Следственные действия, производимые в ходе предварительного расследования по судебному решению
Для производства следственных действий, которые существенно затрагивают конституционные права и законные интересы граждан, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства, необходимо не только решение следователя (дознавателя), но и согласие руководителя СО, начальника органа дознания, прокурора, а так же решение суда.
Предусмотренный новым УПК судебный контроль за обоснованностью производства следственных действий является сравнительно новой и весьма специфической сферой судебной деятельности, не присущей в столь значительном объеме дореформенному уголовному процессу. Практическая реализация данной функции представляет для судей, по мнению В.Кальницкого, определенную сложность. Предварительное расследование, особенно на начальном этапе, осуществляется в совершенно иных информационных условиях, чем судебное следствие, и характеризуется дефицитом сведений и времени при принятии решений, в том числе о проведении следственных действий. Здесь нет полной картины события преступления, исчерпывающей совокупности доказательств, столь привычных судье при постановлении приговора. Вместе с тем от правильного установления судом наличия оснований для производства следственных действий (основного способа сбора доказательств) зависит очень многое, порой - исход дела.
Перечень таких действий исчерпывающий и определен нормой ч. 2 ст. 29 УПК РФ, устанавливающей необходимость получения следователем решения суда на следующие следственные действия:
осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц;
производство обыска и выемки в жилище;
производство личного обыска, за исключением случаев, предусмотренных ст. 93 УПК; - производство выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а так же предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях;
наложение ареста на корреспонденцию, разрешение на ее осмотр и выемку в учреждениях связи;
контроль и запись телефонных и иных переговоров.
Кроме того, в ч. 3 ст. 178 УПК установлено: если близкие родственники и родственники покойного возражают против эксгумации, то разрешение на ее проведение выдает суд.
Анализ нового УПК позволяет выделить несколько общих случаев, когда суд оценивает обоснованность производства следственных действий до разрешения уголовного дела по существу:
Первый случай. Суд принимает решение о производстве следственного действия.
Второй случай. Проверка законности решения о производстве следственного действия о в исключительных случаях, когда его производство не терпит отлагательства.
Третий случай. Проверка законности и обоснованности решений о производстве следственных действий и самих действий по жалобам.
Именно при производстве предварительного расследования права и законные интересы участников уголовного судопроизводства более всего находятся под угрозой нарушения из-за определенной тайности расследования, слабо выраженной состязательности сторон и т.п. Это обусловило действия законодателя направленные на законодательное закрепление контроля со стороны самостоятельной и независимой ветви власти- судебной власти.
По мнению В.Быкова, установление судебного контроля за принятием следователем решений о производстве ряда следственных действий «носит предварительный, упреждающий характер и представляет собой реальную гарантию защиты конституционных прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, которые могут быть нарушены в результате следственных действий, проведенных без достаточных к тому оснований».
Вместе с тем необходимо отметить, что некоторые процессуалисты негативно относятся к нововведениям законодателя в части расширения полномочий суда на досудебных стадиях производства по уголовному делу. Так, В. Кальницкий крайне отрицательно характеризует наделение суда полномочиями по даче разрешения на проведение отдельных следственных действий, а так же по проверке их законности при производстве в исключительных случаях без подобного разрешения (ч.5ст.165 УПК). Кальницкий отмечает, что «судья-лишнее звено в механизме принятия решения о производстве следственного действия»
Это мнение спорно, хотя бы даже потому, что участие суда в предварительном расследовании преступлений имеет в нашем государстве глубокие исторические корни- еще в дореволюционной России предварительное следствие называлось предварительным судебным следствием..
Существует мнение высказанное Ю.Деришевым, о том, что введение судебного контроля в досудебное производство- «неизбежный и состоявшийся факт, который носит не только правовое, но и политическое значение, так как безусловно способствует интеграции России в мировое сообщество». Ю.Деришев согласен, что процедуры и организация данной функции не должны ущемлять интересы эффективности и оперативности досудебного производства, но с другой стороны, «обязаны сохранять полную независимость и объективность органов судебной власти, ее осуществляющих». Выход в этой ситуации Деришев видит в предложениях юристов А.М.Ларина, В.М.Савицкого, А.В.Смирнова, предлагающих «простой и безопасный для общества, хотя и обременительный для казны» выход- исключить дальнейшее участие судьи, осуществлявшего судебный контроль за предварительным расследование о дальнейшего участия в отправлении правосудия по данному уголовному делу, обеспечив организационную автономность «следственного судьи» от учреждений , осуществляющих правосудие.
И.Жеребятьев, проанализировав различные суждения, статистические данные так же убеждает в необходимости существования в отечественном уголовном судопроизводстве процессуального института судебного порядка выдачи разрешения на производство ряда процессуальных (в том числе следственных) действий.
Нормы уголовно-процессуального права, регламентирующие полномочия следователя по производству следственных действий, выполняемых с разрешения суда, и определяющие условия их применения, по мнению А.И. Глушкова, занимают одно из центральных мест в механизме обеспечения прав человека и направлены на защиту прав участников уголовного судопроизводства от нарушений. Деятельность следователя в пределах своей компетенции по их точному применению составляет в неразрывном единстве систему взаимосвязанных элементов, направленных на соблюдение правовых предписаний иными лицами и самими правоприменителями и в то же время призваны создать человеку возможность использования им его прав. Правовые отношения реализуются посредством соблюдения, исполнения и использования процессуальных норм. Поэтому свои права и обязанности в уголовном судопроизводстве следователь осуществляет не в одностороннем порядке, а в процессе возникновения, изменения и прекращения правоотношений с другими участниками, которые также являются субъектами определенных прав и обязанностей.
Таким образом, систему процессуальных отношений следователя (дознавателя) при производстве следственных действий, выполняемых с разрешения суда составляют его правоотношения с:
) руководителем следственного органа (прокурором, начальником органа дознания);
) судом;
) иными участниками уголовного судопроизводства.
Реализация следователем (дознавателем) своих полномочий по производству следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан, включает в себя комплекс мероприятий, которые осуществляются в четыре этапа:
) подготовка следователем обоснованного ходатайства и получение согласия руководителя следственного органа (прокурора);
) рассмотрение представленного следователем (дознавателем) ходатайства судьей;
) непосредственное выполнение следственного действия;
) процессуальное оформление результатов следственного действия.
Первый этап является подготовительным, так как он предшествует судебному рассмотрению ходатайства следователя. На этой стадии следователю необходимо составить мотивированное постановление, в котором изложить обращение в суд с целью получения разрешения на производство по уголовному делу конкретного следственного действия, ограничивающего конституционные права и свободы граждан. Посредством этого постановления оформляются процессуальные взаимоотношения следователя, дознавателя, руководителя следственного органа, прокурора и суда. Структуру и содержание постановления о производстве указанного следственного действия должны определять общие требования УПК, регламентирующие производство следственных действий.
Так, 26.11.2007г. судьей Центрального районного суда вынесено постановление о разрешении производства выемки в ОАО «МДМ-Банк» г.Новокузнецка документов, подтверждающих движение по счетам МПСП за определенный период времени с детализацией всех движений. Данное решение было вынесено по обоснованному ходатайству дознавателя Центрального ОВД по уголовному делу, возбужденному по ч.1 ст.159 УК РФ, было поддержано прокурором.
Законность и обоснованность решений следователя (дознавателя) о производстве следственных действий определяется не только наличием правовых оснований для их производства, но и выполнением следователем ряда условий, установленных УПК. Эти условия указаны в статьях Кодекса, непосредственно регламентирующих производство следственных действий.
Например, при производстве эксгумации трупа следователь предварительно должен уведомить близких родственников или родственников покойного о предстоящей эксгумации (ст.178 УПК), чтобы выяснить имеется ли необходимость обращения в суд за получением разрешения на проведение данного следственного действия.
В исключительных случаях, когда осмотр жилища, обыск и выемка в жилище не терпят отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без судебного решения. Согласно данной норме судья, получив уведомление следователя (дознавателя) выносит постановление о его законности либо незаконности, при этом он обязан проверить и оценить не только соблюдение установленного УПК РФ порядка производства следственного действия, но и действительность обстоятельств, свидетельствующих о его неотложности. В представленных в суд материалах должны содержаться документы, подтверждающие наличие достаточных оснований для проведения указанных следственных действий.
Постановление следователем или дознавателем должно быть своевременно внесено в соответствующий суд, надлежащим лицом. Для этого во исполнение требований ст. 165 УПК необходимо предварительно получить согласие руководителя следственного органа на возбуждение перед судом ходатайства на производство указанных в ч. 2 ст. 29 УПК следственных действий. Дознаватель, получив согласие начальника органа дознания, в соответствии с п.5 ч.2 ст.37 УПК должен получить согласие прокурора на возбуждение перед судом ходатайства о производстве такого следтсвенного действия. В соответствии с ч.2 ст.165 УПК ходатайство должно быть рассмотрено судьей единолично не позднее 24 часов с момента его поступления в суд.
Так, 25.02.2008 г. В18.20 часов и в 20.40 часов в квартирах по ул.Новоселов и Косыгина г.Новокузнецка, которые использовались подозреваемыми для хранения в целях сбыта наркотических средств, следователем по ОВД СЧ ГСУ при ГУВД по КО в рамках возбужденного по ч.3- п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ уголовного дела были проведены обыски. 26.02.2008г. судья Центрального райсуда г.Новокузнецка рассмотрев уведомление следователя о производстве обысков, изучив представленные материалы дела, заслушав мнение следователя и прокурора, признал данные следственные действия законными и обоснованными, приняв во внимание их неотложность и отсутствие нарушений конституционных прав лиц, находившихся в данных жилых помещениях, а так же процессуальных нарушений со стороны сотрудников правоохранительных органов. Нужно отметить, что в ходе обысков были обнаружены и изъяты большое количество вещественных доказательств, которые могли быть уничтожены после задержания лица, подозреваемого в совершении данного преступления.
Отказ прокурора или руководителя следственного органа в даче своего согласия на возбуждение перед судом ходатайства о производстве следственных действий, перечисленных в ч. 2 ст. 29 УПК, может быть обжалован вышестоящему прокурору или руководителю следственного органа соответственно (ч.4 ст.41, ч. 3 ст. 39 УПК). В этом случае дознаватель или следователь представляет материалы уголовного дела с письменным изложением своих возражений.
Ходатайство следователя (дознавателя) подлежит рассмотрению судьей районного или военного соответствующего уровня по месту предварительно следствия или производства следственного действия. Право выбора принадлежит следователю (дознавателю), что подчеркивается в Определении Конституционного Суда РФ от 18.01.2005 г. № 37-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Останкинского районного суда г.Москвы о проверке конституционности части второй статьи 165 УПК РФ» . Вместе с тем судьи должны каждый раз тщательно выяснять, подсудно ли им поступившее ходатайство.
Так, 28.11.2007 года в суд Центрального района г.Новокузнецка поступило ходатайство следователя СЧ СУ УВД по г.Новокузнецку, расположенного на территории Центрального района, о проведении обыска с целью обнаружения документов, а так же предметов имеющих значение для уголовного дела, в квартире расположенной на территории г.Прокопьевска, где проживает гр. Ф., подозреваемый в совершении преступлении предусмотренного ч.3 ст.30-ч.2 ст.159 УК РФ. Данное разрешение следователем было получено.
Несмотря на отсутствие в законе прямого указания, ведение протоколов судебного заседания при рассмотрении судьями ходатайств следователей (дознавателей) в порядке ст165 УПК РФ является обязательным.
Постановление судей о даче разрешения на производство следственных действий, вынесенное в соответствии со статьей 29 УПК, могут быть обжалованы в кассационном порядке. Однако, в архивах Новоильинского и Центрального районных судов г.Новокузнецка мною не обнаружена информация о наличии жалоб на следственные действия ограничивающие конституционные права граждан производимые сотрудниками правоохранительных органов, а так же на решения судей о производстве таких следственных действий и признании их законными и обоснованными.
Рассмотрим указанные нами следственные действия, производимые по решению суда.
.1.1 Осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц
В соответствии с частью 1 статьи 176 УПК РФ осмотр места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов и документов производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
Из всех видов осмотра особенно сильно принудительный аспект проявляется при производстве такого вида осмотра, как осмотр жилища. Часть 5 статьи 177 УПК РФ устанавливает, что осмотр жилища производится с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, то следователь (дознаватель) в указанном выше порядке возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра.
Под жилищем понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, а равно иное помещение, предназначенное для постоянного и временного проживания. К жилищу не относятся постройки, погреба, амбары, гаражи и другие помещения, отделенные от жилого дома и не используемые для проживания людей. Статус жилища (постоянного или временного) подтверждается правоустанавливающими документами (договором аренды, найма, субаренды, поднайма, ордером, свидетельством о праве собственности и т.п.).
Так, 11.12.2007г. следователь следственного отдела СУ СК при прокуратуре РФ по КО обоснованно обратился в Центральный районный суд г.Новокузнецка с ходатайством о проведении осмотра жилища- квартиры, расположенной по ул.Косыгина, в рамках возбужденного по ч.1 ст.282 УК РФ уголовного дела.
.02.2007г. судья Центрального районного суда г.Новокузнецка удовлетворила ходатайство дознавателя ОВД по Центральному району о производстве осмотра салона красоты, размещавшегося в квартире жилого дома, в связи с возражениями проживающей в ней гр. В, подозреваемой в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.165 УК РФ. Данное решение вполне обоснованно, поскольку дознанием установлено, что квартира, представляющая интерес, в установленном законом порядке не выведена в разряд нежилых помещений и формально является жилищем.
Установление судебного контроля за законностью и обоснованностью осмотра жилища, который носит предварительный, упреждающий характер, - это весьма реальная гарантия защиты прав и законных интересов лиц, проживающих в жилище, в котором должен быть произведен осмотр. Однако установление судебного контроля за законностью и обоснованностью осмотра жилища имеет свои как положительные, так и отрицательные стороны. Прежде всего, само получение согласия руководителя следственного органа, прокурора, а затем и решения суда о производстве осмотра жилища связано для следователя с определенными сложностями. На это обстоятельство в своих работах обращают внимание В.М.Быков, Г.З.Адигамова, Д.О.Сереброва.
Как указывает Д.О. Сереброва, это приводит к тому, что следователи стали избегать производства ряда следственных действий, что приводит к слабой доказательственной базе по уголовным делам, приводящей к отсутствию перспективы направления дела в суд и низкой раскрываемости преступлений.
Следует отметить, что минимальное количество ходатайств о проведении осмотра жилища, поступило в суды Центрального и Новоильинского районов г.Новокузнецка за 2007год .
Кандидат юридических наук, доцент В.Белоусов считает, что в норме закона налицо стилистическая погрешность при формулировании языковой конструкции в ст.12, п.4 ч.2 ст.29, ч.5 ст177 УПК РФ не позволяющей однозначно уяснить на какое следственное действие: «осмотр места происшествия в жилище» или «осмотр жилища» регламентируется запрет. По его мнению получение согласия на проведение осмотра места происшествия в жилище может негативно сказаться на результатах раскрытия и расследования преступлений по горячим следам, и в связи с этим место происшествия, в том числе в жилище должно быть доступным для следователя учитывая публичность осуществляемой им уголовно-процессуальной деятельности. Он предлагает внести дополнение в ч.5 ст. 177 УПК, т.е.: «осмотр жилища (за исключением места происшествия) производить только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения…».
.1.2 Обыск в жилище
Часть 1 статьи 182 УПК РФ устанавливает, что основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Обыск является ярко выраженным принудительным следственным действием, так как сущность его заключается именно в принудительном обследовании жилья, помещений, участков местности, одежды и тела человека, транспортных средств и др. Закон предусматривает обыск в помещении, на местности, личный обыск, из них только обыск в жилище и личный обыск требуют судебного решения.
Для производства обыска (в отличие от выемки) не требуется точного знания ни объекта, подлежащего изъятию, ни места его нахождения. Однако условием принятия решения о производстве обыска является наличие достаточных фактических данных, формирующих предположение о нахождении в определенном месте имеющих значение для дела объектов. Эти данные могут быть получены как следственным путем, так и в результате оперативно-розыскных мероприятий.
Так, 30.05.2007г. суд счел подлежащим удовлетворению ходатайство ст.следователя прокуратуры Центрального района г.Новокузнецка о разрешении производства обыска в дачном домике, расположенном в районе г.Мыски, и принадлежащем гр. Ф. Данное ходатайство было вынесено следователем в рамках возбужденного в отношении гр.Ф. уголовного дела по факту обнаружения в квартире расположенной по ул.Циолковского г.Новокузнецка трупа гр. Б с огнестрельным ранением в области грудной клетки.
Как правильно указывает А.Н. Иванов, одной из характерных черт обыска, позволяющей отличить его от других следственных действий, в частности от осмотра места происшествия, является принудительный характер поисковых действий и неизбежное в связи с этим вторжение в сферу личных интересов обыскиваемого, а в отдельных случаях и других лиц.
Конечно, принудительность обыска может быть во многом снижена за счет использования нормы части 5 статьи 182 УПК РФ о добровольной выдаче обыскиваемым подлежащих изъятию предметов, документов и ценностей. Если они выданы добровольно и нет оснований для опасений сокрытия разыскиваемых предметов и документов, следователь вправе ограничиться изъятием выданного и не производить дальнейших поисков.
При производстве обыска присутствуют понятые. С разрешения следователя при обыске могут присутствовать защитник, а также адвокат лица, в отношении которого производится обыск. Следователь должен обеспечить присутствие лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи. Если обеспечить присутствие этих лиц не представляется возможным, приглашаются представители жилищно-эксплуатационной организации. К участию в обыске в необходимых случаях привлекается соответствующий специалист.
При производстве обыска следователь вправе вскрывать закрытые помещения, хранилища в тех случаях, когда владелец отказывается открыть их добровольно; при этом необходимо избегать лишнего повреждения имущества. Изымаются только те предметы и документы, которые могут иметь значение для дела или запрещены к обращению. Следователь обязан при этом обеспечить неразглашение обнаруженных при обыске документов, касающихся частной жизни граждан. Изымаемые предметы и документы предъявляются понятым и другим присутствующим лицам. В случае необходимости эти предметы и документы упаковываются и опечатываются.
При изъятии или передаче на особое хранение предметов и документов составляется особая опись. Если во время обыска имели место попытки уничтожить или спрятать предметы или документы либо факты нарушения порядка со стороны обыскиваемых или других лиц, протокол должен содержать указание на это и на меры, принятые следователем. Копия протокола вручается под расписку лицу, у которого производится обыск, или совершеннолетним членам его семьи, а при их отсутствии - представителю жилищно-эксплуатационной организации. Если обыск проводится в помещении организации, копия протокола под расписку вручается ее представителю.
В результате обыска могут быть обнаружены и изъяты лишь овеществленные объекты - орудия преступления, предметы, документы, иные носители информации (компьютерные диски, аудио-, видеозаписи и др.) и ценности. Обыск может проводиться и с целью отыскания разыскиваемых лиц и трупов. В процессе обыска изымаются предметы, запрещенные к свободному обращению: оружие, боеприпасы, взрывчатые, наркотические, сильнодействующие, радиоактивные вещества, яды, драгоценные камни и металлы, на владение которыми не имеется соответствующего разрешения. К таковым предметам относятся и документы, содержащие государственную тайну, если они хранятся в ненадлежащем месте или у лица, не имеющего допуска к работе с ними. Изъятию подлежат и другие заранее неизвестные следователю предметы, если в ходе обыска на них обнаружены следы или информация о совершении другого преступления.
К охраняемым от разглашения сведениям о личной и частной жизни обыскиваемого лица и его близких относятся данные личного, интимного характера, сведения о состоянии здоровья, усыновлении, совершении нотариальных действий, имущественном положении, записи актов гражданского состояния. Под их разглашением понимается огласка в устной или письменной форме, в том числе через средства массовой информации.
В помещении, занимаемом несколькими семьями, обыску подвергаются и места общего пользования (ванная, туалеты, балконы, кухня, коридоры).
Личный обыск как самостоятельное следственное действие проводится только в отношении подозреваемого и обвиняемого(ст. 184 УПК).
Личный обыск, не связанный с задержанием, арестом или обыском в жилище, производится на основании судебного решения (п. 6 ч. 2 ст. 29 УПК), выдаваемого в порядке, предусмотренном ст. 165 УПК. В случаях нетерпящих отлагательства, следователь в порядке ч.5 ст.165 УПК, проводит личный обыска основании постановления, с последующим уведомлением прокурора и суда о производстве данного следственного действия для проверки законности решения о его производстве.
Так, 28.11.2007г. в 17.48 часов следователем отдела СЧ ГСУ при ГУВД КО в рамках уголовного дела, возбужденного по факту сбыта наркотических средств был произведен личный обыск гр. Т., в ходе которого были обнаружены и изъяты предметы, которые в последствие были признаны вещественными доказательствами по уголовному делу. Обыск был проведен без санкции суда в связи с безотлагательностью, о чем следователь своевременно уведомил прокурора и суд. 29.11.2007г. суд проверил законность производства обыска, признав его законным.
По мнению В.Н. Курченко «особую сложность для судей представляет оценка наличия оснований для производства обыска». Для возбуждения органом, расследующим дело, ходатайства о даче разрешения на производство обыска не требуется проведение значительного количества предварительных процессуальных действий и создания достаточной доказательственной базы в подтверждение обоснованности обыска. Главное, чтобы правоохранительные органы располагали достоверной информацией о наличии у конкретного лица по соответствующему адресу предметов, имеющих значение для дела. Такие сведения могут содержаться в протоколах допросов потерпевших, свидетелей, подозреваемых (обвиняемых) по делу, а так же в рапортах должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.
При изучении мною материалов архивов судов Центрального и Новоильинского районов г.Новокузнецка, постановлений об отказе проведения обыска, личного обыска не выносилось. Отсутствуют так же данные о признании этих следственных действий, проводимых в связи с безотлагательностью без разрешения суда, незаконными и необоснованными.
Так, например, 31.01.2008г. два ходатайства следователя при ОВД по Новоильинскому району г.Новокузнецка о даче согласия на проведение обыска с целью обнаружения и изъятия залоговых билетов, на похищенное подозреваемым Г. имущество, сбытое впоследствии в один из ломбардов Новоильинского района были признаны обоснованными и удовлетворены судьей Новоильинского района г.Новокузнецка, поскольку подозреваемый уничтожил залоговые билеты, а входе следствия были установлены адреса ломбардов, где эти билеты, являющиеся вещественными доказательствами вины могли находиться.
В 2007году в Центральный райсуд поступило 255 ходатайства следователей и дознавателей о даче разрешения на производство либо признании законными выемки и обысков (из них 103- выемки, 151- обыск, 4 личный обыск). В Новоильинский райсуд поступило 2 ходатайства о выемке и 3- обыске.
Таким образом, можно утверждать, что обыск следователями проводится чаще, чем выемка.
2.1.3 Выемка в жилище. Выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а так же выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях
Выемка - это довольно близкое по своему содержанию к обыску следственное действие. Часть 1 статьи 183 УПК РФ определяет, что при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, производится выемка. Существенное различие между выемкой и обыском заключается в том, что при выемке заведомо известно, где и у кого находятся предметы и документы, и их остается только изъять, то при обыске их еще следует найти.
Как и обыск, выемка может быть отнесена к следственным действиям, в которых принудительность при ее производстве достаточно сильно выражена. Принуждение при производстве выемки может быть несколько снижено, если бы законодатель по примеру обыска ввел норму о добровольной выдаче документов и предметов, изымаемых при выемке, применительно к части 5 статьи 182 УПК РФ.
Судебного решения (п.п.5 и 7 ч.2 ст.29 УПК) требует только выемка в жилище, а также выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, как указывалось выше,
Для принятия решения о проведении такого следственного действия следователь должен понимать, что понимается под жилищем (данное понятие было рассмотрено выше), какие документы и предметы содержат охраняемую законом тайну.
Так, государственная тайна - это сведения, отнесенные к таковым в порядке, предусмотренном Законом РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне". Необходимо так же учитывать, что помимо государственной тайны существует понятие конфиденциальной информации - документированных сведений, доступ к которым ограничен государством или собственником информации. Разновидностью конфиденциальной информации являются служебная, коммерческая, врачебная, семейная, личная, а также профессиональная тайна (судебная, адвокатская, депутатская, медицинская, нотариальная). Примерный перечень конфиденциальных сведений содержится в Указе Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера". К таковым в силу ст. 11 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" относятся персональные данные, включаемые в состав федеральных информационных ресурсов, информационных ресурсов совместного ведения, информационных ресурсов субъектов Российской Федерации, информационных ресурсов органов местного самоуправления, а также получаемых и собираемых негосударственными организациями на основании лицензии.
Исходя из положений ст.857 ГК РФ, ст.26 Закона РФ от 02.12.1990г. №395-1 «О банках и банковской деятельности» вынесение судебного решения требуется и для производства выемки или обыска с целью изъятия предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях требуется во всех случаях.
Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 19.01.2005г. №10-0 «По жалобе ОАО «Универсальный коммерческий банк «Эра» на нарушение конституционных прав и свобод частями 2 и 4 ст.182 УПК РФ» отсутствие в ст.182,183 УПК РФ прямого указания на необходимость вынесения судебного решения о производстве обыска с целью изъятия (выемки) предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах любых клиентов банков и кредитных организаций, а не только граждан, о которых идет речь в ч.4 ст.183 УПК РФ, не означает, что данной нормой устанавливается иной, нежели предусмотренный п.7 ч.2 ст.29 Кодекса порядок выемки и изъятия данных предметов и документов. Тем самым Конституционный Суд РФ подчеркнул, что как уголовно-процессуальное, так и гражданское и банковское законодательство связывает необходимость получения судебного решения не с формой, а содержанием соответствующих документов.
Между тем, В.Н.Курченко отмечает, что изучение судебных материалов показало, что в некоторых случаях судьи слишком широко толкуют понятие информации о счетах и вкладах, разрешая получение данных, связанных с деятельностью самих банков и кредитных организаций, но не являющихся сведениями об операциях, произведенных по счетам и вкладам клиентов. Нет и единообразия в практике рассмотрения судьями ходатайств о выемке информации о счетах и вкладах. Не во всех постановлениях судей указывалось, какие конкретно документы разрешено изъять и за какой период времени.
Изучение мною судебных архивных материалов показало, что обращение следователей в суд с необоснованными ходатайствами о проведении выемки минимально, но все же имеют место.
Так, 30.11.2007 г. постановлением судьи Центрального района г.Новокузнецка было отказано ст.следователю СЧ ГСУ при ГУВД по КО в удовлетворении ходатайства о производстве выемки в помещении ООО «Оникс Гранд», расположенном в г.Москва, документов, содержащих государственную или охраняемую федеральным законом тайну за его необоснованностью. Судья отклонив ходатайство за необоснованностью заявленных требований, не основанных на законе, мотивировал свое решение, тем что документы, представляющие по мнению следователя коммерческую тайну (договоры между юридическими лицами, выставленные в адрес данного предприятия счет-фактуры, актов зачетов взаимных требований и их сверок, документов свидетельствующих о взаимоотношении между интересующими юридическими лицами и т.п.) не образуют таковую, в соответствии с нормами ст.3, 5 «Закона РФ «О коммерческой тайне». Аналогично было отклонено ходатайство этого же следователя о производстве выемки документов в помещении ООО «Бизнес Сервис», расположенном в г.Москва. Однако, судьей было удовлетворено ходатайство этого же следователя, вынесенное в рамках одного и того же уголовного дела, возбужденного по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст.198 УК РФ, на производство выемки в помещении МРИ ФНС №46 г.Москвы регистрационных и иных документов данного предприятия, которые согласно ст.102 НК РФ, ст. 4,5 Закона РФ «О коммерческой тайне», признав данное ходатайство обоснованным и законным.
За необоснованностью обращения ст.следователя СО при ОВД по Новоильинскому району г.Новокузнецка в суд с ходатайством о даче согласия на проведение выемки в ломбарде ООО «Кузнецкий ломбард» в рамках возбужденного уголовного дела, отказано судьей Новоильинского районного суда. Судья в своем постановлении от 21.08.2007г., ссылается на ФЗ «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990г., согласно норме которого ломбард не является кредитной организацией, сведений о вкладах и счетах граждан не имеет, а следовательно, для производства выемки не требуется судебный порядок получения разрешения. По такому же основанию 12.09.2007г. судьей Новоильинского районного суда было отказано в удовлетворении ходатайства следователя СО при ОВД по Новоильинскому району о производстве выемки похищенного имущества из указанного выше ломбарда, в рамках уголовного дела возбужденного гр..К по факту кражи ею телевизора.
.1.4 Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления.
Часть 1 статьи 185 УПК РФ устанавливает, что при наличии достаточных оснований полагать, что предметы, документы или сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут содержаться соответственно в бандеролях, посылках или других почтово-телеграфных отправлениях либо в телеграммах или радиограммах, на них может быть наложен арест.
Принуждение при наложении ареста на почтово-телеграфные отправления выражается в том, что в этом случае существенно ограничивается, ущемляется право гражданина, гарантированное частью 2 статьи 23 Конституции РФ. Учитывая ценность для гражданина этих прав, Конституция РФ устанавливает, что ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Дополнительно эта конституционная норма получила также закрепление в статье 13 УПК РФ.
На сегодняшний день следует считать, что ограничение прав и законных интересов граждан при производстве рассматриваемого следственного действия носит во многом вынужденный характер, с которым следует смириться как с неизбежным злом. Как отмечает В.Быков «остается только уповать на то, что предварительный судебный контроль за законностью и обоснованностью наложения ареста на почтово-телеграфные отправления окажется вполне достаточным и эффективным».
Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка (ст. 185) - следственные действия, выраженные в ограничении прав граждан на тайну переписки. Арест на корреспонденцию накладывается в целях:
а) получения фактических данных, которые могут быть использованы в процессе доказывания по уголовному делу;
б) создания препятствий для обмена информацией в процессе расследования между заинтересованными лицами.
Понятием "почтово-телеграфная корреспонденция" охватываются не только сами отправления (сообщения), но и почтово-телеграфные сведения о них.
Виды почтово-телеграфных отправлений - бандероли, посылки и другие почтово-телеграфные отправления. Под "другими почтово-телеграфными отправлениями" в соответствии с Федеральным законом от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" в качестве почтово-телеграфных отправлений, на которые может быть наложен арест, понимаются посылки, бандероли, денежные переводы, письма, телеграммы, телетайпограммы, факсимильные и иные виды документальных сообщений, передаваемые по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, в том числе и электронная почта .
Арест может накладываться как на входящую, так и на исходящую корреспонденцию. Арест почтово-телеграфной корреспонденции заключается в запрете ее передачи (пересылке) адресату без разрешения должностного лица, которое ходатайствовало о его наложении. Срок действия судебного разрешения на проведение указанного в ст.185 УПК следственного действия в законе не определен. Он ограничен продолжительностью расследования по делу (ч.6 ст.185 УПК). В случае приостановления производства по делу, данное следственное действие может быть заменено контролем почтовых отправлений и телеграфных сообщений, осуществляемых в рамках Федерального закона от 12.08.1995г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», предусматривающим в ст.6 данное мероприятие.
Задержанная почтово-телеграфная корреспонденция может быть осмотрена и изъята. Под осмотром почтово-телеграфной корреспонденции понимается действие, направленное на собирание доказательств, в основном путем непосредственного изучения содержания искомого объекта и отражения результатов такого изучения в соответствующем протоколе. Выемка - это следственное действие, заключающееся в осуществляемом в тайне от адресата принудительном изъятии в учреждении связи всей или части адресованной лицу почтово-телеграфной корреспонденции. Осмотр и выемка корреспонденции, хотя и производятся на основании единого судебного решения, представляют собой разные следственные действия, которые сопровождаются составлением протокола в соответствии с требованиями ст. 166 УПК. Особенностью осмотра и выемки почтово-телеграфной корреспонденции в учреждении связи является то, что проводятся они с участием понятых из числа работников данного учреждения. Выемка и осмотр могут сопровождаться снятием копий.
Непосредственно в ст.185 УПК не содержится указания на то какая корреспонденция- входящая или исходящая- может быть арестована. По мнению В.Н.Курченко, аресту подлежат отправления, поступающие на имя конкретного лица, что, по его мнению, сужает возможности органов следствия. Для осмотра и выемки корреспонденции следователь вправе привлечь специалиста и переводчика.
Арест, осмотр и выемка почтово-телеграфных отправлений могут осуществляться как по отдельности, так и в совокупности. Данные изучения мною архивных материалов Центрального и Новоильинского судов г.Новокузнецка, где отсутствует информация о проведении таких следственных действий, подтверждает суждение В.Н.Курченко о том, что особого распространения они не получили и «в большинстве случаев эти следственные действия вызваны необходимостью розыска скрывшегося преступника и контроля за получением сведений о нем родственниками и знакомыми».
.1.5 Контроль и запись телефонных и иных переговоров
Признание данного процессуального действия следственным действием, его регламентация нормой статьи УПК является одной из новелл в уголовно-процессуальном законодательстве и действующем по настоящее время УПК РФ.
Часть 1 ст. 186 УПК РФ устанавливает, что при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускается при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 УПК РФ. Данное следственное действие состоит в фиксации информации, передаваемой по техническим (телефонным и телекоммуникационным) каналам связи, на физическом носителе с последующие его осмотром и прослушиванием записи.
Исследуя эту норму УПК РФ, можно сделать вывод, что фактическими основаниями производства контроля и записи телефонных и иных переговоров выступают следующие группы фактических данных: о совершении тяжкого или особо тяжкого преступления; о связи таких преступлений с конкретным лицом либо об осведомленности лица о преступлении или других фактах, имеющих значение для уголовного дела; а также о том, что именно посредством телефонной или иной связи могут передаваться сведения, имеющие значение для уголовного дела.
По мнению В.Быкова, ограничение прав и законных интересов подозреваемого и обвиняемого, производимых при производстве данного следственного действия, следует признать обоснованным и необходимым для достижения его целей. Однако, он считает, что существует реальная опасность, что при проведении контроля и записи телефонных и иных переговоров могут оказаться нарушенными права и законные интересы других лиц, так как. часть 1 статьи 186 УПК РФ допускает контроль телефонов и запись переговоров "других лиц", совершенно не разъясняя, о каких лицах идет в статье речь.
В учебнике под редакцией В.И. Радченко, предлагается расширительное толкование понятия «другие лица». По мнению автора "другие лица", переговоры которых могут быть подвергнуты прослушиванию, - это родственники, члены семьи, близкие или знакомые люди подозреваемого и обвиняемого, а также потерпевшие и свидетели. Близкие же родственники потерпевшего, свидетеля - это супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки.
Прослушивание телефонных и иных переговоров поручается следователем субъектам оперативно-розыскной деятельности (ч.4 ст.186УПК).
Так, 07.11.2005 года судья Центрального суда удовлетворив ходатайство ст.следователя отдела по особо важным делам прокуратуры КО о разрешении на производство данного следственного действия по уголовному делу, поручает его техническое осуществление УФСБ по г.Новокузнецку.
Дискуссии о том, являются ли контроль и запись переговоров следственным действием или оперативно-розыскным мероприятием, начались давно и не угасают по сей день.
По этому поводу Б.Т. Безлепкин отмечает, что не только "...решение о прослушивании телефонных переговоров и их звукозаписи, но и само производство такого действия предполагаются как следственное действие"
О.Я. Баев считает, что контроль и запись телефонных и иных переговоров не являются следственными действиями, хотя, указывает: «…то же время мы отнюдь не сомневаемся в высокой информационно-познавательной сущности названных действий и в возможности использования их результатов в судебном доказывании».
С.А. Шейфер считает, что «контроль переговоров не укладывается в сложившуюся за много лет систему следственных действий и требует иной регламентации». Он констатирует, что «аналогичное действие - прослушивание телефонных переговоров, закреплено п. 10 ч. 1 ст. 6 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в качестве оперативно-розыскного мероприятия…в этом случае речь идет явно не о следственном, а об оперативно-розыскном мероприятии… Роль следователя сводится лишь к получению разрешения суда на прослушивание, а затем к осмотру и прослушиванию представленной ему фонограммы, составлению об этом протокола.».
Придерживаясь мнения той группы юристов, которые считают, что данное процессуальное действие все же относится к следственное действие, считаю, что и позиция противоположная имеет достаточно оснований для существования.
По мнению Е.Шишова, А.Сычева, в первую очередь сам спор обусловлен природой этого следственного действия, которое характеризуется необычным и несколько непривычным способом собирания доказательственной информации,. поскольку исполнение рассматриваемого следственного действия имеет определенную техническую сложность и требует для повышения его эффективности (особенно на первоначальном этапе) обеспечения скрытости контроля за подозреваемым и обвиняемым. Отсутствие самостоятельности следователя в подключении специальных устройств к определенной системе связи или нескольким системам связи одновременно, в проведении непрерывного контроля и записи переговоров и т.д. не может служить решающим аргументом того, что контроль и запись переговоров являются "чистым" оперативно-розыскным мероприятием.
Срок проведения данного следственного действия не может превышать 6 месяцев. Оно прекращается по постановлению следователя, если необходимость в данной мере отпадает, но не позднее истечения срока расследования по уголовному делу (ч.5 ст.186 УПК). Однако, если по обстоятельствам дела, срок расследования которого не истек, требуется возобновление осуществления контроля и записи переговоров, следователь, отменив предыдущее постановление, вправе с согласия руководителя СО, а дознаватель- с согласия прокурора, обратиться в суд с новым ходатайством, который его рассматривает на основании вновь представленных материалов.
Закон называет две разновидности контролируемых переговоров: телефонные и иные. Под "иными" переговорами понимается информация, получаемая и из технических каналов связи.
Так 06.12.2007г. судьей Центрального районного суда по ходатайству следователя вынесено постановление о разрешении производства контроля и записи переговоров неизвестного лица при работе на форуме Новокузнецкого сайта новостей «Hutor. ru» под известным сайтом, используя услуги ЗАО «Региональная Цифровая Телекоммуникационная компания» на срок до 1го месяца, в рамках уголовного дела возбужденного по ч.1ст.282 УК РФ.
Осмотр и прослушивание фонограммы осуществляются с составлением протокола по правилам, предусмотренным ст. 166 УПК. При этом участие понятых обязательно (ст. 60 УПК). Кроме понятых следователь вправе привлечь к осмотру специалиста (ст. 168 УПК), переводчика (ст.1:9УПК) а также лиц, чьи переговоры записаны. Последнее имеет смысл тогда, когда эти лица идут на сотрудничество со следствием. О результатах осмотра и прослушивания составляется протокол, фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства в установленном законом порядке (ч.7 и ч.8 ст.186 УПК).
Серьезные трудности по мнению В.Н.Курченко, вызывает у судей рассмотрение ходатайств о даче разрешений на так называемую детализацию телефонных соединений, т.е. получение сведений о входящих и исходящих звонках с конкретного номера телефона.
В определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 02.06.2006г. указывается что в таких случаях тайна содержания переговоров сохраняется, поскольку целью выемки является только информация о входящих и исходящих звонках, а поскольку конкретно рассматриваемое дело возбуждено по факту хищения сотового телефона у М., следовательно права потерпевшей не нарушаются.
В то же время в соответствии с Определением Конституционного суда РФ от 02.10.2003г. №345-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Липецка о проверке конституционности части четвертой статьи 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 года «О связи» разъяснил, что информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ тайну помимо прочего считается и информация о входящих и исходящих соединениях телефонов сотовой связи.
Таким образом, по мнению В.Н.Курченко, возник правовой пробел и процесс регламентации получения сведений о соединениях абонентов, в том числе при использовании сотовых телефонов, при производстве этого следственного действия должен быть прописан в УПК РФ.
Так, в 2005 году судьями Центрального райсуда рассмотрено и удовлетворено 20 ходатайств следователей и дознавателей о даче разрешения на выполнение данного следственного действия; в 2006году - 8, в 2007году -11.
.01.2007г. следователем Центральной прокуратуры вынесены в рамках одного уголовного дела возбужденного по ч.1 ст.105 УК РФ по факту безвестного исчезновения гр.К, два ходатайства о детализации соединений известных номеров с целью проведения оперативно-следственных мероприятий направленных на установление лиц, причастных к совершению преступления. По полученным результатам 12.03.2007 года были вынесены ходатайства об установлении контроля и записи переговоров пяти абонентов телефонной сети. Все ходатайства были признаны обоснованными и законными, удовлетворены судом Центрального района.
Ходатайства поступавшие в 2007году в Новоильинский суд г.Новокузнецка содержали просьбу следователей разрешить получение информации о детализации телефонных соединений, были так же признаны законными и обоснованными.
Таким образом, рассмотрение мною материалов Новоильинского и Центрального судов г.Новокузнецка показывает, что данное следственное действие, не смотря на указанные сложности, все же применяется при производстве предварительного расследования. Чаще всего ходатайства следователей направлены на получение информации о соединениях интересующих их абонентов, как стационарных, так и сотовой связи, установления личности пользователей сотовыми телефонами. Как правило, ходатайству о производстве контроля и записи телефонных переговоров, предшествуют ходатайства о разрешении на получение информации об интересующем абоненте. Нужно отметить, что нередко оперативные работники пытаются подменить данное следственное действие оперативным мероприятием, обращаясь в суд с ходатайствами о разрешении на выдачу информации о телефонных или иных переговоров в рамках уже возбужденного уголовного дела.
.1.6 Эксгумация трупа
Часть 3 статьи 178 УПК РФ устанавливает, что при необходимости извлечения трупа из места захоронения следователь выносит постановление об эксгумации и уведомляет об этом близких родственников и родственников покойного. Постановление обязательно для администрации соответствующего места захоронения. В случае если близкие родственники и родственники покойного возражают против эксгумации, разрешение на ее проведение выдается судом.
Данное следственное действие применяется крайне редко, что вполне обоснованно. Принуждение при производстве эксгумации может быть применено в отношении близких родственников и родственников, которые возражают против эксгумации. На следственной практике на этой почве возможно возникновение различного рода конфликтов между следователем и родственниками покойного.
Хотя законодатель и говорит об уведомлении указанных лиц, речь фактически идет о получении от них согласия. Оно играет здесь ключевую роль, поскольку при отсутствии дозволения близких родственников или родственников, суд, несомненно, будет учитывать их аргументы, препятствующие извлечению тела умершего.
Анализируя нормативную основу исследуемого следственного действия В.Быков считает, что законодатель не ведет речь о порядке уведомления и количестве испрашиваемых близких родственников и родственников. И, наконец, какова должна быть степень родства уведомляемого родственника по отношению к умершему. С другой стороны, если родственник - несовершеннолетний или недееспособный, то будет ли его согласие иметь юридическое значение. Очевидно, что данная норма страдает недостатками законодательной техники, допускающими большие возможности для усмотрения следователя. Пробелы в нормативной регламентации проведения эксгумации требуют выработки оптимальных путей их преодоления.
Учитывая социальную направленность рассматриваемой нормы, А.С.Дежнев считает, что правоприменителю нужно исходить из требования минимизации негативных нравственных последствий извлечения умершего из места захоронения. В противном случае не исключена возможность оказания довольно серьезного влияния со стороны родственников не только на ход самого следственного действия, но и на судебную оценку его результатов. Не уяснив должным образом характер взаимоотношений между близкими людьми, следователь (дознаватель) рискует нарушить сформировавшиеся социально-нравственные устои той или иной семьи. Учитывая, что для любого человека кровные интересы, как правило, приоритетны, инициатору извлечения трупа из места захоронения следует заручиться согласием наиболее близких родственников покойного. Степень родства здесь является определяющей, поскольку она в основном и показывает уровень нравственной связи между людьми.
Для предотвращения нежелательных конфликтов, возникающих при производстве различных следственных действий, носящих принудительный характер, в том числе и эксгумации трупа, законодателю следует, на мой взгляд, воспользоваться предложением А.В. Писарева, который предлагает: ввести в УПК РФ общую норму, которая бы устанавливала, что, в случае если участники следственных действий отказываются исполнить процессуальную обязанность, следователь предупреждает их о допустимости применения к ним соответствующих мер процессуального принуждения. В протоколе должен быть зафиксирован факт отказа участника следственного действия исполнить свою процессуальную обязанность, и он должен быть предупрежден под роспись о допустимости использования физической силы при производстве данного следственного действия
Нельзя не согласиться с мнением В.Быкова, что недопущению конфликтов при производстве эксгумации трупа способствовало бы совершенствование процессуального порядка проведения эксгумации как самостоятельного следственного действия. Это следственное действие заслуживает того, чтобы в УПК РФ ему была посвящена отдельная статья, в которой следует решить ряд правовых вопросов производства эксгумации трупа: сформулировать и указать цели эксгумации; определить права и обязанности близких родственников и родственников покойного, чей труп подлежит эксгумации; определить обязанности администрации кладбища при производстве эксгумации трупа; определить порядок повторного захоронения трупа; определить, в каком порядке и кем возмещаются материальные расходы при производстве эксгумации трупа.
2.2 Следственные действия, производимые в ходе предварительного расследования без судебного решения
.2.1 Допрос
Это наиболее распространенное следственное действие, проводимое на досудебной стадиях уголовного судопроизводства и направленное на получение устной и письменной информации от допрашиваемых лиц.
Допрос - единственное следственное действие, без которого не может обойтись расследование ни одного уголовного дела, сущность которого заключается в получении от допрашиваемого лица показаний об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Допрос как следственное действие проводится всегда.
По сравнению с действовавшим ранее УПК РСФСР новый Уголовно-процессуальный кодекс имеет существенные отличия по целому ряду принципиально важных положений. В частности, это касается правовой модели допроса потерпевшего и свидетеля. В УПК РСФСР была включена специальная глава, посвященная правовому регулированию допроса потерпевшего и свидетеля. В ныне действующем УПК такой главы нет. Также отсутствует общая норма, посвященная допросу потерпевших и свидетелей на стадии предварительного расследования.
Закон различает несколько видов допросов в зависимости от лица, которое подвергается допросу. К таковым видам относятся допросы:
подозреваемого (ст. ст. 46, 92 УПК РФ);
обвиняемого (ст. ст. 173 - 174);
потерпевшего (ст. ст. 187, 277);
свидетеля (ст. ст. 187, 278);
эксперта (ст. ст. 205, 282).
Если по уголовному делу допрашиваются другие участники (законный представитель, гражданский истец или ответчик, понятой и т.д.), они дополнительно приобретают иной статус - в зависимости от вида допроса.
Допрашиваемое лицо вызывается по общему правилу письменной повесткой, факт ее вручения должен быть подтвержден документально. Порядок предусматривает ст.188 УПК РФ. Не явившееся на допрос лицо не может быть подвергнуто мерам процессуального принуждения, предусмотренные ст.111 УПК (привод, денежное взыскание). Лицо, не достигшее возраста 16 лет, вызывается на допрос, как правило (за исключением экстренных случаев), через его законных представителей либо через администрацию по месту его работы или учебы (ст.424 УПК). Военнослужащий вызывается через командование воинской части. Исключение - случаи, когда уведомление допрашиваемого через названных лиц может повредить интересам расследования (например, повлечь утечку информации, оказать отрицательное влияние на будущего свидетеля и др.). Лицо, находящееся под стражей, вызывается через администрацию учреждения, где оно содержится.
Лицо, не владеющее языком судопроизводства, бесплатно обеспечивается услугами переводчика. Следователь или дознаватель при малейшем сомнении должен принять меры для обеспечения допрашиваемого лица переводчиком.
Допрос на досудебной стадии по общему правилу проводит лицо, в производстве которого находится уголовное дело, либо по его поручению другое уполномоченное лицо.
Следователь свободен в выборе тактики допроса (ст.189 УПК). Однако задавать наводящие (содержащие ответы) вопросы допрашиваемому лицу ему запрещено. При этом допрашиваемые лица вправе пользоваться документами и записями, а сам процесс допроса может фиксироваться на аудио-, видеопленку. Об этом заранее предупреждается допрашиваемый, который по прочтении протокола вправе ознакомиться и с материалами технической фиксации допроса. Носители с такой информацией хранятся при деле и являются доказательством в качестве приложения к протоколу.
Согласно ст.190 ч.3 УПК, допрашиваемому в ходе допроса могут не только предъявляться вещественные доказательства, но и оглашаться протоколы других следственных действий, воспроизводиться фото, кино и звукоматералы. По мнению А.С.Шейфера оглашение и воспроизведение представляют собой наводящий вопрос, ограничение в правах (поскольку допрашиваемый не имеет возможности уличить лицо, чьи показания оглашались), что в равной степени недопустимо при производстве допроса, поскольку превращает познавательную цель этого следственного действия в исследование противоречий допрашиваемого, либо изобличение его во лжи..
К протоколу допроса могут прилагаться схемы, диаграммы, иные приложения, которые заверяются подписями участников. Недопустимо в качестве таких приложений приобщать к протоколу самостоятельные предметы или документы. Последние требуют самостоятельного оформления, например, протоколами выемки или осмотра. Однако имеются случаи не выполнения данного процессуального требования.
Так, при производстве дознания по уголовному делу, возбужденному в январе 2008 года по факту хищения дверного замка с прилавка магазина самообслуживания, расположенного по ул.Авиаторов, дознавателем ОВД по Новоильинскому району в качестве вещественного доказательства по делу были приобщены накладные и счет-фактуры на похищенное имущество, которые были представлены вместе с доверенностью представителем потерпевшего при его допросе. Представитель потерпевшего при ознакомлении с протоколом своего допроса и его подписания письменно обратился с просьбой приобщить представленные им документы к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств, что дознавателем было неправомерно расценено как основание к совершению данного процессуального действия.
На допросе вправе присутствовать защитник (обвиняемого или подозреваемого - профессиональный адвокат) или адвокат (свидетеля), представитель (у потерпевшего), имеющий возможность задавать подлежащие занесению в протокол вопросы, делать заявления и замечания по существу следственного действия. Также на допросе могут присутствовать прокурор, специалист, эксперт, переводчик, педагог, законный представитель.
Как правило, допрос проводится в месте производства предварительного следствия или в суде, но может осуществляться и в местонахождении допрашиваемого лица. При этом допрос, за исключением случаев, не терпящих отлагательства, по общему правилу должен проводиться в дневное время (с 6.00 до 22.00) с перерывом на один час для приема пищи и не может превышать 8 часов (ст.187 УПК).
Завершается допрос составлением протокола установленной законом формы.
Эксперт допрашивается только по вопросам проведенной им экспертизы и только после представления им заключения. В противном случае он становится иным участником процесса, например свидетелем. Данному следственное действие регламентируется статьей 205 УПК.
С июля 2003 года перечень источников доказательств пополнился не только заключением, но и показанием специалиста (ч.2 ст. 74 УПК). Логичным будет считать, что специалист так же может быть допрошен в качестве специалиста по вопросам касающимся данного им в рамках уголовного дела заключения. В противном случае он процессуально будет являться свидетелем. В соответствии с ч.5 ст. 164 УПК РФ, специалисту, привлеченном к участию в следственных действиях, так же разъясняются права и обязанности, он предупреждается об уголовной ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 УК РФ.
Не могут быть допрошены в качестве свидетелей, несмотря на то что им могут быть известны важные для дела обстоятельства, лица обладающие свидетельским иммунитетом (ст.5 УПК): судья и присяжный заседатель - об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу; адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием; адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи; священнослужитель - об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди; член Совета Федерации, депутат Государственной Думы без их согласия - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих депутатских полномочий (ч.3 ст.56 УПК).
По утверждению В.В. Печерского, что данный перечень лиц, которым известны обстоятельства, представляющие интерес для расследования и разрешения уголовного дела, достаточно сужен, поскольку практика свидетельствует о необходимости включения в него дополнительно: подозреваемого; лиц, которые в силу возраста, физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу, и давать о них показания; прокурора, следователя, секретаря судебного заседания - об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по уголовному делу .
Ограничение на допрос свидетелей установил Конституционный Суд РФ. Так, в Определении от 6 февраля 2004 г. по жалобе В.Н. Демьяненко на нарушение его конституционных прав требованиями ст. 56, 246, 278 и 355 УПК указано, что положение, содержащееся в ч. 3 ст. 56 УПК, в его конституционно-правовом истолковании не может служить основанием для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля, дознавателя или следователя, производящего дознание или предварительное следствие.
Проблемность проведения допроса отчасти связана и с вопросами реализации нормы свидетельского иммунитета, т.е.реализацией права предоставляемого гражданину ч. 1 ст. 51 Конституции РФ. Сущность статьи: «Любое лицо вправе не свидетельствовать против себя и своих близких родственников» указана и в ст. 42 УПК РФ. Предназначение этого конституционного предписания очевидно - обережение межличностных отношений людей, связанных общностью происхождения и совместного проживания.
Закон не содержит процедуры реализации соответствующего конституционного права граждан. По мнению А.С. Дежнева, новое уголовно-процессуальное законодательство не восприняло более чем десятилетний опыт применения данной нормы, несмотря на насущные потребности практики…многочисленные научные исследования в этой области остались без внимания».
А.С.Дежнев считает, что проблема правового регулирования свидетельского иммунитета связана с решением вопроса о том, что значит "не свидетельствовать против...".. Толковать, по мнению Дежнева, это право необходимо в смысле обережения допрашиваемых, их супругов и близких родственников от обвинения в преступлении данными, полученными в ходе проведения соответствующего следственного действия.
Ст.47 УПК РФ позволяет подозреваемым и обвиняемым вообще не давать каких-либо показаний, они не предупреждаются об уголовной ответственности за отказ или дачу заведомо ложных показаний. Обвиняемый, отказавшийся от дачи показаний, повторно может быть допрошен по тому же обвинению лишь по его письменной или устной просьбе, которая обязательно фиксируется в протоколе допроса (ч. 4 ст. 173). В противном случае полученное с нарушением доказательство может быть признано ничтожным.
Допрос несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого в соответствии со ст.425 УПК не может превышать 4 часов в день, а без перерыва - 2 часов. При допросе такого несовершеннолетнего обязательно присутствует защитник, присутствие которого обеспечивается следователем. Подозреваемый или обвиняемый, не достигший 16-летнего возраста, а страдающий психическими расстройствами - 18-летнего возраста, допрашивается с участием педагога и (или) психолога (ч.425 УПК)
Согласно ст.426 УПК законные представители несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого (до 18 лет) допускаются к участию в деле с первого допроса. Таковыми они признаются специальным постановлением прокурора, следователя, дознавателя.
Потерпевший, свидетель (эксперт) обязаны дать правдивые показания об известных им обстоятельствах (ч.5 ст.42, ч.6 ст.56, ст.205 УПК). Невыполнение этой обязанности влечет наложение на них денежного взыскания ( п.3 ч.2 ст. 111 УПК РФ) или наступление уголовной ответственности по ст. 307 и ст. 308 УК РФ, но при условии, что они достигли 16-летнего возраста. Следует, однако, иметь в виду, что согласно примечанию к ст. 307 УК РФ свидетель освобождается от уголовной ответственности, если он добровольно в процессе дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства до вынесения приговора суда заявит о ложности данных им ранее показаний.
Время допроса несовершеннолетних свидетелей и потерпевших, в отличие от подозреваемых и обвиняемых, особенностей не имеет.
В то же время свидетели и потерпевшие, не достигшие 16-летнего возраста, об уголовной ответственности не предупреждаются, однако в протоколе перед началом допроса делается отметка о разъяснении им необходимости говорить правду (ст.191 УПК). Указанные лица, не достигшие 14 лет, всегда допрашиваются с участием педагога, что есть дополнительная гарантия защиты прав несовершеннолетнего и качества содержательной стороны протокола следственного действия: малолетний свидетель или потерпевший не всегда способен адекватно воспринимать события реальности, и в этом случае педагог выступает в роли своеобразного специалиста.
Лица от 14 до 18 лет могут быть допрошены с участием педагога по решению следователя или дознавателя. Независимо от возраста несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего закон устанавливает право присутствия его законных представителей.
По мнению В.Гавердовской и И.Рязанова, при подготовке к любому следственному действию связанному с участием в нем несовершеннолетнего, обязательна тщательная предварительная подготовка к рассматриваемому следственному действию. Перед допросом несовершеннолетнего необходимо располагать основными данными о нем: общее развитие; отношение к учебе; условия жизни; бытовое окружение и круг знакомых; времяпрепровождение. При невозможности присутствия на допросе психолога необходимо согласовать с ним вопросы, их порядок. С учетом возрастных особенностей крайне нецелесообразна смена следователя в ходе следствия, так как доверие к нему обычно вырабатывается медленно. Подросток должен быть убежден, что следователь расположен к нему, внимательно относится к его показаниям. Эмоции, пережитые в момент преступления, пережитая опасность, испуг порой преувеличиваются а поэтому сведения, сообщаемые несовершеннолетними на допросе, могут отличаться от действительности.
.2.2 Очная ставка
Очная ставка (ст. 192 УПК РФ) является специфической формой допроса, в процессе которой поочередно допрашиваются ранее уже допрошенные лица, в показаниях которых имеются существенные противоречия.
Указанное следственное действие является одним из важнейших и широко применяемых в процессуальной практике. Установлению правовой природы очной ставки может способствовать изучение истории развития российского уголовно-процессуального законодательства и криминалистической науки в отношении данного института. Название рассматриваемого следственного действия происходит от старорусского выражения "очи на очи". Прообразом очной ставки явился так называемый свод - правовой институт, зафиксированный уже в XI - XII вв. в первом источнике древнерусского права Русской Правде. Русские дореволюционные юристы не уделяли особого внимания исследованию процессуальной природы очной ставки. Тем не менее у И.Я. Фойницкого и у Л.Е. Владимирова имеются схожие определения очной ставки как действия, применяемого для устранения противоречий в показаниях свидетелей. Новый импульс к развитию уголовно-процессуальный институт очной ставки получил в советский период. В одном из первых советских учебников по криминалистике под редакцией А.Я. Вышинского очная ставка понимается как "одновременный допрос двух (или более) лиц в присутствии друг друга, применяемый в целях устранения противоречий в показаниях этих лиц, данных при раздельных допросах"
Очная ставка может проводиться между лицами, имеющими как одинаковое, так и различное процессуальное положение, в зависимости от чего в протоколе отражаются эти особенности, в равной мере присущие и допросу (предупреждение об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, разъяснение прав и обязанностей). Участники очной ставки должны быть предварительно допрошены.
В отличие от допроса, тактика проведения очной ставки несколько ограничена ее процедурой. Перед началом следственного действия у допрашиваемых лиц в обязательном порядке выясняется отношение друг к другу (устанавливается возможная причина их разногласий в показаниях). Затем следователь (дознаватель) поочередно предлагает допрашиваемым лицам дать показания по предмету, относительно которого проводится данное следственное действие. После этого он может поочередно задать им дополнительные вопросы и предоставить такую возможность по отношению друг к другу (ст.192 УПК).
Ранее данные показания участвующих в очной ставке лиц могут быть оглашены во время этого следственного действия, что заносится в протокол лишь после дачи ими показаний на очной ставке. Как и во время допроса, на очной ставке допустимо предъявление вещественных доказательств и документов.
М.П.Перякина считает, что основными характеристиками очной ставки являются единство объекта, предмета, места, времени проведения и документирования попеременного расспроса нескольких лиц, равенство условий восприятия ими вопросов следователя и показаний друг друга.
Следует отметить необходимость соблюдения установленного порядка проведения очной ставки, поскольку его нарушение порядка приводит к признанию в дальнейшем протокола очной ставки недопустимым доказательством. Приведем пример.
Так, протоколы очных ставок, проведенные в рамках уголовного дела №824840, возбужденного 06.06.2005г. по ч.1 ст.285 УК РФ, между потерпевшим К., свидетелем М. и обвиняемой Ч. По ходатайству заявленному защитником подсудимой, были признаны судом Новоильинского района недопустимыми. Обвиняемая Ч. воспользовавшись ст.51 Конституции РФ отказалась от дачи показаний. Следователь показания свидетелей на вопрос об известных им обстоятельствах происшедшего следователь ограничил фразой о подтверждении ранее данных на допросе показаниях.
По аналогичному основанию постановлением судьи Новоильинского района от 19.02.2004 года было удовлетворено ходатайство адвокатов подсудимого, подозреваемого в преступлении предусмотренном ст.ч1. ст.285, ч.2 ст.290 УК РФ, о признании недопустимыми доказательствами протоколов очных ставок, проведенных следователем прокуратуры на предварительном следствии между обвиняемым и свидетелями по уголовному делу.
Не смотря на значимость данного следственного действия, необходимо помнить, что устранить противоречия и выяснить их причину путем проведения очной ставки - право, а не обязанность следователя. Устранить противоречия возможно и другим способом.
.2.3 Предъявление для опознания
Это следственное действие, состоит в идентификации, «установлении тождества, сходства, а так же различия между предъявляемым объектом и образом, сохранившимся в памяти опознающего».
На предварительный допрос опознающего как условие производства другого следственного действия - предъявления для опознания - указывает ч. 2 ст. 193 УПК РФ: "Опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они видели предъявленные для опознания лицо или предмет, а также о приметах и особенностях, по которым они могут его опознать".
Законодатель различает три вида опознания: опознание лиц, трупов и предметов, а также три формы опознания: с предъявлением опознаваемых лиц и предметов в естественном виде; по фотографиям; с исключением визуального контакта между опознающим и опознаваемым.
Предметы и лица предъявляются на опознание в количестве не менее трех (для опознания трупов сделано исключение). При этом предметы должны быть однородными, а лица - по возможности сходными внешностью. Только в случае невозможности предъявления лица или предмета опознание может быть проведено по фотографиям, которых также должно быть не менее трех.
Повторное опознание по тем же приметам и признакам не допускается. Хотя, в принципе, повторное опознание допустимо, но после указания в показаниях опознающего на новые признаки. Например, первоначально потерпевший не смог опознать обвиняемого, но потом вспомнил, что у него специфический тембр голоса или специфическая походка.
Нарушение правил опознания влечет утрату доказательственной силы данного следственного действия. К таковым могут быть отнесены, например, нечетко описанные в протоколе приметы, признаки, по которым проведено опознание; предъявление на опознание неоднородных предметов или существенно отличающихся друг от друга лиц; в случае, если перед опознанием между опознающим и опознаваемыми лицами провели очную ставку или каким-либо иным образом "проинформировали" опознающее лицо о приметах (предъявляли альбом с фотографиями, видеозапись телевизионной передачи и т.п.).
Так, при организации проведения опознания подозреваемого потерпевшим по уголовному делу, возбужденному 24.12.2007г. по факту грабежа, потерпевший, явившись в кабинет дознавателя сообщил, что возле здания ОВД по Новоильинскому району случайно встретил парня, который похитил у него сотовый телефон. Потерпевший до этого подробно описывал внешность подозреваемого при допросе, но знаком с ним не был и после совершения в отношении него преступления с подозреваемым не встречался. В связи с изменением обстоятельств (основания для проведения опознания подозреваемого лица потерпевшим отпали), потерпевший и подозреваемый были дополнительно допрошены по факту происшедшей встречи.
Учитывая специфику следственного действия, труп для опознания предъявляется в единственном числе. В этом случае может привлекаться специалист для совершения соответствующего туалета опознаваемого и оказания технической помощи для осмотра отдельных частей тела.
Процедура опознания и его результаты оформляются протоколом, который подписывают все участники, в том числе так называемые статисты и понятые, участие которых на досудебных стадиях судопроизводства в опознании обязательно.
В соответствии с международной практикой защиты свидетелей и потерпевших в УПК РФ впервые введена норма, допускающая при необходимости обеспечение безопасности потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц путем бесконтактного опознания (зеркальное стекло, видеокамера и т.д.). При этом понятые находятся рядом с опознающим лицом (ч.8 ст.193 УПК). Чаще всего такая форма предъявления для опознания используется при расследовании тяжких и особо тяжких преступлений в целях защиты несовершеннолетних и малолетних опознающих. Главное состоит в том, чтобы остальные аспекты организации опознания должны строго соответствовать УПК в целях законности опознания и возможности использовать его результаты в процессе доказывания..
Однако существует и другое мнение о законности такой формы опознания. А.С.Шейфер считает, что «гуманная и справедливая по своей цели мера при внимательном анализе оборачивается грубым нарушением права обвиняемого (подозреваемого) на защиту... проблема защиты свидетелей и потерпевших не должна решаться путем ущемления прав обвиняемого и потерпевшего». Я думаю что данное мнение весьма радикально, хотя в каждой конкретной ситуации следователь должен со всей ответственностью подходить к решению о применении такой формы проведения опознания.
2.2.4 Проверка показаний на месте
Еще одно следственное действие может быть проведено, если ранее даны показания подозреваемым или обвиняемым, потерпевшим или свидетелем - проверка показаний на месте. (ст.194 УПК). Оно проводится в целях установления новых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, проверки и уточнения на месте связанном с исследуемым событием ранее данных показаний как подозреваемым или обвиняемым, так и потерпевшим или свидетелем. Это новое для российского уголовного процесса следственное действие, которое было рождено и востребовано практикой и до введения данной нормы в УПК РФ широко использовалось по правилам проведения допроса или следственного эксперимента. Оно представляет собой синтез допроса, осмотра, предъявления для опознания и следственного эксперимента.
Процессуальный статус участвующего лица может быть различным. В зависимости от этого, как и при допросе, учитываются добровольное согласие подозреваемого и обвиняемого и обязанность дать показания повторно потерпевшего и свидетеля.
Целями проверки являются:
получение новых фактических данных, которые в ходе обычного допроса получить невозможно ("был в квартире, но адреса не знаю, однако могу показать расположение дома");
проверка правдивости ранее данных показаний (в ходе проверки установлено, что такого дома не существует);
уточнение ранее данных показаний.
Однако часто указанное действие (проводимое в форме осмотра или следственного эксперимента) трактуется следователями только как средство «закрепления» показаний обвиняемого и сводится лишь к воспроизведению показаний в присутствии понятых. По мнению А.С. Шейфера, такое представление и такие цели проверки показаний на месте вполне обоснованно, на мой взгляд, подлежат убедительной критике, поскольку не соответствуют закону, ибо любое следственное действие, по его мнению, рассчитано на получение новых доказательств.
Существенной стороной этого следственного действия является демонстрация виновным лицом действий совершенных им в момент преступления (ч.2 ст.194 УПК), что не должно быть сопряжено с повторным совершением преступления.
Проверка показаний осуществляется в присутствии понятых, а в случае необходимости - специалиста и переводчика. Она начинается с предложения воспроизвести в произвольной форме и последовательно на местности события, о которых даны показания. И должна проходить полностью в соответствии с установленным законом порядке. Мелкие по мнению следователя и несущественные нарушения могут привести к признанию в суде следственного действия недопустимым.
Приведем пример. При проведении судебного следствия подсудимый Б., отказавшись от ранее данных им на предварительном следствии показаний, заявил, что 09.08.2007года при проведении проверки показаний на месте следователь совместно с ним и двумя свидетелями, являвшимися его приятелями и одним понятым, проследовал к гаражу в гаражном кооперативе указанному ему следователем как место совершения им преступления- похищения автомобиля. Свидетели Я. и П. подтвердили показания подсудимого Б., но вызванный в суд следователь, допрошенный в качестве свидетеля категорически отрицал наличие нарушений при производстве следственных действий. Поскольку явка понятых, участвовавших согласно протоколу в данном следственном действии не была обеспечена, суду еще предстоит установить истину и принять законное и обоснованное решение по поводу заявленного адвокатом подсудимого ходатайства о признании протоколов проверки показаний на месте, в том числе проведенных с указанными свидетелями, недопустимыми доказательствами.
Таким образом, одновременное участие в данном следственном действии нескольких лиц, показания которых проверяются, недопустимо. Недопустимы также наводящие вопросы и другая излишняя информация. В противном случае результаты будут поставлены под сомнение. Хорошо если данное действие сопровождается фото-, видеосъемкой, материалы которых приобщаются к протоколу, подписываемому всеми участниками, в качестве приложений и в этом качестве имеют доказательственное значение. Составление протокола так же не должно иметь процессуальных нарушений, производиться в соответствии со ст. 166 и ст. 167 УПК РФ.
.2.5 Осмотр, не требующий судебного решения
Сущность осмотра, производимого без разрешения суда по порядку проведения мало отличается от осмотра требующего такой санкции и заключается в визуальном наблюдении материальных объектов, имеющих значение для уголовного дела, с последующей фиксацией их признаков путем протоколирования и применения технических средств . Порядок его проведения предусмотрен ст.177 УПК, а основания - ст.ст. 176, 178 УПК.
Закон различает несколько видов такого осмотра, в частности осмотр: места происшествия, местности, жилища, иного помещения; предметов, документов, трупа. Осмотр без понятых возможен лишь в исключительных случаях (ч. 3 ст. 170).
Для проведения осмотра должны иметься основания, т.е. фактические данные, побуждающие к совершению этого следственного действия. Решение о проведении осмотра принимает лицо, в производстве которого находится уголовное дело или которое проводит доследственную проверку на стадии его возбуждения. В процессе данного следственного действия с места (объекта) осмотра могут изыматься и приобщаться к уголовному делу вещественные доказательства или образцы для сравнительного исследования, о чем делается соответствующая отметка в протоколе, а изъятые предметы упаковываются и опечатываются.
Следователь вправе привлечь к осмотру специалиста (ст. 58, ст. 168) и сотрудников органов дознания.
Осмотр трупа вне места происшествия производится с участием судебно-медицинского эксперта, а при невозможности - врача другой специальности. По общему правилу в таком осмотре могут принимать участие и другие специалисты. Неопознанные трупы в обязательном порядке дактилоскопируются, их кремация не допускается.
В случае необходимости извлечения трупа из места захоронения проводится эксгумация. Порядок и сущность данного следственного действия рассмотрен выше. Протоколы осмотра составляются по общим правилам (ст. ст. 166, 167, 180 УПК РФ). Кроме того, в протоколах отражаются календарные, погодные, временные и иные условия проведения следственного действия, влияющие на его результаты, качество восприятия событий участниками и дающие возможность их сопоставления с событиями, имевшими место в прошлом.
2.2.6 Следственный эксперимент
Соглашусь с мнением Н.Г.Сапожкова, что следственный эксперимент (ст. 181 УПК РФ) является одним из самых сложных следственных действий, поскольку требует больших усилий при его подготовке, производстве и фиксации, но при этом, на мой взгляд, одним из самых познавательных и неопровержимых. В определенной степени его использование в следственной практике осложняется неточностью сформулированных в УПК РФ сущности и задач этого следственного действия. которые в таком виде тиражируются в комментариях к УПК, в учебниках по криминалистике и уголовному процессу. Анализ данной нормы как считает Н.Г.Сапожков, показывает, что она далека от совершенства.
Статья 181 УПК РФ устанавливает, что в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела, следователь вправе произвести следственный эксперимент путем воспроизведения действий, а также обстановки и иных обстоятельств определенного события. При этом проверяется возможность восприятия каких-либо фактов, совершения определенных действий, наступления какого-либо события, а также выявляется последовательность происшедшего события и механизм образования следов.
Следственный эксперимент как следственное действие, заключается в опытном исследовании отдельных событий и обстоятельств расследуемого преступления, производимое субъектом расследования, с согласия участвующих лиц, в специально созданных для этого сходных с имевшими место ранее условиях, в соответствии с установленными уголовно-процессуальным законом правилами, в целях проверки имеющихся и получения новых доказательств, проверки следственных версий, выяснения обстоятельств, способствовавших совершению преступления.
Таким образом, еще одной возможной целью следственного эксперимента, не указанной в ст. 181 УПК РФ, является проверка следственных версий. Сапожков указывает, что логическая структура следственного эксперимента содержит в себе гипотезу, а именно: могло или не могло произойти данное событие в определенных условиях. Эта структура приближает событие к одной из следственных версий, выдвигаемых в процессе расследования преступления, которую следователь проверяет установленными законом средствами, в том числе и путем проведения следственного эксперимента. Любая версия возникает у следователя на основе имеющегося уже доказательства или их совокупности. Предположения составляют основное содержание следственного эксперимента, а подтверждение или неподтверждение отдельных предположений следователя может служить основанием для выдвижения новых версий, и, следовательно, производства новых экспериментов по уголовному делу.
Так, в 2007 году следователем при ОВД по Новоильинскому району было возбуждено уголовное дело по факту хищения телефонного кабеля из подвала жилого дома расположенного в Новоильинском районе. В ходе осмотра места происшествия было установлено, что двери подвала повреждений не имеют, а один из металлических листов закрывавших слуховые окна был отогнут, образовав сквозной проем очень небольшого размера. Исходя из результатов осмотра, первой выдвинутой версией, было совершение преступления несовершеннолетними лицами. Когда в ходе ОРМ была установлена личность преступника, им оказался гр. М. 1971г.р., который дал признательные показания и указал место, куда сбывал похищенный им кабель. Однако, учитывая малые размеры проема в слуховом окне, через которое взрослый мужчина якобы проник в подвал, возникали сомнения в возможности такого способа проникновения. С целью их устранения следователем было правильно принято решение о проведении следственного эксперимента. Результаты следственного эксперимента полностью подтвердили возможность такого способа проникновения внутрь подвала данным лицом. Дело было расследовано, направлено в суд, где был вынесен обвинительный приговор.
2.2.7 Освидетельствование
Освидетельствование (ст. 179 УПК) является разновидностью осмотра, предметом которого выступает тело живого человека (осмотр животных производится по правилам осмотра предметов). Проводится оно на основании постановления (определения) следователя по возбужденному уголовному делу. Цель освидетельствования - обнаружение на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется производство судебной экспертизы.
По общему правилу освидетельствование производится следователем. При необходимости он вправе привлечь к участию в освидетельствовании врача или другого специалиста. Однако при освидетельствовании лица другого пола, сопряженного с его обнажением, следователь непосредственно в помещении освидетельствования не присутствует, и само освидетельствование производится врачом, после чего следователем составляется протокол, который подписывается всеми участниками. Участия понятых для освидетельствования по закону не требуется.
Освидетельствование в отношении подозреваемого и обвиняемого является обязательным для них действием. В отношении потерпевшего и свидетеля оно проводится с их согласия. Однако, если освидетельствование необходимо для проверки достоверности показаний потерпевшего или свидетеля, оно может быть проведено в принудительном порядке.
В свою существует мнение высказанное В.Быковым, который считает что ни подозреваемый, ни обвиняемый, ни потерпевший, а также свидетель не могут отказаться от участия в освидетельствовании, сославшись на свидетельский иммунитет, предусмотренный статьей 51 Конституции РФ, поскольку освидетельствование - это осмотр тела живого человека, а не его допрос, поэтому правила свидетельского иммунитета в данном случае не применимы. Однако на мой взгляд вполне достаточно ограничение установленное нормой ч.1 ст.179 УПК, о возможности проведения освидетельствования необходимо для достоверности оценки показаний потерпевшего или свидетеля без их согласия.
Другие авторы, указывая, что принудительное освидетельствование ограничивает право участников следственного действия на личную, физическую неприкосновенность, предлагают ввести в УПК норму, разрешающую проведение освидетельствования только на основании судебного решения. Считаю это излишним, поскольку освидетельствование - это обычно одно из первоначальных следственных действий, которое производится, как правило, при большом дефиците времени у следователя, и введение сложной процедуры получения вначале разрешения суда на производство освидетельствования представляется недостаточно обоснованным. Полагаю, что в данной ситуации вполне достаточен и эффективен последующий судебный контроль за законностью и обоснованностью освидетельствования, произведенного следователем принудительно, который может быть осуществлен по жалобе заинтересованного лица.
.2.8 Обыск и выемка без решения суда
Обыск по постановлению следователя без судебного решения проводится в нежилых помещениях - административных и хозяйственных помещениях (площадях) организаций любой формы собственности, государственных учреждениях. Порядок проведения обыска тот же, что и для обыска требующего разрешение суда, и был подробно рассмотрен выше. Данная норма отсутствовала в УПК РСФСР, и в свои появлением значительно расширила полномочия следователя в процессе расследования порученного ему уголовного дела. Не требуется так же санкции суда и на получение документов, содержащих личную (конфиденциальную) информацию, от ее собственника, если эта информация не затрагивает интересы третьих лиц.
Личный обыск может быть произведен без вынесения постановления лишь при задержании или заключении под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в обыскиваемом помещении или ином месте, скрывает при себе могущие иметь значение для дела предметы и документы (ч. 2 ст. 184 УПК).
В вязи с имеющейся нормой закона, считаю необоснованным обращение с ходатайством следователя МРО УФСНК о признании законным и обоснованным личного обыска гр.Л., проведенного 22.01.2006г. Следователь указывает в постановлении, что основанием производства данного неотложного следственного действия, являлось присутствие гр.Л. в жилом доме при производстве обыска, а так же имеются данные о том, что указанный дом является местом постоянного проживания гр.Л..
Фактическим основанием принятия решения о производстве выемки служат сведения, полученные при производстве следственных действий, предшествующих выемке, и свидетельствующие о нахождении в определенном месте или у конкретного лица предметов или документов, обладающих индивидуальными признаками и свойствами и имеющих значение для уголовного дела.
Формальным основанием производства выемки является постановление лица, осуществляющего предварительное расследование, но только в том случае если не требуется судебное решения, о чем было сказано ранее.
Результаты обыска, выемки подлежат занесению в протокол, составляемый в установленном законом порядке. Участие понятых в данных следственных действиях обязательно.
.2.9 Производство судебной экспертизы
Производство судебной экспертизы представляет собой сложную совокупность процессуальных действий, осуществляемых следователем, экспертом и иными участниками уголовного судопроизводства в связи с выяснением имеющих значение для уголовного дела вопросов, требующих специальных познаний, и формированием заключения эксперта как доказательства по уголовному делу.
В УПК нет четкого указания на основания назначения и производства экспертизы. Нормы, соответствующей ст.78 УПК РСФСР, где говорилось, что «экспертиза назначается в случаях, когда при производстве дознания, предварительного следствия и при судебном разбирательстве необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле», новый УПК РФ не содержит, однако анализ этих и других норм УПК ( ст.195, ч. 5 ст.199, ч.1 ст.201 УПК) позволяет сделать вывод, что законодатель остался на тех же позициях.
Назначение и производство экспертизы является уголовно-процессуальным средством установления фактов и обстоятельств уголовного дела, а само производство судебной экспертизы, несомненно представляет собой важнейшее следственное действие, направленное на получение доказательств.
Порядок назначения и производства экспертизы, права и обязанности участников этого следственного действия регламентированы рядом нормативно-правовых актов. Среди них: Конституция РФ, УПК РФ (гл. 27), Федеральный закон от 31.05.2001г. "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", Приказ МВД РФ №366 от 30.05.2003г. «О вопросах организации деятельности экспертно-криминалистических центров органов внутренних дел», Инструкция по организации комплексного использования экспертно-криминалистических учетов в расследовании и раскрытии преступлений», объявленная Приказом МВД РФ № 302 от 31.05.1999г. и различными другими подзаконными нормативными правовыми актами.
В зависимости от отраслей знаний, к использованию которых прибегает следователь, можно выделить основные виды экспертиз: криминалистические; судебно-медицинские; судебно-психиатрические. Для проведения указанных видов экспертиз существуют специальные государственные экспертные учреждения, подведомственные органам Министерства юстиции, Министерства внутренних дел, Федеральной службы безопасности, Министерства обороны, Минздравсоцразвития РФ.
Однако в практической деятельности возникает необходимость в проведении и других видов экспертиз, например товароведческих, строительных, транспортных, искусствоведческих, экологических и т.д., которые не проводят государственные экспертные учреждения. Для этого следователю предоставлено право поручать экспертизу любому юридическому или физическому лицу, обладающему необходимыми познаниями или компетенцией (ч. 2 ст. 195 УПК).
В зависимости от того, проводится ли экспертиза в государственном экспертном учреждении или вне его, законодателем установлено два различных порядка ее назначения.
Назначая экспертизу в экспертном учреждении, следователь направляет постановление и необходимые материалы руководителю этого учреждения, который самостоятельно поручает производство экспертизы конкретному эксперту, разъясняя ему права и обязанности и предупреждая об ответственности ( ч.2 ст.199 УПК).
Назначая экспертизу вне экспертного учреждения, следователь разъясняет эксперту его права и обязанности, предупреждает об ответственности самостоятельно, о чем делает отметку в постановлении и лично передает ему необходимые материалы (ч.3 ст. 199 УПК).
Начинается производство экспертизы с обязательного вынесения следователем постановления, в котором указываются основания назначения экспертизы, подлежащие разрешению вопросы и передаваемые для исследования материалы, в том числе образцы для сравнительного исследования .Если к этому моменту в деле имеются процессуальные фигуры подозреваемого, обвиняемого, защитников, следователь знакомит их с постановлением о назначении экспертизы, разъясняет им их права и рассматривает ходатайства (о постановке дополнительных вопросов эксперту, отводах, об экспертах или экспертных учреждениях, о назначении дополнительной, повторной, комиссионной экспертизы).
Потерпевший и свидетель знакомятся с постановлением только в случае, если экспертиза проводится в отношении этих лиц.
Закон обязывает следователя проводить экспертизу в обязательном порядке (ст.196 УПК), если необходимо установить: - причины смерти; - характер и степень вреда, причиненного здоровью; - психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве; - психическое или физическое состояние потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания; - возраст подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение.
Под экспертизой в отношении конкретного лица понимается такая экспертиза, когда физическое присутствие этого лица в экспертном учреждении необходимо. К такого вида экспертизам не относятся экспертизы следов, оставленных свидетелем или потерпевшим.
В соответствии со ст.197 УПК следователь вправе присутствовать при производстве экспертизы, получать от эксперта необходимые разъяснения, а при необходимости - допросить его. С разрешения следователя в производстве экспертизы могут принимать участие и другие лица по их ходатайству ( п.5 ч.2 ст. 198).
Производство экспертизы завершается составлением экспертного заключения, которое является подлежащим оценке доказательством и с которым следователь знакомит подозреваемого и обвиняемого, а если экспертиза проводилась в отношении свидетеля, потерпевшего или по их ходатайству, то и этих лиц.
В заключение эксперт описывает порядок производства экспертизы, проведенные исследования и излагает свои выводы, отвечая на поставленные вопросы (ч.1 ст.80 УПК). Порядок изложения содержание заключения предусмотрено законодателем в статье 204 УПК РФ. Если при производстве судебной экспертизы эксперт установит обстоятельства, которые имеют значение для уголовного дела, но по поводу которых ему не были поставлены вопросы, то он вправе указать на них в своем заключении. Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта прилагаются к заключению, являясь его составной частью.
В качестве заключения эксперта не могут рассматриваться различного рода акты, справки, ведомственные исследования, в том числе оформленные заключением эксперта, если они назначены и проведены вне предусмотренных законом уголовно-процессуальных процедур. Названные акты, отвечая признакам относимости, допустимости и достоверности, могут быть восприняты судом только лишь в качестве иных документов по делу.
Несмотря на научно-обоснованную природу, заключение эксперта как и любое другое из доказательств не имеет заранее установленной силы.
Так, Л.С.Данилова считает, что без внесения в текст ч.1 ст.80 УПК термина «сведения», вместо имеющегося «выводы», «заключение эксперта имеет декларативный характер и относится к недопустимым доказательствам».
Однако я считаю нужным согласиться с мнением О.В.Корнелюка о том, что выводы эксперта нельзя переоценивать, принимая их на веру, без должного критического отношения, и при оценке заключения эксперта необходимо учитывать многочисленные объективные и субъективные факторы, такие как профессиональная подготовленность, добросовестность и т.п.
Эксперт не вправе формулировать выводы по правовым вопросам, разрешение которых отнесено к компетенции следственных органов или суда (например, о вине лица совершившего преступление, о вменяемости либо невменяемости лица в отношении которого проводилась судебно-психиатрическая экспертиза и т.д.) При невозможности дать ответ на поставленные вопросы, эксперт составляет справку, в которой указывает причины невозможности дать такое заключение (ч.5 ст.199 УПК).
Законодатель отдельно выделяет комиссионные и комплексные экспертизы (ст. ст. 200, 201 УПК), а в зависимости от выводов экспертов с точки зрения их оценки следователем - дополнительную и повторную, которые проводятся в общем порядке (ст. 207 УПК ).
Комиссионная экспертиза проводится двумя и более экспертами одной специальности (например, психиатрические экспертизы проводятся тремя врачами-психиатрами), а комплексная - экспертами разных специальностей (например, экспертиза документа на предмет физического, интеллектуального подлога и наличие потожировых отпечатков пальцев). В зависимости от этого заключение комплексной экспертизы каждый эксперт подписывает лишь в части своих исследований и выводов, а заключение комиссионной как единое заключение подписывается всеми экспертами. Однако, если мнения экспертов разделились, каждый из экспертов дает свое заключение.
Дополнительная экспертиза назначается при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств. Она может быть поручена тому же или другому эксперту. В случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту.
В процессе производства судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы, требующей помещения обвиняемого или подозреваемого в стационар, следователь получает на это судебное решение в установленном законом порядке (ст. 203 УПК).
Необходимость стационарного обследования подозреваемого или обвиняемого, как правило, обусловливается сложностью и продолжительностью распознания (исследования) физического или психического состояния живых лиц.
Подозреваемые и обвиняемые, не содержащиеся под стражей, в период производства судебно-психиатрической экспертизы пользуются правами пациентов психиатрических стационаров, установленными законодательством Российской Федерации о здравоохранении.
Необходимость обследования обвиняемого, подозреваемого в стационарных условиях и решение о помещении его в соответствующий медицинский или психиатрический стационар следователь обосновывает в постановлении о назначении судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы, а для лиц не содержащихся под стражей, так же и в ходатайстве перед судом о разрешении на помещение таких лиц в стационар. В соответствии со ст. ст.195, 203 УПК.
Рассмотрим как часто следователи (дознаватели) пользуются возможностью применения данной нормы права.
Так, в Новоильинский районный суд г.Новокузнецка в 2004году поступило 4 таких ходатайства, в 2005 и 2007 годах по одному, в 2006году -2 ходатайства. Все ходатайства были рассмотрены и удовлетворены, поскольку являлись законными и обоснованными. Судьями Центрального райсуда были рассмотрены: в 2005году всего 7 ходатайств, в 2006году- 6 ходатайств, в 2007году- 12 ходатайств. Из них только в удовлетворении одного ходатайства судом было отказано.
.11.2006 года следователь Центральной прокуратуры г.Новокузнецка обратился в суд с мотивированным ходатайством о помещении подозреваемого М. в психиатрический стационар для проведения психолого-психиатрической экспертизы по уголовному делу возбужденному в отношении гр.М. по факту причинения им потерпевшему двух ножевых ранений, повлекших смерть. Следователь мотивировал необходимость проведения данного следственного действия в стационаре тем, что подозреваемый является инвалидом 2 группы по слуху и речи, в связи с чем мог совершить преступление в состоянии невменяемости, что может исключить его привлечение к уголовной ответственности. Суд оставил ходатайство следователя без удовлетворения, согласившись с мнением защитника подозреваемого, который в своих возражениях указал, что экспертиза может быть проведена и без помещения в стационар.
Судебно-психиатрическая экспертиза в отношении подозреваемых и обвиняемых, не содержащихся под стражей, производится как в судебно-психиатрических экспертных стационарах, так и в иных психиатрических стационарах. Помещение в указанные стационары лиц, содержащихся под стражей, не допускается. Поскольку обследования влечет временное и вынужденное ограничение свободы личности, как постановление следователя о назначении и производстве экспертизы в условиях стационарного обследования, а также решение суда о помещении подозреваемого (обвиняемого), не содержащегося под стражей, в названный стационар могут быть обжалованы в судебном порядке, установленном УПК РФ. Лицо, назначившее судебную экспертизу и поместившие подозреваемого (обвиняемого) в медицинский стационар в принудительном порядке, обязано в течение 24 часов известить об этом родственников или иных лиц по его указанию, а при отсутствии таковых - сообщить в орган внутренних дел по месту жительства подозреваемого и обвиняемого.
2.2.10 Получение образцов для сравнительного исследования
Для производства отдельных видов экспертиз (дактилоскопических, почерковедческих, фоноскопических и др.) необходимы образцы для сравнительного исследования Как уже указывалось выше получение образцов для сравнительного исследования в силу его познавательного характера является следственным процессуально закрепленным в ст.202 УПК РФ действием.
В ст.9 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» дано легальное определение образцов сравнительного исследования. Ими являются объекты, отображающие свойства и особенности человека, животного, трупа, предмета, материала или вещества, а так же другие образцы, необходимые эксперту для проведения исследований и дачи заключения
При его проведении следователь выносит обязательное для исполнения постановление о получении таких образцов, и об их получении составляется протокол. В необходимых случаях следователь может прибегнуть к помощи специалистов. Однако, образцы для исследования вправе получить и сам эксперт, отразив это обстоятельство в своем заключении. Это еще одна новелла в новом уголовно-процессуальном законодательстве, где расширен круг субъектов, уполномоченных получать образцы для сравнительного исследования. В отличие от ст.186 УПК РФ, где законодатель предоставлял такую возможность только следователю и специалисту.
Так, в ходе расследования уголовного дела, возбужденного в сентябре 2007года по ч.ч.3 ст. 327 УК РФ по факту изготовления и использования заведомо подложного документа, дознавателем было изъято постановление суда, а впоследствии договор купли-продажи одного из риэлтерского бюро, расположенного в Заводском районе г.Новокузнецка. С целью установления наличия признаков подделки и лиц, изготовивших данные документы и причастных к совершению данного преступления, дознавателем абсолютно обоснованно были назначены судебно-почерковедческие и судебные технико-криминалистические экспертизы, для производство которых дознавателем были вынесены постановления, а затем изъяты образцы почерка, подписей и оттисков печатей, необходимые для производства указанных экспертиз.
Как ранее, так и в действующем законодательстве делает акцент в первую очередь на образцах почерка и лишь потом указывается на получения «иных образцов». Анализируя данную норму УПК, могу предположить, что законодателю вряд ли целесообразно выделять образцы почерка в качестве отдельной категории, не смотря на специфику их получения.
Нельзя не отметить, что в уголовном праве и уголовном процессе не решена проблема ответственности специалиста, заключение и показания которого, с июля 2003года законодателем признаны источником доказательств (ч.2 с.74 УПК). Так согласно ч.5 ст. 164 УПК РФ специалист предупреждается об уголовной ответственности, предусмотренной ст.307 УК РФ, в том числе за заведомо ложное заключение, однако статьей 307 УК РФ буквально предусмотрена уголовная ответственность специалиста только в случае дачи им заведомо ложных показаний.
Таким образом, можно заключить, что в новом уголовно-процессуальном законодательстве институт судебной экспертизы и подвергся существенным изменениям, которые в целом расширили процессуальные гарантии прав и законных интересов участников процесса при производстве этого важнейшего следственного действия, но стоит согласиться с мнением О.В. Корнелюка - «стали очевидны и многие недоработки и противоречия закона. Без их устранения вряд ли возможно создание надежного механизма обеспечения прав участников уголовного судопроизводства».
Заключение
Законность и обоснованность решений следователя о производстве следственных действий зависит от наличия правовых и фактических оснований для их производства. Совершенствование правовой регламентации процессуальной деятельности, путем принятия нового УПК РФ 2001году, а так же его существенные изменения внесенные в последующие годы, затронуло и нормы о следственных действиях. Наиболее важными положениями, существенно корректирующими процедуру следственных действий в направлении усиления правовых гарантий их участников, являются:
- следственные действия, существенно ограничивающие конституционные права граждан могут производиться только с разрешения суда;
установлены общие правила производства следственных действий, направленные на неуклонное соблюдение требований законности и охрану прав участников, что существенно ограничит пределы усмотрения следователя относительно приемов собирания доказательств и послужит важным фактором их допустимости;
установлены общие правила протоколирования хода результатов следственных действий;
устранено неравенство прав обвиняемого и потерпевшего при назначении и проведении экспертизы.
Система следственных действий пополнилась проверкой показаний на месте, контролем и записью переговоров.
Однако, новому УПК все же не удалось решить всех проблем в институте следственных действий и в полной мере учесть имеющиеся в процессуальной науке наработки, не смотря на то, что исследованию теоретических и практических аспектов следственных действий представители наук уголовно-правового цикла уделяют пристальное внимание, существует множество работ, в первую очередь, практической направленности.
Так, основные теоретические аспекты следственных действий изучены далеко не полностью. Дискуссионными остаются вопросы о сущности и видах следственных действий. Как тот, так и другой вопрос до сих пор не регламентирован нормами УПК, хотя законодатель с производством следственных действий связывает строго определенные процессуальные последствия и недопустимы ни расширительное, ни сужающее их толкование, ведущее к недопустимому сокращению процессуальных возможностей к раскрытию преступлений.
Анализ нормативного материала, а так же различных теоретических позиций науки уголовно-процессуального права и практическая информация, позволяют мне сделать некоторые предложения и замечания.
Отсутствие в ст. 5 УПК понятия следственного действия, считаю возможным дополнить в следующей редакции: «Следственные действия - это процессуальные действия уполномоченного лица по собиранию и проверке доказательств, которые предусмотрены уголовно-процессуальным законодательством, направлены на установление фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, характеризующихся самостоятельной и детальной процедурой производства и оформления их хода и результатов, в установленном законом порядке».
Что касается видов следственных действий, считаю, что перечень их должен быть исчерпывающим и определяться следующими основными признаками:
познавательной целью;
самостоятельностью и детальностью процедуры производства.
Существует различное понимание системы следственных действий, но на мой взгляд самым логичным является понимание системы следственных действий как всех проводимых следователем и имеющих познавательную направленность.
Систему следственных действий, классифицированных в зависимости от содержания и сходности свойств, содержащуюся в УПК, считаю достаточной. Кроме указанного основания, следственные действия классифицируются на виды и по другим основаниям: поо особенностям взаимной связи (базовые и производные); в зависимости от формы принятия решения об их проведении (требующие судебного решения, требующие вынесения постановления следователем, не требующие процессуального решения) и др.
Можно спорить о построении предварительного следствия, но нужно признать, что введение судебного контроля в досудебном производстве - состоявшийся факт.
Обязанность следователя или дознавателя, принимающего решение о производстве того или иного следственного действия ограничивающего права и свободы личности, доказать суду необходимость такого ограничения, каждый раз заставляет задуматься о том, нельзя ли достичь желаемого результата иным, не ущемляющим прав граждан способом. Считаю, что эти доводы указывают на несостоятельность мнения процессуалистов считающих ошибочным наделение суда контролирующими полномочиями.
На мой взгляд не следует недооценивать и роль прокурора, который играет роль своеобразного «фильтра»при обращении в суд с необоснованными либо незаконными ходатайствами на проведение таких следственных действий. С учетом новых изменений в УПК, данная контролирующая функция возложена и на руководителя следственного органа. Именно эти органы обеспечивают оптимальность соотношения прокурорского и ведомственного контроля с одной стороны и судебного контроля с другой стороны за досудебным производством по уголовному делу.
Однако это не означает, что институту порядка выдачи судебного решения на производство отдельных следственных действий не требуется дальнейшая теоретическая разработка с целью устранения имеющихся в законодательстве пробелов.
Следует внести дополнение в ч.2 ст.176 УПК об обязательном уведомлении судьи и прокурора в течении 24 часов о проведении осмотра в жилище в исключительных случаях, до возбуждения уголовного дела и при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, что узаконит не только практику проведения осмотра жилища до возбуждения уголовного дела, но и распространит порядок судебного контроля за данным следственным действием.
Изучение следственной практики показывает, что следователи редко используют свое право на проведение следственных действий без предварительного получения согласия суда для их проведения, что указывает, на мой взгляд, на нежелание рисковать полученными при их проведении доказательствами, которые могут быть признаны недопустимыми, а действия самих следователей незаконными. Этого могло бы не быть, если бы законодатель более ясно и конкретно изложил норму ч.5 ст.165 УПК, касательно исключительности случая производства отдельных следственных действий.
Предварительное получение разрешения судьи на производство таких следственных действий как выемка, обыск и осмотр в жилище, на мой взгляд, является излишней. Контроль и так будет вполне эффективным и достаточным, если предусмотреть вынесение следователем мотивированного постановления с последующим уведомлением прокурора о проведении указанного следственного действия, а так же проведение судебного контроля по жалобам заинтересованных участников уголовного судопроизводства.
Редкость случаев использование таких способов получения доказательств как контроль и запись телефонных переговоров, наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию и эксгумация трупа обуславливается, на мой взгляд, еще и технической сложностью, но они неоценимы при расследовании ряда сложных для доказывания неочевидных тяжких преступлений (например, вымогательство, убийство).
Оценка обоснованности предстоящего или произведенного следственного действия требует особой взвешенности, тщательного учета значительного объема сведений, в том числе носящих вероятностный характер, а также характеризующих обстановку, в которой действовал следователь, т.е. косвенных по отношению к самому действию.
Особое место в ряду следственных действий занимает назначение и проведение экспертизы, при этом законодатель не предусмотрел в норме закона процессуальных оснований для ее назначения. В связи с чем, предлагаю устранить пробел и дополнить ст.195 УПК следующим содержанием: «Экспертиза назначается в случаях, когда в ходе уголовного судопроизводства необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле», т.е. восстановить имевшееся в ране действовавшем УПК понятие.
Заслуживает внимания законодателя, на мой взгляд, вариант предлагаемый Е.В.Полуяновой по поводу рассмотрение варианта сокращенного или особого порядка исследования доказательств не только в ходе судебного заседания, но и в процессе предварительного расследования по очевидным преступлениям небольшой и средней тяжести. Считаю возможным исследовать доказательства не в полном объеме, а затем передать обвиняемого для проведения судебного разбирательства с возможностью производства всех необходимых судебных, а по своей сути следственных действий, что безусловно сократит затраты на предварительное следствие и позволит усилить работу по расследованию тяжких, в том числе неочевидных, преступлений.
Строгое выполнение следователем всех оснований производства следственных действий, указанных в уголовно-процессуальном законе, позволит получить допустимые доказательства по уголовному делу, однако правовую регламентацию следственных действий нельзя признать совершенной и тем более завершенной, поскольку следственные действия как мы видим - это подвижная динамичная уголовно-процессуальная система.
Изменения в УПК и следственной деятельности, нуждаются в глубоком научном анализе, требуют проведения дальнейших исследований в области теории и практики следственных действий, И следует согласиться с мнение В.Быкова, подтверждаемого результатами проведенного анализа оснований производства досудебных следственных действий, что у законодателя имеются значительные возможности для дальнейшего их совершенствования.
Таким образом, в завершении работы считаю возможным заключить, что применив общенаучные и специальные методы исследования при изучении научно-теоретической и научно-практической литературы, нормативного материала и материалов судебно-следственной практики, мною были решены поставленные задачи, а, следовательно, достигнута цель дипломной работы- исследована проблема следственных действий как одного из способов собирания доказательств в стадии предварительного расследования.
Список использованных источников и литературы :
1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993г.) // Российская газета. - N 237.- 1993.-25 декабря.
. «Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации» от от 18.12.2001 N 174-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.11.2001) (ред. от 09.01.2006.) // Собрание законодательства РФ. - 24.12.2001 -N 52 (ч. I).- ст. 4921.
. Гражданский Кодекс Российской Федерации: часть первая от 30.11.1994г. (в редакции от 02.07.2005г.) // Собрание законодательства РФ.- 05.12.1994г.- №32.- ст.3301
. Закон РФ от 02.12.1990г. №395-1 «О банках и банковской деятельности» (в ред. от 21.07.2005г.) // Вестник Конституционного Суда РФ. 2005. № 4
. Закон Российской Федерации от 21 июля 1993 г. N 5485-1 «О государственной тайне» // Собрание законодательства РФ.- .13.10.1997.- № 41. - Стр. 8220
6. Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» // Собрание законодательства РФ.- 20.02.1995. - № 8- .Ст. 609.
7. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 года N 144-ФЗ (ред. от 02.12.2005 г.) // Собрание законодательства РФ.- 14.08.1995- N 33.- ст. 3349
. Федеральный закон от 17.07.1999 года N 176-ФЗ «О почтовой связи» (ред. от 22.08.2004 г.) // Собрание законодательства РФ.- 19.07.1999.- N 29.- ст. 3697.
. Федеральный закон от 31.05.2001г. «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. - 2001.- № 23. - Ст.2291.
. Федеральный закон от 31.05.2002г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» ( в ред. От 20.12.2004г.) // Собрание законодательства.- 10.06.2002.- №23.- Ст. 2102.
. Федеральный закон от 07.07.2003 года N 126-ФЗ «О связи» (ред. от 09.05.2005 г.) // Собрание законодательства РФ.- 14.07.2003.- N 28.- ст. 2895.
. Указ Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 «Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера» // Собрание законодательства РФ.- 10.03.1997. - № 10. -Ст. 1127
. Определении Конституционного Суда РФ от 18.01.2005 г. № 37-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Останкинского районного суда г.Москвы о проверке конституционности части второй статьи 165 УПК РФ» // Собрание законодательства РФ.- 15.03.2005г.- ст.3097
. Определение Конституционного Суда РФ от 19.01.2005г. №10-0 «По жалобе ОАО «Универсальный коммерческий банк «Эра» на нарушение конституционных прав и свобод частями 2 и 4 ст.182 УПК РФ» // Собрание законодательства РФ.-24.01.2005.- № 4. -Ст.815.
. Определение Конституционного суда РФ от 02.10.2003г. №345-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Липецка о проверке конституционности части четвертой статьи 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 года «О связи» // Бюллетень Верховного Суда РФ.- 2006.- №12.- С. 11.
. Определение Конституционного суда РФ от 6 февраля 2004 г. «По жалобе В.Н. Демьяненко на нарушение его конституционных прав требованиями ст. 56, 246, 278 и 355 УПК» // Российская газета. -2004.- 7 апреля.
. Аверьянова Т.В., Белкин Р.С. и др. Криминалистика: Учебник для вузов / под ред. Р.С. Белкина - 2-е изд, перераб. идоп. - М.: Норма, -2006.
. Адигамова Г.З. Следственные действия, проводимые по судебному решению и с санкции прокурора: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2004
. Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Следственная тактика: Научно-практическое пособие.- М.- 2003.
. Баранов А.М. Судебный контроль за досудебным производством // Досудебное производство: Актуальные вопросы теории и практики. - Омск.- 2002. - С.24-26
. Баранов А.М. Использование результатов негласных способов собирания доказательств в уголовном судопроизводстве» // Государство и право. -2007.- №8.- С. 62-65.
. Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991.- N 8. -С. 103-105.
. Белкин А.Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве.- М. -2005. -398 с.
. Белоусов В. Осмотр места происшествия в жилище и осмотр жилища // Уголовный процесс.-2005.- №3.- С.70-72.
. Брусницын Л. Опознание в условиях исключающих наблюдение опознаваемым опознающего // Уголовный процесс. -2005. -№2. -С.75-76.
Быков В.В. Уголовно-процессуальный кодекс РФ и проблемы раскрытия преступлений (полемические заметки) // Право и политика. - 2002.- №9.- С.66-72
. Быков В. Принятие следователем решения о производстве следственных действий.// Законность. 2005.- №10. -С. 7-10
. Быков В.В. Правовые основания производства следственных действий по УПК РФ // Уголовный процесс. - 2007. - №1. - С. 72-76.
. Быков В.В. Жмурова Е.С. Следственные действия по Уголовно- процессуальному кодексу РФ // Правоведение.2003. - №2 - С.125-135
. Быков В., Ткачева Н. Принуждение при производстве следственных действий // Право и политика. - 2005.- №5.- С. 9.
. Гавердовская В. Рязанов И. Допрос несовершеннолетних при расследовании преступлений против половой неприкосновенности.// Законность. -2007.- №11. -С.14-16.
. Глушков А.И. Некоторые аспекты реализации полномочий следователя по производству следственных действий, выполняемых с разрешения суда // Российский следователь.- 2006.- № 9.- С.24-26.
. Данилова Л.С. Заключение эксперта - недопустимое доказательство.// Следователь. 2006. №3. С. 7-8.
. Дежнев А.С. Особенности учета родственных отношений при производстве следственных действий.// Российский следователь.-2005.- №11.- С. 10-12.
. Деришев Следственный судья в досудебном производстве // Уголовный процесс. 2004.- №3 - С.79-81.
. Жеребятьев И. Судебный порядок выдачи разрешения на производство отдельных процессуальных действий // Уголовный процесс.- 2005.- №2.- С.84-86.
. Иванов А.Н. Производство обыска: уголовно-процессуальные и криминалистические аспекты: Учебное пособие. - Саратов.- 1999
. Кальницкий В.В. Следственные действия: Учеб.пособие. Изд.2-ое, перераб. и 38. Кальницкий В. Обоснованность производства следственных действий как предмет судебной оценки.// Российская юстиция.- 2003г. - №2. - С. 17-19.
. Кальницкий В. «Санкционирование» и проверка судом законности следственных действий в ходе досудебного производства не эффективны // Уголовное право- 2004.- №1. -С.73
. Капустянский В.В. Допрос как средство достижения целей на стадии предварительного расследования уголовных дел.// Российский следователь.- 2006.- №8. - С. 18-20.
. Китаев И.Н.Проблемы оценки заключения судебно-медицинской экспертизы как доказательства в уголовном судопроизводстве // Следователь. -2005. -№5. -С. 61-62.
. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.Я Сухарева. Перераб. и доп.. - М.- 2004.- 632 с.
. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под общ.ред. А.А.Чекалина.- М., изд. «Экзамен» -2006.- 1072 с.
. Корнелюк О.В. Судебная экспертиза: правовые основы и практика применения// Следователь. -2004.- №5.- С. 54.
. Кругликов А. Неотложные следственные действия // Уголовный процесс. -2004.- № 3.- С. 93-94.
. Курченко В.Н. Судебный контроль за производством отдельных следственных действий // Уголовный процесс.- 2007.- №3. - С.43-50.
. Лаврухина Ю.С. Громов Н.А. Понятие следственного действия //Следователь. 2006. -№5. -С.27-35
. Лебедев В.М. Судебная власть в современной России: проблемы становления и развития. - СПб: Изд-во «Лань». -2001.
. Магизов Р.Р. Предмет и пределы судебного контроля в уголовном процессе //Следователь. -2004.- №5. - С. 23-25.
. Научно-практический комментарий к У кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М.Лебедева; науч. Ред. В.П.Божьев.- М., Спарк, -2002.
. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» / под ред. Д.Н.Козака //
. Образцов В., Бертовский П. К вопросу совершенствования уголовно-процессуальных моделей осмотров // Уголовное право.-2004. -№1.- С. 85.
. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. - М., - Азъ.- 1993.
. Перякина М.П. Институт очной ставки: история развития и современное состояние // История государства и права.- 2007.- №13.- С. 32-33
. Печерский В.В. Типовые программы допроса на предварительном и судебном следствии. М.- 2005.- С. 28 - 29.
. Писарев А.В. Производство следственных действий, ограничивающих право граждан на личную неприкосновенность: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.- Омск.- 2002.- С. 19
. Победкин А.В. К вопросу о сущности отдельных следственных действий //Следователь. - 2006. №3. - С. 38-42..
. Полуянова Е.В. Производство следственных действий в стадии судебного разбирательства // Российский следователь. -2007.- № 4.- С.21-23
. Рыжаков А.П. Следственные действия (понятия, виды, порядок производства). М.2001.
. Сапожков Н.Г. О сущности следственного эксперимента и необходимости уточнения формулировки ст.181 УПК РФ // Российский следователь.- 2007. -№19.-. С.24-25.
. Семенцова В.А. Следственные действия: Учебное пособие. Екатеринбург, -2003.
. Сереброва Д.О. Судебный контроль за законностью и обоснованностью производства следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы личности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, -2004.
. Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ.ред. А.В.Смирнова.- Спб.: Питер.2004. - С.385.
. Соловьев А.Б. Доказывание по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (досудебные стадии). Научно-практическое пособие. - М.,-2003.
. Соловьев А. Обеспечение обоснованности проведения осмотра жилища, обыска и выемки в жилище в исключительных случаях, не терпящих отлагательства // Уголовное право. 2004. №2. С.103-104.
. Уголовный процесс: Учебник для судентов вузов, обуч. Поспец. «Юриспруденция» / Под ред. В.П. Божьева.- 3-е изд. испр. И доп.- М.: Спарк, 2002. -704 с.;
. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ. 2003. 797 с.
. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. Радченко В.И. М., изд. второе, перераб и доп. М. -2006. - 478 с.
. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР (утратил силу с 01.07.2002г., за исключением главы 30- с 01.01.2003г.) // Ведомости ВС РСФСР.- 1960.- №40. -Ст.592.
. Феоктистов А. Осмотр места происшествия: Уголовно-процессуальные проблемы // Законность. -2006.- №2.- С. 29-31.
. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Спб.: Изд-во «Альфа». -1996. Т.2.
. Хижняк Д.С. Процессуальные и криминалистические проблемы развития тактики следственных действий. М., 2004.
. Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 2001.
. Шейфер С.А. Теория следственных действий. - В кн.: Курс криминалистики. Общая часть / Отв. Ред. В.Е.Корноухов. М.- 2000. - С.265-276.
. Шейфер С.А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно-процессуальном законодательстве // Государство и право.- 1995. - №10.
. Шейфер С.А. Правовая регламентации следственных действий в новом УПК РФ // Государство и право.- 2003.- №2.- С.55-61
. Шейфер С.А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. М., 2004.
. Шейфер С.А.Следственные действия. Система и процессуальная форма.- М.- 2001.
. Шишов Е, Сычев А. Контроль и запись переговоров: следственное действие или оперативно-розыскное мероприятие.// Уголовное право - №6.- 2006.- С. 21-23
. Юрина Л.Г. Процессуальные и криминалистические проблемы контроля и записи переговоров: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Саратов.- 2001.
. Якупов Р.Х. Уголовный процесс: Учебник для вузов. / Под ред. В.Н. Галузо.- М, изд. Зерцало.- 1998.- 448 с.
. Материалы дел №№ 1/07 - 258/07, №№ 1/08- 25/08, находящиеся в архиве Центрального районного суда г.Новокузнецка. о разрешении судом ходатайств на проведение обыска, выемки, осмотра, а так же признании данных следственных действий законными.
. Материалы дел №№ 1/07 - 12/07, №№ 1/06- 6/06, №№ 1/05-7/05, находящиеся в архиве Центрального районного суда г.Новокузнецка, о разрешении судом ходатайств о помещении подозреваемого (обвиняемого) в психиатрический стационар для производства судебно-психиатрической экспертизы.
. Материалы дел №№ 1/07 - 11/07, №№ 1/06- 8/06, №№ 1/05-20/05, №№1/04- 16/04, находящиеся в архиве Центрального районного суда г.Новокузнецка, о разрешении судом ходатайств на контроль телефонных и иных сообщений.
. Материалы уголовных дел № № 1-42/08; 1-50/08; 1-29/08, 1-3/06, 22-36/04, находящиеся в архиве Центрального районного суда г.Новокузнецка.
. Материалы дел №№ 3/3-1/04 - 3/3-11/04, №№ 3/3-1/05- 3/3- 2/05, №№ 3/3- 1/06 - 3/3-9/06, №№ 3/3-1/07 - 3/3-7/07; №№ 3/3-1/08 - 3/3-7/08, находящиеся в архиве Новоильинского районного суда г.Новокузнецка, о разрешении судом ходатайств на проведение обыска, выемки, осмотра, а так же признании данных следственных действий законными.
. Материалы дел №№ 3/2-1/04 - 3/2-4/04, № 3/2-1/05, №№ 3/2- 1/06 - 3/2-2/06, № 3/2-1/07, находящиеся в архиве Новоильинского районного суда г.Новокузнецка. о разрешении судом ходатайств о помещении подозреваемого (обвиняемого) в психиатрический стационар для производства судебно-психиатрической экспертизы.
. Материалы уголовных дел № № 1-5/06; 1-1/05; 1-9/07; 1-2/08, находящиеся в архиве Новоильинского районного суда г.Новокузнецка.
.. Материалы уголовных дел №№ 07230721, 07230426, 07230634, № 08230048 находящихся в производстве ОД ОВД по Новоильинскому району и СО при ОВД по Новоильинскому району г.Новокузнецка.