Развитие правовых теорий в конце XIX - начале XX в
2.1Экономика права: истоки
2.2 Основные предпосылки экономического подхода к праву
. Становление и развитие дисциплины «экономика права»
.1 Экономика права: первая волна
.2Экономика права: вторая волна
.3 Результаты развития
. Позитивная и нормативная экономическая теория прав
. Роль экономической теории права в оптимизации законодательной и правоприменительной практике
.1 Применимость экономического анализа к континентальному праву
.2 Судебная практика
Заключение
Список используемой литературы.
Введение
Теория права уже давно потеряла монополию на объяснение происхождения и функционирования правовой системы. Право как социальный феномен выступает в качестве объекта и предмета исследования различных социальных наук и дисциплин. Без понимания механизма воздействия права на поведение экономических агентов - как фирм, так и домохозяйств - невозможны проведение реформ, планирование и реализация экономической и социальной политики. Взаимодействие права и экономики является двусторонним: право должно соответствовать современным социальным, в том числе и экономическим, реалиям, а экономические агенты, определяя стратегии своего поведения, должны учитывать ограничения, которые накладывает на них существующая правовая система.
Экономическая теория позволяет законодателям и судьям увидеть то воздействие, которое правовая система оказывает на поведение людей. Для экономистов изучение экономики права является не менее важным, поскольку оно дает им возможность приблизить экономические модели к реальной жизни. Экономическая теория часто рассматривает как данные такие правовые институты, как собственность и контракт, которые могут оказать серьезное влияние на эффективность развития экономики. Между тем, как показал опыт движения России по пути рыночных реформ, отсутствие гарантированных прав собственности и надежных договоров может серьезно затруднить развитие экономики.
Можно выделить несколько причин, по которым изучение экономики права может оказаться весьма полезным для правоведа. Экономическая теория предоставляет в распоряжение правоведа основные принципы, позволяющие более четко организовать всю совокупность правовых норм. Юристы часто жалуются на противоречивость и непоследовательность правовых норм. Те организующие принципы, которые предлагают экономисты, могут помочь преодолеть эту непоследовательность.
Признание того факта, что правовые, политические, социальные и экономические процессы в любом обществе взаимосвязаны, привело к возникновению целого ряда научных направлений. На этой волне сформировалось и такое направление, как экономический анализ права. В последнее время экономику права часто называют самым успешным направлением развития теорий права (jurisprudence) второй половины XX в.Однако за пятьдесят лет своего существования экономика права не сумела избавиться от внутренних разногласий и противоречий, в первую очередь связанных с неопределенностью методологии, и справиться с критикой в свой адрес со стороны и юристов, и экономистов, и представителей других наук. Более того, в качестве основного подхода рассматривается обычно лишь подход так называемой чикагской школы. Альтернативные подходы в экономике права по-прежнему остаются в тени/
В то же время существующее многообразие подходов при отсутствии какой-либо системы их применения снижает теоретическую и прикладную ценность экономики права.
Экономический подход побуждает правоведа учитывать конечные цели, результаты правовых норм и обращает внимание на возможные неблагоприятные последствия правовых норм. Эти неблагоприятные последствия можно было бы предвидеть и предотвратить, если бы законодатель знал о том, что правовые нормы действуют как цены или налоги, которые создают стимулы, влияющие на поведение людей. Право не может аннулировать действие рыночных сил. Люди будут подчиняться закону, только если им это выгодно, и в любом случае люди попытаются минимизировать отрицательное влияние закона на свое благосостояние. Поэтому не исключено, что закон приведет к результату, полностью противоположному тому, который законодатель надеялся достичь, принимая соответствующий закон.
Экономический подход может также помочь правоведам заменить противоречащие друг другу правовые понятия более простыми и четкими доктринами. Выбор, сделанный в пользу более четкой и простой доктрины, позволит сэкономить информационные издержки.
Неприятие, с которым предлагаемый экономикой права подход часто сталкивается в среде правоведов, на наш взгляд бывает вызвано тем, что он воспринимается как своего рода «интеллектуальный империализм» и у юристов появляется опасение, что предложенная экономикой права новая терминология будет навязываться ею как единственно «разумная» терминология в этой области. Наиболее приемлемым вариантом взаимодействия экономики и права была бы не подмена одного аналитического подхода другим, а сосуществование этого подхода с традиционным подходом. Например, система ответственности за неумышленное причинение вреда может быть осмыслена как в терминах минимизации социальных издержек несчастного случая, так и в традиционных для правоведов терминах причинно-следственной связи и компенсации ущерба, понесенного жертвой несчастного случая. Изучение права с использованием экономического инструментария может оказаться весьма полезным и для экономистов. Ценность товаров, которыми люди обмениваются на рынке, в значительной степени зависит от того набора прав, который передается в процессе обмена. Изменения в наборе прав собственности влияют на цены благ и на размещение ресурсов.
Изучение человеческого поведения, которое не учитывает действующие правовые нормы и институты, вряд принесет много пользы в реальном мире. Учет влияния права на человеческое поведение позволит экономистам сделать свои модели более реалистичными. Знание о том, как работает право, необходимо экономистам, которые хотят исследовать реальную практику и предлагать рекомендации для проведения экономической политики.
В настоящее время отечественные экономисты проявляют растущий интерес к экономике права, однако в среде юристов интерес к экономике права до последнего времени отсутствовал. Исключением, однако, является факультет права Государственного Университета - Высшей школы экономики, где в течение ряда лет (начиная с 2001 года) ведется преподавание курса экономики права, изучая который студенты-юристы приобретают навыки экономического анализа правовых норм, учатся сравнивать последствия различных правовых норм и учитывать их влияние на поведение людей.
В связи с этим актуальна задача- определить существующие направления в экономике права и провести их сравнительный анализ. Однако для этого необходимо проследить процесс формирования и развития дисциплины, во многом определяющий ее современное состояние.
1. Экономика права: что это такое
Единого определения экономики права не существует, а те, что приводятся в статьях и монографиях, различаются по своей широте и охвату. Во многом заложенные в определении дисциплины задачи и возможности экономики права определяются целями, которые, с точки зрения автора определения, преследует экономика права, и школой, к которой принадлежит автор. В самом общем значении экономика права - это изучение права на основе предпосылок и в рамках методологии экономической науки. Такое определение сразу же вызывает несколько вопросов. Во-первых, какие области права можно изучать с помощью методов экономической теории? Подход чикагской школы, например, "отличается широтой охвата (почти вся правовая система) и акцентированием правового регулирования нерыночного поведения". Во-вторых, сама экономическая теория не является единой и однородной: в рамках различных ее школ и направлений решаются порой схожие, но иногда и абсолютно разные задачи/
В соответствии с подходом, который разрабатывал Р. Познер, основатель чикагской школы, экономика права - это применение методов неоклассической экономической теории для анализа права. При подобном ограничении инструментария сужается и круг решаемых задач. Например, представители этой школы обычно предполагают, что моделируемая судебная система эффективна, а это исключает из рассмотрения множество случаев давления на судей, влияние когнитивных искажений при принятии судебных решений и т. д. Тем не менее Познер убежден, что "экономическая наука является мощным инструментом анализа широкого круга правовых вопросов", использование которого позволило улучшить понимание правовой системы. Так Познер оценил результаты развития экономики права на круглом столе, посвященном перспективам развития дисциплины (Baird).
Становление экономики права как дисциплины в 1950-е годы стало возможным благодаря развитию как экономической теории, так и теории права. Однако нельзя сказать, что экономисты начали интересоваться вопросами влияния права на экономическую систему лишь недавно - такой интерес существовал всегда, но долгое время экономистов занимали лишь те вопросы, которые непосредственно связаны с функционированием рынков или оказывают прямое влияние на экономическую систему. Право рассматривалось скорее как один из факторов, оказывающих на нее воздействие. Тем не менее подобные попытки экономико-правового анализа и создали предпосылки для формирования экономики права в XX в.
В начале XX в. назрело понимание необходимости использовать знания, накопленные в других общественных науках, для объяснения правовых феноменов. При этом, хотя теории права не являются частью экономики права, именно тенденции в сфере правовых теорий открыли этой дисциплине возможности развития. Таким образом, экономическая теория смогла предложить определенный инструментарий для анализа правовой системы, который был востребован юристами. Хотя потребность в экономическом инструментарии возникла в начале XX в., лишь спустя 50 лет юристы действительно начали его использовать. То есть спрос со стороны некоторой части юридического сообщества оказался необходимым, но не достаточным условием для возникновения экономики права.
2. Развитие правовых теорий в конце XIX - начале XX в
В конце XIX в. в правовой среде сформировалось недовольство идеями доктринализма, связанное в первую очередь с оторванностью теории права от реальных социальных условий. На волне этого недовольства возникло течение, получившее название "правовой реализм". Некоторые авторы полагают, что основу для формирования экономики права на юридических факультетах США составили именно правовые реалисты.
Даксбери отмечает, что О. Холмс, родоначальник правового реализма, уже больше ста лет назад призвал американских юристов использовать экономическую науку, чтобы лучше понимать суть правовых процессов и отношений. И действительно, Холмс еще в 1897 г. отмечал, что в будущем для изучения права исследователь должен обладать познаниями в области статистики и экономики.. Но при этом реалисты рассматривали экономическую науку лишь как один из множества доступных и возможных инструментов, способных помочь в объяснении правовых феноменов.
Льюэллин, влиятельный представитель правового реализма, утверждал, что любые правовые решения имеют социальные, этические, политические и экономические последствия, которые судьи должны учитывать при принятии решений, поэтому необходимо научиться понимать взаимосвязи между правом и этими областями. Он обращал особое внимание юристов на экономическую теорию, так как считал, что она может "пролить свет на природу и функционирование права". Льюэллин также был убежден, что для развития экономической теории экономисты тоже должны обращаться за помощью к юристам.). Льюэллин задался вопросами: как правовые институты могут оказывать влияние на экономическую жизнь и что право может привнести в экономическую теорию? Он показал, каким образом право влияет на экономику, начиная с обеспечения порядка (как основы для экономического взаимодействия) и заканчивая влиянием права на результаты экономической деятельности.
В работе Льюэллина "Влияние правовых институтов на экономику" были затронуты многие проблемы, которые впоследствии изучались специалистами в области экономики права, принадлежащими к различным школам. Речь шла не только о роли права в экономической жизни, но и о трансакционных издержках, о распределении ответственности и т. д.
Развитие американского правового реализма стало одним из важнейших условий возникновения экономики права. Однако сторонники правового реализма считали, что для понимания права необходимо использовать опыт и других общественных наук. В то же время многие представляют себе современную экономику права лишь как использование неоклассической экономической теории. Иногда роль правового реализма в развитии экономики права видят и в том, что переход к экономическому анализу в правовых школах может отражать попытки справиться со сложностью, которую внесли в правовую картину мира реалисты. В любом случае заслуга правового реализма в том, что была поставлена под сомнение автономия права. Правовые реалисты заложили фундамент для школы критических правовых исследований.
Школа критических правовых исследований начала развиваться в США в 1970-е годы и сформировалась как самостоятельная школа права к 1977 г. Во многом она оказалась преемницей реалистов. Работы последователей школы критических правовых исследований называют "зрелым осмыслением методологии реалистов". Отличительной чертой школы критических правовых исследований является ее междисциплинарность: она заимствует идеи из философии, психологии и политики. Вслед за реалистами ее последователи хотят "демистифицировать" право, обнаружить "право в действии". Их преимущество в том, что они смогли перейти от рассмотрения частных случаев, что было характерно для реалистов, к их обобщению.
Относить школу критических правовых исследований к одному из направлений экономики права. Меркуро и Медема в первом издании книги "Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism" рассматривали школу критических правовых исследований в качестве одного из направлений развития экономики права. Однако во второе издание их книги школа критических правовых исследований уже не вошла, было бы неправильно, хотя она, несомненно, способствовала распространению идей экономики права в юридическом сообществе. Существует и противоположная точка зрения, что школа критических правовых исследований возникла как реакция, причем негативная, на проникновения экономических идей в право.
.1 Экономика права: истоки
В литературе можно встретить различные точки зрения относительно того, когда же возникла экономика права. Однако в любом случае начало целенаправленному и систематизированному изучению взаимозависимостей между правом и экономикой было положено только в конце 1950-х годов.
Впрочем, попытки проанализировать эти взаимозависимости предпринимались еще раньше.Так, Адам Смит рассматривал право как механизм, способствующий общественному благу, а Давид Юм - как набор ограничений, которым люди подчиняются, понимая необходимость сотрудничества. Томас Гоббс в трактате "Левиафан" проводит взаимосвязи между экономическими стимулами и существующей правовой системой. А Иеремии Бентаму - стоящему у истоков современной экономической теории полезности - принадлежат первые работы по анализу уголовного права. Однако целенаправленных попыток систематического применения экономических методов к анализу права не было, как не было и того, что мы сегодня называем современными экономическими методами.
В качестве еще одного теоретического источника экономики права можно выделить "новую" историческую школу (В. Зомбарт, Г. Шмоллер, М. Вебер) и старый (американский) институционализм (Т. Веблен, Дж. Коммонс). Эти два направления социальной и экономической мысли схожи в том, что они были нацелены на "замещение узкой утилитаристской модели homo economicus более широкой интерпретацией, основанной на междисциплинарном подходе (социальная философия, антропология, психология), и обращение экономической теории к социальным проблемам с целью использовать ее как инструмент реформ". Почему же эти начинания не получили дальнейшего развития? Среди причин отмечают отсутствие четкой методологической базы, недостаточное развитие экономического аппарата. Исследователи полагают, что характерный для институционалистов подход к анализу (storytelling, "рассуждения на избранную тему") не привлек ни экономистов, ни юристов.
На протяжении 1920 - 1960 годов влияние экономической теории продолжало распространяться в таких областях, как антимонопольное регулирование, торговая политика, проблемы предоставления коммунальных услуг, однако в целом экономический анализ институтов, в том числе и правовых, не пользовался популярностью среди экономистов. Поэтому, с одной стороны, именно старые институционалисты первыми начали целенаправленно изучать правовые институты с экономической точки зрения. Предметом анализа у них выступали сделки (рассматриваемые одновременно как юридический и экономический феномен), конфликты между экономическими агентами и пути их разрешения, способы совершенствования законодательства, регулирование естественных монополий, взаимозависимость правовой и экономической систем и т. д. С другой стороны, возможно, что именно они способствовали замедлению развития экономики права. Развитие неоклассического подхода, абстрактного экономического моделирования и стремление к формализации и математизации во многом были реакцией на слабые стороны подхода институционалистов начала XX в.
законодательный экономика правоприменительный
2.2 Основные предпосылки экономического подхода к праву
Использование предпосылок в экономической теории - это, пожалуй, то, что наименее понятно правоведам. Сутью научной теории является абстракция, которая позволяет выявить внутреннюю достаточно простую экономическую логику, которая скрывается под сложной и неорганизованной совокупностью правовых норм. Для практикующего юриста, который должен исследовать все обстоятельства дела, подобный подход может показаться малопригодным. Одно из наиболее распространенных направлений критики экономики права, а также всей экономической теории, заключается в том, что она основана на нереалистических предпосылках, таких как полное знание, совершенная конкуренция, мгновенное приспособление производителей к изменениям в условиях спроса и предложения и т.д. В основе этой критики лежит точка зрения, что проверить эту теорию можно лишь, сравнив ее предпосылки с реальностью. Однако нереалистичность предпосылок не обесценивает исследования, которые на них основаны. Цель экономистов - понять те основные силы, которые действуют в кажущейся непостижимой, запутанной и беспорядочной экономической жизни, используя при этом минимально возможное число предпосылок. Реалистичность теории оценивается в зависимости от того, может ли она дать более точные или лучшие предсказания по сравнению с альтернативными теориями.
Основной предпосылкой экономического анализа права является предположение о том, что люди ведут себя как рациональные экономические агенты, стремящиеся максимизировать уровень удовлетворения своих потребностей, то есть личную выгоду. Эта предпосылка о поведении человека подразумевает, что человек реагирует на стимулы, то есть если цена какого-то блага возросла, а другие цены остались неизменными, то люди приобретут меньшее количество данного товара. Обратное соотношение между ценой блага и спросом на него - это наиболее распространенное предсказание экономической теории.
Делая выбор, рациональный индивид должен оценить альтернативы. Экономическая ценность блага, услуги или деятельности измеряется готовностью индивидов заплатить (деньгами или натурой) за ее приобретение. Экономическая ценность ресурсов, используемых на любые цели, включает издержки, равные ценности их наилучшего альтернативного использования, то есть это альтернативные издержки. Понятие альтернативных издержек соединяет в себе, таким образом, и понятие ограниченности ресурсов, и необходимость выбора между конкурирующими потребностями.
На идеальном рынке конкуренция приводит к установлению равновесия между спросом на какое-либо благо и его предложением, когда же спрос и предложение не сбалансированы, цены исполняют роль сигнала производителям и потребителям о необходимости изменить поведение, то есть приводят рынок к равновесию, принуждая участников рынка к взаимному согласованию своих планов. Цена - это механизм размещения ресурсов, который предоставляет информацию рынку, а цена, при которой достигается равновесие спроса и предложения блага, равна его альтернативным издержкам.
Экономический подход имеет еще две отличительные черты. Во-первых, он имеет дело с предельными величинами, то есть занимается анализом и оценкой эффективности небольших изменений в системе, которая в целом является стабильной. Во-вторых, этот подход уделяет основное внимание стимулам, которые действуют ex ante, то есть до того как произошло событие, которое требует вмешательства правовой системы. Поэтому право оценивается экономистом с точки зрения стимулов, которые оно создает, а не как механизм разрешения споров, что характерно для традиционного правоведения. Такой подход вполне согласуется с рациональностью индивида, которая предполагается экономическим анализом. Рациональный индивид принимает решения, основываясь на ожиданиях будущего, а не на сожалении о прошлом.
Экономический анализ права предполагает, что люди реагируют не только на цены тех благ, которые можно приобрести на рынке, но и на правовые нормы, которые рассматриваются как система неявных цен. Эти неявные цены создают положительные стимулы для одних форм поведения (например, принятия мер предосторожности против неисполнения договора) и подавляет другие формы поведения, заставляя людей платить за них высокую цену (например, преступную деятельность или неосторожное поведение). Подобно ценовому механизму, правовая система регулирует размещение ограниченных ресурсов. Люди, действующие в рамках правовой системы, также как и покупатели на рынках, приобретут меньше товара, если цена на него выросла, и будут покупать больше товара, если цена снизится. В качестве благ здесь выступают определенные формы поведения, которые подлежат правовым санкциям (например, неисполнение договоров, несоблюдение мер предосторожности или преступная деятельность), а в качестве цены - санкция, предусмотренная правовой нормой.
Эту идею можно пояснить с помощью простого примера. Предположим, что производитель электроприборов знает, что его продукция может иногда причинить ущерб потребителю. Насколько безопасным он будет стараться сделать эту продукцию? Ответ на этот вопрос зависит во-первых, от реальных затрат на обеспечение безопасности продукции, которые, в свою очередь, зависят от конструктивных особенностей изделий и технологии их производства; а, во-вторых, от «неявной цены», которую придется заплатить за причинение вреда потребителю. «Неявная цена» устанавливается правовыми нормами, определяющими ответственность производителя за ущерб, причиненный его продукцией потребителю. Ответственность - это санкция или плата за причинение вреда. Чтобы оценить размер этой неявной цены, производителю понадобится помощь юристов. После получения необходимой информации он сравнит издержки повышения безопасности продукции с имплицитной ценой несчастных случаев. Чтобы максимизировать свою прибыль, производитель будет повышать безопасность продукции до тех пор, пока реальные издержки дополнительной безопасности не сравняются с «неявной ценой» несчастных случаев.
Таким образом, изменяя правила, регулирующие жизнь людей в обществе, можно повлиять на поведение людей, а, следовательно, и на экономические результаты, которые будут получены этим обществом. В нашем примере введение ответственности производителя за ущерб, причиненный потребителю его продукцией, заставит производителя стремиться к большей безопасности продукции, однако, если цена окажется слишком высокой (например, суд назначает высокие штрафные санкции), производитель может вообще отказаться от производства определенного продукта.
3. Становление и развитие дисциплины «экономика права»
.1 Экономика права - первая волна
До начала 60-х годов, когда в Америке начала развиваться дисциплина, получившая название «экономика права»,сотрудничество экономистов и юристов ограничивалось решением прикладных задач в тех областях, где цели и суть правовой доктрины формулировались в экономических терминах, например, в сфере антимонопольного законодательства, регулирования предприятий коммунальной хозяйства, налогообложения. Но в основном экономисты игнорировали право, а сами правовые институты, такие как собственность и контракт, которые могут оказывать серьезное влияние на развитие экономики, экономическая теория рассматривала как заданные извне, находящие за пределами экономической системы. Одна из причин отсутствия интереса экономистов к праву заключалась том, что в 1920-1960-х годах все более активно применялись математические методы и статистический анализ, поэтому внимание экономистов привлекали те сферы, где могут быть получены достоверные данные, а правовые нормы и институты казались малопригодными для математического моделирования и эмпирического анализа.
Таким образом, становление современной экономики права началось с 1940-х годов, когда на факультет права университета Чикаго пришел работать А. Дайректор, второй после Г. Саймонса экономист, работавший на этом факультете. Задачей Дайректора было добиться, чтобы юристы начали всерьез относиться к экономическому анализу поняли, что инструменты и методы экономической теории способны помочь в решении задач, с которыми сталкиваются юристы. Использование экономических методов в анализе права началось с изучения антимонопольного законодательства. Далее, благодаря усилиям Дайректора в течение 1940 -1950-х годов появились и другие исследования - в области корпоративного права, проблематики банкротства и т.
Новый экономический подход к праву отличается от предшествующего, прежде всего, своим предметом - он подвергает экономическому анализу право, которое регулирует нерыночное поведение. В основе этого подхода лежит идея о том, что теорию рационального выбора можно в принципе применить к любому человеческому поведению. Этот подход был впервые предложен И. Бентамом (1748-1832), который, не будучи экономистом, тем не менее, полагал, что люди рациональны и следуют собственному эгоистическому интересу, не только совершая сделки на рынке, но и принимая решения в других сферах жизни. Модель рационального выбора Бентам применил к анализу уголовного права. Он предположил, что люди ведут себя рационально и пытаются максимизировать собственную полезность, не только принимая решения о покупке или продаже товаров, но и задумывая совершить преступление. Контролировать преступность, поэтому, можно посредством установления набора «цен» за преступления. Эта цена включает два компонента, которые и определяют издержки преступника, связанные с наказанием: строгость наказания и вероятность его применения.
Подобный расширительный подход к сфере применения экономических моделей не нашел поддержки у экономистов. Значительная часть права посвящена регулированию поведения людей в тех сферах, где люди, на первый взгляд, ведут себя нерационально, эмоционально, импульсивно и не реагируют на стимулы. Поэтому до 1960-х годов экономисты были убеждены, что это поведение выходит за рамки экономического анализа. И только в 1968 году эту теорию возродил Беккер в своей работе «Преступление и наказание: экономический подход».
Первые две работы показали, что экономическая теория может быть применена к анализу нерыночного поведения, которое является объектом правового регулирования - к расовой дискриминации и причинению вреда в результате несчастного случая. Статья Коуза продемонстрировала, что влияние прав собственности на размещение ресурсов зависит от трансакционных издержек. Коуз показал также, что экономическая теория может быть применена к анализу поведения, причиняющего неудобства (nuisance). Книга Познера была написана юристом понятным для юристов языком и в ней была предложена гипотеза о том, что нормы общего права следуют логике эффективности. Нормы права собственности, договорного и деликтного права можно рассматривать как самый лучший выбор, а в терминах экономической науки, как эффективное решение, обеспечивающее наилучшее использование ограниченных ресурсов общества.
Границы дисциплины были определены в 1970-е годы Ричардом Познером: он сформулировал основные задачи экономики права: во-первых, объяснение существующих правовых норм или структуры правовой системы в целом и, во-вторых, - поведения, на которое эти нормы оказывают влияние. Познер также показал, как экономический инструментарий может применяться для анализа различных отраслей права, таких как, например, контрактное право, семейное право, законодательство о неумышленном причинении вреда, уголовное право, антимонопольное законодательство, трудовое право, финансовое право и др. Познер скорее обобщил существующие на тот момент попытки анализа права, однако сформулированный таким образом подход смог получить признание не только среди экономистов, но и среди юристов. Сам Познер считает Коуза, Беккера и Калабрези "основателями новой экономической теории права. Но он отмечает, что именно работы Беккера сделали доступными для экономики те области права, которые ранее были для нее недостижимы. В свою очередь Коуз считает, что его вклад в развитие экономики права преувеличен, поскольку его интересы всегда лежали в области экономики, и в этом смысле они противоположны интересам и целям Познера.
Применительно к экономическому анализу права Познер выделяет две основные предпосылки. Во-первых, люди, даже принимая "нерыночные" решения, например выбирая скорость вождения автомобиля, проявляют рациональность и максимизируют свою выгоду от того или иного решения, учитывая связанные с таким выбором издержки. А во-вторых, нормы права устанавливают своего рода цены того или иного решения для человека. Изменение цен, таким образом, влияет на "количество" деятельности, которое индивид будет готов осуществить. Также Познер сформулировал условие, задающее направление исследований в области экономического анализа права. Оно заключается в том, что нормы общего права можно объяснить как намеренное или ненамеренное стремление к достижению эффективности (как правило, в соответствии с критериями Парето или Калдора-Хикса).
С 1970-х годов новая дисциплина развивается быстрыми темпами. Исследовательская программа, предложенная Познером, оказалась привлекательной для юристов и экономическому анализу подвергается практически любой аспект правовой системы: ее происхождение и эволюция, нормы материального, процессуального и конституционного права. Вслед за журналом Journal of Law and Economics, первый номер которого вышел в 1958, в 1972 году Ричард Познер выпускает журнал Journal of Legal Studies. В 1979 году Ричард Зербе начинает издавать журнал Research in Law and Economics, а в 1981 году в Великобритании Чарльз Роули и Энтони Оугус становятся издателями журнала International Review of Law and Economics. В 1985 году Джерри Мэшоу и Оливер Уильямсон начинают выпускать Journal of Law, Economics, and Organisation. В настоящее время издается в общей сложности девять журналов, посвященных экономическому анализу права (8 американских и 1 европейский журнал), опубликовано большое число монографий, несколько учебников, две многотомные энциклопедии. В 1971 год Генри Манне организовал небольшие интенсивные семинары по ознакомлению юристов-преподавателей, практикующих юристов и судей с экономической теорией, а экономистов - с правом.
В 70-х годах происходит окончательное становление экономики права. Пока еще рано говорить о том, что в Америке эта дисциплина оказала сильное воздействие на юристов-практиков. Но влияние экономического анализа права на юристов-ученых и на юридических дисциплин оценивается как достаточно глубокое. Происходят революционные изменения в юридическом образовании, все большее число школ права вводят в свои учебные программы обязательные курсы по дисциплине «экономика права». Экономисты получают постоянные штатные должности преподавателей в ведущих школах права, а также во многих других школах права. Экономические термины и понятия проникают в курсы традиционных юридических дисциплин, которые читаются правоведами, не относящими себя к сторонникам экономики права. В неофициальной правовой академической иерархии многие ученые, работающие в области экономики права, занимают достаточно высокое положение.
.2 Экономика права: вторая волна
Второй волной экономики права называют период развития дисциплины, характеризующийся утратой чикагской школой лидирующих позиций и появлением новых теоретических направлений. Проблемы, с которыми столкнулась экономика права в 1980-е годы, отражают общее отношение к неоклассической теории в экономической науке. В 1970-е годы началось развитие периферийных ветвей экономической науки, общей чертой которых было включение в анализ трансакционных издержек, ставшее возможным благодаря работам Коуза. Одной из причин бурного развития альтернативных направлений, в первую очередь институционализма, стало то, что ""норма отдачи" от традиционного экономического анализа снизилась". Более того, теория оказалась непригодной для изучения множества важных вопросов. Например, если пренебрегать трансакционными издержками при исследовании ряда проблем, то остается непонятным, каков смысл существования института права.
Эта ситуация в экономической науке отразилась и на экономике права. Развитие новой институциональной экономики в 1970-х годах привело к появлению критики экономического анализа права с их стороны. Вначале она была незаметной, однако в конце 1970-х годов дебаты относительно роли экономики права в том виде, в котором она существовала на тот момент, усилились. Множество вопросов как у философов права (например, Р. Дворкин) и представителей школы критических правовых исследований, так и со стороны других направлений экономики права (например, Г. Калабрези) вызвал тезис Познера о том, что "общее право лучше всего объяснять как систему, предназначенную для максимизации благосостояния общества". Началась атака со стороны представителей австрийской школы, которые отрицали возможность оценки социальных выгод и издержек и, следовательно, поставили под сомнение объяснение правовой системы с точки зрения эффективности. Представители теории общественного выбора обвиняли чикагскую школу экономики права в том, что они недостаточно внимания уделяют политическим процессам, которые оказывают значительное влияние на функционирование правовой системы. Развитие поведенческой экономической теории также нашло отражение в экономике права в попытках учесть влияние поведенческих особенностей людей на функционирование правовых норм. Например, меры предосторожности, которые предпринимают люди, могут отличаться от оптимального уровня предосторожности в силу того, что для людей характерно недооценивать риски неблагоприятного исхода, с которым лично они могут столкнуться. Это происходит не из-за недостатка информации, а из-за того, как человек оценивает и обрабатывает информацию, когда она касается непосредственно его самого.
Период критики новой дисциплины продолжался до 1983 года, однако она выстояла, стала более зрелой и консолидированной.Хотя в настоящее время Чикагская школа экономики права остается одной из наиболее плодотворных традиций, в последнее время в этой сфере появились и оформились другие тенденции, среди которых институциональная и неоинституциональная экономические теории права, теория общественного выбора, австрийская школа экономики права, поведенческая экономика права. Эти тенденции не стали альтернативой исследовательской программе Чикагской школы, а скорее обогатили ее. Они исследуют роль институтов, стратегического поведения при взаимодействии людей, ограниченной рациональности экономических агентов, неопределенности и предпринимательства, процессы принятия политических решений и политического контекста законодательного процесса.
Различия в основных подходах экономики права - чикагская школа, австрийская школа, институционализм - можно проиллюстрировать на примере анализа доктрин контрактного права. Одной из функций судов в рамках контрактного права является решение вопросов, связанных с нарушением и расторжением контракта в случае, когда исполнение контракта становится невыгодным одному из контрагентов. Сторонники чикагской школы утверждают, что в некоторых случаях нарушение контракта может быть эффективным, то есть выгоды одной из сторон в случае отказа от исполнения контракта будут выше, чем величина потерь второй стороны. Основная задача судей в этой ситуации - создать правильные стимулы контрагентов. Необходимо, чтобы, с одной стороны, у них не было стимулов к "чрезмерному расторжению", то есть чтобы они не отказывались от исполнения контрактов, приводящих к росту эффективности. Но, с другой стороны, надо установить такие условия, чтобы неэффективные контракты не исполнялись. Во многом стимулы контрагентов к эффективному расторжению контракта определяются тем, какое средство судебной защиты будет выбрано, например возмещение ожиданий (то есть сумма, которую получила бы пострадавшая сторона, если бы контракт не был расторгнут) или заранее оцененные убытки (контрагенты заранее договариваются о том, какая сумма будет выплачена, если одна из сторон не выполнит условия контракта). Предполагается, что возмещение ожиданий создает стимулы для эффективного расторжения контракта. В то время как заранее оцененные убытки позволяют избежать трудностей с оценкой ущерба в суде <#"justify">5. Роль экономической теории права в оптимизации законодательной и правоприменительной практике
Показано значение синтетической области научного знания - экономической теории права - для законодательной и правоприменительной практики, а также подготовки специалистов, сформулированы предложения по совершенствованию юридической практики и системы образования в России.Нет необходимости убеждать читателя в том, что экономика и право всегда имели тесную взаимную связь и обусловленность. Развитие общественных отношений в сфере хозяйственной деятельности исторически предшествовало возникновению и эволюции норм ее регулирования. Поэтому неудивительно, что на определенном этапе генезиса самой экономической науки возникает новая отрасль - экономическая теория права (Law and Economics). Известный академический постулат гласит: экономические отношения являются первичными, а правовые отношения, юридически закрепляющие нормы хозяйственной жизнедеятельности общества и его отдельных субъектов, -вторичными. Вместе с тем в периоды глобальной модернизации право часто становилось ключевым инструментом реформирования общественных отношений и реальных преобразований в экономике. Россия, как и ряд других стран, сегодня переживает именно такую эпоху; роль права здесь выступает особой детерминантой в деле формирования системы рыночных институтов. И для того, чтобы эта система стала цивилизованной и впитала лучшие достижения мировой хозяйственной практики и науки, крайне важно обеспечить высокий уровень обоснования и эффективности самого права и его отдельных норм.
В этом деле нам очень пригодилось бы использование императивов экономической теории права.
Развитие институционального подхода в зарубежной экономической теории около 40 лет назад привело к формированию синтетического научного направления Law and Economics, представляющего результат применения ее научного аппарата в приложении к анализу ряда проблем права.
Возникшая в результате синтеза экономики и права экономическая теория права позволила значительно расширить представления юристов по ряду важных вопросов законотворчества, правоприменения и правоохранительной практики, начиная с экономического обоснования прав собственности и заканчивая рекомендациями в отношении наказания преступников в части мер сдерживания. Одной из важных задач этой новой научной отрасли является поиск ответов на вопрос об эффективности права, в том числе эффективности отдельных правовых норм. Экономическое обоснование самого права, прежде всего конституционного, гражданского и уголовного, в цивилизованном мире уже выступает важным и признанным способом оптимизации законотворческой, правоприменительной и правоохранительной деятельности государства.
К сожалению, в России данный инструментарий до сих пор остается слабо востребованным, что затрудняет интеграцию ее правовой и хозяйственной систем с глобальной сетью международного экономического и гуманитарного сотрудничества, включая сотрудничество в сфере антикриминальной политики. В таких условиях социально и политически значимой задачей выступает освоение главных достижений экономической теории права юридической и экономической элитой страны, представителями законодательной и судебной власти, специалистами правоохранительной системы, органов макро- и мезоэко-номического управления. Это важно не только для интернализации новой системы знаний, но и для развития правового и экономического дискурса, поскольку позволит нашим специалистам "разговаривать на одном языке" друг с другом и с зарубежными коллегами.
В настоящей публикации в самой сжатой форме попытаемся дать лишь некоторые общие представления об использовании инструментария Law and Economics для обоснования законотворческой и правоприменительной практики, а также политики противодействия преступности и обеспечения криминологической безопасности общества.
Начнем разговор с определения возможностей применения институционального подхода для характеристики таких социальных ценностей, как законодательство, правопорядок и безопасность. После этого будут изложены некоторые выводы экономической теории права в отношении вопросов разработки и осуществления антикриминальной политики, которые имеют императивный статус для зарубежных специалистов.
Итак, законодательство, правопорядок и безопасность - все эти социальные институты в современной экономической науке называются общественными благами, которые не способен воспроизводить рынок сам по себе, а монопольное право их производства принадлежит государству. Начнем с анализа института "законодательство". Разговор о нем уместно предварить высказыванием ведущего отечественного специалиста в области экономической теории права, заведующего лабораторией институционального анализа экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова доктора экономических наук, профессора В.Л. Тамбовцева о том, что "проблематика экономического анализа права и ... результаты ... обладают значительным потенциалом для совершенствования нормо творческой работы в нашей стране...".
Например, экономическое законодательство должно стимулировать свободную и честную конкуренцию, прежде всего на ресурсных рынках; обеспечивать достаточный контроль над внешними эффектами, особенно отрицательными; обеспечивать реализацию принципа справедливости и т.д. Результатом такого подхода выступает создание благоприятных условий для развития в национальном хозяйстве предпринимательской деятельности, достижение и поддержание экономической эффективности, экономического и социального равновесия в обществе. Подобная политика государства, стимулируя развитие в нормативных границах экономической и трудовой деятельности, уже сама по себе может стать действенным средством профилактики и предупреждения делинквентного поведения и, соответственно, минимизации уровня преступности в экономике. Однако это произойдет только при условии, если государство способно выступать на рынке чистых общественных благ в качестве эффективного "производителя" экономического законодательства.
Такой подход можно считать оптимальным в плане формирования условий общесоциального предупреждения преступности в рыночной хозяйственной системе. Именно он представляется методологически наиболее сбалансированным, ибо нацелен на минимизацию обстоятельств объективного характера, детерминирующих преступное поведение в экономике, а не на борьбу с их следствиями. Данный вывод можно считать справедливым лишь при условии, что сама система господствующих в обществе социально-экономических отношений имманентно способна нейтрализовывать и/или минимизировать названные факторы детерминации преступного поведения в экономике. Система же законодательства соподчинена указанным отношениям и преследует цель закрепить их действие в правовых нормах. В силу этого она неспособна снизить "природный'', естественный уровень потенциальной криминогенности социально-экономических отношений (если таковой ей присущ). Поэтому не следует переоценивать усилия по совершенствованию законодательной базы в этом смысле - уровень ее криминологической безопасности объективно задан уровнем потенциальной кримино-генности экономического базиса.
В приложении к сложным переходным периодам, характерным для нынешнего состояния России, когда значительно возрастает безнормность поведения, наиболее конструктивный подход в выявлении и анализе факторов детерминации преступного поведения в обществе и экономике дает именно институциональная теория. С позиций положений этой теории функция государства в сфере правоохранительной деятельности заключается, прежде всего, в создании таких чистых общественных благ, как "правопорядок" и "безопасность от криминальных угроз". Основная идея применения институционального подхода к решению проблемы противодействия преступности, в том числе преступности в сфере экономики, заключается в том, чтобы сделать государство эффективным производителем названных чистых общественных благ. В связи с этим следует, видимо, более подробно сказать о ключевых свойствах этих благ и о требованиях к их производителю, т.е. государству.
Чистые общественные блага (publik goodf) обладают, согласно П.А. Самуэльсону, устойчивым сочетанием особенных свойств несоперничества в потреблении и неисключаемости. Свойство несоперничества, или неконкурентного потребления (non-rival consumption), означает, что потребление такого блага одним индивидом не снижает его доступности для других индивидов. Свойство неисключаемости (non-excludability) выражается в ситуации, при которой производитель не может препятствовать потреблению произведенного блага кем бы то ни было другим. Последнее означает исключение функционирования рынка, поскольку с экономических позиций продавцу не гарантируется, что благо получит только тот, кто заплатил за него; с социальных же позиций чистое общественное благо должно предоставляться всем членам общества бесплатно.
Производство общественных благ связано с созданием не имеющих аналогов жизненно важных товаров или услуг и сглаживает известные недостатки рыночного механизма. В связи с этим государство в современном мире выполняет в этой части важнейшую, уникальную социальную функцию, и здесь никакие рыночные механизмы не способны его заменить и заместить. Понимание этой роли могло бы в начале 90-х гг. прошлого века уберечь Россию от многих бед и потрясений, однако его-то как раз, увы, и не хватало нашим реформаторам и политикам. В итоге, как в обществе, так и в экономике стали генерироваться и мультиплицироваться серьезные деструктивные последствия, которые лишь усилили состояние аномии и обусловили обострение проблемы криминализации социальных, в том числе экономических, отношений.
К числу чистых общественных благ, создаваемых государством в сфере правоохранительной деятельности, относится, прежде всего, правопорядок и безопасность - безопасность личности, общества и государства от внешних и внутренних криминальных угроз. Именно производство названных чистых общественных благ определяет эффективность институционального противодействия преступности в обществе и экономике. Поэтому правомерно говорить об особой роли государства в производстве этих чистых общественных благ для целей обеспечения экономического и социального равновесия в стране. Эта роль существенно возрастает в условиях переходных состояний социума и транзитивности (переходности) экономики. Данная аксиома имеет очевидную обратную сторону: самоустранение институтов государства от полноценного исполнения государством данной функции является крайне опасным и пагубным для поддержания единого нормативного общественного порядка, социального мира и равновесия. Поэтому важна качественная оценка выполнения государством своей аллокационной функции. Такая оценка может быть дана с позиций ценового фактора. Существует специфическое понятие цены общественных благ и издержек на их создание, а также понимание справедливости и адекватности этой цены. Она (цена) определяется монополистом-государством, а ее денежным воплощением, закрепленным в законе, является государственный бюджет. Процесс же оплаты приобретаемых благ выражается в сборе налогов. Поэтому уклонение от уплаты налогов в институциональной теории рассматривается как форма кражи.
Важно обратить внимание на то, что, хотя и отсутствует непосредственная купля-продажа чистых общественных благ и на поверхности явлений они выступают для конкретного потребителя-индивида как "бесплатные", общество все же фактически несет значительные затраты на их производство, и в связи с этим оно вправе требовать от государства выполнения обязательств по производству данных благ в необходимых и достаточных масштабах, требуемых ценовых параметрах и соответствующего качества.
Причем если издержки производства при создании чистых общественных благ занижены, то невысокая цена, как правило, корреспондируется с их низким качеством. Хотя, как подсказывает отечественный опыт, часто бывает, что и цена высокая, и качество низкое! Это, конечно, негативно воспринимается потребителем (всем населением страны), который начинает избегать "покупки" таких суррогатов у государства и пытается их искать на стороне, и уже, увы, не у государства производителя.
Такие обстоятельства не могут не привести к утрате монополии государства на производство рассматриваемых чистых общественных благ и позиций национальной безопасности. Причем угроза безопасности нации проявляется, прежде всего, за счет того, что государство-производитель вытесняется с этого специфического рынка и его место начинают занимать некие неформальные, теневые и криминальные структуры. В числе последних, как правило, выступает организованная преступность. Именно эти неформальные, часто нелегитимные институты становятся конкурентами государства в предоставлении замещаемых услуг населению и бизнесу: они выполняют функции реальной юстиции, разрешая хозяйственные споры, отправляя "правосудие" и реализуя наказание по "приговорам", обеспечивая возврат долгов и т.д. Они же выполняют функции по охране и безопасности бизнеса и отдельных граждан, полицейские функции, функции по сбору налогов, идущих, разумеется, мимо бюджета государства или муниципалитета.В результате вытеснения государства с этого рынка возникают отрицательные внешние эффекты, экстерналии (externalities): происходит утрата свойств несоперничества в потреблении и неисключаемости чистых общественных благ, нарушаются принципы социальной справедливости и равенства в доступе к потреблению благ, усиливаются олигополистические тенденции - за счет того, что отдельные немногочисленные группы граждан (носителей так называемых специальных интересов) становятся "избранными" потребителями этих жизненно важных услуг.
Длительное завышение государством цен на свои товары либо фальсификация их качества (даже при относительно низких ценах) может служить основанием для санации этого монополиста как недобросовестного производителя и продавца общественных благ в ходе процедур президентских и парламентских выборов, отставки правительства, перехода правящей партии в оппозицию и т.п. Если же монополист препятствует проведению этих легальных санационных процедур, он рискует подвергнуться процедуре безусловного ускоренного банкротства в ходе политической революции или переворота. Вместе с тем знание положений институциональной теории, касающихся производства чистых общественных благ, позволяет выстроить правильную политическую линию государства и уберечь общество от названных потрясений, которые могут принципиально нарушить единый нормативный порядок в обществе и подорвать социальное равновесие. Такой подход к осмыслению роли государства и возможностей воздействия на него гражданского общества является привычным императивом для цивилизованных стран с развитой системой демократии и рыночных отношений. Однако в отечественной науке и общественно-политической практике нам еще предстоит его адекватно осмыслить и усвоить.
Отсутствие легитимных инструментов такого воздействия приводит к оппортунизму и уходу в сферу нелегальных отношений. Иными словами, общество отвечает собственной естественной реакцией: субъекты бизнеса и сами граждане часто просто не пользуются названными "товарами" государства, игнорируют его ненавязчивый, суррогатный сервис. Они начинают выстраивать собственную систему норм и правил экономической жизни, а место государства-монополиста на рынке важнейших общественных благ начинают занимать, как было отмечено, негосударственные, неформальные структуры. Данный феномен хорошо описан в книгах известного перуанского исследователя теневой экономики Э. де Сото.
В 90-е гг. ХХ столетия произошла утрата российским государством монополии на рынке чистых общественных благ. Это обернулось колоссальным ростом теневой экономики: с 5-10% ВВП к началу рыночных реформ до 40-50% ВВП уже к середине 1990-х гг. С позиций институционального подхода становится очевидным, что в таком бурном росте теневой составляющей национального хозяйства повинна именно неэффективность государства как производителя ключевых общественных благ. Данная несостоятельность государства, в свою очередь, обусловлена утратой его институтами способности выражать единый, интегральный, общественный интерес в экономике, социальной сфере, сфере безопасности и иных областях жизни социума.
Этот вывод имеет большое значение для определения методологии политики декриминализации общественных отношений. Так, главный источник воспроизводства факторов детерминации криминальных явлений, например, в экономике, следует искать не в каких-то частных причинах, как традиционно делают многие криминологи, а в обстоятельствах более общего характера. Этот источник кроется, прежде всего, в наличии противоречий, возникающих между коренными экономическими интересами общества (в лице государства) и экономическими интересами отдельных социальных групп (слоев, страт). Таково, к примеру, противоречие между общим, единым, интегральным интересом общества и частным, особенным, специфическим интересом бизнеса. Аналогичный характер носит и противоречие между интегральным интересом общества и частными интересами властных элит, экономических и политических (их принято называть представителями групп специальных интересов). Неопределенность в этой сфере норм, правил и процедур извращает цели использования принадлежащего обществу национального богатства. На особую важность правильного и своевременного установления и закрепления таких институтов в странах с переходной экономикой обращает внимание лауреат Нобелевской премии 1986 г. Дж. Бьюкенен вместе со своим соавтором Дж. Бреннаном в книге "Причина правил. Конституционная политическая экономия". Пренебрежение к правилам, - предупреждают они, - способно перечеркнуть самые лучшие намеренияэкономистов и реформаторов, поскольку достижение целей экономического развития зависит преимущественно от реформирования правил!
Разнонаправленность указанных групп интересов порождает глубокие противоречия. Их антагонизм и принципиальная несовместимость очевидны. Вместе с тем задача общества и государства состоит в том, чтобы не доводить обострение подобных противоречий до уровня социальных конфликтов, взрывов либо революций. Необходимо проведение политики, нацеленной на достижение максимально возможной минимизации конфликтогенности в этой сфере за счет мер по оптимизации или гармонизации (насколько это возможно) системы экономических интересов. Последнее, впрочем, может быть недостижимым идеалом в границах действующей модели экономической системы и, значит, возможно лишь при смене институциональных основ, в данном случае при смене системы экономических отношений.
В названной противоречивости, конфликтогенности разнонаправленных экономических интересов и заключаются основные угрозы экономической безопасности нации. А такие явления, как теневая экономика, криминальная экономика (за исключением криминального бизнеса), криминализация экономических отношений и т.п., выступают, скорее, не как самостоятельные угрозы, а лишь в качестве следствий выше обозначенных угроз. Данный вывод принципиально важен для определения методологических оснований стратегии противодействия преступности в экономике и обществе, а также в более широком плане и стратегии национальной безопасности.
Вернемся к вопросу об особом значении экономической теории права как специфической синтетической отрасли знаний, после чего обратимся к краткому анализу возможностей применения ее императивов (в спектре задач институционального подхода) для решения конкретных правоохранительных проблем.
Достигнутый сегодня в мире уровень развития рыночных институтов предопределил высокую степень взаимопроникновения двух важнейших сфер деятельности человеческого общества -права и экономики. Сегодня следует говорить как о состоявшемся факте о симбиозе экономики и права, об устойчивой взаимной связи и обусловленности экономических отношений и отношений правовых, в связи с чем познание социальной реальности и эффективное социальное управление уже немыслимы вне использования институционального подхода и, соответственно, вне изучения интегрального курса "Право и экономическая теория". Начало этому положено, и Россия вступила в принципиально новый этап освоения данной пограничной отрасли знаний. Причем это связано не только с началом проведения научных исследований в указанной сфере, но и с подготовкой учебнометодической базы для изучения данной дисциплины студентами и аспирантами, изданием переводных и собственных учебников и пособий, введением в учебные планы некоторых отечественных вузов соответствующих спецкурсов и т.п.
Отметим, что уже вышли в свет следующие важные издания: учебные пособия В.Л. Тамбовцева для студентов экономических вузов "Право и экономическая теория" (2005) и "Основы институционального проектирования" (2008), учебное пособие М.И. Одинцовой "Экономика права" (2007), перевод на русский язык под редакцией В.Л. Тамбовцева двухтомника Р. Познера "Экономический анализ права" (2004) и коллективная монография под его же редакцией "Экономический анализ нормативных актов" (2001), коллективный учебник по конституционной экономике (2006), русское издание под редакцией А.П. Заостровцева книги Дж. Бьюкенена и Дж. Бреннана "Причина правил. Конституционная политическая экономия" (2005). Возможно, первым русским изданием является книга Р.И. Капелюшникова "Экономическая теория прав собственности" (1990). Были еще некоторые издания: сборник "Право и экономика: традиционный взгляд и перспективы развития" (1999), из него некоторые статьи затем были включены в четвертый выпуск альманаха "Истоки" (2000); шестой выпуск реферативного научного журнала под редакцией Л.М. Тимофеева и Ю.В. Латова "Экономическая теория преступлений и наказаний" полностью посвящен данной тематике и вышел под названием "Экономическая теорияправа" (2002).
Следует сказать также о том, что ждет своего перевода на русский язык и издания базовый учебник США по экономической теории права, подготовленный Р. Кутером из Калифорнийского университета (Беркли) и Т. Уленом из университета Иллинойса (Урбака-Шампань), который так же, как и учебник Р. Познера, претерпел уже несколько изданий. Он интересен тем, что содержащийся в нем курс состоит как бы из двух частей - "Экономической теории права" и "Экономики права".
Иными словами, курс включает, с одной стороны, экономико-теоретический анализ, объединяющий такие разделы, как "Экономическая теория контрактов", "Экономическая теория деликтного права (гражданских правонарушений)", "Экономическая теория судопроизводства", "Экономическая теория преступлений и наказаний". С другой стороны, он содержит анализ экономики специфических отраслей, нетрадиционных для российской экономической науки - экономики контрактного права, экономики ответственности за гражданские правонарушения, экономики преступлений и наказаний.
Важным направлением Law and Economics считается экономическая теория преступлений и наказаний. Некоторые общие идеи этой теории нашли отражение уже в публикациях 1997, 1998 гг. В период с 1999 по 2006 гг. под редакцией Л.М. Тимофеева и Ю.В. Латова в Москве в РГГУ выпускался реферативный научный журнал-альманах "Экономическая теория преступлений и наказаний", в котором публиковались рефераты статей и иных работ преимущественно зарубежных специалистов в области Economics of Crime. В 1999 г. в "Вопросах экономики" опубликована статья, посвященная 30-летию зарождения этой теории. В 2001 г. вышла монография Ю.В. Латова "Экономика вне закона", как первый отечественный опыт теоретического осмысления теневых экономических отношений через призму экономической теории преступности.
Успешно развивались исследования и по ряду частных направлений экономической теории преступлений и наказаний. В первую очередь это относится к изданию работ по экономической теории коррупции. В 1998 г. в журнале "Экономика и математические методы" была опубликована серия статей М. Левина, М. Цирик и В. Полтеровича, посвященных обзору различных подходов к объяснению причин коррупции и путей борьбы с нею. Эти авторы дали классификацию существующих экономико-математических моделей коррупции и факторов, которые ведут к ее развитию. Заметный вклад в изучение российской коррупции внес Фонд ИНДЕМ под руководством Г.А. Сатарова.
Ряд работ был посвящен анализу криминальных аспектов развития российского бизнеса - рэкет-бизнесу как силовому предпринимательству (В.В. Волков), криминальному бизнесу как феномену "тюремной субкультуры" (А.Н. Олей-ник). Экономический анализ уклонения от налогов и борьбы с ним исследовался в научных трудах российских экономистовкриминологов (Г.В. Песчанских, В.И. Цуриков). Появились первые публикации по экономическому анализу терроризма: результаты исследования группы экономистов ИЭПП под руководством С. Жаворонкова и К. Яновского, обзор зарубежных публикаций, выполненный Ю.В. Латовым. Особый раздел исследований в рамках Economics of Crime посвящен экономическому анализу наркотиков. Здесь наиболее глубокие исследования осуществлены руководителем Центра по изучению нелегальной экономической деятельности РГГУ Л.М. Тимофеевым, опубликовавшим первое в России комплексное исследование по указанной проблематике. По его инициативе с целью консолидации отечественных экономистов-криминологов организовано издание первого в России специализированного научного журнала по экономико-криминологической тематике, о котором упоминалось выше - "Экономическая теория преступлений и наказаний". Вначале он был чисто реферативным, но с течением времени в его составе стала расти доля оригинальных публикаций российских исследователей. Всего за период 1999-2006 гг. было издано 10 выпусков. С 2007 г. это издание перешло в формат научного ежегодника "Теневая экономика", имеющего подзаголовок "Экономический анализ преступной и правоохранительной деятельности". Появились и первые отечественные учебные издания по Economics of Crime: "Теневая экономика" Ю.В. Латова и С.Н. Ковалева (2006) и "Теневые экономические системы современной России: теория -анализ - модели" Л.М. Тимофеева (2008).Следует сказать также и о последних научных конференциях, которые были посвящены тематике Law and Economics. В феврале 2006 г. нами (с доцентом А.Б. Рященко и профессором И.Л. Честновым) была организована и проведена на базе и совместно с сотрудниками Санкт-Петербургского института внешнеэкономических связей, экономики и права (В.А. Фарбер и др.) первая международная научно-практическая конференция "Экономика и право в эпоху глобализации", в которой приняли участие полтора десятка преподавателей и аспирантов нашего вуза - Санкт-Петербургского юридического института (филиала) Академии Генпрокуратуры РФ. Вторая научно-практическая конференция "Экономика и право: институциональный подход в обеспечении законности и правопорядка" прошла в нашем институте 28 марта 2008 г. при участии ведущих исследователей этой новой отрасли гуманитарных знаний - В.Л. Тамбовцева (Москва), Ю.В. Латова (Москва), А.П. Заостровцева (Санкт-Петербург) и др.Кроме того, в нашем институте в системе подготовки специалистов и повышения квалификации работников Прокуратуры России уже имеется определенный опыт освоения знаний в области Law and Economics.
Так, на отделении аспирантуры нами уже несколько последних лет читается эксклюзивный курс "Экономика и право", освоение которого позволило уже в 2006 г. включить аналогичный курс "Экономический анализ права" в учебный план обучения студентов дневного и заочного отделений по специальности 021100 - "Юриспруденция". Он вошел в раздел общегуманитарных и социально-экономических дисциплин в части так называемых дисциплин по выбору. Аналогичный опыт имеется и еще в ряде вузов страны: МГУ, ГУ - ВШЭ, РГГУ, Академии народного хозяйства при Правительстве РФ и др. Представляется важным, чтобы новая дисциплина вошла в учебные планы юридических и экономических вузов и факультетов и стала неотъемлемым элементом подготовки специалистов, на плечи которых ляжет решение ответственной задачи по формированию надежных основ правовой государственности, защите конституционных прав и свобод граждан, укреплению национальной безопасности России в ближайшие десятилетия XXI в.
В завершение попытаемся кратко раскрыть некоторые общие представления об использовании инструментария экономической теории права для обоснования законотворческой и правоприменительной практики, а также политики противодействия преступности, обеспечения криминологической безопасности общества, экономики и бизнеса.
Важным итогом применения институционального мышления должно стать формирование нового подхода к разработке экономического законодательства, созданию условий социального бытия, благоприятных для развития свободного и законопослушного предпринимательства, для снижения трансакционных издержек за счет минимизации криминальных и иных рисков как у субъектов хозяйствования, так и у всех участников экономических отношений, для обеспечения криминологической безопасности личности, общества и государства в сфере экономической деятельности. Именно такой путь, как подсказывает опыт западных демократий, является пока наиболее действенным средством общесоциального предупреждения преступности в рыночной хозяйственной системе. Задача же криминоло-гов состоит в том, чтобы попытаться быстрее освоить и применить известные методы институционального подхода в отечественной практике противодействия преступности. Хотя, следует заметить, интуитивное понимание значимости для криминологии новой отрасли "Экономика преступности" оформилось уже к началу нынешнему ХХIв.
Применение методов институционализма в противодействии преступности имеет и другие важные аспекты как для криминологии (в том числе экономической криминологии), так и для антикриминальной политики и правоохранительной практики. Так, к примеру, сформулированы общие принципы и подходы к решению проблемы экономической оптимизации борьбы с преступностью. Экономическое решение проблемы оптимизации правоохранительной деятельности в самом общем виде показывает экономико-математическая модель, разработанная в 70-е гг. прошлого столетия такими экономистами-криминологами из США, как Л. Филлипс, Г. Воти-младший и К. Эскридж. Данная модель показывает, что расходы на борьбу с преступностью, или, другими словами, издержки предотвращенных преступлений, должны сравняться с издержками совершенных преступлений. Это и будет некий оптимальный уровень преступного поведения, обоснованный экономически. Но от себя заметим, что в такой модели авторами не принимаются во внимание возникающие при названной оптимизации социальные, моральные, этические, политические и иные отрицательные внешние эффекты (экстерналии).
Принципы применения экономической теории в отношении наказания преступников в теории разработаны лишь в отношении такой меры, как сдерживание. Наказание, изоляция и перевоспитание не входят, как правило, в круг ее интересов. Лауреат Нобелевской премии Дж. Бьюкенен обратил внимание на очевидность экономического постулата: для обеспечения воспроизводства такого общественного блага, как законопослушание, должно быть произведено такое общественное "антиблаго", как наказание. Западными специалистами экономически доказано, что увеличение вероятности ареста и длительности срока заключения служит удержанию от преступления. При этом, как доказал другой Нобелевский лауреат - Г. Беккер, совокупные потери общества минимизируются тогда и только тогда, когда вероятность раскрытия преступления и тяжесть наказания таковы, что правонарушителями становятся лишь те лица, которые склонны к риску. Степень же наказания и его тяжесть являются "благами-субститутами", корреляция между которыми эмпирически определена: рост на 1% вероятности осуждения сильнее удерживает от преступления, чем увеличение на 1% тяжести наказания; причем увеличение вероятности осуждения на 1% уменьшает число преступлений на 0,5%.
Исследуя проблему экономического обоснования выбора мер уголовного наказания за преступления, Г. Беккер пришел к важному выводу. На основе использования своей концепции человеческого капитала он заключил, что норма субституции (замены) тюремного заключения денежным штрафом будет качественно отличаться для двух основных категорий преступников - лиц с высоким человеческим капиталом (это преимущественно лица с высоким уровнем образования, "белые воротнички") и лиц с низким человеческим капиталом (малообразованные преступники). Поскольку для первых наиболее ценным ресурсом будет время, а для вторых - деньги, он предложил и соответствующую схему рекомендуемого вида наказания для каждой из категории преступников. Суть этой дифференцированной политики наказаний заключается в том, что для первой группы должна применяться преимущественно мера в виде лишения свободы, для второй - в виде выплаты денежных штрафов. Такой подход считается усиливающим сдерживающий эффект в отношении рассматриваемых двух типологических групп делинквентов, в состав первой из которых по большей части входят именно "беловоротничковые" преступники (бизнес-делинквенты, чиновники-коррупционеры и др.).
Если подойти к применению этого постулата экономической теории преступлений и наказаний с позиций формальной логики (вне учета конкретно-исторического контекста), то можно заключить, что приговор об уголовном наказании с лишением свободы для ряда высших менеджеров ЮКОСа и последующим их тюремным заключением является "эффективным" решением. А вот произведенная 8 дек. 2003 г. либерализация российского уголовного законодательства в части отмены института конфискации имущества и смягчения наказаний за совершение ряда преступлений преимущественно экономической направленности является мерой неадекватной, "неэффективной", противоречащей подходам и выводам экономической теории преступлений и наказаний.
Важное место в разработке проблемы теоретического обоснования государственной политики противодействия криминализации экономики и обеспечения криминологической безопасности субъектов хозяйствования должно быть отведено, помимо разработки предложений по формированию криминологически здоровых моделей экономической системы, анализу эффективности затрат на правоохранительную деятельность и борьбу с преступностью. Для этого также важно использовать инструментарий экономической теории права. В частности, реальный научно-практический интерес представляют разработки таких американских теоретиков, как экономист-криминолог Т. Шеллинг, экономисты Дж. Бьюкенен, М. Олсон и др. В их трудах можно найти убедительное обоснование непривычных для отечественных криминологов выводов о меньших социальных издержках существования организованной преступности по сравнению с неорганизоной, меньшем вреде от преступной деятельности "оседлого бандита" по сравнению с преступной деятельностью "бандита-гастролера", о "предпочтительности" монополизации сферы преступной деятельности по сравнению с конкуренцией в этой сфере и т.д.
Вместе с тем важно заметить, что не следует абсолютизировать эти выводы. Они могут сыграть определенную роль не столько в переосмыслении стратегии борьбы с преступностью, как считают отдельные отечественные специалисты вслед за зарубежными, сколько при анализе сравнительного экономического ущерба. Дело в том, что, несмотря на меньшие прямые материальные потери населения от преступной деятельности организованной преступности (монополизированной преступной деятельности), совокупные социальные издержки этого явления несопоставимо велики. Это обусловлено, на наш взгляд, рядом обстоятельств. Во-первых, более высокими экономическими потерями, которые вынуждено нести общество в результате деятельности преступных организаций: выплата бизнесом высокой теневой ренты преступным организациям за "безопасность", "охрану" и иные "услуги" неизбежно приводит к удорожанию товаров за счет повышения потребительских цен, что оборачивается для населения значительно большими издержками, чем при существовании свободно-конкурентной преступности. Во-вторых, проникновение преступных организаций в сферу законодательной, исполнительной и судебной власти оказывает кумулятивный дисфункциональный эффект, препятствуя формированию правовых основ государственности. В-третьих, подчинение корпоративным интересам организованной преступности средств массовой информации, книгоиздательской и иной коммуникативной деятельности приводит к духовной и культурной деградации общества. Все это в совокупности проявляется в виде определенного синергетического социально-деструктивного эффекта, не замечать и не учитывать который не имеют права ни сами криминологи, ни политики, принимающие стратегические решения в области борьбы с преступностью.
5.1 Применимость экономического анализа к континентальному праву
Дисциплина «экономика права» возникла и успешно развивалась в Америке, стране с системой общего права. В cтранах континентального права применение экономической теории к анализу права сталкивается с определенными трудностями. Преподавание дисциплины осуществляется на материалах американской судебной практики, используются теоретические работы и учебники американских авторов. В связи с этим возникает вопрос о том, возможно ли применение этой научной и учебной дисциплины в системе континентального права. Чтобы разобраться с проблемами в восприятии экономики права в странах с континентальной системой права, рассмотрим, прежде всего, основные различия между романо-германской правовой семьей и общим правом.
В современном мире наиболее влиятельными являются две правовые системы: романо-германская правовая система (континентальное право) и общее (англо-саксонское) право. Романо-германская правовая семья включает страны, в которых юридическая наука сложилась на основе римского права. Она возникла в Европе и является более древней, влиятельной и распространенной, чем общее право. Общее право включает право Англии и тех стран, которые последовали образцу английского права. В континентальном праве на первом плане находятся нормы права, они рассматриваются как нормы поведения, соответствующие требованиям справедливости. Начиная с 19-го века, в странах континентального права главенствующая роль отводится закону, и действуют кодексы. Общее право было создано судьями, которые разрешали споры между отдельными лицами. Норма общего права направлена на разрешение конкретной проблемы, а не на формулирование общего правила поведения на будущее, и поэтому она менее абстрактна, чем норма континентального права. Процессуальные нормы в общем праве имеют большее значение, чем нормы, относящиеся к материальному праву.
.2 Судебная практика
Романо-германские правовые системы отличаются от общего права также тем местом, которое отводится среди источников права судебным решениям. Идеология кодифицированного права предполагает, что законодательство будет четким, полным и логически последовательным и функции судьи в традиции континентального права должна сводиться лишь к применению норм права к фактам судебного дела. Конечно, применение правовых норм не является автоматическим процессом, нормы права не всегда достаточно четкие и ясные. Судьям приходится заполнять пробелы в законодательных схемах и примирять явные коллизии законов. Судья в системе континентального права участвует в живом, сложном и трудном процессе и должен приспосабливать право к изменяющимся условиям.
В процессе толкования закона судьей могут возникать следующие проблемы:
. Проблема неясности права;
. Проблема пробелов в праве, или молчания права;
. Проблема, возникающая в связи с тем, что смысл закона меняется, в то время как его положения остаются неизменными.
Судья обязан вынести решение, он не может уклониться от этой обязанности под предлогом неясности права или отсутствия соответствующих положений закона и отклонить иск, поэтому проблема толкования сводится к тому, чтобы обосновать решение, когда указания законодателя не ясны, и судья сам становится законодателем, принимая судебное решение по данному делу.
Проблема стоит еще более остро в случае пробела в законе или изменения смысла закона. В этом случае роль судьи как законодателя становится еще более очевидной. Однако судья в традиции континентального права предпочитает скрывать свою действительную роль создателя норм за видимостью толкования закона.В любой из стран континентального права судебная практика играет творческую роль в той степени, в какой ей дозволено отклоняться от простого толкования положений закона.
Между нормами, установленными законодателем, и нормами, выработанными судебной практикой, в системе континентального права существуют два важных различия. Во-первых, значение права, создаваемого судебной практикой, ограничено рамками, установленными законодателем. Во-вторых, правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет того авторитета, которым обладает право, установленное законодателем. Судебная практика не связана нормами, которые она сама создала, она не может сослаться на них для обоснования принимаемого решения. Норма существует лишь в той степени, в которой судьи считают ее хорошей, то есть правило прецедента здесь не действует.
В отличие от континентального права, общее право - это право созданное и развитое судьями. Юристы в системе общего права считают нормами права в собственном смысле слова только правила судебной практики, которые были сформулированы при решении конкретного дела.
Заключение
Подводя итог нашему краткому анализу, можно заключить, что сегодня уже нельзя полностью уповать на традиционные отечественные программы подготовки специалистов в юридических и экономических вузах страны. Они в целом хороши и обоснованны, однако содержат изъяны, связанные с определенным отрывом от экономической и юридической практики, сложившейся в передовых странах к началу третьего тысячелетия. Прогрессивный зарубежный опыт и эксперименты некоторых отечественных вузов убедительно показывают, что здесь нужны перемены. Сегодня в подготовке как юристов, так и экономистов крайне важен синтез экономических и правовых знаний. Именно он способен обеспечить высокий уровень профессионализма выпускников российских вузов, который позволит им гармонично вписаться в современную политико-экономическую и экономико-правовую реальность. Лишь те специалисты, которые обладают таким интегральным знанием, будут готовы успешно и эффективно продвигать дальше сложнейшие системные экономические и правовые реформы, разрабатывать действенное, адекватное условиям рыночного хозяйствования, правовой государственности и гражданского общества, научное обоснование политики противодействия преступности и стратегии обеспечения национальной безопасности.
Можно согласиться с выводом авторов учебника по конституционной экономике о том, что "изучение права ... без постоянного учета основ экономических знаний может превратить такое обучение в формальную схоластику, оторванную от жизни". От себя добавим, что, в свою очередь, система самих экономических знаний и представлений также должна быть адекватна тем новым ключевым задачам, которые предстоит решать российскому обществу в ближайшие годы и десятилетия. Система же господствующих в обществе экономических отношений должна, в свою очередь, соответствовать - или хотя бы стремиться к этому - принципу криминологической безупречности. В таком случае можно рассчитывать на гармонизацию развития экономики и права.
Список используемой литературы
1. Kitck E. W. The Intellectual Foundations of "Law and Economics" // Journal of Legal Education. 1984. Vol. 33. P. 184-196.)
. Richardson M. The Second Wave in Context // The Second Wave of Law and Economics / M. Richardson, G. Hadfield (eds.). Annandale: The Federation Press, 1999. P. 2-10.
. Harris R. The Uses of History in Law and Economics // Theoretical Inquiries in Law. 2003. Vol. 4, No 2 P. 659-696.
. Ulen T. S. Law and Economics: Settled Issues and Open Questions //Law and Economics / N. Mercuro (ed.). Boston, Dordrecht, London: Kluwer Academic Publishers, 1989. P. 201-232.
. Hovenkamp H. Law and Economics in the United States: a Brief Historical Survey // Cambridge Journal of Economics. 1995. Vol. 19. P. 331-352.
. Познер Р. Экономический анализ права. СПб.: Экономическая школа, 2004. С. XVIII
. Познер Р. Указ. соч. С. 3-4; Duxbury N, Op. cit. P. 396-397.
. Kitch Е. W. Op. cit. P. 184-196.
. Беккер Г.С. Преступление и наказание: экономический подход. В. Беккер Г.С. Человеческое поведение. Экономический подход. М., ГУ-ВШЭ, 2003, с. 282-352.
. Veljanovski C., The Economics of Law: An Introductory Text. London. Institute of Economic Affairs. 1990.
. Becker G.S. The Economics of Discrimination, Сhicago, Сhicago University Press, 1957
. Calabresi G. Some Thoughts of Risk Distribution and the Law of Torts. Yale Law Journal, 1961, Vol. 70, N.4. P. 499-553
. Коуз Р. Проблема социальных издержек. В: Коуз Р. Фирма, рынок, право: Пер. с англ.: Дело ЛТД: Catallaxy, 1993, С. 87-141.
15. Landes W. M., Posner R.A The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study. Journal of Law and Economics . 1993. Vol. 36, No.1 Part 2. P. 387.
. Mackaay E. History of Law and Economics. In: Encyclopedia of Law and Economics. Bouckart, B. And De Geest, G. (eds.) Aldershot: Edward Elgar. P. 65 117.
. Schelling T.C. Economic Analysis and Organized Crime// U.S. The President's Commission on Law Enforcement andAdministration of Justice. Task Force Report: Organized Crime.Annotations and Consultants Paper. Washington, 1967. P. 122.
. Бьюкенен Дж.М. Границы свободы. Между анархией и Левиафаном // Соч. Серия "Нобелевские лауреаты поэкономике". М., 1997. Т. 1. С. 380.
. Тимофеев Л. Теневые экономические системы современной России: теория - анализ - модели. М., 2008.
. История экономических учений. /Под ред. В.Автономова, О.Ананьина, Н. Макашевой: Учебное пособие. - М.:ИНФРА-М. 2000. Гл.38, п.5.