Договор долевого участия в строительстве

Договор долевого участия в строительстве

Введение

договор долевой участие строительство

Преобразование социально-экономического строя Российской Федерации в 90-х гг. XX в. внесло кардинальные изменения в строительную отрасль. "Объемы строительных работ, осуществляемых за счет бюджетных средств, особенно в сфере жилищного строительства, многократно сократились. Инвестиционные вложения в области капитального строительства носят в основном негосударственный характер. Из-под опеки государства в результате приватизации вышло большинство предприятий строительной индустрии. Таким образом, уже к середине 90-х годов в рассматриваемой сфере явно преобладали частнособственнические отношения...".

На первый план в этих обстоятельствах выходит "новый" субъект строительной отрасли - инвестор. С одной стороны, это пассивный участник, поскольку не выполняет ни функции заказчика, ни застройщика, ни подрядчика, с другой стороны, необходимый участник, так как финансирует строительство объекта. Причем инвестор не распоряжается своими денежными средствами; для этого есть застройщик, который привлекает капиталы различных лиц и несет перед ними ответственность за реализацию конкретного инвестиционного проекта. В зависимости от размера необходимых для строительства денежных вложений количество инвесторов может варьироваться от одного-двух до нескольких десятков, а иногда и сотен.

На сегодняшний день строительство является одним из самых дорогих видов хозяйственной деятельности, требующих крупных инвестиций, поэтому при жилищном, а также коммерческом (офисные здания, торговые и развлекательные центры и др.) строительстве широко используется институт долевого участия (инвестирования). Отметим, что долевое строительство не является изобретением нашего времени, оно существовало в виде организации различных потребительских кооперативов уже в 50-е гг. прошлого века.

Настоящее время ознаменовано кризисными явлениями в мировой экономике. Причинами кризиса являются: глобализация экономики, структурные проблемы в экономике стран, рост цен на нефть, искусственная стимуляция экономики, хронический дефицит бюджета и рост государственного долга в США, снижение прибыльности ипотечного бизнеса и повышение рисков ипотечных операций. Как видно, возможных причин множество, но сейчас необходимо искать выходы из сложившейся кризисной ситуации, учитывая, что сейчас в нашей стране полномасштабный экономический кризис, подобно шторму, бушует вовсю.

В настоящее время сообщения о "заморозке" объектов и активизации протестных настроений приходят из всех регионов. Причем сколько именно "заморожено" сегодня строек по всей стране сказать сложно, статистики нет. По официальным данным, за прошлый год в рамках нацпроекта "Доступное жилье" вместо 72,5 млн. квадратных метров построили только около 64 миллионов. О показателях на текущий год никто не говорит. Есть данные, что в долевом строительстве сегодня задействовано примерно два миллиона семей, то есть с участием дольщиков возводится до 80% жилья. По некоторым оценкам, из них порядка 30% дольщиков рискуют не дождаться новоселья. Строители признаются: возведение коммерческого жилья практически остановилось. В докризисные времена финансирование строительства складывалось из двух составляющих: денег дольщиков и заемных средств, которые застройщик брал в банке. Сегодня нет ни того, ни другого. Проблема обманутых дольщиков может приобрести национальные масштабы и стать одним из самых острых социальных вопросов, вызванных к жизни кризисом. Причем нынешних дольщиков нельзя "обманутыми", так как никто их не планировал обманывать изначально, виной всему - кризис.

В таких условиях особенно важно отказаться от любых «серых» схем и заключать договор строго в соответствии с законом.

В современной юридической литературе договор участия в долевом строительстве исследовали Курноскина О.Г., Малюткина-Алексеева И.А., Мокшина Л.Н., Пиксин Н.Д., Попов П.Г., Свирин Ю.И., Соловьев Д.С., Тюрина А.В., Федоров А.И., Черемис С.Ю. и многие другие авторы. Однако актуальность темы предполагает необходимость ее дальнейшей разработки.

Целью настоящей работы является исследование договора участия в долевом строительстве.

Для реализации указанной цели необходимо решить следующие задачи:

) проанализировать понятие, признаки и нормативную базу договора участия в долевом строительстве;

) выявить особенности правового положения его участников;

3) охарактеризовать содержание договора участия в долевом строительстве и исполнения обязательств по нему;

) рассмотреть вопросы ответственности по договору участия в долевом строительстве.

Объектом исследования является договор участия в долевом строительстве.

Предметом исследования является российское гражданское законодательство, закрепляющее положения о договоре участия в долевом строительстве.

Методологию исследования составили положения юриспруденции и гражданского права. Широко использовались сравнительный, системно-структурный и статистический методы исследования, а также анализ эмпирических материалов. В работе использовались отдельные положения Конституции и соответствующих законов РФ, научные труды в области гражданского права, других отраслей знания. Это предопределило комплексный подход к теме исследования.

Структурно дипломная работа состоит из введения, в котором обоснована актуальность исследования, намечены ее цель и задачи; трех глав основной части, разбитых на параграфы, в которых последовательно решаются вышеуказанные задачи работы; заключения, в котором подводятся итоги исследования. Оканчивается работа библиографическим списком.

1. Договор долевого участия в строительстве: общие положения

.1 Признаки и предмет договора долевого участия в строительстве

До 1 апреля 2005 г. в законодательстве Российской Федерации отсутствовал нормативный документ, устанавливающий правовые основы долевого строительства. Такой разновидности договора, как договор долевого участия в строительстве, не было предусмотрено гражданским законодательством. Возможность его заключения была обусловлена принципом свободы договора, установленным ст. 1 и 421 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), в соответствии с которым стороны могут заключить договор - как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, такой договор может содержать элементы различных договоров (смешанный договор).

С 1 апреля 2005 г. вступил в силу Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ), регулирующий отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве.

«Принятие Закона о долевом строительстве было обусловлено необходимостью урегулирования вопросов, возникающих при участии в долевом строительстве и связанных с процедурой заключения договора, определением объема прав и обязанностей застройщика и участника долевого строительства, защитой интересов участников договора как будущих собственников созданных объектов недвижимости».

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 10.03.2007 N 152 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном осуществлять государственное регулирование в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости" в качестве уполномоченного федерального органа, осуществляющего государственное регулирование в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, определена Федеральная служба по финансовым рынкам.

К объектам долевого строительства в соответствии с п. 2 ст. 2 Закона N 214-ФЗ отнесены жилые или нежилые помещения, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

Из перечня объектов, подпадающих под действие Закона N 214-ФЗ, исключены объекты производственного назначения (п. 1 ст. 2 Закона N 214-ФЗ).

Действие Закона N 214-ФЗ согласно его ст. 27 распространяется на отношения, возникшие с 1 апреля 2005 г. При этом в Законе N 214-ФЗ нет никаких указаний на то, что должны быть прекращены или приведены в соответствие с новым законодательством инвестиционные договоры, заключенные до 1 апреля 2005 г., по которым разрешения на строительство получены после указанной даты.

Наряду с Законом N 214-ФЗ продолжает действовать инвестиционное законодательство. Совместное существование законодательных актов, регулирующих одинаковые правоотношения, вызвало немало споров и вопросов. В каких случаях применять тот или иной законодательный акт? Когда следует заключать договор участия в долевом строительстве или инвестиционный договор?

Изменения в Закон N 214-ФЗ, внесенные Федеральным законом от 18.07.2006 N 111-ФЗ, прояснили возникшую ситуацию. Теперь согласно п. 3 ст. 1 Закона N 214-ФЗ действие этого Закона не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные же отношения регулируются ГК РФ и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности.

Определение сферы нормативного регулирования и выбор вида заключаемого договора зависят от нескольких факторов. Один из них - определение объекта строительства.

Договор долевого участия возникает в случае, когда гражданин или юридическое лицо вносят денежные средства для строительства помещений жилого или нежилого назначения и общего имущества в многоквартирных жилых домах, и (или) ином объекте недвижимости, входящем в состав указанного многоквартирного дома, и (или) ином объекте недвижимости, строящемся (создаваемом) также с привлечением денежных средств указанных участников долевого строительства, у которых возникает именно долевое участие в строительстве объекта.

Законодатель не дал уточнений, что такое "иные объекты недвижимости", строительство которых также подпадает под действие Закона N 214-ФЗ. Указанный пробел дает возможность применять Закон N 214-ФЗ с учетом п. 2 ст. 2 этого Закона в отношении любых объектов (не только многоквартирных домов) строительства, за исключением объектов производственного назначения.

Следовательно, долевое строительство бытовых, социально-бытовых и иных объектов также регулируется Законом N 214-ФЗ.

В случае строительства не отдельных помещений как объектов гражданских прав в одном объекте, а объекта целиком (здание, сооружение) или объектов производственного назначения следует применять инвестиционное законодательство, а именно Федеральный закон от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон N 39-ФЗ), с применением норм ГК РФ. В указанных случаях заключается инвестиционный договор (ч. 3 ст. 1 и п. 1 ст. 2 Закона N 214-ФЗ).

Определяющим фактором в выборе закона, подлежащего применению, является также право собственности на построенный объект.

Если объект целиком оформляется в собственность одного лица, то Закон N 214-ФЗ не применяется и следует руководствоваться инвестиционным законодательством.

В случае передачи помещений по окончании строительства нескольким субъектам, участвовавшим в финансировании строительства (дольщикам), при оформлении в собственность построенного объекта следует применять Закон N 214-ФЗ с заключением договора участия в долевом строительстве.

При этом необходимо учесть нововведение, содержащееся в п. 3 ст. 1 Закона N 214-ФЗ, позволяющее участникам долевого строительства обходить Закон N 214-ФЗ:

"Передача гражданам прав путем уступки требования по договорам, которые заключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связаны с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, не допускается".

Однако, как показывает практика, вопреки требованию Закона N 214-ФЗ до сих пор заключаются так называемые инвестиционные контракты, сторонами которых выступают инвесторы, заказчики и представители органов исполнительной власти субъектов РФ либо муниципальной власти.

Например, в Москве упомянутые соглашения на возведение многоквартирных домов нередко заключаются по форме, утвержденной Постановлением Правительства Москвы от 18.05.1999 N 426 "Об изменении нормативных актов по вопросам инвестиционной деятельности" без учета положений Закона N 214-ФЗ, вместо формы, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 27.04.2004 N 255-ПП "О порядке проведения конкурсов и аукционов по подбору инвесторов на реализацию инвестиционных проектов".

Аналогичная ситуация имеется и в других субъектах РФ.

Итак, с 1 апреля 2005 г. в правовой сфере инвестиционно-строительной деятельности существуют несколько видов договоров, регулирующих одни и те же взаимоотношения:

инвестиционные договоры, заключенные с участниками долевого строительства объектов, разрешение на строительство которых получено до 1 апреля 2005 г. Указанные правоотношения не подпадают под действие Закона N 214-ФЗ;

аналогичные договоры по объектам, разрешение на строительство которых получено позже 1 апреля 2005 г. При удовлетворении изложенных выше условий договоры должны быть заключены с учетом Закона N 214-ФЗ;

договоры инвестиционного характера, полностью выведенные из-под сферы действия Закона N 214-ФЗ (строительство объекта без долевого участия субъектов или без последующего распределения помещений между участниками инвестиционной деятельности и (или) производственный характер возводимого объекта).

О природе договора о долевом участии в строительстве было высказано большое количество мнений, иногда серьезно различающихся. Но с учетом основных признаков можно провести условное объединение мнений в две противоположные группы. Одну группу составляют взгляды, согласно которым договор о долевом участии в строительстве следует отнести к договору простого товарищества и соответственно применять к нему положения гл. 55 ГК РФ. Другие же, напротив, отказывали договору о долевом участии в строительстве в принадлежности к группе договоров о совместной деятельности.

Высказывалась и такая точка зрения, согласно которой существуют отдельно договоры о долевом участии в строительстве, являющиеся простым товариществом, со всеми присущими ему признаками, и инвестиционные договоры, направленные на вложение денежных средств в строительство многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости.

Думается, что выделение договора о долевом участии в строительстве в качестве разновидности договора о совместной деятельности было осуществлено, исходя из конкретной цели данного договора - совместного строительства жилого дома, иного объекта недвижимости, а не из-за наличия специфической формы и условий договора. Договор простого товарищества предполагает, что его участники, объединяя имущество и производя совместные действия, преследуют общую цель. Поскольку основополагающим признаком договора простого товарищества является общая цель товарищей, то именно по данному критерию наиболее часто происходит выделение указанного договора из ряда смежных договоров.

Согласно ст. 1041 ГК РФ двое или несколько лиц совместно действуют для извлечения прибыли или иной не противоречащей закону цели. На первый взгляд стороны договора о долевом участии в строительстве стремятся к достижению одной единой цели - постройке объекта недвижимости. Для осуществления намеченного участник долевого строительства вкладывает в строительство денежные средства, а застройщик лично или с участием третьих лиц получает разрешительные документы и создает объект недвижимости.

Вместе с тем, анализируя положения Закона N 214-ФЗ, можно говорить о наличии двух различных целей сторон договора. Так, застройщик стремится извлечь прибыль из продажи строящихся (или построенных) объектов недвижимости, а участник долевого строительства - приобрести право собственности на вновь возведенное здание. Отсутствие общей цели у сторон договора не позволяет говорить о договоре долевого участия в строительстве как о подвиде договора простого товарищества.

Справедливо мнение некоторых авторов, считающих, что договор простого товарищества целесообразней применять в случаях:

небольшого количества дольщиков;

при строительстве нежилых объектов;

если дольщикам удобнее рассчитываться имуществом, а не деньгами;

если цели дольщиков одинаковы и объект строится "для себя".

Предметом договора участия в долевом строительстве является строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости с передачей соответствующего объекта долевого строительства участнику долевого строительства.

С учетом норм Закона N 214-ФЗ можно сформулировать следующие признаки договора участия в долевом строительстве:

) участие в долевом строительстве (создании) объекта недвижимости является первоначальным способом возникновения права собственности участника долевого строительства, так как возникает новая вещь, которая ранее никому не принадлежала;

) объектом договора участия в долевом строительстве является индивидуально определенный объект (жилое или нежилое помещение), который входит в состав другого объекта недвижимости, и исполнение обязанности по созданию (возведению) объекта долевого строительства невозможно без исполнения обязанности по созданию (возведению) всего объекта недвижимости, в состав которого он входит и вне рамок которого существовать не может;

) предметом договора является деятельность застройщика по обеспечению строительства (создания) объекта долевого строительства;

) наличие различных целей у сторон договора: застройщик заинтересован получить прибыль, для чего осуществляет деятельность по обеспечению строительства (создания) объекта недвижимости, а участник долевого строительства - получить в собственность определенный договором объект долевого строительства в указанный в договоре срок после получения застройщиком разрешения на ввод данного объекта в эксплуатацию;

) стороны договора: застройщик, обязанный иметь на праве собственности или на праве аренды земельный участок, который предоставлен под возведение объекта долевого строительства, и участник долевого строительства, вкладывающий денежные средства в строительство объекта недвижимости.

С учетом совокупности указанных признаков договор участия в долевом строительстве определяется как самостоятельный договор, обладающий самостоятельными предметом, объектом и характерными признаками.

Представляются неубедительными аргументы тех юристов, которые предлагают рассматривать договор долевого строительства как договор на оказание услуг, в частности, его отождествляют с договором возмездного оказания услуг, агентским, или посредническим, договором.

Анализ определения договора участия в долевом строительстве показывает, что это договор двусторонний, возмездный и консенсуальный.

Интересным является вопрос об отнесении договора долевого строительства к публичным договорам. "Из определения, данного Гражданским кодексом РФ, можно выделить два основных признака публичных договоров". Во-первых, обязательным участником является коммерческая организация, выступающая в роли продавца, подрядчика или исполнителя. В данном случае такой стороной является застройщик, однако в соответствии с Законом N 214-ФЗ (ст. 2) им может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, то есть и некоммерческая организация. "Второй признак касается характера деятельности, осуществляемой коммерческой организацией. Эта деятельность связана с выполнением обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг в отношении каждого, кто обратится к коммерческой организации, то есть деятельность должна быть публичной". Если говорить об анализируемом соглашении, то прямо такая обязанность для застройщика не прописана. Кроме того, у застройщика всегда есть возможность отказать в заключении договора на основании явной неплатежеспособности обратившегося лица. Помимо этого при заключении публичного договора цена и условия должны быть одинаковыми для всех обратившихся (ст. 426 ГК РФ), на практике же застройщик всегда пойдет на уступки и снижение цены более выгодному контрагенту (например, приобретающему целый этаж).

Таким образом, даже если участником долевого строительства будет гражданин, назвать такой договор публичным нельзя. Зато он подходит под признаки другого вида - договора присоединения. Основным признаком такого договора является наличие формуляра, что присутствует и в практике применения договора участия в долевом строительстве. Кроме того, путем заключения такого договора оформляются однотипные сделки, заключаемые в массовом количестве. Долевое строительство многоквартирных домов и крупных административных, торговых, развлекательных зданий также опосредуется множеством однотипных сделок.

Наиболее распространенной «серой» схемой привлечения граждан к участию в долевом строительстве является предварительный договор о заключении договора купли-продажи квартиры. То есть, попросту говоря, о покупке воздуха. Ведь с правовой точки зрения, в договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. При отсутствии этих данных в договоре условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным. В случае оформления договорных отношений по этой схеме, риск не получить недвижимость, за которую были внесены денежные средства, весьма велик, и, при таком варианте развития событий, в суде придется не только требовать возврата средств, но и доказывать факт инвестиций.

Договор участия в долевом строительстве должен быть составлен в письменной форме с последующей государственной регистрацией и считается заключенным с момента такой регистрации. Именно с момента государственной регистрации договора у сторон возникают обязательства: у застройщика - построить объект недвижимости, у участника долевого строительства - уплатить указанную в договоре цену. Хотелось бы отметить, что государственная регистрация договора долевого участия в строительстве возможна только до момента завершения строительства, а именно до получения застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Обусловлено это тем, что в силу п. 3 ст. 4 Закона N 214-ФЗ, ст.ст. 307, 433 ГК РФ установленные договором обязательства по строительству уже созданного объекта недвижимого имущества и привлечению денежных средств участника для такого строительства возникнуть не могут. Действующим законодательством не предусмотрена возможность заключения договора долевого участия в строительстве (его государственная регистрация) в отношении уже существующего (построенного) объекта недвижимого имущества. Такой объект не может выступать объектом действующего обязательства по строительству, а, следовательно, сделка не может быть зарегистрирована.

Для обеспечения прав и законных интересов дольщика Законом N 214-ФЗ установлено, что с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности или на праве аренды, считается находящимся в залоге у дольщиков. Залог необходим для обеспечения возврата денежных средств, внесенных дольщиками, возмещения убытков вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по передаче объекта.

Судебная практика придает особое значение государственной регистрации договора долевого участия в строительстве, связывает с этим действительность данного договора.

ООО "Эльдорадо 2", являясь единственным учредителем и единственным акционером ЗАО "РИНЭКО", обратилось в суд с иском о признании недействительным заключенного ответчиками - ЗАО "РИНЭКО" и ЗАО "Корпорация "ЛИКОМ-М" договора от 17 февраля 2005 г. N 04/01-05 о долевом участии в инвестировании строительства третьей и четвертой секции жилого дома по адресу: Московская область, Ногинский район, г. Электроугли, ул. Школьная (строительный номер 38). Истец считает договор недействительным, так как он противоречит п. 1 ст. 78, п. 3 ст. 79 Федерального закона "Об акционерных обществах" - цена договора превышает общую стоимость активов ЗАО "РИНЭКО", т.е. считается крупной сделкой и должна быть одобрена общим собранием акционеров.

Решением от 23 мая 2006 г. в иске было отказано со ссылкой на незаключенность оспариваемого договора, так как договор долевого участия в строительстве не был зарегистрирован в соответствии со ст. 4 Закона. Постановлением арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2006 г. решение было оставлено без изменения по тем же мотивам.

В кассационной жалобе ЗАО "Корпорация "ЛИКОМ-М" просит судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение.

В соответствии со ст. 433 ГК РФ договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его государственной регистрации. Арбитражными судами обеих инстанций установлено, что оспариваемый договор от 15 февраля 2005 г. N 04/01-05 о долевом участии в инвестировании строительства подлежал государственной регистрации в соответствии со ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве и может считаться заключенным с момента такой регистрации. При этом судами установлено также, что разрешение на строительство объекта, на долевое участие в инвестировании строительства которого ответчиками заключен договор, было получено в период действия Закона об участии в долевом строительстве.

Таким образом, суд отказал в удовлетворении требования о признании недействительным заключенного договора, поскольку договор долевого участия в строительстве не был зарегистрирован в соответствии с законодательством о долевом строительстве.

Учитывая изложенное, автор настоящей работы полагает очевидным, что государственная регистрация договоров участия в долевом строительстве защищает интересы дольщиков от возможности заключения застройщиками нескольких договоров с различными дольщиками в отношении одного и того же объекта недвижимого имущества. Введя обязательную процедуру регистрации подобных договоров, когда государственным органом проверяется выполнение застройщиками норм Закона, государство гарантирует соблюдение прав и обязанностей лиц, участвующих в долевом строительстве.

Таким образом, по договору участия в долевом строительстве:

одна сторона (застройщик) обязуется обеспечить строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать в предусмотренный договором срок соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства;

другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

1.2 Существенные условия договора участия в долевом строительстве

Обязательные условия договора участия в долевом строительстве определены ст. 4 Закона N 214-ФЗ. При отсутствии в договоре обязательных условий такой договор считается незаключенным. К обязательным условиям договора участия в долевом строительстве, перечисленным в п. 4 ст. 4 Закона N 214-ФЗ, отнесены:

) определение объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией, подлежащего передаче застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости.

Параметры объекта недвижимости, которые должны быть обязательно включены в договор, ни Законом N 214-ФЗ, ни Инструкцией об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременений) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества, утвержденной Приказом Минюста России от 09.06.2005 N 82, не конкретизированы.

На практике в договоре обычно указываются строительный адрес объекта, типовая серия дома (при типовом строительстве), количество этажей и секций, номер секции и этажа, на котором находится квартира, строительный номер квартиры и ее площадь. В качестве приложений к договору выступают копии поэтажных планов помещений, на которых визуально отмечается местоположение передаваемых помещений;

) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства.

Законом N 214-ФЗ предусматриваются два срока:

) срок, в течение которого застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства (п. 1 ст. 6, пп. 2 п. 4 ст. 4 Закона N 214-ФЗ), именуемый далее "срок передачи";

) срок, в течение которого участник долевого строительства должен приступить к принятию объекта долевого строительства после получения сообщения о завершении строительства (п. 4 ст. 8 Закона N 214-ФЗ), именуемый далее "срок принятия".

Срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства является одним из существенных условий договора участия в долевом строительстве. Законом N 214-ФЗ не определены способы определения срока передачи и не установлены какие-либо ограничения, что дает возможность застройщику самостоятельно формулировать в договоре условие о сроке передачи объекта.

Рассмотрим наиболее часто встречающиеся варианты выбора приемлемого способа определения условия о сроке передачи с учетом действующих гражданско-правовых норм.

Срок, установленный законом или договором, определяется календарной датой или истечением периода времени, а также указанием на событие, которое неизбежно должно наступить (ст. 190 ГК РФ).

Для застройщика наиболее удобным будет определение срока передачи объекта долевого строительства путем указания периода времени, в течение которого передача должна состояться. Течение срока передачи, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало (ст. 191 ГК РФ).

Для определения срока передачи застройщик должен учесть планируемый срок окончания работ на объекте в соответствии с проектной документацией. Но сроки строительства, как правило, не соблюдаются.

Затем застройщик должен учесть срок, в течение которого будет получено разрешение на ввод в эксплуатацию этих объектов, поскольку п. 1 ст. 6 Закона N 214-ФЗ обязывает застройщика передать объект участнику долевого строительства только после получения разрешения на ввод в эксплуатацию. Процесс получения разрешения, как показывает практика, достаточно длителен.

Статьей 55 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ) предусмотрен достаточно обширный перечень документов и согласований, необходимых для получения разрешения. Названный перечень документов, представляемых для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, в отличие от перечня документов, представляемых для получения разрешения на строительство, не носит исчерпывающего характера. Указанный перечень может быть расширен Правительством РФ в целях получения в полном объеме сведений, необходимых для постановки объекта капитального строительства на государственный учет. Это направлено на создание нового порядка, исключающего повсеместную инвентаризацию объектов, которая для застройщика является процедурой, достаточно затратной и растянутой во времени.

Например, процесс подписания и утверждения акта приемки объекта капитального строительства (одного из документов перечня) может быть затянут во времени.

Акт, которым оформляется сдача-приемка построенного объекта (реконструированного, отремонтированного) по договору между заказчиком (застройщиком) и лицом, осуществляющим строительство, предусмотрен п. 4 ст. 753 ГК РФ: "Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами".

Застройщик заинтересован принять объект строительства без недоделок, которые впоследствии могут стать препятствием для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а затем и основанием для появления претензий от участников долевого строительства. В любом случае недостатки строительства могут стать для застройщика дополнительной статьей расходов. Поэтому застройщик при утверждении акта приемки тщательно проверяет качество передаваемого объекта строительства, выявляя недостатки. Для их устранения требуется время.

На практике в большинстве случаев утверждению акта приемки предшествует длительный период предъявления претензий застройщиком и исправления недостатков подрядной организацией.

Есть еще один документ, на получение которого также требуется время, - это заключение органа государственного строительного надзора. Предметом государственного строительного надзора является проверка качества выполняемых работ на соответствие требованиям технических регламентов, которые охватывают многие сферы жизнедеятельности (ч. 2 ст. 54 ГрК РФ).

С 1 января 2007 г. вводится запрет на осуществление иных видов государственного надзора при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, кроме государственного строительного надзора (ч. 7 ст. 54 ГрК РФ). До указанной даты при строительстве осуществлялись и иные виды надзора, предусмотренные многочисленными федеральными законами.

До принятия ГрК РФ процесс подписания акта государственной приемочной комиссией о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта и его утверждения занимал от шести до восьми месяцев. В период действия нового ГрК РФ ситуация особо не изменилась. Как и ранее, большой перечень документов и согласований не позволяет сократить сроки для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Практически получение разрешения на ввод в эксплуатацию может занять аналогичное вышеуказанному время.

В соответствии с ч. 5 ст. 55 ГрК РФ орган, выдавший разрешение на строительство, в течение 10 дней со дня поступления заявления о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию обязан обеспечить проверку наличия и правильности оформления документов, указанных в ч. 3 ст. 55 ГрК РФ, осмотр объекта капитального строительства и принять решение о выдаче заявителю разрешения на ввод объекта в эксплуатацию или об отказе в выдаче такого разрешения с указанием причин принятого решения.

На практике установленный 10-дневный срок соблюдается редко.

Таким образом, срок передачи объекта участнику долевого строительства в договоре может составлять в лучшем случае три месяца, в худшем - более длительный период времени.

Следует отметить, что застройщик, устанавливая в договоре длительный период времени, в течение которого он может передать объект долевого строительства, тем самым стремится защитить себя от ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 6 Закона N 214-ФЗ за несоблюдение срока передачи. Естественно, в интересах застройщика предусмотреть максимальный срок. Например, если предполагаемый срок завершения строительных работ - 1 января 2010 г., то застройщик может определить в договоре срок передачи объекта долевого строительства следующим образом: "Застройщик обязуется передать участнику долевого строительства объект долевого строительства в течение пяти календарных месяцев, исчисляемых с 1 января 2010 г.".

Установление длительного срока обосновывается сложностью процесса получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Застройщик в любом случае обязан передать объект долевого строительства в течение двух месяцев после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, даже если не истек установленный договором срок передачи объекта долевого строительства (п. 3 ст. 8 Закона N 214-ФЗ).

Одним из применяемых на практике вариантов установления срока передачи построенного объекта с учетом ст. 191 ГК РФ может стать привязка срока передачи объекта долевого строительства к событию, которое должно неизбежно наступить.

Объект строительства может быть передан в течение определенного периода времени, исчисляемого после наступления определенного события, например в течение двух месяцев с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Согласно ст. 190 ГК РФ срок может определяться указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Как представляется, событие, с которым связывают получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, не является неизбежным. Оно может и не наступить. Неизбежность события продиктована независимостью от воли и действий заинтересованного лица и иных лиц, могущих влиять на наступление определенного события.

Таким образом, применение подобной трактовки условия договора о сроке передачи незаконно. В таком случае существенное условие договора о сроке передачи будет считаться несогласованным. Следовательно, договор будет считаться незаключенным.

Указание в договоре о сроке передачи приблизительных или ориентировочных сроков также является не соответствующим действующим нормам законодательства. Как следствие - договор будет считаться незаключенным.

Срок, в течение которого участник долевого строительства должен приступить к принятию объекта долевого строительства, не отнесен Законом N 214-ФЗ к существенному условию договора участия в долевом строительстве. Пунктом 4 ст. 8 Закона N 214-ФЗ установлено: "участник долевого строительства, получивший сообщение застройщика о завершении строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости в соответствии с договором и готовности объекта долевого строительства к передаче, обязан приступить к его принятию в предусмотренный договором срок или, если такой срок не установлен, в течение семи рабочих дней со дня получения указанного сообщения".

Таким образом, законодатель предусматривает только право установления срока принятия объекта в самом договоре. При этом отсутствие в договоре данного условия влечет применение правила, предусмотренного самим Законом N 214-ФЗ. Такой подход продиктован тем, что принятие объекта является обязанностью участника долевого строительства, а не заказчика. При этом Законом N 214-ФЗ не предусмотрена ответственность участника долевого строительства при нарушении сроков принятия объекта. Мотивами затягивания срока, в течение которого участник должен приступить к принятию объекта, являются, во-первых, экономия на расходах по содержанию имущества и, во-вторых, экономия на налоге на имущество. Как известно, участник долевого строительства обязан нести упомянутые расходы и уплачивать налог на имущество с момента регистрации права собственности на объект недвижимости (ст. 210 ГК РФ).

Хотя нормы об ответственности участника долевого строительства при нарушении срока приема объекта в Законе N 214-ФЗ отсутствуют, причиненные застройщику убытки могут быть возмещены в судебном порядке в соответствии с общими положениями ГК РФ об убытках.

В том случае, если застройщик нарушил сроки передачи объекта строительства (квартиры) участнику долевого строительства, последний вправе требовать с застройщика неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день исполнения договора, от цены договора за каждый день просрочки сдачи объекта строительства (квартиры) (п. 2 ст. 6 Закона N 214-ФЗ).

Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере.

Если обнаружено, что объект не соответствует требованиям договора (к примеру, нарушены сроки передачи квартиры по договору), участник долевого строительства до подписания передаточного акта вправе потребовать от застройщика составить отдельный акт, в котором указывается несоответствие объекта условиям договора.

Можно также подписать акт о приемке квартиры, но с указанием, что квартира была передана с нарушением сроков, предусмотренных договором. В суде такой документ сыграет решающую роль. Если застройщик не сможет обосновать причину произошедшей задержки в передаче квартиры, суд примет сторону участника долевого строительства.

Дополнительным аргументом в пользу участника договора долевого строительства может стать то обстоятельство, что, например, из-за задержки передачи квартиры было отложено начало ремонта, при этом закончился срок аренды квартиры, в которой проживал участник договора (с приложением документов, подтверждающих приведенные обстоятельства).

Рассмотрим пример из судебной практики.

октября 2000 г. физическое лицо (гражданка М.) заключило с ООО "СК" договор долевого участия в инвестировании строительства жилого дома. Согласно условиям договора гражданка М. обязалась произвести своевременное финансирование строительства своей доли жилья (конкретной трехкомнатной квартиры), а ООО "СК" - закончить строительство объекта не позднее II квартала 2001 г. и передать указанную квартиру в собственность М. Обязательство по оплате строительства истицей выполнено в полном объеме, тогда как строительство дома закончено ответчиком с просрочкой на 547 дней.

Определение Верховного Суда РФ от 08.11.2005 по делу N 78-В05-50: иск подлежит удовлетворению по следующим основаниям. Целью заключения М. договора с ООО "СК" о долевом участии в инвестировании строительства жилого дома являлось приобретение в строящемся доме конкретной квартиры для личных нужд в собственность заявительницы (п. 1.1 Договора). Таким образом, М., инвестирующая денежные средства на приобретение жилого помещения (квартиры), является потребителем оказываемых ООО услуг, так как фактически приобретает квартиру для личных нужд.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 1 Постановления от 29.09.1994 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей" (с последующими изменениями и дополнениями) разъяснил, что законодательство о защите прав потребителей регулирует отношения между гражданином, имеющим намерение заказать или приобрести либо заказывающим, приобретающим или использующим товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, - с одной стороны, и организацией либо индивидуальным предпринимателем, производящими товары для реализации потребителям, реализующими товары потребителям по договору купли-продажи, выполняющими работы или оказывающими услуги потребителям по возмездному договору, - с другой стороны.

В Законе N 214-ФЗ (п. 9 ст. 4) также указывается на то, что к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной Законом N 214-ФЗ.

Поэтому на данные правоотношения распространяется Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" и предусмотренные этим Законом (п. 2 ст. 17) правила подсудности. Гражданка М. была вправе обратиться с указанным исковым заявлением в суд по месту своего жительства.

В соответствии с действующим законодательством, регулирующим участие в долевом строительстве многоквартирных домов, к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство РФ о защите прав потребителей в части, не урегулированной законодательством о долевом строительстве. По одному из конкретных дел суд признал что как бы ни назывался договор, если речь идет о привлечении денежных средств граждан в долевое строительство к указанным правоотношениям применяется законодательство о защите прав потребителей;

) цена договора, сроки и порядок ее уплаты.

Цена договора - это размер денежных средств, подлежащих уплате участником для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и оплата услуг застройщика. Цена может быть выражена в твердой сумме (наиболее часто встречаемый вариант) за весь комплекс работ или за отдельный вид работ, либо приведен ее расчет, либо указан процент от сумм затрат застройщика. При этом такой расчет должен позволять однозначно определить цену договора. Иначе условие о цене будет считаться не согласованным и, как следствие, договор не заключенным.

Результаты судебных споров не раз подтверждали необходимость определения цены как существенного условия договора, отказывая в возможности применения ст. 424 ГК РФ, которая допускает оплату по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы.

Суды отказывают в применении данной статьи, если удорожание материалов связано с инфляцией. Но даже если договор допускает возможность корректировки цены при определенных условиях, то в случае спора заинтересованная сторона должна доказать факт наступления этих условий.

По соглашению сторон цена договора может быть изменена и после его заключения, но только в том случае, если договором такая возможность предусмотрена. При этом в договор должны быть включены условия и случаи, при которых такое изменение возможно. Цена договора оплачивается внесением или всей суммы единовременно, или периодических платежей, исчисляемых годами, месяцами или неделями.

В случае если цена договора должна быть внесена единовременно, просрочка платежа в течение более чем три месяца является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора.

В случае если цена договора должна оплачиваться периодическими платежами, систематическое нарушение участником сроков внесения платежей, т.е. нарушение срока внесения платежа более чем три раза в течение 12 месяцев или просрочка внесения платежа в течение более чем три месяца, является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора.

В случае нарушения установленного договором срока внесения платежа участник долевого строительства уплачивает застройщику неустойку (пени) в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки;

) гарантия качества объекта.

Гарантийный срок для объекта долевого строительства должен составлять не менее чем пять лет. Он исчисляется со дня передачи объекта участнику.

Претензии по исполнению договора в части качества и иных недостатков построенного объекта могут предъявляться в определенной последовательности, а именно:

участник долевого строительства - застройщику;

застройщик (инвестор) - заказчику;

заказчик - генподрядчику;

генподрядчик - субподрядчику.

Если застройщик осуществил строительство с отступлениями от данных требований, что привело к ухудшению качества объекта или появлению иных недостатков, которые делают объект непригодным для использования по его назначению, то участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

безвозмездно устранить недостатки в разумный срок;

соразмерно уменьшить цену договора;

возместить расходы на устранение недостатков.

Если же требования к качеству объекта долевого строительства нарушены существенно или выявленные недостатки не устранены в разумный срок, то в этом случае участник долевого строительства вправе отказаться от исполнения договора и потребовать от застройщика вернуть ему деньги и уплатить проценты за их использование.

С 2007 г. застройщик освобожден от ответственности за недостатки (дефекты) объекта долевого строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если он докажет, что они произошли из-за нормального износа объекта, нарушения требований технических или градостроительных регламентов, иных обязательных требований к процессу эксплуатации объекта или вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного участником долевого строительства или привлеченными им третьими лицами (п. 7 ст. 7 Закона N 214-ФЗ).

Риск случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства до его передачи участнику долевого строительства несет застройщик.

Важно отметить, что к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей (Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей") в части, не урегулированной Законом N 214-ФЗ.

До 1 января 2007 г. Закон N 214-ФЗ предусматривал случаи одностороннего отказа участника долевого строительства от исполнения договора. С 1 января 2007 г. Закон N 214 предусматривает случаи расторжения договора как при одностороннем отказе участника (во внесудебном порядке), так и по требованию участника в судебном порядке.

Так, в суде договор можно расторгнуть, если:

) прекращено или приостановлено строительство многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, в состав которого входит объект долевого строительства, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан дольщику;

) существенно изменена проектная документация строящегося многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, в состав которого входит объект долевого строительства, в том числе существенно изменен размер объекта долевого строительства;

) изменено назначение общего имущества или нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома или иного объекта недвижимости.

Среди случаев расторжения договора в одностороннем порядке также предусмотрен случай, когда застройщик не обеспечил обязательства по договору поручительством.

При отсутствии в договоре перечисленных обязательных условий или хотя бы одного из них такой договор считается незаключенным. В данном случае имеются соответствующие примеры из судебной практики. Так, решением от 2 сентября 2005 г. Арбитражного суда был Ульяновской области был удовлетворен иск ООО "Капитальное строительство" к обществу с ограниченной ответственностью "Симбирск-Петролеум-Плюс" о признании договора о долевом строительстве от 17 января 2002 г. незаключенным.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что договор является смешанным, содержащим в себе элементы договора строительного подряда и элементы договора простого товарищества. Поскольку в договоре отсутствуют существенные условия указанных видов договоров, суд согласно ст. 432 ГК РФ признал его незаключенным.

Как следует из материалов дела, ООО "Капитальное строительство" - застройщиком и ООО "Симбирск-Петролеум-Плюс" - дольщиком 17 января 2002 г. подписан договор о долевом участии в строительстве, а 20 сентября 2002 г. дополнительное соглашение к нему. В материалах дел отсутствует проектно-сметная документация, подписанная застройщиком и дольщиком.

Согласно ч. 3 ст. 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Поскольку Федеральным законом "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" не урегулированы вопросы взаимоотношений участников инвестиционной деятельности, а из существа договора о долевом участии в строительстве от 17 января 2002 г. (п. 3.1) вытекает, что срок окончания и передачи объекта строительства является существенным условием данного договора и он сторонами не согласован, выводы суда первой инстанции о его незаключенности соответствуют как фактическим обстоятельствам дела, так и требованиям действующего на момент заключения договора законодательства.

Пример договора долевого участия в строительстве приведен в приложении к настоящей работе.

Итак, договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Законом четко определены пункты, которые должны содержаться в договоре, что не позволит недобросовестному застройщику включать в договор только выгодные для застройщика пункты. К существенным условиям договора участия в долевом строительстве Законом отнесено:

·определение объекта строительства,

·срок передачи объекта инвестору,

·цена, порядок и сроки оплаты,

·гарантийный срок на объект.

При отсутствии в договоре существенных условий такой договор будет считаться незаключенным.

2. Участники долевого строительства

.1 Застройщик, заказчик, дольщики

Участниками долевого строительства, т.е. сторонами договора участия в долевом строительстве, являются застройщик и участник долевого строительства (далее - дольщик).

Лицо, организующее строительство объекта недвижимости по инвестиционному законодательству, именуется заказчиком. Заказчик привлекается инвестором - лицом, осуществляющим финансирование строительства. Заказчик организует процесс строительства путем привлечения исполнителей - подрядчиков или генерального подрядчика, который в свою очередь самостоятельно привлекает подрядные организации, но ответственность за результаты работ подрядчиков перед заказчиком будет нести генеральный подрядчик.

Заказчик, как правило, является инвестором, но может выступать просто заказчиком, имеющим только функции организатора. Если заказчик самостоятельно осуществляет строительство, то он именуется заказчиком-застройщиком.

Если строительство объекта недвижимости осуществляется с привлечением иных инвесторов, которые в результате строительства получат в собственность отдельные части объекта, например квартиры в жилом доме, то заказчик одновременно будет выступать застройщиком по Закону N 214-ФЗ. Поэтому использование понятий "застройщик" и "заказчик-застройщик" означает совмещение одним лицом функций заказчика и застройщика - в отношении подрядных организаций по инвестиционному законодательству и застройщика - в отношении привлекаемых участников долевого строительства по Закону N 214-ФЗ.

Таким образом, если застройщик по Закону N 214-ФЗ, выступающий в качестве стороны по договору долевого строительства, одновременно осуществляет строительство всего объекта целиком, по инвестиционному законодательству он является заказчиком-застройщиком для привлекаемых подрядных организаций.

Статус заказчика-застройщика по инвестиционному законодательству, являющегося участником строительства, определен ГК РФ, Законом N 39-ФЗ, а также Положением о заказчике-застройщике, едином заказчике, дирекции строящегося предприятия и техническом надзоре, утвержденным Постановлением Госстроя СССР от 02.02.1988 N 16.

Заказчиками являются уполномоченные инвесторами физические и юридические лица, которые реализуют инвестиционные проекты (п. 3 ст. 4 Закона N 39-ФЗ). Заказчику принадлежат права владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом.

Застройщиком в соответствии со ст. 2 Закона N 214-ФЗ является юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.

Заказчиком-застройщиком согласно Положению о заказчике-застройщике является юридическое лицо, которое распоряжается денежными средствами, выделяемыми на финансирование капитальных вложений, а также всеми материальными ценностями, учитываемыми на балансе капитального строительства, несет ответственность за ввод в действие в установленные сроки производственных мощностей и объектов, сооружаемых в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, за своевременную подготовку их к эксплуатации, обеспечение высокого уровня архитектуры и градостроительства, проектных решений и качества строительства, определение и соблюдение утвержденной сметной стоимости строительства, договорных цен (не допуская необоснованного их превышения), своевременную поставку оборудования, а также оплату выполненных строительно-монтажных работ и поставляемого оборудования.

На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы.

Во-первых, заказчиком и заказчиком-застройщиком может быть юридическое лицо любой организационной и правовой формы, зарегистрированное в установленном порядке на территории Российской Федерации, или структурное подразделение инвестора, имеющее необходимые полномочия для выполнения возложенных на него функций.

Заказчик и заказчик-застройщик, не являющиеся инвесторами, наделяются правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом, заключенными сторонами в соответствии с действующим законодательством.

Во-вторых, заказчиком и заказчиком-застройщиком может быть юридическое лицо, имеющее соответствующую лицензию на осуществление конкретных видов деятельности согласно п. 102 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", Положению о лицензировании деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности.

До вступления в силу законов и подзаконных актов, регламентирующих деятельность саморегулируемых организаций и предусматривающих обязательную сертификацию ISO 9000, без лицензирования строительной деятельности обойтись нельзя.

Предметом деятельности заказчика являются строительство новых объектов, реконструкция, расширение, техническое перевооружение действующих объектов различного назначения, проведение капитального ремонта.

Задачами заказчика являются:

организация реализации инвестиционного проекта, в том числе выполнение предпроектной подготовки, анализ возможностей участников инвестиционно-строительного процесса, планирование строительства, включая проектные, изыскательские, научно-исследовательские, опытно-конструкторские, строительно-монтажные, отделочные работы, сейсмические исследования и другие работы, связанные со строительством и ремонтом объектов различного назначения;

весь комплекс организационно-управленческих работ, обеспечивающих строительство на всех этапах.

Деятельность заказчика считается завершенной и прекращается после регистрации ввода объекта в эксплуатацию в местных органах власти, если иное не предусмотрено инвестиционным договором.

Заказчик несет ответственность перед инвестором.

Гражданско-правовая ответственность заказчика состоит в исполнении обязанности:

возмещения кредитору убытков, включая причиненный ущерб и упущенную выгоду;

уплаты предусмотренных договором штрафных санкций и пеней в согласованном сторонами размере.

С 1 января 2007 г. застройщиком может быть юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок, на котором будет осуществлено данное строительство, и только при наличии разрешения на данное строительство.

Согласно ст. ст. 1 и 2 Закона N 214-ФЗ застройщиками не могут быть:

физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

До 1 января 2007 г. индивидуальные предприниматели имели право быть застройщиками. Поскольку Закон N 214-ФЗ обратной силы не имеет, уже заключенные договоры от имени индивидуальных предпринимателей на стороне застройщика имеют силу и продолжают действовать вплоть до их окончательного исполнения.

юридические лица, которые обладают разрешением на осуществление застройки, выданным собственником соответствующего земельного участка, но оформленным иначе, чем посредством договора аренды этого земельного участка;

юридические лица, осуществляющие застройку, но не привлекающие денежные средства участников долевого строительства в соответствии с Законом N 214-ФЗ;

юридические лица в случае, если посредством осуществляемой ими застройки создается объект недвижимости производственного назначения.

Если застройщик привлекает денежные средства дольщиков без использования рекламы, то он вправе не публиковать проектную декларацию в СМИ и не размещать ее в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования. В этом случае согласно п. 1 ст. 19 Закона N 214-ФЗ застройщик обязан представить проектную декларацию лишь для ознакомления любому заинтересованному лицу.

В случае же размещения рекламы о привлечении денежных средств в строительство застройщик обязан опубликовать проектную декларацию в средствах массовой информации и (или) разместить ее в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) не позднее чем за 14 дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представить в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Требования к информации о застройщике описаны в ст. 20 Закона N 214-ФЗ. Информация о застройщике, указанная в проектной декларации, должна содержать сведения не обо всех учредителях (участниках) застройщика, а лишь о тех, которые обладают 5% и более голосов в органе управления этого юридического лица.

В информацию о застройщике не нужно отражать сведения о величине его собственных денежных средств, используемых для строительства. С 1 января 2007 г. Правительство РФ может устанавливать лишь нормативы оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика. Вместе с тем действует Постановление Правительства РФ от 21.04.2006 N 233 "О нормативах оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика", в соответствии с п. 2 которого установлено, что минимальный размер собственных денежных средств застройщика должен составлять 7% средств, привлеченных по договорам участия в долевом строительстве. Эта норма как противоречащая закону должна быть отменена актом Правительства РФ.

Одновременно с этим информацию о проектах строительства многоквартирных домов или иных объектов недвижимости, в которых принимал участие застройщик в течение трех лет, предшествующих опубликованию проектной декларации, необходимо дополнить сведениями о местонахождении указанных объектов недвижимости, сроках ввода их в эксплуатацию в соответствии с проектной документацией и о фактических сроках.

Кроме того, законодательно закреплено положение, согласно которому застройщик не обязан предоставлять для ознакомления любому обратившемуся лицу регистры бухгалтерского учета и отчетность о финансово-хозяйственной деятельности.

С 1 января 2007 г. в упомянутый перечень входят следующие требования:

о планируемой стоимости строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости;

о способе обеспечения исполнения обязательств застройщика по договору;

об иных договорах и сделках, на основании которых привлекаются денежные средства для строительства.

Участниками долевого строительства могут быть граждане и юридические лица. Однако текст конкретных норм Закона указывает на отношения с участием только граждан в качестве участников долевого строительства. Остается открытым вопрос: распространяет ли законодатель данные положения на отношения с участием юридических лиц в качестве участников долевого строительства?

В определении понятия "участники долевого строительства" делается особый акцент на том, что они должны вносить свои денежные средства именно на основании договора участия в долевом строительстве. Согласно ст. 4 Закона N 214-ФЗ по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Основная обязанность участника долевого строительства - полная и своевременная уплата всех платежей в порядке, размере и сроки, установленные договором участия в долевом строительстве.

В обязанность участника долевого строительства входит также своевременная оплата образовавшихся по результатам технической инвентаризации БТИ излишков площади объекта недвижимости, если это предусмотрено договором (а как правило, это предусмотрено).

Участник долевого строительства обязан в установленном договором порядке и в предусмотренный договором срок принять по акту приема-передачи от застройщика объект долевого строительства. Если такой срок договором не установлен, то на основании п. 4 ст. 8 Закона N 214-ФЗ участник обязан приступить к принятию объекта долевого строительства в течение семи рабочих дней со дня получения уведомления от застройщика.

Сложность в разграничении потребительского и коммерческого мотивов участия в долевом строительстве, длительность процесса строительства (до 2,5 - 3 лет; за это время цель участия в долевом строительстве может меняться несколько раз) - все это свидетельствует о том, что участник долевого строительства - это субъект, обладающий качествами и инвестора, и потребителя. Тем более что законодательством предоставляется право участникам долевого строительства извлекать прибыль из подобных отношений (например, посредством уступки права требования по договору на этапе строительства или продажи готового жилья по окончании строительства за цену, превышающую размеры внесенных денежных средств в счет цены договора участия в долевом строительстве).

Инвесторы получают доход в денежной форме после реализации жилья или прав на него, а потребители получают "скрытый доход" - доход в виде материальной выгоды, который также может быть переведен в денежную форму. Покупатели готового жилья на вторичном рынке недвижимости (также потребители) получают только квартиру. Их дополнительный доход в случае продажи квартиры если и возникнет, то только за счет роста цен, но никак не за счет участия в долевом строительстве.

Закон об участии в долевом строительстве фактически приравнял всех участников долевого строительства к потребителям, защитив таким образом их права и переложив, соответственно, все риски инвестиционно-строительного процесса на застройщика. В такой ситуации было бы справедливее разграничить права, обязанности и ответственность участников рынка недвижимости в двух возникающих отношениях, а именно: когда квартира приобретается в построенном доме и когда речь идет о долевом участии в строительстве.

Итак, согласно ст. 4 Закона N 214-ФЗ сторонами, с одной стороны, застройщиком, с другой - инвестором, заключается договор участия в долевом строительстве, по которому первый обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и передать соответствующий объект долевого строительства инвестору, а последний обязан, в свою очередь, уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства.

.2 Права и обязанности участников долевого строительства

Исходя из определения договора участия в долевом строительстве, закрепленного в п. 1 ст. 4 Закона N 214-ФЗ, у участника долевого строительства на основании заключаемого им договора возникают следующие обязанности:

а) оплатить обусловленную договором цену.

В одном из примеров из арбитражной практики ООО "Сантехник" обратилось в арбитражный суд с иском к предпринимателю Новиковой Г.А. о расторжении договора на долевое участие в строительстве. Суд пришел к выводу о неисполнении ответчиком обязательств по внесению денежных средств, в размере и сроки, установленные договором на долевое участие в строительстве, в связи с чем иск удовлетворил;

б) принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Анализ некоторых положений Закона N 214-ФЗ показал, что договор, по условиям которого участник долевого строительства обязуется передать лицу, осуществляющему строительство, не денежные средства, а иное имущество, не может рассматриваться как договор участия в долевом строительстве и на такой договор положения Закона N 214-ФЗ не распространяются.

К правам участника долевого строительства можно отнести:

участие в разработке положений договора участия в долевом строительстве. Это право вытекает из общих положений о договоре ст. 421 ГК РФ;

внесение предложений о достижении соглашения относительно определенных условий в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ;

если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

) соразмерного уменьшения цены договора;

) возмещения своих расходов на устранение недостатков (п. 2 ст. 7 Закона N 214-ФЗ).

Данная норма Закона призвана максимально защитить права участников долевого строительства, но при этом требуется разрешить вопрос о том, с чьей точки зрения должно определяться, что объект долевого строительства является "непригодным для предусмотренного договором использования".

Представляется также важным указать более конкретный период времени для устранения недостатков, чем просто закрепление оговорки "в разумный срок".

Начиная рассмотрение вопроса об обязанностях застройщика, в первую очередь необходимо отметить новый порядок отведения земельного участка под строительство через аукционы, установленный ГрК РФ.

Такие обязанности, как получение разрешения на строительство, обязанность застройщика иметь минимальный размер собственных денежных средств, опубликование, размещение и (или) представление проектной декларации, предусматриваются законодателем для обеспечения интересов дольщиков долевого строительства в целях защиты последних от недобросовестных застройщиков. Однако перечень сведений, включенных в проектную декларацию, согласно Закону N 214-ФЗ достаточно расширен, несмотря на существование такого правового института, как коммерческая тайна.

Обязанность застройщика по использованию денежных средств участников долевого строительства исключительно по целевому назначению (ст. 18 Закона N 214-ФЗ) может стать декларируемой нормой, поскольку при реализации инвестиционного проекта по строительству объектов недвижимого имущества на застройщика возлагаются дополнительные обременения, которые непосредственно не связаны со строительством объекта (например, обязательства по безвозмездной передаче муниципальному образованию доли в площадях возводимого объекта недвижимости, создание обособленных объектов социальной, инженерной инфраструктуры, благоустройство прилегающих территорий). В результате целевое назначение денежных средств дольщиков превращается в неработающую норму.

Исходя из определения договора участия в долевом строительстве, которое дано в п. 1 ст. 4 Закона N 214-ФЗ, у застройщика на основании заключаемого им договора возникают следующие обязанности:

) в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости;

) после получения разрешения на ввод в эксплуатацию объектов недвижимости передать соответствующий объект долевого строительства участникам долевого строительства.

Обязанность застройщика завершить строительство объекта недвижимости в определенный срок не обеспечивает участникам долевого строительства гарантию исполнения застройщиком своей обязанности по самой передаче объекта долевого строительства в соответствии с оговоренной в договоре площадью.

При существующей обязанности застройщика обеспечить исполнение обязательств по договору залогом можно прийти к выводу, что к обязанностям, исполнение которых обеспечивается залогом, не относится его основное обязательство по передаче объекта долевого строительства определенной площади участнику долевого строительства.

Таким образом, необходимо вменить в обязанность застройщика возврат излишне переданных участниками долевого строительства денежных средств, когда площадь созданного объекта недвижимости окажется меньше проектной, а следовательно, и оплаченной к моменту ее передачи.

Закон N 214-ФЗ обязал застройщиков предоставлять информацию любым заинтересованным лицам. Статьей 20 Закона N 214-ФЗ к такой информации о застройщике Законом отнесена следующая:

·наименование, местонахождение, режим работы,

·о государственной регистрации, об учредителях,

·о проектах строительства объектов, в которых принимал участие застройщик за последние 3 года,

·о лицензиях, номере и сроке ее действия, виде деятельности, подлежащем лицензированию,

·о величине собственных денежных средств, финансовом результате текущего года, кредиторской задолженности.

Также любое обратившееся лицо вправе потребовать, а застройщик обязан предоставить следующие документы:

·учредительные документы,

·свидетельство о государственной регистрации и постановке на учет в налоговом органе,

·отчетность финансово-хозяйственной деятельности застройщика,

·утвержденные годовые отчеты, бухгалтерские балансы, счета (распределение) прибыли и убытков за три последних года осуществления застройщиком предпринимательской деятельности и за фактический период предпринимательской деятельности при осуществлении застройщиком такой деятельности менее трех лет,

·аудиторское заключение за последний год осуществления застройщиком предпринимательской деятельности.

Конечно, непрофессионалу достаточно сложно будет разобраться во всех тонкостях документов, для того чтобы сделать правильный вывод об успехе финансово-хозяйственной деятельности застройщика, но основную информацию о существовании застройщика на рынке строительства и уже построенных объектах недвижимости может сделать без труда любое лицо.

Следует обратить внимание на информацию о проекте строительства объекта, которая должна соответствовать проектной документации и содержать следующую информацию:

·цель проекта строительства,

·этапы и сроки реализации проекта,

·о разрешении на строительство,

·о правах застройщика на земельный участок, о собственнике земельного участка в случае, если застройщик не является собственником, о границах и площади земельного участка, предусмотренных проектной документацией, об элементах благоустройства,

·о местоположении строящихся (создаваемых) объектов недвижимости и об их описании,

·о количестве в составе строящихся (создаваемых) объектов недвижимости, самостоятельных частей (квартир в многоквартирном доме, гаражей и иных объектов недвижимости), передаваемых участникам долевого строительства застройщиком после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости,

·описание технических характеристик указанных самостоятельных объектов в соответствии с проектной документацией,

·предполагаемый срок получения разрешения на ввод в эксплуатацию строящихся (создаваемых) объектов недвижимости,

·о возможных финансовых и прочих рисках при осуществлении проекта строительства и мерах по добровольному страхованию застройщиком таких рисков,

·перечень организаций, осуществляющих основные строительно-монтажные и другие работы (подрядчиков).

Помимо вышеуказанной информации и документов, которые должны быть предоставлены заинтересованным лицам, у застройщика имеется обязанность представить для ознакомления по требованию инвестора документы:

1.разрешение на строительство;

2.технико-экономическое обоснование проекта строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

.заключение государственной экспертизы проектной документации, если проведение такой экспертизы установлено федеральным законом;

.проектную документацию, включающую в себя все внесенные в нее изменения;

.документы, подтверждающие права застройщика на земельный участок.

Права застройщика определены законодателем как 1) привлечение денежных средств участников долевого строительства для создания объектов недвижимости и 2) осуществление рекламы этих объектов.

При этом в целях привлечения средств граждан застройщик вправе выпускать "облигации особого вида" - жилищные сертификаты, закрепляющие право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений (п. 2 ст. 1 Закона N 214-ФЗ). Данные сертификаты будут выпускаться и размещаться в соответствии с законодательством РФ о ценных бумагах.

Указанное обстоятельство еще более усилило финансовый (а не только гражданско-правовой) характер долевого строительства.

Согласно ст. 22 Закона N 214-ФЗ при производстве, размещении и распространении рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, не допускается: приводить в рекламе количественную информацию, не имеющую непосредственного отношения к рекламируемой деятельности. Например, запрещено указывать в тексте рекламы информацию о проценте дохода, который может быть получен инвестором, в случае реализации им объекта после окончания строительства. рекламировать многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости до выдачи в установленном порядке разрешения на строительство этого многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, опубликования и (или) размещения проектной декларации и государственной регистрации права собственности или права аренды на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства.

Реклама строительного проекта, связанного с привлечением денежных средств инвесторов для строительства объектов недвижимости, должна содержать указание на места и способы получения заинтересованными лицами проектной декларации.

Следует отметить, что распространение рекламы возможно только в период осуществления деятельности соответствующего застройщика на рекламируемом объекте. В случае приостановления деятельности застройщика, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, такая реклама запрещена.

Важно обратить внимание, что моменту заключения договора долевого строительства должно предшествовать три обязательных действия застройщика: получение застройщиком в установленном порядке разрешения на строительство, опубликование и (или) размещение проектной декларации, государственная регистрация права собственности или права аренды застройщика на земельный участок, предоставленный для строительства объекта недвижимости.

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт. Наличие выданного в установленном законом порядке Разрешения на строительство на имя застройщика подтверждает правомочность застройщика осуществить строительство объекта недвижимости. Разрешение на строительство в зависимости от статуса земельного участка, на котором планируется возведение объекта, выдается федеральным органом исполнительной власти РФ, или субъекта РФ, или органом местного самоуправления в соответствии с их компетенцией.