатом в ходе дела. Практически во всех странах адвокату запрещается находиться в подчинении любого другого лица, не являющегося адвокатом. Статья 3.4. Внутренних правил Парижской коллегии адвокатов указывает: «Участие посторонних вкладчиков в юридических предприятиях запрещено, так как это может привести к тому, что профессиональная деятельность адвоката, одним из принципов которой является моральная и психическая независимость, будет находиться под прямым или косвенным влиянием таких вкладчиков».
Одной из самых важных составляющих профессиональных стандартов адвокатской деятельности является так называемый конфликт интересов. Речь идет о том, что адвокаты могут действовать в интересах нескольких клиентов одновременно, но только в одном случае - когда интересы этих клиентов не конфликтуют. Правило 3.2.1 Кодекса Совета коллегии адвокатов и юридических обществ Европейского сообщества так говорит о конфликте интересов: «Адвокат не может давать совет, представлять или действовать от имени двух или более клиентов в одном и том же деле, если существует конфликт интересов и значительный риск конфликта между интересами этих клиентов».
Следующими весьма важными профессиональными стандартами являются ограничения на совмещение адвокатской профессии с другими видами деятельности, в том числе предпринимательской деятельностью. В законодательстве и нормативных актах адвокатских сообществ демократических государств, отражающих сложившиеся в этих странах обычаи делового оборота и традиции, реализуются различные подходы к этим вопросам - от полного запрета заниматься какими-либо другими видами деятельности до разрешения совмещать адвокатскую деятельность с некоторыми видами деятельности. Тем не менее в большинстве европейских государств такое совмещение допускается только при условии соблюдения определенных правил, не нарушающих стандарт независимости адвоката и адвокатской деятельности. В российском законодательстве допускается совмещение профессии адвоката с занятием научной, педагогической и иной творческой деятельностью. Однако в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» понятие «иная творческая деятельность» не определено, но заниматься предпринимательской деятельностью адвокатам запрещается. В этой связи остается открытым вопрос о возможности участия адвоката в качестве учредителя (владельца или совладельца) коммерческих предприятий (ООО, ЗАО, товариществ), непосредственного участия адвоката в работе этих предприятий, а также занятие адвокатом каких-либо должностей на этом предприятии. С точки зрения профессиональных стандартов адвокатской деятельности участие адвоката как физического лица в каких-либо коммерческих предприятиях в качестве владельца акций или долей в уставном капитале таких предприятий не запрещается. Принимать же участие в непосредственной деятельности таких предприятий адвокат может только на основании соглашения об оказании адвокатских услуг между ним (или адвокатским образованием, в котором он работает) и предприятием. Профессиональные стандарты запрещают адвокату ставить под угрозу независимость самого статуса адвоката.
В Декларации, принятой в 1993 году. Советом коллегий адвокатов и юридических обществ Европейского Союза, сформулирован запрет даже на создание универсальных предприятий, включающих, например, в качестве учредителей адвокатов или представителей других профессий (аудиторов, нотариусов и др.). В Декларации указано, что это связано с необходимостью сохранения независимости и конфиденциальности адвокатской профессии. Актуальным является соблюдение профессиональных стандартов в связи с развитием рынка ценных бумаг и конфликтами, связанными с перераспределением контрольных пакетов акций, приватизацией и другими финансовыми операциями. В некоторых государствах имеет место тенденция к так называемой «коммерциализации» адвокатской деятельности. При этом оказание бесплатной адвокатской помощи уходит на второй план, в результате чего адвокатская деятельность может превратиться в выгодный бизнес. В юридической литературе этот вопрос обсуждается широко. Так, в книге Гербера и Рудольфа «Адвокаты, судьи и профессионализм» сказано: «Для слишком многих адвокатов накопление богатства стало фокусом их профессиональной жизни...», «некоторые студенты выбирают юридическую карьеру не только потому, что она предполагает высокий доход и достойный социальный статус, но также и потому, что она дает им власть и возможность возвышаться в обществе». С точки зрения профессиональных стандартов адвокатской деятельности превращение адвокатской профессии в доходный бизнес и «профессию выписывания счетов» за услуги недопустимо. Стандарты адвокатской деятельности определяют ее основную задачу как служение человеку, обществу и правосудию. В Типовых правилах профессионального поведения Американской ассоциации юристов говорится о том, что никогда не следует забывать, что юридическая профессия - это одна из составляющих системы правосудия, а не просто выгодное коммерческое предприятие.
Международно-правовые стандарты профессиональной деятельности адвокатов требуют соблюдения норм профессиональной этики и независимости как способа и гарантии обеспечения реальной защиты прав человека, демократического общества и, следовательно, верховенства закона.
Профессиональный стандарт конфиденциальности является одним из обязательных в адвокатской деятельности и определяет право и обязанность адвоката сохранять в тайне не только сведения, полученные им от клиента, но и любую информацию о клиенте, которую он получил в процессе оказания адвокатских услуг. Этот стандарт предписывает адвокату сохранять конфиденциальность без срока давности, т.е. даже тогда, когда оказание адвокатских услуг клиенту завершено. Стандарт конфиденциальности предписывает помощникам адвоката и любым другим лицам, принимающим участие в оказании услуг клиенту, сохранять конфиденциальность. В законодательстве и других документах об адвокатской деятельности всех демократических государств содержится указание на обязательное применение этого профессионального стандарта. В российском законодательстве, в Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре, стандарт закреплен в статье 8 «Адвокатская тайна».
Международно-правовые профессиональные стандарты адвокатской деятельности предписывают обязательное страхование адвокатов от предъявления им исков, связанных с их недостаточной профессиональной компетентностью. Речь идет о профессиональном страховании. Этот стандарт содержит положения о том, что каждый адвокат должен выполнять требования правил обязательной страховки от риска профессиональной ответственности, которые действуют на территории его государства. В случае невозможности заключения адвокатом договора страхования профессиональной ответственности адвокат обязан довести этот факт до сведения клиента. Этот стандарт также нашел свое отражение в Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре - в статье 19 «Страхование риска ответственности адвоката». В соответствии со статьей 7 указанного Закона адвокат обязан осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности. К сожалению, эта обязанность в настоящее время реализуется только на добровольной основе. Закон предписывает, что этот профессиональный стандарт будет соблюдаться адвокатами на территории России с 1 января 2007 года.
Рассмотрим следующий профессиональный стандарт - взаимоотношения с судом. Стандарт обязует адвоката, участвующего в судебных слушаниях, подчиняться правилам поведения, принятым для национальных судов, соблюдать принцип честного ведения судебного разбирательства, т.е. адвокат не должен вступать в контакт с судьей без предварительного уведомления адвоката противоположной стороны или, например, предъявлять судье какие-либо Доказательства, не предупредив заранее адвоката другой стороны, если это предусмотрено национальными правилами проведения судебного разбирательства. Адвокат не должен сообщать суду заведомо недостоверные или ложные сведения.
Профессиональный стандарт допуска к адвокатской профессии и адвокатской деятельности регламентирует, в частности, вопросы приобретения статуса адвоката. В российском законодательстве этот стандарт нашел свое полное отражение в статьях 9, 10, 11, 12, 13 и 14 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. Более подробно об этом будет говориться в главах 5 и 10 данного учебника. Здесь мы отметим лишь вопрос о возможности участия адвоката в адвокатской деятельности на территории иностранных государств, т.е. легитимности приобретенного статуса адвоката на территории иностранного государства. Во всех государствах адвокат, получивший свой статус и зарегистрированный в нем в качестве адвоката, может осуществлять адвокатскую деятельность на территории этого государства. Исключение из этого правила составляет участие адвоката в международных судебных органах, таких, как, например, Европейский Суд по правам человека в Страсбурге (Франция). Во всех случаях участие иностранного адвоката в адвокатской деятельности и оказание им адвокатских услуг должно быть регламентировано нормами и правилами того государства, на территории которого эти услуги оказываются, или международными договорами и соглашениями. Рассматриваемый профессиональный стандарт предполагает сотрудничество адвокатов различных государств. Например, Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского Союза определяет, что любой адвокат, уровень компетенции которого недостаточно высок для участия в рассмотрении какого-либо дела, может обратиться к своему коллеге из другого государства - члена ЕС и получить от него все необходимые сведения. В процессе сотрудничества адвокатов разных государств ЕС принимаются во внимание возможные различия между законодательными системами, организациями адвокатов и т.п. Адвокат по собственному усмотрению вправе выплачивать какое-либо вознаграждение за полученные им рекомендации или помощь в поиске клиента адвокату из другого государства - члена ЕС. Кодекс содержит ряд интересных положений о профессиональных отношениях между адвокатами различных государств - членов ЕС. Например, если адвокат не ограничивается дачей рекомендаций другому адвокату или представлением его клиенту, а поручает ему участвовать в разбирательстве какого-либо дела или обращается к нему за консультацией, то этот адвокат несет личную ответственность, в том числе в случае неплатежеспособности клиента, за выплату гонорара и компенсацию затрат и издержек, причитающихся его зарубежному коллеге.
Необходимым требованием рассматриваемого профессионального стандарта для адвоката является наличие высшего юридического образования. В этой связи важным является организация и система юридического образования. В 50 - 90-х годах XX века в большинстве стран мира осуществлялись реформы, в результате которых изменились подходы к организации систем образования. В основном реформа коснулась начального и среднего образования, но, безусловно, процессы реформирования не могли не отразиться на системе высшего профессионального образования. В США, как и в большинстве европейских государств, изменились в сторону увеличения сроки обязательного бесплатного образования, начала действовать промежуточная ступень между начальной и полной средней школой. Вначале осуществляется процесс получения начального и неполного среднего образования, а уже потом система образования развивается по четырем основным направлениям: во-первых, теоретическая подготовка к обучению в университетах (полная общеобразовательная школа); во-вторых, обучение в университетах; в-третьих, подготовка к обучению в техническом вузе и, в-четвертых, учеба в профессиональных высших учебных заведениях. Для школьных систем этих стран характерно наличие большого количества частных учебных заведений, которые, как правило, являются платными и весьма дорогими (например, английские «публичные школы» или американские независимые школы). В частных средних школах в США учатся примерно 10 - 12 %, в Великобритании - 5 - 6 %, Франции - 12 - 15 % от общего количества школьников. Государственная политика в отношении частных школ в европейских странах и США базируется на разных принципах. В Европе (в Англии, Германии) государство уделяет им меньше внимания, чем государственным (общественным) учебным заведениям, т.е. предпочтительно финансируются государственные учебные заведения, а в США имеет место одинаковый подход к субсидированию частных и общественных школ. В европейских странах подавляющее число частных школ принадлежит конгрегациям различных церквей, а в США общественные учебные заведения отделены от церкви и религии. Если для получения профессионально-технического образования необходимой базой являйся средняя школа, то для получения высшего юридического образования базовой является общеобразовательная школа. Для установления стандартов и квалификационных требований при обучении различным специальностям в Европе с 1986 года действует Особая комиссия Европейского экономического сообщества.
Наиболее актуальным в настоящее время становится профессиональный стандарт участия адвоката в международных судах. Всеобщая Декларация прав человека и международные пакты оказали непосредственное влияние на принятие многих региональных конвенций и соглашений, а также на формирование и развитие стандартов участия адвокатов в работе международных судебных инстанций. В качестве примера типового стандарта рассмотрим европейские стандарты, регламентирующие правовое положение и статус адвоката в международных европейских судах. В качестве такого суда рассмотрим Европейский Суд по правам человека (далее - ЕСПЧ). Указанный профессиональный стандарт закреплен в Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Правилах процедуры (Регламенте) ЕСПЧ. Европейские конвенционные нормы основываются на концепции, согласно которой государственные институты должны выполнять свои функции в интересах отдельных людей, имеющих право пользоваться помощью адвокатов во всех случаях обращения в международные и национальные судебные инстанции.
Основная функция адвоката в ЕСПЧ - представительство заявителя на всех стадиях подготовки и рассмотрения дела. Правило 36 Регламента ЕСПЧ предоставляет адвокату право первоначально подать жалобу от имени заявителя. Причем совершенно не обязательно, чтобы этот адвокат был адвокатом того же государства, в котором проживает заявитель. Им может быть адвокат из любого государства - участника Конвенции. После отправления жалобы в Суд адвокат-представитель должен по требованию Суда или по своему усмотрению представлять письменные объяснения, документы, иные дополнительные доказательства по делу. При этом надо иметь в виду, что все эти документы и доказательства, поданные в Суд с нарушением сроков или любых распоряжений Суда по практическим вопросам производства по делу, как правило, к материалам дела не приобщаются. Взаимодействие адвоката - представителя заявителя со своим доверителем в плане процессуальной солидарности по отношению к обоснованию и доказыванию позиции по делу является одной из важной составляющей этого стандарта, свидетельствует о его правовой и профессиональной культуре и является залогом успешного проведения дела. В соответствии с требованиями практически всех международных инстанций представительство заявителя (помимо близких родственников) может осуществляться только профессиональными адвокатами, допущенными к адвокатской практике в любом из государств (в России - адвокатом, внесенным в реестр адвокатов субъекта) и постоянно проживающим на территории одного из государств. Следует иметь в виду, что рассматриваемый профессиональный стандарт предполагает, что все адвокаты - представители заявителей в международной судебной инстанции знают и соблюдают нравственные принципы адвокатской деятельности и другие профессиональные стандарты поведения и деятельности адвоката в любой стране мира, в том числе владеют иностранным языком. Средство и методы представительства Должны также основываться на правилах, регламентах и указаниях международных судов по конкретному делу. Адвокат не вправе в интересах заявителя использовать и тем более представлять в Суд подложные документы, фальсифицированные доказательства, воздействовать на свидетелей или экспертов, чтобы они дали ложные показания и т.п. Адвокат должен знать, что с того момента, когда он заявлен в качестве представителя заявителя, все его действия порождают права, обязанности и ответственность для заявителя, а все неправильные действия порождают обязанности и лично для него самого. Именно адвокат является субъектом представительства в международных судах, т.е. именно он участвует в судопроизводстве и процессуальных правоотношениях. В исключительных обстоятельствах и на любой стадии производства по делу Суд вправе распорядиться о том, что соответствующий адвокат более не может представлять заявителя или помогать ему, а заявителю следует найти другого представителя. Следует иметь в виду, что в некоторых международных судебных инстанциях, в частности в ЕСПЧ, Суд может либо по просьбе заявителя, либо своей инициативе освободить заявителя от оплаты адвокатской помощи, связанной с ведением дела при условии, что заявитель не располагает достаточными средствами для полной или частичной оплаты соответствующих расходов.
Организационно-правовые стандарты адвокатской деятельности. Правовое положение и процессуальные основы деятельности адвокатов закреплены в различных международных соглашениях и документах, равно как и в национальном законодательстве государств.
Организационно-правовые стандарты адвокатской деятельности определяют и закрепляют в национальном законодательстве и организационно-правовую форму осуществления адвокатской деятельности. Во всех государствах адвокат может осуществлять свою деятельность самостоятельно (или индивидуально) в форме адвокатского кабинета, частной практики и т.п. Кроме того, существует большое разнообразие адвокатских образований - профессиональные партнерские фирмы (США) или конторы, бюро, коллегии - в европейских странах.
Особо следует остановиться на закреплении процессуального статуса адвоката в различных международных соглашениях и документах.
В Конвенции Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека, принятой в Минске 26 мая 1995 года (для России вступила в силу 11 августа 1998 года), в статье 6 указано, что каждый обвиняемый в совершении преступления имеет право «защищать себя лично или посредством выбранного им защитника или иметь назначенного ему защитника в любом случае, когда интересы правосудия того требуют, а также пользоваться в случаях, определенных национальным законодательством, бесплатной помощью адвоката».
В Хартии основных прав Европейского союза, принятой в Ницце 7 декабря 2000 года, в статье 47 также указывается, что «каждый человек может прибегнуть к помощи адвоката, защитника и назначить своего представителя».
В Конвенции против транснациональной организованной преступности, принятой 15 ноября 2000 года (для России вступила в силу 25 июня 2004 года), в статье 31 указывается, что государства-участники должны содействовать разработке «стандартов и процедур, предназначенных для обеспечения добросовестности в работе публичных и соответствующих частных организаций, а также кодексов поведения для адвокатов...»
В Европейской конвенции об осуществлении прав детей, принятой в Страсбурге 25 января 1996 года, в статьях 5 и 6 подчеркивается, что независимым представителем в процессе судопроизводства, затрагивающего интересы ребенка, может являться адвокат.
Нормы и положения, определяющие процессуальный статус адвоката и отражающие международно-правовые стандарты адвокатской деятельности, содержатся также и в других документах: Декларации о полиции, принятой ПАСЕ 8 мая 1979 года в Страсбурге; Европейской конвенции о введении Единообразного закона об арбитраже, принятой 20 января 1966 года в Страсбурге; в Итоговом документе Венской встречи 1986 года представителей государств - участников Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, в принятых 24 мая 1989 года ООН Процедурах эффективного осуществления основных принципов независимости судебных органов и Декларации о защите всех лиц от насильственных исчезновений (принята 18 декабря 1992 года), в Статуте Международного суда, принятом в Сан-Франциско 26 июня 1945 года, и т.д.
Закрепление в российском законодательстве профессиональных стандартов адвокатской деятельности, описанных выше, подробно рассматривалось в предыдущем параграфе. Поэтому мы кратко остановимся на закреплении этих стандартов в законодательстве стран СНГ, а в главе 9 данного учебника рассмотрим решение этих вопросов в Англии, Франции, Германии, Швейцарии и США.
Система законодательства в области адвокатской деятельности в странах СНГ строится в основном на тех же принципах, которые нашли отражение в системе законодательства России. В большинстве стран СНГ в 90-х годах XX века были приняты законы об адвокатуре. В 1992 году такой закон был принят на Украине, в 1993 году - в Республике Беларусь, в 1997 году - в Республике Казахстан, в 1998 году - в Республиках Узбекистан и Армения. В этих законах в основном нашли свое отражение основные международно-правовые профессиональные стандарты адвокатской деятельности. Профессиональный стандарт независимости наиболее полно отражен в законе Республики Беларусь, в котором определено, что «адвокатура представляет собой независимый правовой институт, призванный осуществлять профессиональную правозащитную деятельность». Таким образом, наиболее системно профессиональные стандарты адвокатской деятельности отражены в законах Республики Беларусь, Казахстана, Армении и России. В них четко определяется понятие адвокатской деятельности и, в частности, указывается, что адвокатская деятельность не является предпринимательской, перечисляются категории лиц, чья деятельность не относится к адвокатской: юристы, индивидуальные предприниматели, нотариусы, работники органов государственной власти и местного самоуправления, а также представители в силу закона. В законе Республики Беларусь указывается, что коллегии адвокатов не являются коммерческими организациями, существуют исключительно за счет отчислений из средств, поступающих от физических и юридических лиц за оказание им адвокатских услуг. Во всех законах об адвокатуре стран СНГ содержится положение о том, что адвокатом может быть гражданин той страны, которая приняла этот закон. В законах Армении и Казахстана установлено, что профессиональная защита по уголовным делам может осуществляться только адвокатами, получившими свой статус в соответствии с этими законами. В законе Республики Беларусь записано: «Профессиональная защита прав и законных интересов физических и юридических лиц по уголовным, гражданским делам и делам об административных правонарушениях в следственных и судебных органах осуществляется только адвокатами». Статус адвоката наиболее прогрессивно определен в законах Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности» и Республики Армения «О деятельности адвокатуры». В законе Казахстана адвокату предоставлены следующие права: самостоятельно собирать фактические данные и представлять доказательства по делу; знакомиться с материалами, включая процессуальные документы, следственные и судебные дела; фиксировать любым способом содержащуюся в материалах дела информацию; знакомиться с информацией, содержащей государственные секреты, военную, коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, если это необходимо для осуществления адвокатской деятельности при проведении дознания, предварительного следствия и в суде. В этом законе определяется, что государственный орган или должностное лицо не могут отказать в признании права адвоката представлять интересы лица, обратившегося к нему за юридической помощью. Некоторые аналогичные позиции отражены в Законе Республики Узбекистан «О гарантиях адвокатской деятельности и социальной защите адвокатов». В законе Республики Армения предусмотрено правило, содержащееся в статье 93 Конституции Республики Армения, принятой 5 июля 1995 года: «Вступившие в законную силу решения, приговоры и постановления пересматриваются в Кассационном суде на основании протеста Генерального прокурора, его заместителей или имеющих специальную лицензию и зарегистрированных в Кассационном суде адвокатов».
Наиболее полно в законодательстве стран СНГ отражен международный профессиональный стандарт конфиденциальности, например, закон Республики Казахстан дает в пункте 1 ст. 18 подробное толкование этого стандарта: «Адвокатскую тайну составляет факт обращения к адвокату, сведения о содержании устных и письменных переговоров с лицом, обратившимся за помощью, и другими лицами, о характере и результатах, предпринимаемых в интересах лица, обратившегося за помощью, действий, а также иная информация, касающаяся оказания юридической помощи». Согласно пунктам 2 и 3 этой статьи адвокаты не вправе разглашать, а также использовать в своих интересах или в интересах третьих лиц какие-либо сведения, полученные в связи с оказанием юридической помощи. Более того, адвокат, разгласивший сведения, относящиеся к адвокатской тайне, без согласия лица, обратившегося за помощью, несет ответственность в соответствии с законом. А в статье 8 Закона Республики Армения «О деятельности адвокатуры» закреплено положение о том, что адвокатской тайной являются сведения, которые доверительно сообщены адвокату клиентом, как и сведения и доказательства, которые добыты адвокатом и которые не известны обществу. В статье 16 закона Республики Беларусь указывается, что сведения, представляющие предмет адвокатской тайны, не могут быть получены от адвоката и использованы в качестве доказательств в гражданском, административном и уголовном процессах. Понимая важность этого профессионального стандарта, адвокаты России еще в 1998 году в Правилах адвокатской этики, принятых Международным союзом (содружеством) адвокатов, закрепили положение о том, что предметом профессиональной тайны адвоката является даже сам факт обращения клиента к адвокату.
Профессиональный стандарт независимости адвокатской деятельности полно отражен в Законе Республики Узбекистан «О гарантиях адвокатской деятельности и социальной защите адвокатов». В статье 6 «Неприкосновенность адвоката» этого Закона указывается: «Личность адвоката неприкосновенна. Неприкосновенность адвоката распространяется на его жилище, служебное помещение, используемые им транспорт и средства связи, его корреспонденцию, принадлежащие ему вещи и документы...» и «...уголовное дело в отношении адвоката может быть возбуждено Генеральным прокурором Республики Узбекистан, прокурором Республики Каракалпакстан, прокурором области, прокурором города Ташкент и приравненными к ним прокурорами. Проникновение в жилище или в служебное помещение адвоката, в личный или используемый им транспорт, производство там досмотра, обыска или выемки, прослушивание его переговоров, ведущихся с телефонов или других переговорных устройств, личный досмотр и обыск адвоката, а равно осмотр или выемка его почтово-телеграфных отправлений, принадлежащих ему вещей и документов, привод, задержание или арест могут производиться с санкции Генерального прокурора Республики Узбекистан и названных выше прокуроров. Не может быть внесено представление органом дознания, следователем, прокурором, а также вынесено частное определение суда в отношении правовой позиции адвоката по делу. Адвоката нельзя привлечь к уголовной, материальной и иной ответственности или угрожать ее применением в связи с оказанием юридической помощи юридическим и физическим лицам». Указанный Закон запрещает требовать от адвоката и его помощников любых объяснений или показаний об обстоятельствах, которые являются предметом адвокатской тайны, а также предоставлять о них какие-либо материалы для использования в оперативно-розыскной деятельности, производства по уголовным делам, делам об административных правонарушениях. Государство обеспечивает адвокату возможность исполнять свои профессиональные обязанности и консультировать лиц, обратившихся за юридической помощью как на территории Республики Узбекистан, так и за ее пределами, а также необходимую защиту при возникновении опасности для жизни и здоровья в связи с исполнением им профессиональных обязанностей. Стандарт профессионального страхования в этом Законе отражается в форме обязательного страхования жизни и здоровья адвокатов за счет собственных средств.
В правовую систему России в настоящее время уже инкорпорированы не только нормы международного права, но и международно-правовые профессиональные стандарты адвокатской деятельности. Согласно статье 15 Конституции РФ «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». Действует принцип: «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Указанные в настоящем параграфе профессиональные стандарты адвокатской деятельности нашли отражение в Законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Кодексе профессиональной этики адвоката и других нормативных правовых актах. Самым ярким примером этого является новелла, введенная с 1 июля 2002 года в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации - в пункте 4 ст. 413 «Основания возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств» указывается, что новым обстоятельством, в частности, является «установленное Европейским судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом Российской Федерации уголовного дела, связанное с:
а) применением федерального закона, не соответствующего положениям Конвенции о защите прав и основных свобод;
б) иными нарушениями положений Конвенции о защите прав и основных свобод;
в) иные новые обстоятельства».
Глава 2. СОДЕРЖАНИЕ ПРАВОВОГО СТАТУСА АДВОКАТА
2.1ПРАВА АДВОКАТА
Часть 1 ст. 1 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре определяет деятельность адвоката как квалифицированную юридическую помощь, оказываемую на профессиональной основе адвокатами физическим и юридическим лицам (далее - доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.
Для осуществления адвокатской деятельности адвокат должен обладать определенным законодательством Российской Федерации правовым статусом.
Формулируя полномочия адвоката, законодатель определил границы деятельности, официально предоставленные права, которыми каждый адвокат обязан руководствоваться при осуществлении адвокатской деятельности.
Деятельность адвоката в конституционном, гражданском, административном и уголовном судопроизводстве регламентируется соответствующим процессуальным законодательством. Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре предусмотрены достаточно широкие права адвоката в процессе оказания им юридической помощи гражданам и юридическим лицам. Полномочия адвоката закреплены в статье 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и в нормах процессуального законодательства России, применительно к его соответствующим отраслям.
Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре является достаточно молодым, как, собственно, и уголовно-процессуальное, гражданское процессуальное, административное и другие отрасли права, которыми, в том числе, регламентируются полномочия адвоката. Поскольку Закон об адвокатуре регламентирует полномочия адвоката не только своими рамками, но и иным законодательством Российской Федерации, полномочия адвоката в рамках конкретного судопроизводства необходимо рассматривать именно в аспекте применяемой отрасли права и основополагающего для адвоката Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, который регламентирует, что «полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации» (ч. 1 ст. 6).
Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя или защитника доверителя, возникают с момента заключения между адвокатом и доверителем соглашения об оказании юридической помощи, или если адвокат работает по назначению, то с момента принятия поручения руководителя адвокатского образования. Само соглашение является внутренним документом и защищено адвокатской тайной, и никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело. Как соглашение, так и документы, связанные с принятием адвокатом поручения для оказания юридической помощи, являются адвокатской тайной. Адвокат без соглашения с клиентом принимает участие на досудебной и судебной стадиях производства по уголовному делу в порядке статьи 51 УПК РФ и в гражданском судопроизводстве в порядке статьи 50 ГПК РФ.
Для участия в качестве представителя в конституционном, гражданском или административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и по делам об административных правонарушениях адвокат должен подтвердить свои полномочия документально. Удостоверение адвоката является лишь подтверждением того, что его обладатель имеет статус адвоката, включен в реестр адвокатской палаты субъекта Федерации и имеет соответствующий регистрационный номер. Однако обладание статусом адвоката и осуществление полномочий по конкретному делу, конкретному доверителю, помимо удостоверения адвоката должно подтверждаться наличием ордера на исполнение конкретного поручения. Дополнительные полномочия адвоката, кроме уголовного судопроизводства, определяются доверенностью на имя адвоката, наделяемого доверителем специальными полномочиями. Например, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации содержит следующие положения. Право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием, членом которого является данный адвокат (коллегией адвокатов, адвокатским бюро, адвокатским кабинетом, юридической консультацией).
Представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Однако право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение размера иска, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом (ст. 53, 54 ГПК РФ).
Итак, основным документом, подтверждающим полномочия адвоката, является ордер адвоката, форма которого утверждена Министерством юстиции Российской Федерации и имеет обязательные реквизиты, подлежит учету и хранению в соответствующем адвокатском образовании.
Ордер - письменное предписание, распоряжение или документ на выдачу, получение или осуществление чего-нибудь. Для адвоката ордер является официальным подтверждением полномочий адвоката.
Как указано выше, полномочия адвоката регламентируются как Законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», так и отраслевыми законодательными актами.
Полномочия адвоката в Конституционном Суде. Статья 53 Федерального конституционного закона РФ от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» предусматривает, что наряду с лицами, имеющими ученую степень по юридической специальности, адвокат может быть представителем стороны в конституционном судопроизводстве. Обратим внимание, что круг лиц, имеющих право быть представителями сторон в Конституционном Суде Российской Федерации, четко ограничен.
Сам Конституционный Суд Российской Федерации, подтверждая в своих решениях конституционное право граждан на самостоятельный выбор адвоката (защитника), вместе с тем подчеркивал, что по своему содержанию это право не означает право выбирать в качестве защитника любое лицо по усмотрению подозреваемого или обвиняемого и не предполагает возможность участия, например, в уголовном процессе любого лица в качестве защитника. Закрепленное в ст. 48 (ч. 2) Конституции РФ право пользоваться помощью адвоката (защитника) является одним из проявлений более общего права, гарантированного ст. 48 (ч. 1) Конституции РФ каждому человеку - права на получение квалифицированной юридической помощи критерии квалифицированной юридической помощи устанавливает законодатель путем определения соответствующих условий допуска тех или иных лиц в качестве защитников, представителей.
Строго ограниченный круг субъектов, допускаемых к участию в качестве представителей сторон в Конституционном Суде РФ, гарантирует обеспечение конституционного требования об оказании квалифицированной юридической помощи и учитывает особую правовую природу Конституционного Суда Российской Федерации, уполномоченного решать только вопросы права (ч. 3 ст. 3 Федерального конституционного закона РФ «О Конституционном Суде Российской Федерации»).
Адвокат как сторона в Конституционном Суде РФ обладает равными с остальными участниками процесса процессуальными правами, вправе знакомиться с материалами дела, излагать свою позицию по делу, задавать вопросы другим участникам процесса, заявлять ходатайства, в том числе об отводе судьям. Адвокат в интересах представляемой им стороны может рекомендовать на обсуждение письменные отзывы, подлежащие приобщению к материалам дела, знакомиться с отзывами другой стороны.
Полномочия адвоката, выступающего в интересах своего доверителя в Конституционном Суде РФ, должны быть подтверждены соответствующими документами (ордер, удостоверение адвоката).
Конституционное судопроизводство является достаточно новым и в значительной степени отличающимся от гражданского, уголовного, административного судопроизводства. Его основная роль - оценка конституционности оспариваемого закона или его отдельных положений.
В целях защиты основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина, обеспечения верховенства и прямого действия Конституции РФ на всей территории Российской Федерации Конституционный Суд РФ:
1)разрешает дела о соответствии Конституции РФ:
а) федеральных законов, нормативных актов Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ;
б) конституций республик, уставов, а также законов и иных нормативных актов субъектов Российской Федерации, изданных по вопросам, относящимся к ведению органов государственной власти Российской Федерации и совместному ведению органов государственной власти Российской Федерации и органов государственной власти субъектов Российской Федерации;
в) договоров между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, договоров между органами государственной власти субъектов Российской Федерации;
г) не вступивших в силу международных договоров Российской Федерации;
2)разрешает споры о компетенции:
а) между федеральными органами государственной власти;
б) между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации;
в) между высшими государственными органами субъектов Российской Федерации;
3)по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов проверяет конституционность закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле;
4)дает толкование Конституции РФ;
)дает заключение о соблюдении установленного порядка выдвижения обвинения Президенту РФ в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления;
)выступает с законодательной инициативой по вопросам своего ведения;
)осуществляет иные полномочия, предоставляемые ему Конституцией РФ, Федеративным договором и федеральными конституционными законами; может также пользоваться правами, предоставляемыми ему заключенными в соответствии со статьей 11 Конституции РФ договорами о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, если эти права не противоречат его юридической природе и предназначению в качестве судебного органа конституционного контроля.
Прежде всего, адвокат при обращении к нему клиента с перспективой обращения в Конституционный Суд Российской Федерации должен проверить, действительно ли в отношении конкретного лица имело место применение закона, действительно ли примененный закон возможно обжаловать в Конституционный Суд по основаниям, предъявляемым к обращениям в Конституционный Суд.
Фактически роль адвоката в Конституционном Суде Российской Федерации сводится к научно-исследовательской работе анализа правовых норм с точки зрения их соответствия Конституции Российской Федерации. Прежде всего адвокат должен глубоко изучить проблему права, с которой он со своим доверителем направляется в Конституционный Суд, написать обращение в Конституционный Суд, которое бы соответствовало требованиям ст. 37 Федерального конституционного закона РФ «О Конституционном Суде в Российской Федерации». Обращение направляется в Конституционный Суд РФ в письменной форме и подписывается управомоченным лицом (управомоченными лицами).
Обязательными элементами обращения в Конституционный Суд являются следующие сведения: Конституционный Суд Российской Федерации в качестве органа, в который направляется обращение; наименование заявителя (в жалобе гражданина - фамилия, имя, отчество); адрес и иные данные о заявителе; необходимые данные о представителе заявителя и его полномочия, за исключением случаев, когда представительство осуществляется по должности; наименование и адрес государственного органа, издавшего акт, который подлежит проверке, либо участвующего в споре о компетенции; нормы Конституции Российской Федерации и настоящего Федерального конституционного закона, дающие право на обращение в Конституционный Суд Российской Федерации; точное название, номер, дата принятия, источник опубликования и иные данные о подлежащем проверке акте, о положении Конституции Российской Федерации, подлежащем толкованию; конкретные, указанные в настоящем Федеральном конституционном законе основания к рассмотрению обращения Конституционным Судом Российской Федерации; позиция заявителя по поставленному им вопросу и ее правовое обоснование со ссылкой на соответствующие нормы Конституции РФ; требование, обращенное в связи с запросом, ходатайством, жалобой к Конституционному Суду Российской Федерации; перечень прилагаемых к обращению документов.
Существуют и требования к перечню документов, которые должны прилагаться к обращению, направленному в Конституционный Суд. Именно адвокат, как лицо, обладающее специальными познаниями юридической специальности, обязан контролировать и этот вопрос. Итак, к направляемому в Конституционный Суд обращению прилагаются: текст акта, подлежащего проверке, или положения Конституции РФ, подлежащего толкованию; доверенность или иной документ, подтверждающий полномочия представителя (для адвоката - ордер), за исключением случаев, когда представительство осуществляется по должности, а также копии документов, подтверждающих право лица выступать в Конституционном Суде Российской Федерации в качестве представителя; документ об уплате государственной пошлины; перевод на русский язык всех документов и иных материалов, изложенных на другом языке. К обращению могут быть приложены списки свидетелей и экспертов, которых предлагается вызвать в заседание Конституционного Суда Российской Федерации, а также другие документы и материалы.
Обращение и прилагаемые к нему в соответствии с частью первой настоящей статьи документы и иные материалы представляются в Конституционный Суд Российской Федерации с копиями в количестве тридцати экземпляров. Граждане представляют необходимые документы с копиями в количестве трех экземпляров.
Выступая в Конституционном Суде, адвокат фактически вступает в научную дискуссию и включается в исследовательский полемический процесс по рассматриваемой Судом теме и должен концептуально и аргументированно отстаивать избранную позицию.
Конституционное судопроизводство имеет следующие стадии: 1) обращение в Конституционный Суд и его предварительное рассмотрение; 2) принятие обращения к производству Конституционным Судом; 3) подготовка дела к слушанию; 4) назначение дела к слушанию; 5) рассмотрение дела в судебном заседании; 6) принятие решения по делу; 7) исполнение принятого Конституционным Судом решения.
Условно полномочия адвоката в Конституционном Суде можно классифицировать следующим образом.
Предварительная проверка права на обращение в Конституционный Суд; проверка наличия обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела в Конституционном Суде; проверка оснований и допустимости рассмотрения дела Конституционным Судом; выбор основания обращения в Конституционный Суд; проверка соблюдения сроков обращения в Конституционный Суд; определение размера и оплата государственной пошлины; составление обращения в Конституционный Суд; подбор и приложение документов к обращению в Конституционный Суд; изучение отзывов на обращение в Конституционный Суд, если таковые поступили; заявление ходатайств; непосредственное участие в судебном заседании; исполнение решения Конституционного Суда.
Полномочия адвоката в гражданском судопроизводстве. Глава 5 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации регламентирует институт представительства в гражданском судопроизводстве. Статьи 50, 53 ГПК РФ также предусматривают институт представительства в гражданском судопроизводстве. Полномочия и порядок оформления участия в гражданском судопроизводстве адвоката - представителя стороны в гражданском процессе подтверждаются ордером, выдаваемым адвокатским образованием, при наличии адвокатского удостоверения. Дополнительные полномочия адвоката - представителя оформляются доверенностью (ст. 54 ГПК РФ).
Участвуя в гражданском судопроизводстве в качестве представителя, адвокат вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Однако право представителя на подписание искового заявления, предъявления его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу - передоверие, обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом.
В статье 50 ГПК РФ предусмотрена новация, которая регламентирует положение о назначении судом адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Данное положение можно охарактеризовать как обязательное участие адвоката в гражданском процессе.
Гражданское судопроизводство состоит из нескольких этапов, производство в суде первой инстанции, апелляционное и кассационное производство и надзорное производство. На каждом из указанных этапов адвокат-представитель имеет определенный объем полномочий, предусмотренный гражданским процессуальным законодательством и Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре. Как и в любом другом виде судопроизводства и оказания юридической помощи в целом, адвокат прежде всего - независимый советник по правовым вопросам. Адвокат может дать совет, разъяснить наступление правовых последствий в тех или иных случаях, однако принимать решение в любом случае будет доверитель. Это же касается и участия адвоката в гражданском судопроизводстве, которое, как правило, начинается с проведения адвокатом консультации по гражданскому делу. После проведения консультаций в полномочия адвоката входит разъяснение доверителю дальнейших действий по защите своих нарушенных прав и законных интересов возможность обращения в суд, в административные органы и т.д.
Адвокат составляет необходимые процессуальные документы по поручению доверителя, готовит материалы для обращения в суд, направляет претензии, уведомления и т.д. Адвокат, по поручению доверителя, может самостоятельно сдать исковое заявление в суд. Следующим этапом гражданского судопроизводства можно назвать рассмотрение дела судом первой инстанции, в случае, если гражданин или юридическое лицо все же обратились в суд. Гражданский процессуальный кодекс РФ различает следующие виды судопроизводства: приказное производство; исковое производство; производство, возникающее из публичных правоотношений; особое производство.
Адвокат, как лицо, участвующее в рассмотрении гражданского дела судом, вправе: знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства и участвовать в их исследовании, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам и специалистам; заявлять ходатайства, в том числе об истребовании доказательств; давать объяснения суду в устной и письменной форме; приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать относительно ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле; обжаловать судебные постановления и использовать предоставленные законодательством о гражданском судопроизводстве другие процессуальные права. Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.
При разбирательстве дела в суде первой инстанции производится судебное заседание, которое также состоит из нескольких инстанций, и каждой из этих инстанций свойственны определенные полномочия адвоката.
Полномочия адвоката в арбитражном процессе. Участие и полномочия адвоката в арбитражном процессе зафиксированы в Арбитражном процессуальном кодексе РФ. В арбитражном суде адвокат вправе представлять интересы граждан, индивидуальных предпринимателей, организаций и иных юридических лиц. Представитель (адвокат) вправе совершать от имени представляемого им лица все процессуальные действия, за исключением подписания искового заявления и отзыва на исковое заявление, заявлений об обеспечении иска, передачи дела в третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований и признания иска, изменения основания или предмета иска, заключения мирового соглашения и соглашения по фактическим обстоятельствам, передачи своих полномочий представителя другому лицу (передоверие), а также право подписания заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, обжалования судебного акта арбитражного суда, получения присужденных денежных средств или иного имущества, которые должны быть специально оговорены в доверенности, выдаваемой представляемым лицом.
Полномочия адвоката в уголовном процессе. В уголовном процессе полномочия адвоката можно разделить на несколько аспектов: адвокат принимает участие в качестве представителя: потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, частного обвинителя и защитника.
Защитник - лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.
Защитник участвует в уголовном деле:
·с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого;
·с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;
·с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях: а) предусмотренных статья ми 91 и 92 УПК РФ; б) применения к нему в соответствии со статьей 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу;
·с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;
·с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.
Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.
·подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном статьей 52 УПК РФ;
·подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;
·подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;
·подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;
·лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненного лишения свободы или смертной казни;
·уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;
·обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 УПК РФ.
Статьей 53 УПК РФ определены полномочия защитника в уголовном судопроизводстве.
. С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе: иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания; собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи; привлекать специалистов; присутствовать при предъявлении обвинения; участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом РФ; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому; знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств; заявлять ходатайства и отводы; участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора; приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом; использовать иные, не запрещенные Уголовно-процессуальным кодексом РФ средства и способы защиты.
- Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.
- Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 УПК РФ.
При осуществлении защиты адвокат вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката.
Путем опроса адвокат выявляет лиц, владеющих информацией об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания по уголовным, гражданским и административным делам, чьи показания могут содействовать защите или представительству. С согласия лица адвокат может получить объяснения в письменной форме либо составить протокол опроса. При этом следует учитывать, что опрос еще не создает доказательства по делу, поскольку собранные адвокатом сведения не обладают требуемой законом процессуальной формой. Для этого необходим допрос лица, который дознаватель, следователь или суд проводят по ходатайству адвоката. Опрашивать лиц, уже допрошенных в качестве свидетелей, адвокат не вправе. Они являются участниками судопроизводства, и адвокат должен получать от них интересующие его сведения при проведении следственных действий.
Адвокат может быть представителем гражданского ответчика, а представителями гражданского ответчика, являющегося юридическим лицом, помимо адвоката могут быть также иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации представлять его интересы. Представитель гражданского ответчика имеет те же права, что и представляемое им лицо.
Личное участие в производстве по уголовному делу гражданского ответчика не лишает его права иметь представителя (ст. 55 УПК РФ).
Защитник вправе участвовать также при рассмотрении дел об административных правонарушениях. КоАП РФ регламентирует участие адвоката при административном судопроизводстве.
Адвокат допускается к участию в процессе в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.
Адвокат представляет суду ордер, выданный соответствующим адвокатским образованием. Дополнительные полномочия оформляются доверенностью, удостоверенной в установленном законом порядке. Дополнительные полномочия на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование постановления суда, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должны быть специально оговорены в доверенности, выданной представляемым.
Форма ордера, представляемого адвокатом в подтверждение своих полномочий, утверждена приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 8 августа 2002 года № 217.
Норма ч. 3 ст. 123 Конституции РФ регламентирует: «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон», - она нашла свое конкретное применение. Право адвоката собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, обеспечиваются не только Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», но и процессуальными нормами соответствующих видов судопроизводства (к примеру, часть 3 ст. 86 УПК РФ регламентирует право защитника на сбор доказательств). Законодательство обязывает органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и иные организации предоставлять сведения, необходимые для оказания юридической помощи адвокатам. К сожалению, законодательство не указывает сроков предоставления сведений и не оговаривает ответственность за невыполнение данной обязанности. Адвокат должен быть включен в круг лиц, перечисленных в статье 19.7 КоАП РФ, за непредоставление сведений (информации) или несвоевременное предоставление которым наступает административная ответственность: «Непредставление или несвоевременное предоставление в государственный орган (должностному лицу) сведений (информации), предоставление которых предусмотрено законом и необходимо для осуществления этим органом (должностным лицом) его законной деятельности, а равно предоставление в государственный орган (должностному лицу) таких сведений (информации) в неполном объеме или искаженном виде, за исключением предусмотренных в Кодексе случаях, - влечет наложение административного штрафа».
Адвокат вправе привлечь к участию в деле специалиста, обладающего специальными познаниями, для разъяснения и консультации по вопросам, требующим таких познаний.
Согласно статье 58 УПК РФ специалист - лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.
Статья 188 ГПК РФ предусматривает участие специалиста в необходимых случаях при осмотре письменных или вещественных доказательств, воспроизведении аудио- или видеозаписи, назначении экспертизы, допросе свидетелей, принятии мер по обеспечению доказательств. Как суд, так и адвокат могут привлекать специалистов для получения консультаций, пояснений и для оказания непосредственной технической помощи (фотографирования, составления планов и схем, отбора образцов для экспертизы, оценки имущества). Специалист дает консультацию в устной или письменной форме, исходя из профессиональных знаний, без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда.
Однако этот перечень полномочий адвоката не является исчерпывающим. Адвокат вправе совершать любые действия, связанные с осуществлением им своей профессиональной деятельности, не противоречащие законодательству Российской Федерации.
апреля 2004 года Советом Федеральной палаты адвокатов были одобрены методические рекомендации по реализации прав адвоката» предусмотренных пунктом 2 ч. 1 ст. 53, частью 3 ст. 86 УПК РФ и пунктом 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.
При разработке и принятии ныне действующего Уголовно-процессуаль-ного кодекса законодатель, закрепив указанные средства собирания доказательств по уголовному делу, не установил процессуальный порядок производства этих действий, что на практике вызывает споры и влечет необоснованные решения об отказе в приобщении собранных адвокатом доказательств к материалам дела со стороны дознавателей, следователей, прокуроров и судов и оценке их в совокупности с другими собранными по делу доказательствами.
Вместе с тем, как показала практика адвокатской деятельности, рассматриваемые способы собирания доказательств используются адвокатами достаточно широко, в связи с чем возникла необходимость в даче методических рекомендаций. В ходе собирания доказательств следует прежде всего учитывать требования статей 74 и 75 УПК РФ, закрепляющих понятие, свойства и виды доказательств. Кроме того, необходимо иметь в виду формы их процессуального закрепления. Поскольку действующим УПК РФ процессуальные документы, которыми бы фиксировались действия и решения адвоката в ходе собирания доказательств, не предусмотрены (постановление, протокол), то таковые должны по форме и содержанию соответствовать требованиям статьи 84 УПК РФ.
В рекомендациях подробно изложен рекомендуемый порядок фиксации действий адвоката по собиранию доказательств по уголовному делу и их результатов: 1) получение предметов, документов и иных сведений; 2) опрос лиц с их согласия; 3) истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Полномочия адвоката в суде присяжных. Деятельность адвоката в суде присяжных является совершенно новым институтом в российской судебной системе. На сегодняшний день не осталось того поколения адвокатов, которые осуществляли свою профессиональную деятельность в дореформенный период, при существовании судов присяжных и присяжной адвокатуры. Перенимая ценный опыт знаменитых адвокатов прошлого, нашему поколению остались замечательные издания, содержащие тактику защиты, судебные речи, методы и приемы работы адвокатов в суде присяжных.
Часть 4 ст. 123 Конституции РФ предусматривает, что судопроизводство с участием присяжных заседателей осуществляется в случаях, предусмотренных федеральным законом. За обвиняемым в этих случаях признается право на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей (ч. 2 ст. 47). Исключительная мера наказания - смертная казнь может быть назначена исключительно при предоставлении обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей (ч. 2 ст. 20).
Суд присяжных возродился в России с 1995 года. Участие адвоката в суде присяжных требует большей ответственности, мастерства, знания предмета, психологии, ораторского искусства и других навыков.
Деятельность адвоката в суде присяжных можно условно разделить на несколько этапов. Первый - окончание предварительного следствия по делам, которые по ходатайству обвиняемого могут быть направлены для рассмотрения в суд присяжных. Второй - участие адвоката в предварительном слушании. Третий - участие адвоката в формировании коллегии присяжных заседателей. Четвертый - участие адвоката в судебном следствии. Пятый - участие адвоката в прениях сторон. Шестой - участие адвоката в заключительных этапах судебного разбирательства. Седьмой - участие адвоката в обсуждении последствий вердикта присяжных заседателей.
Полномочия адвоката в Европейском Суде по правам человека. Полномочия адвоката в Европейском Суде по правам человека на сегодняшний день не является чем-то необычным. Наша страна ратифицировала Европейскую Конвенцию о защите прав человека и основных свобод 5 мая 1998 года с некоторыми оговорками, что позволило гражданам России обращаться за защитой своих прав в Европейский Суд по правам человека в Страсбурге. Став частью правовой системы России, Конвенция содержит обязательства по обеспечению основных гражданских прав лиц, находящихся на ее территории и под ее юрисдикцией. Конвенция, как и основные международно-правовые документы по правам человека, посвященные гражданским и политическим правам, закладывает сравнительно общие основы защиты прав человека и скорее является биллем о правах или конституционным аналогом, но не уголовным кодексом, устанавливая рамки поведения государств.
Деятельность российского адвоката связана с изучением практики Европейского Суда по правам человека, поскольку он работает в области прецедентного права. Для подготовки жалобы в ЕСПЧ необходимо правильно трактовать положения Конвенции, что позволяет изучение большого объема основополагающих решений Суда. Жалобы в Суд подаются в письменной форме, имеют строго установленные реквизиты, которые необходимо четко заполнить и изложить суть нарушений Европейской Конвенции, приложить необходимые доказательства. Оказывая юридическую помощь по вопросам обращения в Европейский Суд по правам человека, адвокат должен прежде всего убедиться в приемлемости жалобы, в прохождении лицом, обращающимся в Суд, всех необходимых стадий во внутригосударственных судах, в соблюдении сроков на обращение в Европейский Суд и другие юридически значимые аспекты.
Адвокат может непосредственно участвовать в рассмотрении жалобы в Европейском Суде по правам человека.
Полномочия адвоката в уголовно-исполнительном производстве. Полномочия адвоката в уголовно-исполнительном производстве заключается в том, чтобы оказывать своему доверителю юридическую помощь не только на стадии производства по уголовному делу, но и на стадии исполнения приговора. Зачастую забывается миссия адвоката на стадии исполнения приговора, хотя она является немаловажной и существенной в дальнейшей судьбе подзащитного. Такая помощь может быть связана с освобождением от наказания в связи с болезнью, переводом в колонию с менее строгим режимом, освобождением от дальнейшего отбытия наказания, обжалованием неправомерных действий сотрудников уголовно-исполнительной системы и многим другим.
Полномочия адвоката в сопровождении бизнеса. Участие адвоката в сопровождении бизнеса (предприятий, организаций и учреждений) зачастую заключается в постоянном обслуживании конкретных юридических лиц или частных предпринимателей на договорной основе. Это может быть постоянная работа или разовые консультации. Адвокат может работать в нескольких направлениях: 1) правоотношения клиента, направленные на обеспечение нормальной деятельности персонала организации; 2) правоотношения клиента, непосредственно связанные с осуществлением уставной деятельности. Основа такой работы адвоката - это работа с договорами, представительство в судах или иных инстанциях, если это связано с оказанием квалифицированной юридической помощи.
Сегодня в адвокатуре существует так называемое понятие «личный адвокат» - это адвокат, который осуществляет юридическую помощь своему клиенту во всех областях права, в любом органе или организации, т.е. полностью возлагает на себя юридическую сторону жизни и деятельности клиента.
2.2ОБЯЗАННОСТИ АДВОКАТА
правовой статус адвокат независимость
В отличие от прав адвоката перечень обязанностей является исчерпывающим.
Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре обязывает адвоката:
·честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами;
·исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных федеральным законом;
·постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию;
·соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, принятые в пределах их компетенции;
·ежемесячно отчислять за счет получаемого вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты в порядке и в размерах, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации (далее - собрание (конференция) адвокатов), а также отчислять средства на содержание соответствующего адвокатского кабинета, соответствующей коллегии адвокатов или соответствующего адвокатского бюро в порядке и в размерах, которые установлены адвокатским образованием;
·осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности.
Адвокат обязан уважать права, честь и достоинство лиц, обратившихся к нему за оказанием юридической помощи, доверителей, коллег и других лиц. Адвокат должен придерживаться манеры поведения и стиля одежды, соответствующих деловому общению.
Участвуя или присутствуя в судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, адвокат должен соблюдать нормы соответствующего процессуального законодательства, проявлять уважение к суду и другим участникам процесса, следить за соблюдением закона в отношении доверителя и в случае нарушений прав последнего ходатайствовать об их устранении.
Возражая против действий судей и других участников процесса, адвокат должен делать это в корректной форме и в соответствии с законом.
При невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании или следственном действии, а также при намерении ходатайствовать о назначении другого времени для их проведения, адвокат должен заблаговременно уведомить об этом суд или следователя, а также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе, и согласовать с ними время совершения процессуальных действий. Адвокат вправе беседовать с процессуальным противником своего доверителя, которого представляет другой адвокат, только с согласия или в присутствии последнего.
За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Федеральным законом РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
Обязанности адвоката при осуществлении профессиональной деятельности выражаются в запретах, которые адвокат обязан исполнять.
Адвокат, являясь носителем квалифицированных юридических знаний, не вправе применять свои знания и умения в интересах, противных интересам граждан, общества и государства.
Первое положение, закрепленное в статье 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, призвано обеспечить оптимальное использование адвокатом сил и средств, предоставленных ему законом, для достижения результата, который будет наиболее приемлемым для доверителя. Данное правило повлекло запрет адвокату принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер.
Адвокат также не вправе принимать участие в оказании юридической помощи гражданам или организациям в случаях, если: он сам имеет заинтересованность по результату поручения, отличную от интереса доверителя (поручителя); ранее участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по делу потерпевшим или свидетелем; являлся должностным лицом, в компетенцию которого входило принятие решения в интересах доверителя. Кроме того, адвокат не вправе принимать поручение, если он состоит в родственных или семейных отношениях с лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела. Положения подпункта 2 п. 4 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» аналогичны основаниям для заявления отвода или самоотвода участников судопроизводства.
Адвокат не вправе занимать позицию, противоречащую позиции своего доверителя, если даже адвокат считает его позицию неверной. В данном случае адвокат обязан убедительно, со ссылками на нормы права, разъяснить лицу, чьи интересы он представляет, ошибочность его представлений. Однако, если доверитель будет настаивать на своей позиции, адвокат обязан ее поддерживать.
Исключение составляют случаи, когда адвокат уверен в наличии самооговора со стороны доверителя.
Осуществляя защиту по делу, адвокат не вправе делать заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает. В Законе говорится о публичных заявлениях.
По поводу публичных заявлений совет Адвокатской палаты города Москвы дал следующие разъяснения.
К адвокатам нередко обращаются с просьбами высказаться в СМИ по актуальным социальным вопросам, выразить свое отношение к делам, имеющим большой общественный резонанс. Адвокат, несомненно, вправе излагать в прессе свое мнение по политическим и правовым проблемам, и введение здесь каких-либо запретов помимо ограничений, предусмотренных Конституцией России, неприемлемо. При этом адвокаты, однако, не должны забывать, что адвокатура - организация не политическая, адвокатская деятельность по природе своей профессия гуманная, а адвокат - всегда носитель идеи правозащиты и уважения к чужим правам. Поэтому публичные высказывания адвокатов должны быть чужды настроениям правового нигилизма и экстремизма.
По общему правилу адвокат не должен комментировать дела, в которых он не принимает участия. Исключения возможны, если адвокат получил на комментарий согласие коллеги либо произвол абсолютно очевиден. Необходимо помнить, что для гражданских и уголовных дел, в которых имеются потерпевшие, не существует нейтральных правовых оценок, такие оценки всегда будут в пользу одной из сторон и во вред - другой. Категорически недопустимы публичные советы коллегам, как им вести дела, например куда и с какими жалобами обращаться. Адвокатом, избравшим иную тактику защиты, подобное вторжение в его профессиональную деятельность обоснованно может быть расценено как умаление деловой репутации и в случае обращения в совет повлечь для «советчика» меру дисциплинарного взыскания.
Соблюдая требования статьи 8 Закона, адвокат обязан хранить адвокатскую тайну, т.е. он без согласия на то доверителя не вправе разглашать сведения, ставшие ему известными в связи с оказанием юридической помощи.
Предметом адвокатской тайны в свете вышесказанного являются:
·сам факт обращения доверителя к адвокату, характер и содержание оказанной ему юридической помощи;
·любые сообщенные адвокату сведения из личной семейной, интимной, общественной, служебной, хозяйственной и иной сфер деятельности доверителя (использование этих сведений в ходе адвокатской деятельности допускается только с согласия доверителя);
·любые документы, личные записи доверителя и иные письменные аудио- и видеоматериалы, информация на электронных носителях, полученные от доверителя или иным способом в связи с оказанием юридической помощи;
·сведения, полученные адвокатом в результате его участия в закрытых судебных заседаниях, за исключением содержания судебных актов, подлежащих публичному оглашению;
·принадлежность доверителя к формальным и неформальным профессиональным, религиозным, общественным и иным объединениям граждан;
·любые другие сведения, связанные с оказанием юридической помощи, несанкционированное распространение которых может нанести вред охраняемым законом правам и интересам доверителя, адвоката и других лиц.
В то же время следует иметь в виду обстоятельства, препятствующие адвокату принимать от граждан поручения на оказание юридической помощи в какой-либо форме. Такие обстоятельства перечислены в ст. 6 (ч. 4, подп. 1 и 2) Федерального закона.
В качестве гарантий недопустимости разглашения адвокатской тайны законодателем установлены положения, предусмотренные частями 2 и 3 ст. 8 Федерального закона. Они заключаются в запрете вызова и допроса адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Во всех остальных случаях адвокат действующим законодательством рассматривается как частное лицо, и, если ему известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, он может быть вызван для дачи показаний и быть допрошенным.
Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Данное положение является одним из постулатов адвокатской деятельности.
Адвокату запрещается негласное сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Данное положение согласуется с основными принципами адвокатской деятельности.
Обязанности адвоката согласуются с основными задачами адвокатуры в Российской Федерации.
Перечисленные в статье 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре требования обязательны для всех адвокатов Российской Федерации.
На первом месте зафиксирована обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми, не запрещенными российским законодательством средствами. В Российской Федерации, как и в любом правовом демократическом государстве, устанавливается система защиты прав и свобод граждан. Немаловажное значение для системы защиты прав и свобод российских граждан имеют федеративная природа государства, исторические традиции, международный опыт, требования, вытекающие из международных договоров и соглашений Российской Федерации. Конституционная норма статьи 45 требует от человека знаний не только способов защиты, закрепленных законом, но и механизмов защиты прав и свобод. И здесь основные задачи возложены на адвоката как профессионального носителя квалифицированных юридических знаний для оказания помощи гражданам и юридическим лицам с целью защиты их прав и законных интересов. Ни в каких законах не определяются понятия «честность, разумность, добросовестность» либо критерии их оценки. Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре (подп. 1 п. 1 ст. 7) тем не менее придает конкретное содержание моральным принципам, которые могут порождать правовые последствия в случае подачи жалобы либо иска доверителя к адвокату.
За неисполнение обязанностей, закрепленных в Законе и Кодексе адвокатской этики, в особенности за совершение проступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры, неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, а также неисполнение решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции, адвокат несет ответственность, предусмотренную законодательством, связанную с прекращением статуса адвоката (подп. 5, 6 п. 1 ст. 17 Закона). Закон не регламентирует срок повторного восстановления лица, утратившего статус адвоката в связи с дисциплинарной ответственностью. По нашему мнению, право претендовать на приобретение статуса адвоката и осуществление адвокатской деятельности лица, уволенные из правоохранительных органов, освобожденные от должности судьи, нотариусы, юрисконсульты, государственные и муниципальные служащие по компрометирующим основаниям, могут не ранее трех лет со дня увольнения.
Адвокат может быть подвергнут иному виду ответственности, в связи с неисполнением своих обязанностей, предусмотренных трудовым законодательством. Это - замечание, выговор, строгий выговор, а также отчисление, применительно к адвокату - прекращение статуса.
Адвокат обязан исполнять требования закона об оказании бесплатной юридической помощи как в уголовном, так и в гражданском судопроизводстве, а также в иных случаях, предусмотренных законом.
Конституция РФ (ч. 1 ст. 48) декларирует право каждого гражданина на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно.
Адвокат обязан исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда (ст. 50, 51 УПК РФ).
Участие защитника в уголовном процессе обязательно, если: 1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном статьей 52 УПК РФ; 2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; 3) подозреваемый, обвиняемый, хотя и является совершеннолетним, но в силу своих физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту; 4) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; 5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; 6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; 7) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке особого производства без проведения судебного разбирательства.
Для участия в такого рода делах дознаватели, следователи, прокуроры и судьи должны направлять в соответствующее адвокатское образование письменный документ (постановление, определение или др.), на основании которого руководитель адвокатского образования поручает ведение уголовного дела конкретному адвокату, после чего адвокат получает адвокатский ордер и приступает к осуществлению защиты по делу.
декабря 2002 года совет Адвокатской палаты г. Москвы принял решение № 1, пункт 2 которого гласит: «В целях выполнения требований закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника по назначению в случаях задержания подозреваемого, а также при рассмотрении судом ходатайства об избрании в отношении подозреваемого (обвиняемого) в качестве меры пресечения заключения под стражу президиумам коллегий адвокатов и заведующим консультаций надлежит организовать дежурство адвокатов коллегий, в том числе в выходные и праздничные дни. По согласованию с судами, межрайонными прокуратурами и окружными управлениями внутренних дел дежурства осуществляются непосредственно в помещениях судов и правоохранительных органов или юридических консультаций... Отказ адвоката исполнять требования закона об осуществлении защиты по назначению по распределенному ему коллегией адвокатов делу является серьезным проступком и влечет меры дисциплинарной ответственности вплоть до прекращения статуса адвоката...»
Закон определяет категории лиц и случаи, при которых юридическая помощь также оказывается бесплатно (ст. 26 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).
Юридическая помощь гражданам Российской Федерации, среднедушевой доход семей которых ниже величины прожиточного минимума, установленного в субъекте Российской Федерации в соответствии с федеральным законодательством, а также одиноко проживающим гражданам Российской Федерации, доходы которых ниже указанной величины, оказывается бесплатно:
·истцам - по рассматриваемым судами первой инстанции делам о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью;
·ветеранам Великой Отечественной войны - по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью;
·гражданам Российской Федерации - при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий;
·гражданам Российской Федерации, пострадавшим от политических репрессий, - по вопросам, связанным с реабилитацией.
Перечень документов, необходимых для получения гражданами Российской Федерации юридической помощи бесплатно, а также порядок предоставления указанных документов определяются законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.
Для получения бесплатной юридической помощи гражданин должен подтвердить свой статус, установленный статьей 26 Закона, а также представить справку из органов социального обеспечения о величине своих доходов. Поскольку субъект Федерации самостоятельно принимает решение о перечне документов, необходимых для обращения на получение бесплатной юридической помощи, то в разных субъектах перечень документов может несколько отличаться.
Так, при оказании бесплатной юридической помощи участнику Великой Отечественной войны достаточно удостоверения участника ВОВ.
Юридическая помощь оказывается во всех случаях бесплатно несовершеннолетним, содержащимся в учреждениях системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних.
Адвокаты субъекта Федерации оказывают гражданам Российской Федерации, постоянно проживающим в субъекте Федерации, среднедушевой доход которых ниже величины прожиточного минимума, установленного законом субъекта Федерации, бесплатную юридическую помощь в виде:
1)консультаций и справок по правовым вопросам, составления документов правового характера и представительства истцов в судах 1-й инстанции по делам о взыскании алиментов, о возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью;
2)консультаций и справок по правовым вопросам, составления документов правового характера ветеранам Великой Отечественной войны по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью;
)консультаций и справок по правовым вопросам и составления заявлений о назначении пенсий и пособий;
)консультаций и справок по правовым вопросам, составления документов правового характера пострадавшим от политических репрессий, по вопросам, связанным с реабилитацией;
)консультаций и справок по правовым вопросам, составления документов правового характера инвалидам с детства и инвалидам I группы по вопросам социальной защиты и обеспечения.
К иным случаям оказания юридической помощи бесплатно помимо предусмотренных статьей 26 Закона относятся случаи, специально указанные в законе, например в федеральных законах от 2 августа 1995 года № 122-ФЗ «О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов», от 7 июля 2000 года № 122-ФЗ «О реабилитации жертв политических репрессий» и от 27 мая 1998 года № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих». Абзац 4 ст. 310 Таможенного кодекса РФ предусматривает, что начальник таможенного органа или его заместитель вправе своим постановлением освободить полностью или частично от оплаты услуг адвоката лицо, подвергнутое административному задержанию. Бесплатная юридическая помощь оказывается жертвам терроризма в соответствии с Федеральным законом «О борьбе с терроризмом».
Одним из обязательных принципов работы адвоката является постоянное совершенствование им своих знаний и повышение квалификации.
В современный период времени принимается, дополняется и изменяется большое количество законодательных актов. Так, были приняты и введены в действие Уголовно-процессуальный кодекс РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ, Кодекс РФ об административных правонарушениях. Незадолго до этого были приняты новый Трудовой кодекс РФ и многие другие законы. Адвокату непозволительно не знать новое законодательство. Помимо совершенствования квалификации, мастерства, умения квалифицированно и грамотно вести дела клиентов, адвокат не может отставать в знаниях. Постоянное совершенствование профессиональных знаний - дело чести каждого адвоката и его профессиональная обязанность.
Большое значение для повышения квалификации и совершенствования знаний адвокатов имеют семинарские занятия. Федеральный союз адвокатов России совместно с Московской областной коллегией адвокатов издает методические пособия для начинающих адвокатов. Адвокатская палата города Москвы с 2003 года начала выпуск и рассылку информационно-справочного издания «Вестник Адвокатской палаты г. Москвы», в котором публикуются наиболее актуальные материалы, которые представляют интерес для адвокатов. Советом Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации 25 июня 2004 года принято решение о создании единой системы повышения квалификации адвокатов. Совет посчитал необходимым для всех адвокатов обязательное, платное и регулярное, но не реже одного раза в пять лет, повышение квалификации, удостоверяемое в установленном порядке учреждением высшего профессионального и послевузовского профессионального образования.
Очередность и порядок повышения квалификации адвокатов устанавливаются адвокатской палатой субъекта Российской Федерации.
Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года принят Кодекс профессиональной этики адвоката. Кодекс профессиональной этики адвоката, с изменениями и дополнениями, утвержденными II Всероссийским съездом адвокатов 8 апреля 2005 года, является дополнительной гарантией профессионализма, квалификации и надлежащего, добросовестного исполнения адвокатом своих обязанностей перед доверителем (клиентом).
В пункте 4 ст. 29 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре на адвокатскую палату субъекта Федерации возложены контрольные функции за соблюдением адвокатами Кодекса профессиональной этики адвоката. Соблюдение норм Кодекса профессиональной этики - обязанность адвоката.
Этика обозначает определенную связь морали с адвокатской деятельностью (этика как наука о морали). Мораль есть система норм поведения, а также сама нравственность, которой индивид следует добровольно, исходя из своих собственных представлений о должном.
Основными началами Кодекса профессиональной этики являются честность, компетентность, разумность и добросовестность. Строгие нормы морали - основной источник доверия общества к институту адвокатуры. Задачи профессиональной этики: не давать готовые рецепты на все случаи жизни, но научить культуре нравственного мышления, дать надежные ориентиры для решения конкретных ситуаций, объяснить и оценить выработанные адвокатской практикой стереотипы поведения, влиять на формирование нравственных установок у специалистов в соответствии со специфическими требованиями профессии. Дисциплинарная практика адвокатских палат в последующем наполнит Кодекс реальным содержанием в процессе его практического применения, позволив со временем усовершенствовать этот новый для адвокатуры документ. В соответствии с пунктом 6 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката мерами дисциплинарной ответственности являются:
·замечание;
·предупреждение;
·прекращение статуса адвоката;
·иные меры, установленные собранием (конференцией) соответствующей адвокатской палаты в соответствии с подпунктом 13 п. 2 ст. 30 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
В случаях ненадлежащего исполнения профессиональных обязанностей, в результате чего был причинен вред правам и законным интересам доверителя, адвокат может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности компенсационно-штрафного характера.
При обнаружении в действиях или бездействии адвоката, связанных с осуществляемой им профессиональной деятельностью, признаков преступления, он может быть привлечен к уголовной ответственности (ст. 303 УК РФ - фальсификация доказательств, ст. 297 УК РФ - неуважение к суду, ст. 309 УК РФ - подкуп или принуждение к даче показаний или к уклонению от дачи показаний, ст. 291 УК РФ - дача взятки и т.п.).
Согласно п. 5 ст. 7 Закона об адвокатуре адвокат обязан отчислять за счет получаемого вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты в размерах и порядке, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации, а также на содержание соответствующих адвокатского кабинета, коллегии адвокатов, адвокатского бюро. Данное обязательство можно охарактеризовать как корпоративное.
Например, совет Адвокатской палаты г. Москвы разъяснил, что защита по назначению в уголовном судопроизводстве традиционно составляет публично-правовую обязанность адвокатуры. Ныне она закреплена в ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В соответствии с п. 7 ст. 15 Кодекса профессиональной этики адвоката, устанавливающего обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, адвокат обязан участвовать в делах по назначению лично или материально в порядке, определяемом региональной адвокатской палатой. Основываясь на этих положениях Закона и Кодекса, учредительная конференция адвокатов г. Москвы 25 ноября 2002 года установила, что адвокаты, избравшие материальную форму участия в защите по назначению, производят в Адвокатскую палату повышенные отчисления - не 300, а 1000 руб., т.е. дополнительно еще 700 рублей.
Решением совета Адвокатской палаты г. Москвы от 16 декабря 2002 года было предложено всем адвокатским образованиям представить в совет до 20 мая 2003 года сведения о таких адвокатах. При этом совет имеет право не освобождать адвоката от личного участия в защите по назначению при необеспеченности потребности в такой защите на территории данного административно-территориального округа Москвы.
После согласия совета на материальную форму участия конкретного адвоката в защите по назначению повышенные отчисления в 1000 руб. становятся для него такими же обязательными, как 300 рублей для адвокатов, избравших личную форму участия в делах данной категории. В случае, если адвокат в последующем решил изменить форму участия в защите по назначению с материальной на личную, он обязан сообщить об этом в совет.
Вторая ежегодная конференция адвокатов г. Москвы 22 ноября 2003 года оставила неизменными размеры отчислений, установленных ранее. Третья ежегодная конференция адвокатов г. Москвы повысила ежемесячные отчисления на общие нужды Адвокатской палаты на 30 руб. - с 300 до 330 руб., сохранив прежний размер отчислений в 700 руб. для адвокатов, участвующих в защите по назначению материально. Отчисления как в 330, так и в 1030 рублей в равной степени являются обязательными и составляют профессиональные расходы адвокатов, что и сформулировано в п. 6 Решения Третьей ежегодной конференции адвокатов г. Москвы.
Освобождены от уплаты ежемесячных обязательных отчислений на общие нужды адвокатской палаты следующие категории адвокатов:
·участники и ветераны Великой Отечественной войны,
·инвалиды по зрению.
Эти адвокаты освобождены от участия в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению без уплаты дополнительных отчислений адвокатов. Освобождение от обязанности не означает лишения права добровольно участвовать в качестве защитника по назначению.
Обязанности по исчислению, удержанию у адвокатов и перечислению в Адвокатскую палату г. Москвы обязательных отчислений возлагаются на налоговых агентов - коллегии, адвокатские бюро и юридические консультации (филиалы) иногородних коллегий, на расчетный счет или в кассу которых перечисляется (вносится) вознаграждение за оказание юридической помощи.
Адвокат, осуществляющий адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете, уплачивает обязательные отчисления в Адвокатскую палату г. Москвы самостоятельно.
Уплата обязательных отчислений производится в первой декаде текущего месяца. Адвокаты имеют право уплачивать ежемесячные обязательные отчисления вперед за любой период.
Коллегии адвокатов и юридические консультации иногородних коллегий аккумулируют обязательные отчисления адвокатов на общие нужды Адвокатской палаты г. Москвы на своих счетах в банке до открытия расчетного счета Адвокатской палаты г. Москвы.
Уплата отчислений на общие нужды адвокатской палаты - необходимое условие членства адвоката в адвокатской палате субъекта Российской Федерации. Неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом обязанности по уплате обязательных отчислений в адвокатскую палату является основанием для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности, вплоть до прекращения статуса адвоката.
Правила об обязательном страховании адвокатом риска своей профессиональной имущественной ответственности, в соответствии с пунктом 1 ст. 45 Закона, вступили в силу с 1 января 2007 года.
Страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности производится каждым конкретным адвокатом индивидуально. Необходимо подчеркнуть, что речь идет об обязанности, а не о праве адвоката. Страхование профессиональной имущественной ответственности, поскольку иное не указано в Федеральном законе, будет осуществляться в соответствии с требованиями Гражданского кодекса РФ.
Страхование профессиональной деятельности является законодательной новацией и ранее в законодательных актах, посвященных адвокатуре, не упоминалось. Данный институт актуален и своевременен.
2.3АДВОКАТСКАЯ ТАЙНА
В условиях построения в России правового демократического государства с рыночной экономикой институт адвокатуры становится одним из важнейших элементов правозащитной системы соблюдения прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц.
Русская адвокатура конституировалась в результате судебной реформы 1864 года, судебные уставы вступили в действие 17 апреля 1866 года, именно этот день считается фактическим днем рождения адвокатуры в России. В русском дореволюционном уголовно-процессуальном законодательстве адвокат назывался присяжным поверенным. Присяжный означает «связанный присягой, клятвой». Поверенный лицо, официально уполномоченное действовать от чьего-либо имени. Дореволюционный адвокат, присяжный поверенный, - лицо, связанное клятвой хранить присягу, тайну своего доверителя, официально представлять его права и защитить законные интересы. Судебные уставы 1864 года обязывали: «Присяжный поверенный не должен оглашать тайн своего доверителя не только во время производства его дела, но и в случае устранения от оного и даже после окончания дела», и в силу статьи 405 «за умышленные, ко вреду доверителей действия присяжные поверенные по жалобе тяжущихся и по исследовании их вины могут, сверх взыскания с них убытков, быть подвергнуты уголовному суду».
В русском языке термин «тайна» имеет разные смысловые значения: «кто чего не знает, то для него тайна; все скрытое, неизвестное, неведомое», а также «нечто скрытно хранимое, что скрывают от кого-либо с намерением, таят». Очевидно, что уголовно-правовой смысл имеет только второе значение. Сведения должны быть известны или доверены узкому кругу лиц. При этом основанием известности сведений тому или иному лицу может быть профессиональная или служебная деятельность, брачно-семейные отношения и т.д. Общим для всех видов конфиденциальных сведений является тот факт, что свободный доступ к ним ограничен в силу предписаний федерального законодательства. Под разглашением сведений следует понимать получение информации (письменно, устно) посторонним лицом, не имеющим права доступа к этим сведениям. Около тысячи поправок было внесено в проект Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», принятый Государственной Думой РФ 26 апреля 2002 года. Адвокатской тайне посвящена статья 8 Закона, наиболее емко отражающая содержание этого понятия, которая гласит:
«1. Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.
- Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.
- Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.
Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации».
Однако определение термина «адвокатская тайна» по-прежнему неоднозначно и вызывает полемику. М.С. Строгович считал этот термин неудачным: «Суть вопроса не в тайне адвоката, а в том, чтобы обвиняемому и его близким, пользующимся помощью адвоката, гарантировать возможность свободно говорить адвокату все, что он считает нужным, без опасения, что сказанное будет обращено во вред обвиняемому».
И.Л. Петрухин обозначает адвокатскую тайну выражением «тайна судебного представительства», поскольку судебная защита - разновидность представительства.
Известно выражение М.Ю. Барщевского: «С того момента, как гражданин переступил порог офиса адвоката, все дальнейшие события - адвокатская тайна. Сам факт обращения к адвокату - уже профессиональная тайна. Суть просьбы клиента, содержание первичной консультации - это тоже предмет адвокатской тайны. Более того, если даже первоначально к адвокату обратился не сам будущий клиент, а кто-либо из его родственников, с которыми впоследствии никакого соглашения о ведении дела не заключалось, общее правило остается неизменным - вся информация, полученная от этого родственника, даже сам факт его обращения суть адвокатская тайна».
Определение Конституционного Суда РФ от б июля 2000 года № 128-О «По жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй ст. 72 УПК РСФСР и статей 15, 16 Положения об адвокатуре РСФСР» исключает возможность разглашения сведений о фактах, ставших известными адвокату в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения таких сведений.
Международно-правовые акты, определяющие роль адвокатов в жизни общества, закрепляют следующее.
Основные положения о роли адвокатов (принятых VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 года, Нью-Йорк) закрепили: «Правительства признают и обеспечивают конфиденциальность коммуникаций и консультаций между адвокатом и клиентом в рамках их отношений, связанных с выполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей».
Стандарты независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов (приняты на конференции МАЮ 7 сентября 1990 года в Нью-Йорке) гласят: «Независимость адвокатов при ведении дел должна гарантироваться с тем, чтобы обеспечить оказание свободной, справедливой и конфиденциальной юридической помощи. Адвокатам должны быть предоставлены возможности обеспечения конфиденциальности отношений с клиентом, включая защиту обычной и электронной системы всего адвокатского делопроизводства и документов адвоката от изъятия и проверок, а также обеспечение защиты от вмешательств в используемые электронные средства связи и информационные системы».
Кодекс поведения для юристов в Европейском сообществе (принят 28 октября 1998 года Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского Союза в Страсбурге) относит к основным признакам адвокатской деятельности обеспечение клиенту условий, при которых он может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам, и сохранение адвокатом как получателем информации ее конфиденциальности, поскольку без уверенности в конфиденциальности не может быть доверия; требованием конфиденциальности определяются права и обязанности адвоката, имеющие фундаментальное значение для профессиональной деятельности; адвокат должен соблюдать конфиденциальность в отношении всей информации, предоставленной ему самим клиентом или полученной им относительно его клиента или других лиц в ходе предоставления юридических услуг; при этом обязательства, связанные с конфиденциальностью, не ограничены во времени (п. 2.3).
Указ Президента РФ от 6 марта 1997 года № 188 утвердил перечень сведений конфиденциального характера. К ним, среди прочего, также отнесены сведения, составляющие адвокатскую тайну.
Адвокат обязан учитывать позицию подзащитного, желание сохранить в тайне как благоприятные, так и неблагоприятные сведения.
Защитник не имеет права сообщать - никому и нигде - сведения о преступлении, о личной жизни подзащитного или обратившегося за юридической помощью, сведения, полученные из материалов дела, и т.д. Адвокатский гонорар или мотивы отказа принять поручение также относятся к адвокатской тайне.
Адвокаты в России никогда не обладали равными правами с представителями правоохранительных или судебных органов. Например, возбудить уголовное дело в отношении судей или прокуроров крайне сложно. К адвокатам же закон относился как к обыкновенным гражданам. Адвокат - оппонент власть имущих, поэтому на него часто пытались и пытаются воздействовать как возбуждением надуманных уголовных дел, так и отказом в их возбуждении или, как в случае с адвокатом Т., избитым прямо в здании Савеловского суда г. Москвы процессуальными противниками, затягиванием расследования и фактическим недоведением уголовного дела до конца расследования (что касается избиения адвоката).
Государственной Думой 22 ноября 2001 года принят новый Уголовно-процессуальный кодекс РФ, относящий адвоката к категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (ст. 447 гл. 52). Решение о возбуждении уголовного дела принимается прокурором по решению суда по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления (ст. 448 УПК РФ). Термин «адвокатская тайна» в новом УПК РФ не встречается. Адвокатская неприкосновенность, регламентированная в новом УПК РФ, в основном соответствует действующим международно-правовым нормам, и понимать ее следует как организационные и правовые гарантии, которые должно создавать государство для эффективной деятельности, что является основой права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав и свобод человека. Так, Основные положения о роли адвокатов, принятые VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями 27 августа - 7 сентября 1990 года в Гаване, констатировали, что правительства должны обеспечить адвокатам:
·возможность исполнить все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства;
·возможность свободно передвигаться и консультировать клиента в своей стране и за границей;
·невозможность наказания или угрозы такового и обвинения, административных, экономических и других санкций за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическими нормами;
·там, где безопасность адвокатов находится под угрозой в связи с исполнением их профессиональных обязанностей, они должны быть адекватно защищены властями;
·адвокаты не должны идентифицироваться с их клиентами и делами клиентов в связи с исполнением их профессиональных обязанностей;
·суд или административный орган не должны отказывать в признании права адвоката, имеющего допуск к практике, представлять интересы своего клиента, если этот адвокат не был дисквалифицирован в соответствии с национальным правом и практикой его применения;
·адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе;
·обязанностью компетентных властей является обеспечение адвокату возможности своевременного ознакомления с информацией, документами и материалами дела, а в уголовном процессе - не позднее окончания расследования и до судебного рассмотрения дела.
Согласно Федеральному закону РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат на может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).
Истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается.
Уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством (ст. 18, п. 2, 3, 5).
До сих пор бытует мнение, что адвокат должен служить государственным и общенародным интересам, выполнять публично-правовую функцию. Это наносит непоправимый вред правосудию.
В среде адвокатов еще не сложилось единого мнения о роли адвокатуры в обществе. Адвокат - не слуга народа, он не обязан ублажать общественное мнение, а защищать права и свободы своих клиентов и только таким образом способствовать укреплению правопорядка. Кстати, и дореволюционная русская адвокатура играла не присущую ей роль: подчеркивалось, что она «в своем общественном служении - как слуга государства», - писал А. Кони. В дореволюционной России следователь мог провести обыск в кабинете присяжного поверенного «адвоката» для обнаружения бумаг, переданных ему обвиняемым или другими лицами (ст. 368, 368.1, 369, 370 Устава уголовного судопроизводства 1864 года). Адвокат имел право лишь присутствовать при этом.
Л. Фишман в советские времена писал об адвокатуре: «Советское законодательство выдвигает взгляд на защитника как на ревнителя государственных интересов, имеющего целью помочь суду в выяснении истины». А.Я. Вышинский положение адвоката, как органа правосудия, обосновал так: «Ограничивая свою задачу лишь интересами своего подзащитного как такового, независимо от интересов общества и государства, защитник вступает в противоречия с самим собой. Как гражданином и как советским гражданином в особенности».
В современном уголовном процессе произошла замена системообразующих принципов. Действующая Конституция РФ впервые провозгласила, что в России - демократическом правовом государстве - человек, его права и свободы являются высшей ценностью (ст. 2). Государство несет ответственность за обеспечение прав и свобод граждан, создает условия, исключающие властный произвол над личностью. Теперь публичность понимается как гражданственность и открытость. Цель - охрана гражданского общества, человека, его прав и свобод. Она не отождествляется с официальностью, а является правовой формой общественной дискуссии на предмет уголовной ответственности. Принцип публичности регулирует соотношение норм, определяющих публичное (официальное) и частное, а также частно-публичное начало. Публичной по своему содержанию является деятельность не только органов уголовного преследования и суда, но и стороны защиты, направленной на защиту гражданских прав лица, привлеченного к уголовному судопроизводству.
Состоятельность провозглашена принципом судопроизводства. Статья 15 УПК РФ гласит:
«1. Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.
. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо.
. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.
. Стороны защиты и обвинения равноправны перед судом».
Разглашение сведений, полученных в результате профессиональной деятельности адвоката, не регламентируется специально упомянутой в Законе ответственностью, а лежит в сфере морально-этических норм. При равенстве сторон, единстве цели защиты прав и свобод личности ответственность за разглашение конфиденциальной информации лежит только на одной из сторон.
Сегодня нарушивший обязанность молчания адвокат совершает грубый проступок и ставит под сомнение свой профессионализм и отношение к корпорации адвокатского сообщества.
Может ли адвокат поделиться тайной судебного представительства со своими коллегами - адвокатами? Автор считает, что не может. Ведь обвиняемый доверил свою тайну конкретному защитнику, который обязан хранить ее. В течение какого времени адвокат обязан это делать? Автор считает, что бессрочно. Даже после смерти клиента необходимо согласие правопреемников на ее разглашение. Целесообразно было бы хранить все документы, дела, досье, содержащие адвокатскую тайну, под грифом «Конфиденциально» как реквизит, свидетельствующий о закрытости сведений, содержащихся в их носителе.
Вправе ли адвокат разглашать тайну в интересах обвиняемого, но вопреки его желаниям? Закон на этот вопрос отвечает однозначно - нет, не вправе. Конечно, подзащитный может ошибаться, но адвокат должен действовать при помощи убеждений, разъяснений, а не путем разглашения тайны.
И наконец, самый сложный вопрос. Большая часть юристов допускает возможность разглашения адвокатской тайны только при одном условии: если клиент сообщает адвокату о готовящемся опасном преступлении, которое еще можно предотвратить. Если допустить, что замышляется кража или мошенничество, вправе ли адвокат в таких случаях доносить на своего клиента? Нам представляется, что это невозможно. В настоящее время можно допустить гипотетически ситуацию, при которой недобросовестный адвокат, имеющий финансовые разногласия с клиентом и по закону не имеющий права самостоятельно отказаться от выполнения своих обязанностей, дает показания в качестве свидетеля о сведениях конфиденциального характера, ставших ему известными в процессе выполнения обязанностей защитника, таким образом, устраняется от участия в деле и наказывает строптивого клиента. Ответственность за подобного рода действия законодательством не предусмотрена. Даже возможность существования подобной ситуации наносит непоправимый вред для нормального функционирования адвокатского сообщества.
Невозможно оправдать злоупотребление адвоката доверием, и правила крайней необходимости не имеют отношения к запрету доносить на подзащитного. Прав был Э. Бенедикт, писавший, что «адвокат, перешедший на роль свидетеля, лишает обвиняемого его последней опоры, данной ему законом в лице защиты то, что должно служить ему, обращается против него же».
Адвокат должен довести до сведения клиента принцип неотвратимости наказания, предупредить его о возможных последствиях, а в случае, если они наступили, - принять все меры по защите интересов своего клиента.
Принципиальный момент в отношениях адвоката и клиента - доверие. От этого во многом зависит качество защиты на процессе. Но степень доверия непосредственно связана с правом и возможностью хранить тайну. Неопровержимая истина - без защищенного законом адвоката нельзя всерьез говорить о престиже правосудия, а где адвокатура, там и адвокатская тайна. «Вера в святость адвокатской тайны составляет одно из существенных условий адвокатуры».
С гордостью писал П.В. Макалинский, оценивая деятельность дореволюционной Санкт-Петербургской присяжной адвокатуры: «Мысль о святости профессиональной тайны настолько внедрилась в правосознание нашей адвокатуры, что примером явного нарушения священного долга адвоката, к чести сословия, до сих пор не наблюдалось».
Дискуссию на предмет возможности разглашения адвокатской тайны необходимо переводить из плоскости «возможно разглашать или нет» в плоскость «невозможно ни при каких обстоятельствах», а основным вопросом дискуссии должна быть мера ответственности. Форма ответственности, ее регламентация - предмет отдельной дискуссии.
Как показал анализ практики применения Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и следственными органами допускаются существенные нарушения положений законодательства, направленного на обеспечение адвокатской тайны. Нарушаются закрепленные в статье 48 Конституции Российской Федерации права граждан на квалифицированную юридическую помощь. Следователи пытаются допрашивать адвокатов в качестве свидетелей по уголовным делам, составлять процессуальные документы, фиксирующие результаты следственных действий с их участием, в действительности не проводившиеся, и т.п. Эти действия являются грубым нарушением положений статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и нередко преследуют цель не допустить того или иного адвоката к осуществлению защиты по уголовному делу.
В Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре четко определены понятие и правовой режим обеспечения адвокатской тайны, как и любых сведений, связанных с оказанием юридической помощи адвокатом своему доверителю, а также виды деятельности адвоката, в процессе осуществления которой сохраняется адвокатская тайна. Предметом адвокатской тайны в свете вышесказанного являются: факт обращения доверителя к адвокату, характер и содержание оказанной ему юридической помощи; любые сообщенные адвокату сведения из личной, семейной, интимной, общественной, служебной, хозяйственной и иной сфер деятельности доверителя (использование этих сведений в ходе адвокатской деятельности допускается только с согласия доверителя); любые документы, личные записи доверителя и иные письменные, аудио- и видеоматериалы, информация на электронных носителях, полученные от доверителя или иным способом в связи с оказанием юридической помощи; сведения, полученные адвокатом в результате его участия в закрытых судебных заседаниях, за исключением содержания судебных актов, подлежащих публичному оглашению; принадлежность доверителя к формальным и неформальным профессиональным, религиозным, общественным и иным объединениям граждан; любые другие сведения, связанные с оказанием юридической помощи, несанкционированное распространение которых может нанести вред законно охраняемым правам и интересам доверителя, адвоката и других лиц. В то же время следует иметь в виду обстоятельства, препятствующие адвокату принимать от граждан поручения на оказание юридической помощи в какой-либо форме. Такие обстоятельства перечислены в ст. 6 ч. 4, подп. 1, 2 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.
Установлены ограничения для оперативных и следственных органов на производство оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий в отношении адвоката. Они допустимы только на основании судебного решения. Эти правила должны действовать в отношении всего спектра адвокатской деятельности и не должны быть ограничены по месту и времени. Уточнены отдельные места, используемые адвокатом для осуществления своей деятельности, а именно жилые и служебные помещения.
В определении Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 года № 439-О подчеркивается необходимость получения соответствующего судебного решения в случаях, предусмотренных пунктом 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
Поскольку адвокатская тайна подлежит обеспечению и защите не только в связи с производством по уголовному делу, но и в связи с реализацией своих полномочий адвокатом, участвующим в качестве представителя в конституционном, гражданском и административном производстве, а также оказывающим гражданам и юридическим лицам консультативную помощь, федеральный законодатель, реализуя свои дискреционные полномочия, вытекающие из статей 71 (п. «в», «о»), 72 (п. «л» ч. 1) и 76 (ч. 1 и 2) Конституции РФ, был вправе осуществить соответствующее регулирование не в отраслевом законодательстве, а в специальном законе, каковым является Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Данным Федеральным законом определяется понятие адвокатской тайны и устанавливаются гарантии ее сохранения, в частности в виде превентивного судебного контроля: в силу пункта 3 ст. 8 проведение следственных действий, включая производство всех видов обыска, в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только по судебному решению, отвечающему, как следует из части 4 ст. 7 УПК РФ, требованиям законности, обоснованности и мотивированности, - в нем должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его произведения, с тем чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу.
Служебными помещениями, на которые распространяется защита, следует считать:
а) служебные помещения адвокатских образований, используемые для осуществления адвокатской деятельности;
б) иные помещения, в которых отдельные адвокаты осуществляют адвокатскую деятельность, обусловленную специальными соглашениями (договорами). При необходимости рекомендуется адвокатским палатам субъектов Российской Федерации составить единый перечень (реестр) служебных помещений, используемых адвокатами для осуществления своей деятельности.
Для эффективного соблюдения адвокатской тайны рекомендуется обязательное хранение полученных от доверителей документов и иных письменных материалов и электронных носителей с информацией, а также записей адвоката и доверителей, относящихся к оказанию юридической помощи, в соответствующих папках, имеющих надписи: «Адвокатское производство - содержащиеся сведения составляют охраняемую законом адвокатскую тайну и не могут использоваться в качестве доказательств обвинения». Документы, предметы и иные сведения необходимо отмечать соответствующими надписями (наклейками) и хранить в сейфах или специальных боксах, имеющих надпись: «В боксе содержатся сведения, составляющие охраняемую законом адвокатскую тайну». В случае нарушения вышеперечисленными органами установленных запретов законодателем предусмотрено исключение из числа доказательств по делу тех фактических данных, которые добыты в ходе оперативных и следственных действий. Однако подобное возможно, как указано в части 3 ст. 8 Федерального закона, только при условии, что такие сведения, предметы и документы входят в производство адвоката по делам его доверителей. Исключением из этого правила являются орудия преступления, а также предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством.
Последнее, о чем необходимо упомянуть в настоящем параграфе, это изменения, которые были внесены в Закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» от 28 июля 2004 года, в котором появилась статья 7.1, согласно которой при наличии у адвоката любых оснований полагать, что сделки или финансовые операции, связанные с денежными средствами или иным имуществом (сделки с недвижимым имуществом; сделки с движимым имуществом; управление денежными средствами, ценными бумагами или иным имуществом клиента; управление банковскими счетами или счетами ценных бумаг; привлечение денежных средств для создания организаций, обеспечения их деятельности или управления ими, а также купля-продажа организаций) осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, адвокаты обязаны уведомить об этом уполномоченный орган. Этот Закон вызвал волну негодования в обществе и среди адвокатского сообщества. Средства массовой информации распространили заявления о том, что теперь адвокату придется сообщать о своих клиентах перечисленные в Законе сведения. Однако такой вывод не является верным. Доверителей адвокатов защищает принцип соблюдения адвокатской тайны. В пункте 5 ст. 7.1 приведенного Закона указано, что «положения пункта 2 настоящей статьи не относятся к сведениям, на которые распространяются требования законодательства Российской Федерации о соблюдении адвокатской тайны».
Как же должен защищать свою работу с клиентом адвокат перед квалификационной комиссией, члены которой обязательствами по неразглашению адвокатской тайны не связаны, если клиент своего согласия на разглашение адвокатской тайны не давал? В данной ситуации на лиц, имеющих доступ к материалам дисциплинарного производства, распространяется обязанность по сохранению профессиональной тайны (ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката). Кроме того, адвокату без согласия доверителя предоставлено право использовать сведения, относящиеся к предмету адвокатской тайны, для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству (п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката), а для всех лиц, участвующих в дисциплинарном производстве, существует прямой запрет на разглашение его материалов (п. 3 ст. 26 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Министерством здравоохранения РФ 16 марта 1999 года издан приказ № 83 «О перечне медицинских противопоказаний для осуществления работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну. К ним относятся хронические и затяжные психические расстройства с тяжкими стойкими или часто обостряющимися болезненными проявлениями; психические расстройства и расстройства поведения, связанные с употреблением психоактивных веществ: синдром зависимости от алкоголя (третья стадия) с признаками резидуальных и отсроченных психических расстройств; синдром зависимости, развивающийся вследствие употребления наркотических средств или психотропных веществ.
Эти же ограничения должны применяться при доступе к адвокатской тайне, в то время как закон предусматривает лишь недееспособность или ограниченную дееспособность, которая установлена в соответствующем порядке.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Проведенное исследование позволяет сформулировать наиболее важные положения, выводы, перспективы в отношении гражданско-правового статуса адвоката.
Прежде всего, можно отметить, что правовое регулирование статуса адвоката представляет собой достаточно сложную систему. Гражданско-правовой статус адвоката устанавливается целой системой отечественных нормативных правовых актов различного уровня: Конституция РФ, Арбитражный кодекс РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ, Уголовно-процессуальный кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, Федеральный закон РФ от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», постановления Правительства РФ, нормативные правовые акты органов исполнительной власти, акта органов адвокатуры и другими. Кроме того, существуют и международно-правовые стандарты адвокатской деятельности, также формирующие содержание гражданско-правового статуса адвоката. Такое положение едва ли идеально, поскольку различные по юридической силе нормы образуют сложную для анализа и понимания иерархию требований.
Далее можно отметить, что порядок приобретения правового статуса адвоката носит довольно противоречивый характер. Призванный обеспечить высокий уровень профессионализма кандидатов на получение статуса адвоката и оказываясь формально достаточно сложным, он опровергается практикой: часто приходится наблюдать профессиональную некомпетентность практикующих адвокатов. Наряду с известными высококвалифицированными адвокатами (Барщевский, Резник, Падва), практикует значительного число посредственных адвокатов. Последнее свидетельствует о том, что эффективных барьеров «пропуска» в адвокатское сообщество еще не создано. Учитывая имеющиеся проблемы в сфере высшего образования (взятки, коммерционализация, плагиат и т.п.), процедура приобретения правового статуса адвоката должна продолжать совершенствоваться и дальше. Встречаются и чрезвычайно негативные проявления, когда адвокат становится посредником по передаче взяток клиента правоохранительным органам за принятие определенных решений (от процессуальных до содержательных).
Кроме того, можно отметить, что современное отечественное законодательство, устанавливающее правовой статус адвоката, еще относительно молодо. За несколько истекших лет его действия только накапливается практика его применения. Поэтому не удивительно, что «всплывают» многие проблемы: пробелы, противоречия, несбалансированности прав и обязанностей и т.п. По-видимому, это нормальный процесс развития, который не терпит волюнтаристской спешки, поскольку дестабилизирует правоприменительную практику. Соответственно, необходимо определенное время для выявления и анализа возникающих проблем, а также разработки научно-обоснованных предложений по их разрешению.
Наконец, в отношении перспектив исследования по данной теме можно предположить следующие: разработка больших гарантий обеспечения реализации прав адвоката, повышения ответственности адвоката за выполнение своих обязанностей, проблемы мотивации труда адвоката (прежде всего обоснованной оплаты), вопросы безопасности правомерной деятельности адвоката и другие.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
Нормативные правовые акты, судебная практика
- Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. М., 2005.
- Гражданский кодекс Российской Федерации. М., 2005.
- Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. М., 2006.
- Конституция Российской Федерации: комментарий Конституционного Суда РФ, официальный текст. М., 2004.
- Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. М., 2004.
- Вестник адвокатской палаты г. Москвы. 2005. № 4 - 5.
- Международное частное право: Сборник документов / Сост. К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков. М., 1997.
- Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года № 5 о применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации // Справочная правовая система «Консультант Плюс». 2006, декабрь.
- Постановление Пленума Верховного Суда российской Федерации от 5 марта 2004 года № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Справочная правовая система «Консультант Плюс». 2006, декабрь.
- Приказ Минюста и Минфинансов России от 6 октября 2003 года № 257/89н «Об утверждении порядка расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, в зависимости от сложности уголовного дела» // Справочная правовая система «Консультант Плюс». 2006, декабрь.
- Приказ Минюста России от 29 июня 2002 года № 211 «Об утверждении порядка ведения реестров адвокатов субъектов Российской Федерации» // Справочная правовая система «Консультант Плюс». 2006, декабрь.
- Приказ Минюста России от 12 января 2004 года № 2 «Об утверждении формы и порядка предоставления выписки из реестра адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации» // Справочная правовая система «Консультант Плюс». 2006, декабрь.
- Приказ Минюста России от 8 августа 2002 года № 216 «Об утверждении формы удостоверения адвоката» // Справочная правовая система «Консультант Плюс». 2006, декабрь.
- Федеральный конституционный закон РФ от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» // Справочная правовая система «Консультант Плюс». 2006, декабрь.
- Федеральный закон РФ от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Российская газета. 2002. № 100.
- Федеральный закон РФ от 15 декабря 2001 года № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» // Справочная правовая система «Консультант Плюс». 2006, декабрь.
Монографии, учебные пособия, комментарии
- Адвокатская деятельность и адвокатура в России. Ч. 1 / Под ред. И.Л. Трунова. М., 2006.
- Адвокатура в России: Учебник / Под ред. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2005.
- Ануфриев В.М. Организация и деятельность адвокатуры в России. М., 2001.
- Бартошек М. Римское право, понятия, термины, определения. М., 1989.
- Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2001.
- Белых B.C. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. М., 2005.
- Белых B.C., Винницкий Д.В. Налоговое право России. М., 2004.
- Бенедикт Э. Адвокатура нашего времени. СПб., 1910.
- Берном У., Решетникова И.В., Пришляков А.Д. Судебная адвокатура. СПб., 1996.
- Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура в России. М., 2000.
- Ватман Д.П. Елизаров В.А. Адвокат в гражданском процессе. М., 1969.
- Виленский Б.В. Судебная реформа и контрреформа в России. Саратов, 1969.
- Власов А.А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М., 2000.
- Вышинский А.Я. Революционная законность и задачи советской защиты. М., 1934.
- Гессен И.В. История русской адвокатуры. Т. 1. М., 1997.
- Гражданское право: Учебник. В 3 т. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003.
- Гриненко А.В. Комментарий к Федеральному закону РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». М., 2003.
- Гуляев А.П., Ривкин К.Е., Сарайкина О.В., Юдушкин С.М. Комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» с приложениями: Научно-практическое издание. М., 2004.
- Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 2. М., 2002.
- Захаров В.А. Создание юридических лиц: правовые вопросы. М., 2002.
- История русской адвокатуры. Т. 1. М., 1914.
- Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Ч. 1 / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2002.
- Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2005.
- Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992.
- Кучерена А.Г. Адвокатура: Учебник. М., 2004.
- Макалинский П.В. Практическое руководство для судебных следователей, состоящих при окружных судах. Ч. 2. СПб., 1894.
- Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. Т. 1. М., 1994.
- Молло А. Правила адвокатской профессии во Франции. М., 1894.
- Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» / Под ред. Д.Н. Козака. М., 2003.
- Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995.
- Палъховский. О праве представительства на суде. М., 1876.
- Пашин С.А. Судебная реформа и суд присяжных. М., 1995.
- Сергеев В.И. Адвокат и адвокатура: Учебное пособие. М., 2003.
- Смоленский М.Б. Адвокатская деятельность в России: Учебник. М., 2004.
- Стецовский Ю.И. Исторический очерк формирования адвокатуры в России. М., 2001.
- Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации: Учебник. М., 2001.
- Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968.
- Суд присяжных в России / Под ред. С.М. Казанцева. Л., 1991.
- Толковый словарь русского языка. М., 1995.
- Уголовный процесс / Под ред. Р.Х. Якупова. М., 1998.
- Шаталов С.Д. Комментарий к Налоговому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). М., 1999.
- Юридический энциклопедический словарь. М., 1984.
- Яртых И.С. Адвокатура и власть. М., 2003.
Научные статьи, авторефераты, иные публикации
- Барашян М.М. Некоторые проблемы российского законодательства по несостоятельности (банкротству) юридических лиц // Юридический вестник. 2000. № 1.
- Баренбойм П.Д., Резник Г.М. Адвокатура как защитник гражданского общества. М., 2004.
- Брагинский М.И. Договоры об учреждении коммерческих образований // Право и экономика. 2003. № 3.
- Бубон К.В. О тайнах, секретах и правах адвоката // Адвокат. 2005. № 6.
- Грудцына Л.Ю. Кому нужна государственная адвокатура // Адвокат. 2006. № 10.
- Исанов С.Н. О некоторых нормах законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре // Адвокат. 2004. № 11.
- Кокорев Л.Д. Судебная реформа: идеи и реальность // Юридические записки. Вып. 1. Воронеж, 1994.
- Колосов Д.О. Новый закон о государственной регистрации юридических лиц // Бухгалтерский учет. 2002. № 14.
- Макаров О.В. Организационные и правовые проблемы становления адвокатуры в Российской Федерации // Адвокат. 2005. № 1.
- Мельниченко Р.Г. Поправки к Закону об адвокатуре: работа над ошибками // Адвокат. 2005. № 5.
- Перевалова И.В. Правовое положение филиалов и представительств по законодательству Российской Федерации: Автореф. дисс... к.ю.н. М., 2005.
- Полянский Н.Н. Юридическая природа советской адвокатуры // Социалистическая законность. 1945. № 3.
- Правоохранительные органы: Учебник / Под ред. О.А. Галустьяна. 2002.
- Рахмилович В.А. Основные положения о юридических лицах в Гражданском кодексе РФ. Комментарий // Адвокат. 1997. № 11.
- Рогаткин А.А. «Откуда есть пошла» адвокатура московская // Адвокат. 2006. № 9.
- Тай Ю.В. В защиту адвокатуры // Адвокат. 2005. № 1.
- Тихонов А.А. Совет Европы и права человека // Государство и право. 2000. № 6.
- Фишман Л. Об адвокатской этике // Рабочий суд. 1924. № 10.
- Хоменя А.В. К вопросу об основных направлениях развития российской адвокатуры // Адвокат. 2006. № 11.
- Чашин А.Н. Мотивация адвокатского труда // Адвокат. 2005. № 11.
- Чашин А.Н. Основные стратегии финансирования адвокатской деятельности // Адвокат. 2005. № 1.
- Чашин А.Н. Стратегия информационной поддержки адвокатской деятельности // Адвокат. 2006. № 9.