Исследование правил оценки допустимости доказательств в уголовном процессе

Анализ правил оценки допустимости доказательств

в уголовном процессе

Содержание

уголовный процесс допустимость доказательство

Введение

Глава 1. Сущность, понятие, значение и правила оценки допустимости доказательств в уголовном процессе

1.1 Сущность, понятие и значение допустимости доказательств в уголовном процессе

1.2 Правила оценки допустимости доказательств по уголовным делам

Глава 2. Оценка допустимости доказательств на стадии предварительного расследования уголовного дела

2.1 Оценка допустимости субъекта доказывания на стадии предварительного расследования

2.2 Оценка допустимости источника доказательств на стадии предварительного расследования уголовного дела

2.3 Оценка допустимости способов и порядка получения доказательств на стадии предварительного расследования

Глава 3. Оценка допустимости доказательств в суде

3.1 Оценка допустимости доказательств в ходе предварительного слушанья

3.2 Оценка допустимости доказательств в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции

Глава 4. Процессуальный порядок и процессуальные последствия исключения недопустимых доказательств

4.1 Процессуальный порядок исключения недопустимых доказательств

4.2 Процессуальные последствия исключения недопустимых доказательств

Заключение

Список источников и литературы

Приложение

Введение

Институт допустимости доказательств в уголовном процессе является одной из серьёзных гарантий соблюдения прав и свобод личности при производстве по уголовным делам. Указанный институт призван также устранять негативные последствия ошибок и недобросовестной работы органов и должностных лиц, управомоченных законом собирать и проверять доказательства. Возможность исключения недопустимой доказательственной информации из разбирательства уголовного дела сокращает произвол органов уголовного преследования, делает бессмысленным получение доказательств незаконными способами и позволяет стороне защиты в определённой мере устранять обвинительный уклон, создаваемый в ходе предварительного расследования.

Поэтому названные обстоятельства обусловливают необходимость анализа самого понятия допустимости доказательств, оснований признания информации недопустимой, критериев оценки нарушений, допущенных при собирании доказательств, порядка признания доказательств недопустимыми.

Объектом исследования являются правоотношения участников уголовного судопроизводства, формирующиеся в процессе оценки допустимости доказательств на стадии предварительного расследования и в суде. Предметом исследования выступают нормы уголовно-процессуального права, регулирующие процесс оценки допустимости доказательств на стадии предварительного расследования и в суде, а также правоприменительная деятельность субъектов уголовного судопроизводства.

В теории вопрос допустимости уголовно-процессуальных доказательств был предметом исследования многих авторов (А.В. Аверин, В.Д. Арсеньев, А. Анисимов, B.C. Балакшин, М.С. Белоковыльский, Е.А. Брагин, Ю. Боруленков, В.В. Золотых, Н.М. Кипнис, Н.П. Кузнецов, Н.И. Кулагин, Ф.М. Кудин, П.А. Лупинская, В.В. Мельник, В. Миронов, С.В. Некрасов, Ю.К. Орлов, С.А. Пашин, А.В. Смирнов, А. Соколов, Г.М. Резник, М.С. Строгович, О.В. Химичева, С.А. Шейфер, С.Д. Шестакова, и др.). Однако, исследования, проведенные данными авторами не дали ответы на все вопросы, возникающие в теории и на практике по проблеме оценки допустимости доказательств. Поэтому актуальность настоящей работы определяется недостаточностью специальных разработок, посвященных данной проблеме.

Целью данного исследования является изучение оценки допустимости доказательств путём определения сущности, понятия и значения допустимости доказательств в уголовном процессе, в анализе правил оценки допустимости доказательств, в рассмотрении порядка оценки допустимости доказательств отдельно на стадии предварительного расследования, а также в суде, разработке оптимальных предложений по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства и правоприменительной деятельности органов предварительного следствия, прокуратуры и суда.

Для реализации поставленной цели в работе используются общенаучные (а именно диалектический метод) и специально-юридические методы (формально-юридический, сравнительно-правовой и системный методы).

Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи исследования:

рассмотрение сущности, понятия и значения допустимости доказательств в уголовном процессе;

анализ правил оценки допустимости доказательств в уголовном процессе;

исследование оценки допустимости доказательств с точки зрения их надлежащих видов, надлежащих субъектов их получения, надлежащих способов и порядка их получения на стадии предварительного расследования;

анализ оценки допустимости доказательств в суде.

анализ процедуры и последствий признания доказательств недопустимыми.

анализ судебной и следственной практики по признанию доказательств недопустимыми.

Глава 1. Сущность, понятие, значение и правила оценки допустимости доказательств в уголовном процессе

 

.1 Сущность, понятие и значение допустимости доказательств в уголовном процессе

В уголовном судопроизводстве принимается масса процессуальных решений. Значительная часть из них существенно затрагивает права и свободы личности. Каждое решение должно опираться на объективную, достаточную и доброкачественную информацию. И.Я. Фойницкий писал: «Для того чтобы устранить или по крайней мере уменьшить опасность введения правосудия в заблуждение, в высшей степени важно озаботиться тем, чтобы в основании судебной деятельности лежали наиболее твердые средства убеждения суда. Доказательства ненадежные могут вести суд по ложной дороге и приводить его к неверным заключениям». Как видим, отечественные ученые-процессуалисты еще в начале XX в. рассматривали вопрос о том, какие доказательства не могут быть использованы в процессе отправления правосудия. На современном этапе развития уголовно-процессуальной науки и законодательства этот вопрос не утратил своего значения. Допустимость, достоверность и относимость являются неотъемлемыми свойствами доказательств, которыми можно оперировать в уголовном судопроизводстве. Каждое из этих свойств находит свое нормативное закрепление.

Допустимость доказательств имеет специфическую историю своего законодательного регулирования. В постсоветском законодательстве впервые нормативное положение о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона, было закреплено в «Декларации прав и свобод человека и гражданина», принятой Верховным Советом РСФСР 22 ноября 1991 г. Декларация гласила: «Признаются не имеющими юридической силы доказательства, полученные с нарушением закона» (ч. 4 ст. 34). Позже Законом Российской Федерации от 21 апреля 1992 г. это положение было введено и в Конституцию РСФСР 1978 г.: «Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы» (ч. 4 ст. 65).

Законом от 16 июля 1993 г., посредством дополнений в УПК РСФСР, был учрежден суд присяжных. Законодатель обязал профессионального судью разрешать вопрос об исключении из разбирательства дела доказательств, полученных с нарушением закона (ст. 433,435 УПК РСФСР).

Согласно ч. 1 ст. 74 УПК РФ, доказательствами по уголовному делу признаются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Согласно приведенному выше законодательному определению доказательств обстоятельства, подлежащие доказыванию, посредством совокупности доказательств устанавливает не только суд, но также прокурор, следователь и дознаватель. Иначе говоря, сведения, полученные в ходе предварительного расследования и в судебном разбирательстве, одинаково признаются доказательствами.

Трактовка оценки доказательств как мыслительной деятельности является в литературе общепризнанной. Однако имеются существенные разногласия в определении ее предмета, то есть того, что подлежит оценке. Отдельные авторы делают акцент на различных свойствах доказательств. Одни ученые считают, что оценка доказательств имеет целью определение силы и значения каждого доказательства в отдельности и всех их в совокупности. По мнению других, оценка доказательств заключается в определении их значимости для установления истины. Существует также понимание оценки доказательств как логического процесса установления допустимости и относимости доказательств, наличия и характера связей между ними, определения значения и путей использования доказательств для обнаружения истины. Установление достоверности относится, по мнению сторонников этой позиции, не к оценке, а к исследованию доказательств. Как полагает еще одна группа ученых, оценка доказательств - это процесс определения роли и значения собранных доказательств для установления истины. Установление относимости, допустимости и достоверности доказательств, по их мнению, - это элементы исследования, а не оценки доказательств.

Более приемлемой видится точка зрения большинства ученых, которые, как и законодатель, включают в понятие оценки доказательств определение таких свойств уголовно-процессуальных доказательств, как относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства и достаточность их в совокупности.

Способность доказательств устанавливать наличие или отсутствие искомых по делу обстоятельств получила в теории судопроизводства название относимости доказательств. Относимость - необходимое качество любого доказательства. Если сведения не имеют никакого значения для данного уголовного дела, они не должны признаваться доказательствами.

Соответствие доказательства требованиям норм уголовно-процессуального права называют допустимостью доказательства. Вместе со свойством относимости она создает достаточные условия для признания сведений доказательством по делу.

Хотя в законе отсутствует норма, определяющая понятие допустимости, вывод о признании за доказательствами такого свойства логически следует из содержания ч. 2 ст. 50 Конституции РФ (доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы) и ч. 1 ст. 75 УПК РФ, в соответствии с которой доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Статья 50 расположена во второй главе Конституции РФ; «Права и свободы человека и гражданина». Однако законодатель данную главу сконструировал не просто посредством перечисления прав и свобод человека и гражданина, но предусмотрел и соответствующие гарантии их реализации.

Например, право личности на достоинство гарантируется запретом пыток, насилия, принудительных опытов и т.д. (ст. 21 Конституции РФ), право на свободу и личную неприкосновенность - судебным контролем над применением соответствующих мер принуждения (ст. 22 Конституции РФ) и др. В некоторых статьях гарантии предусмотрены непосредственно: государственная защита прав и свобод человека и гражданина, судебная защита прав и свобод, право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 45, 46, 48 Конституции РФ) и т.д. Причем в Конституции РФ закреплены важнейшие права и свободы человека и гражданина, а также гарантии их осуществления, которые конкретизируются в отраслевом законодательстве.

Учитывая изложенное, допустимость доказательств следует определить как межотраслевой правовой институт, основанный на конституционном праве личности на исключение доказательств, полученных с нарушением федерального закона, гарантирующий соблюдение важнейших прав и свобод человека и гражданина при осуществлении правосудия.

Правосудие в России осуществляется посредством различных видов судопроизводств. В то же время процессуальный порядок судопроизводства отличается в зависимости от его вида. Необходимо отметить, что и институт допустимости доказательств имеет отраслевую специфику. Это можно проиллюстрировать на примере правового регулирования данного института в уголовном и гражданском процессах.

Причины этой специфики были выявлены М.С. Строговичем и позже рассмотрены Н.М. Кипнисом. Дело в том, что в истории и теории существуют два основных метода регулирования института допустимости доказательств: позитивный и негативный. Сущность позитивного метода можно определить как закрепление в законе тех сведений, которые можно использовать в качестве доказательств, что соответствует методу дозволения, а основу же негативного метода составляют два способа: а) включение в нормы закона прямого запрета на использование определенных доказательств; б) включение косвенного запрета на это.

Так, в УПК РФ нигде не содержится понятие допустимости доказательств. Уголовно-процессуальное законодательство определяет ее «от противного». В ст. 75 УПК РФ говорится о недопустимых доказательствах, а не о тех, которые являются допустимыми. Следовательно, допустимыми являются все остальные доказательства (негативный метод регулирования института допустимости).

Примером позитивного метода регулирования допустимости доказательств в уголовном процессе может служить положение об обязательных случаях назначения судебной экспертизы (ст. 196 УПК РФ).

Однако, следует констатировать, что в рассмотренных отраслях процессуального права используется как негативный, так и позитивный методы регулирования допустимости доказательств, с преобладанием негативного - в уголовном процессе, а позитивного - в гражданском; они явились итогом развития формальной системы доказательств.

Допустимость - это свойство доказательств, которое выражается в законности способа и порядка их получения, а также процессуального оформления. Допустимые доказательства должны отвечать следующим обязательным условиям.

. Они должны быть получены в результате деятельности уполномоченных на то должностных лиц и государственных органов (например, следователем по находящемуся в его производстве уголовному делу, дознавателем в порядке выполнения поручения следователя о производстве отдельных следственных действий и т.п.).

. Доказательства должны быть получены из предусмотренного законом источника (ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Не могут служить доказательствами по уголовному делу анонимные заявления, слухи, информация, полученная в результате применения оперативно-розыскных мероприятий, без проверки ее следственным путем.

. Доказательства должны быть получены в установленном законом порядке. Даже если сведения были получены из законного источника, но с отступлением от регламентированной УПК РФ процедуры, допустимость доказательственного мате риала ставится под сомнение.

. Доказательства должны быть зафиксированы способом, предусмотренным уголовно-процессуальным законом. Если это чьи-то показания, то они должны исходить от лица, обладающего статусом соответствующего участника процесса. Если доказательственная информация устанавливается с помощью предметов и документов, то они должны быть надлежащим образом процессуально оформлены (зафиксированы в протоколе следственного действия, при производстве которого были обнаружены) и приобщены к уголовному делу.

Устанавливая характерные признаки каждого вида доказательств, закон регламентирует вопросы допустимости и в негативной форме, т.е. путем запрета использовать в качестве доказательств те или иные материалы (ч. 2 ст. 75). Так, УПК РФ называет случаи, когда определенные лица не могут быть допрошены в качестве свидетелей (потерпевших) или когда сведения, сообщаемые указанными участниками процесса, не будут иметь доказательственного значения (ч. 3 ст. 56; п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

Если доказательство не отвечает хотя бы одному из вышеперечисленных требований, то оно является недопустимым. Так, согласно ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся:

) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, слухе, а так же показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

) иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.

Доказательства, полученные с нарушением закона, в соответствии с ч. 1 этой же статьи признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, образующих предмет доказывания.

Стоит отметить, что и в правоприменительной практике, и в теории уголовного процесса к числу недопустимых относят не только доказательства, которые получены с нарушением норм УПК РФ, но нередко и такие, при получении которых никаких нарушений не допущено, но не соответствующие требованиям относимости и (или) достоверности. Иначе говоря, допустимость трактуется как аккумулирующая характеристика отдельно взятого доказательства, которой последнее должно отвечать не только с точки зрения соответствия требованиям закона, регламентирующим способы и порядок собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников, но и с точки зрения достоверности и (или) относимости.

Однако, данная позиция представляется неправильной. Можно определить следующие критерии отграничения допустимости от других свойств доказательств.

Во-первых, допустимость относится только к форме и не касается содержания доказательства. Содержание характеризуют другие свойства доказательства. И в Конституции РФ (ч. 2 ст. 50), и в УПК (ч. 1 ст. 75) говорится о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона. Очевидно, что имеются в виду законный способ, источник, но не содержание доказательства.

Во-вторых, допустимость определяется соблюдением формальных правил, прямо указанных в законе. В действующем законе они недостаточно полно представлены. Законодатель должен стремиться к максимально полной детализации правил, определяющих допустимость доказательств.

На наш взгляд, допустимость доказательств не всегда обеспечивает их достоверность. Например, это может происходить в случаях добросовестного заблуждения свидетелей, а также осуществления действий заинтересованных в исходе дела лиц с целью утаивания, уничтожения, маскировки и фальсификации информации, имеющей значение для правильного разрешения дела. Ознакомление стороны защиты с постановлением о назначении экспертизы после ее проведения является нарушением закона, следовательно - свидетельствует о недопустимости этого доказательства, но на достоверность заключения эксперта это не влияет. Тем более что экспертиза может быть проведена до появления в процессе подозреваемого (обвиняемого).

Вышеизложенное позволяет утверждать, что признание доказательства допустимым не предрешает вопроса о его достоверности и вывод о допустимости предшествует, но не заменяет вывода о достоверности. Данная точка зрения разделяется большинством ученых.

Таким образом, некоторые правила допустимости непосредственно направлены на обеспечение достоверности доказательств и являются ее гарантией. Другие критерии допустимости не выступают гарантами достоверности доказательств. Следовательно, лишь часть критериев допустимости доказательств непосредственно преследует цель установления истины по уголовному делу. Несомненно, что институт допустимости доказательств является серьезным препятствием к противоправному поведению сотрудников правоохранительных органов, злоупотреблениям с их стороны, небрежному и халатному отношению к нормам закона в ходе собирания доказательств.

Таким образом, допустимость доказательств - это свойство доказательства, характеризующее его с точки зрения законности источника сведений о фактах, а также способов получения и закрепления указанных сведений в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, то есть управомоченным на то лицом или органом в результате проведения им процессуального действия при строгом соблюдении уголовно-процессуального закона.

 

.2 Правила оценки допустимости доказательств по уголовным делам

Согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения его относимости, допустимости и достоверности. Оценка относимости и достоверности доказательств осуществляется, как правило, по единым критериям. В противовес этому вопрос об установлении допустимости сведений решается далеко не однозначно.

Нормативное предписание о том, что доказательства, полученные с нарушением порядка, установленного уголовно-процессуальным законом, являются недопустимыми (ч. 1 ст. 75 УПК), послужило основанием для концепции, образно названной "плодами отравленного дерева". По ее смыслу при любом нарушении порядка собирания доказательств должно применяться правило о недопустимости использования его результатов в процессе доказывания.

Согласно другому подходу, нарушения, допущенные стороной обвинения в порядке собирания доказательств, не должны препятствовать их использованию в интересах защиты.

В то же время анализ руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ свидетельствует о более взвешенной позиции при определении допустимости доказательств. Согласно этой позиции доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона в следующих случаях: а) если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией права человека и гражданина; б) если нарушен установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления; в) если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом; г) если собирание и закрепление доказательств осуществлено в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

К числу субъектов, правомочных проводить действия по собиранию доказательств, относятся: следователь, дознаватель, прокурор, защитник, суд (ч. ч. 1, 3 ст. 86). Все они вправе не только участвовать в исследовании доказательств, но и собирать их. Причем результатом этой деятельности являются именно доказательства, в то время как другие участники (подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители), принадлежащие к категории источников доказательств, в лучшем случае могут представлять лишь предметы и документы, которые становятся доказательствами только после приобщения их к материалам дела органами предварительного расследования или судом (ч. 2 ст. 86).

Проблема формы (источника) в теории уголовно процессуально доказывания разработана достаточно. Вместе с тем вопрос о допустимости доказательства с позиции законности его источника в уголовно-процессуальной литературе практически не освещался. Подобную ситуацию, сложившуюся вокруг источника доказательства, возможно объяснить дискуссионностью самого понятия источника (формы) доказательств.

Условно позиции ученых о понятии доказательств можно разделить на 4 группы. Первая группа процессуалистов (С.А. Альперт, М. Бажанов, М.С. Строгович) понимает под источниками доказательств прежде всего средства доказывания. Вторая (В.Д. Арсеньев, Н.П. Кузнецов, Ю.К. Орлов, С.А. Шейфер) в той или иной интерпретации указывает на законодательное понимание источника. Третья (Р.С. Белкин, И.М. Малхазов, В.А. Похмелкин) видит в источниках доказательств «то, откуда следствие и суд черпают фактические данные, или, иными словами, сведения об этих фактах». Четвертая (Д.И. Бедняков, М.Л. Якуб) понимает под источниками доказательств определенную процессуальную форму.

По нашему мнению, источниками доказательств является процессуальная форма, в которой зафиксирована доказательственная информация: показания, заключения экспертов, протоколы следственных действий, иные документы, предметы, обладающие признаками вещественных доказательств. Перечень этих источников дан в ч. 2 ст. 74. В этот перечень включены: показания подозреваемого (обвиняемого), показания потерпевшего, свидетеля, заключение и показания эксперта, заключение и показания специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, иные документы.

Получение доказательств из неустановленного источника должно влечь за собой недопустимость этого доказательства.

Для того чтобы полученное доказательство могло быть допустимым, должен быть избран лишь тот способ собирания доказательств, который по своему содержанию предназначен законом для данной ситуации. Произвольная подмена надлежащего способа доказывания каким-либо другим незаконна. Так, недопустимо проведение допроса или очной ставки, если необходимо предъявление лица или предмета для опознания, осмотра вместо обыска, наложения ареста на имущество вместо выемки, производство допроса эксперта вместо проведения дополнительной экспертизы и т.д. Каждое следственное действие задумано так, что в соответствующих условиях в максимальной степени обеспечивает достоверность информации данного вида. Поэтому подмена его неприспособленным для этого действием может оставлять неустранимые сомнения в соответствии полученных результатов действительности. Пригодность того или иного следственного действия для извлечения доказательственной информации определяется прежде всего целями, установленными для него законом.

И наконец, доказательство должно быть получено с соблюдением надлежащей процедуры, т.е. с соблюдением требований закона относительно порядка проведения соответствующего процессуального действия, порядка фиксирования хода и результатов.

Представляется, что доказательства, полученные путем проведения «процессуальных» действий, не предусмотренных законом, во всех случаях должны признаваться недопустимыми. Порядок проведения каждого процессуального действия детально регламентирован в законе с целью гарантировать права участников процесса. Соответственно получение доказательств путем действий, не предусмотренных в законе, нарушает права участников процесса.

Содержание данного правила заключается не только в том, чтобы доказательства были получены в результате следственных действий, указанных в Уголовно-процессуальном законе, но и в том, чтобы при проведении этих следственных действий были соблюдены требования закона относительно: а) порядка проведения соответствующего следственного действия; б) порядка фиксирования его хода; в) порядка фиксирования его результатов.

Очевидно, что нарушение условий получения доказательств, основанных на конституционных и общепризнанных международных гарантиях прав и свобод человека и гражданина, личной неприкосновенности, неприкосновенности жилища, тайны переписки и т.д. делает такие доказательства недопустимыми.

Одним из правил оценки допустимости доказательств, по мнению ряда ученых, является законная процедура проверки доказательств. Проверка доказательств является одним из элементов процесса доказывания. Субъектами этой проверки являются дознаватель, следователь, прокурор и суд.

Законодателем выделены три способа проверки доказательств (ст. 87 УПК РФ):

1) сопоставление проверяемого доказательства с другими, имеющимися в уголовном деле;

2) установление источников проверяемых доказательств;

3) получение иных доказательств, которые подтверждают или опровергают проверяемое доказательство.

Надлежащая процедура проверки доказательств в ряде случаев предусмотрена самим законом:

проверка производных доказательств путем получения доказательств первоначальных, если они достижимы. Например, для проверки показаний свидетеля, который дает их со слов другого человека, по общему правилу, надо обязательно допросить этого человека - первоисточник. Исключение составляют те случаи, когда по уважительной причине первоначальное доказательство недоступно (смерть потерпевшего);

проверка определенных данных путем проведения следственного эксперимента (ст. 181 УПК РФ);

проверка ранее полученных показаний нескольких лиц, в которых имеются существенные противоречия, путем проведения между ними очной ставки (ст. 192 УПК РФ);

проверка показаний свидетеля, потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого об опознании ими данного лица или предмета с помощью их предварительного допроса об обстоятельствах, при которых они наблюдали это лицо или предмет, а также о приметах и особенностях, по которым они могут его опознать (ст. 193 УПК РФ);

название такого следственного действия, как проверка показаний на месте, уже говорит о том, что ему предшествует допрос, хотя в его содержание закон не включает цель проверки (ч. 1 ст. 194 УПК РФ);

проверка имеющихся в деле доказательств, указывающих на причины смерти или вред, причиненный здоровью, а также вызывающих сомнение относительно вменяемости или способности подозреваемого, обвиняемого самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве, и другие обстоятельства, указанные в ст. 196 УПК РФ, путем обязательного проведения судебной экспертизы;

проверка заключения эксперта в случае его недостаточной ясности или полноты, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела путем проведения дополнительной экспертизы (ч. 1 ст. 207 УПК РФ);

проверка заключения эксперта в случаях возникновения сомнений в его обоснованности или наличия противоречий в выводах эксперта (или экспертов) по тем же вопросам путем проведения повторной экспертизы (ч. 2 ст. 207 УПК РФ).

Таким образом, перечисленные правила являются критерием, по которым в свою очередь доказательство может быть признано недопустимым. Все эти правила так или иначе указаны в законе, а значит должны соблюдаться должностными лицами. Нарушение этих правил влечет за собой признание доказательства недопустимым.

Рассмотренные в первой главе нашего исследования проблемы позволяют сформулировать ряд выводов. Во-первых, институт допустимости доказательств является выражением конституционного права человека на использование при осуществлении правосудия доказательств, полученных в соответствии с федеральным законом, и как конституционную гарантию осуществления других его прав и свобод. Во-вторых, в настоящее время происходит становление комплексного института допустимости доказательств. Это обстоятельство указывает на необходимость проведения комплексных исследований и применения метода сравнительного анализа в изучении института допустимости доказательств в различных процессуальных отраслях. В-третьих, институт допустимости доказательств является препятствием к достижению истины «любой ценой», но его наличие в состязательном процессе оправдано более значимой целью - гарантировать и реально обеспечить права и свободы личности при раскрытии и расследовании преступлений, а также при осуществлении правосудия.

Глава 2. Оценка допустимости доказательств на стадии предварительного расследования уголовного дела

 

.1 Оценка допустимости субъекта доказывания на стадии предварительного расследования

Оценка допустимости доказательств с точки зрения надлежащих субъектов их получения на стадии предварительного расследования уголовного дела заключается в определении критериев, которым должно соответствовать должностное лицо, управомоченное по уголовному делу проводить процессуальные действия по собиранию доказательств. Признание полученных данных в уголовном процессе недопустимыми доказательствами считается в том случае, если нарушены критерии о надлежащем субъекте.

Доказательство должно быть получено надлежащим субъектом, т.е. лицом, правомочным по данному делу проводить процессуальное действие, в ходе которого было получено доказательство.

Субъекты, которые правомочны собирать доказательства по уголовному делу, перечислены в УПК РФ. На досудебных стадиях ими являются дознаватель, следователь и прокурор. Однако, стоит отметить, что прокурор в настоящее время не принимает непосредственного участия в производстве предварительного расследования, поэтому собирание им доказательств в ходе досудебного производства возможно лишь в следующих случаях: 1) если доказательства (прежде всего, указанные в ст. 84 УПК РФ документы) содержатся в материалах, полученных и направляемых им в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных прокурором нарушений уголовного законодательства (п. 2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ); 2) если прокурор получает сообщения граждан, должностных лиц в порядке возбуждения производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, которые также являются доказательствами - иными документами (п. п. 2, 4 ст. 415 УПК РФ).

А.В. Смирнов отмечает, что в судопроизводстве действуют как субъекты доказывания, так и лица, которые в рамках функции содействия правосудию играют роль источников информации, которая в момент получения доказательством еще не является.

В УПК РФ, в качестве субъекта, правомочного собирать доказательства, включен также защитник по уголовному делу (ст. 86). Причем защитнику предоставлены лишь конкретные способы собирания доказательств.

Стоит заметить, что такой критерий как получение доказательств надлежащим субъектом, не всегда выглядит просто и однозначно. Нельзя не согласиться с точкой зрения Некрасова С.В. в том, что не всегда совершенно четко, и тем более, сразу определяются органы, и должностные лица, которые должны производить расследование (например, по деяниям группы лиц, в которую входят и военнослужащие). Однако, такие случаи встречаются не так часто.

Рассмотрим случаи признания в ходе оценки допустимости доказательств дознавателя, следователя, ненадлежащими субъектами собирания доказательств на стадии предварительного расследования уголовного дела.

Доказательства признаются полученными ненадлежащим субъектом при проведении следственных действий лицом, подлежащим отводу.

Обстоятельства, исключающие возможность участия в производстве по уголовному делу следователя, дознавателя и прокурора, указаны главе 9 УПК РФ.

На практике решения об отводе и признании полученных доказательств решается в целом однозначно.

Примером может служить Постановление Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации: «Согласно п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ следователь не может участвовать в производстве по уголовному делу, если он является свидетелем по данному уголовному делу.

Поскольку в судебном заседании 23 октября 2003 г. следователь С. была допрошена в качестве свидетеля, по данному делу она стала свидетелем (как в приговоре от 24 октября 2003 г., так и в приговоре от 8 сентября 2004 г. суд ссылался на ее показания) и была не вправе проводить следствие после направления судьей 18 июня 2004 г. дела прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению судом, вследствие чего все проведенные ею процессуальные действия в период 14 - 16 июля 2004 г. юридического значения не имеют».

Однако, здесь необходимо привести еще один пример, с которым мы столкнулись при анализе судебной практики: «Доводы осужденного о том, что в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ в судебном заседании была допрошена дознаватель Р.О., являются несостоятельными.

Указанная осужденным норма предусматривает в качестве одного из обстоятельств, исключающих участие судьи, прокурора, следователя, дознавателя в производстве по уголовному делу то, что указанное лицо является свидетелем по делу. Дознаватель Р.О. была допрошена в судебном заседании в качестве свидетеля о тех обстоятельствах, которые ей стали известны именно в связи с проведением ею дознания по делу, в связи с чем доводы жалобы о нарушении положений п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ являются несостоятельными».

После передачи дела следователю следственные и оперативно-розыскные действия по делу органом дознания производятся исключительно при наличии поручения следователя.

В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь вправе давать органу дознания в случаях и порядке, установленных УПК РФ, обязательные для исполнения письменные поручения о производстве отдельных следственных действий и иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении.

Таким образом, полученные доказательства дознавателем по уголовному делу, без письменного поручения должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело, должны быть признаны недопустимыми.

Однако, на практике такие случаи практически не встречаются. Зачастую при производстве процессуальных действий имеется письменное поручение следователя.

Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации постановила: «Председательствующий в ходе проверки доводов стороны защиты о допросе свидетелей ненадлежащим лицом установил, что допрос свидетелей Ш. и К. был проведен работниками органа дознания в соответствии с поручением следователя, данным органу дознания на основании ст. 38 ч. 2 п. 4 УПК РФ. Об этом свидетельствует и имеющееся в деле поручение следователя».

Недопустимыми признаются доказательства, полученные дознавателем, следователем с нарушением правил о подследственности. Подследственность - это совокупность закрепленных в законе юридических признаков уголовного дела, на основе которых устанавливается конкретный орган, правомочный осуществлять предварительное расследование данного дела. Порядок определения подследственности закреплен в ст. 151 УПК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 152, Следователь, дознаватель, установив, что уголовное дело ему не подследственно, производит неотложные следственные действия, после чего следователь передает уголовное дело руководителю следственного органа, а дознаватель - прокурору для направления по подследственности.

Типичными нарушениями требовании закона о подследственности являются: получение доказательства каким-либо следователем по делу, не относящемуся к подследственности органа, сотрудником которого он является, если, разумеется, прокурор, действующий в пределах своей компетенции, не воспользовался полномочием передать дело от одного органа предварительного следствия другому; вторжение следователем в компетенцию следователя военной прокуратуры; принятие военным следователем к своему производству дела, относящегося к подследственности других органов.

Так, Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда постановила: «Органы предварительного расследования СО при ЛОВД на ст. Свердловск, проведя неотложные следственные действия, в нарушение требований ч. 1 и 5 ст. 152 УПК РФ, уголовное дело по подследственности не направили, а провели предварительное расследование в полном объеме. Суд полагает, что у следователя СО при ЛОВД на ст. Свердловск отсутствовали полномочия по составлению обвинительного заключения по делу».

Доказательства, полученные следователем по уголовному делу, не принятому им к своему производству, признаются недопустимыми. В соответствии со ст. 156 УПК РФ, следователь или дознаватель обязаны вынести постановление о принятии им уголовного дела к своему производству.

Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации постановила: «В соответствии со ст. 156 УПК РФ производство предварительного следствия возможно лишь после возбуждения уголовного дела. Из материалов дела следует, что уголовное дело в отношении К.М. возбуждено 14 октября 2004 года. Постановление о назначении судебно-медицинской экспертизы трупа К.М. (л.д. 15 - 16) вынесено следователем 30 августа 2004 года. Согласно заключению эксперта (л.д. 23 - 27), на которое суд сослался, как на доказательство вины К.М., экспертиза проводилась с 31 августа по 1 октября 2004 года, то есть до возбуждения уголовного дела. Ссылки на ст. 146 ч. 4 УПК РФ являются ошибочными, поскольку в соответствии с указанной статьей к неотложным следственным действиям относится лишь вынесение постановления о назначении судебной экспертизы, а не ее проведение.

На основании ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований закона, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения и использоваться для доказывания любого из обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ».

Доказательства, полученные дознавателем после истечения установленного законом срока дознания (ст. 223 УПК РФ) либо следователем после истечения установленного законом срока предварительного следствия по уголовному делу (ст. 162 УПК РФ), признаются недопустимыми.

Так, Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда постановила, что в нарушение требований ч. 4 ст. 162 УПК РФ постановлением от 09 июня 2008 года срок следствия продлен на срок свыше четырех месяцев не уполномоченным на то должностным лицом. Срок следствия продлялся руководителем следственного органа района, хотя такое право предоставлено только руководителю следственного органа субъекта Федерации. Поэтому все следственные действия, проведенные после 20 июня 2008 года, в том числе предъявление обвинения и составление обвинительного заключения, признаны судом незаконными.

Доказательства полученные следователем, не включённым в состав следственной группы (ст. 163 УПК РФ) или включённым в состав следственной группы с нарушением требований УПК РФ (ч.2 ст. 163 гласит, что решение о производстве предварительного следствия следственной группой, об изменении ее состава принимает руководитель следственного органа; проведение следственных действий членами групп, созданных иными лицами, влечет недопустимость полученных ими доказательств), признаются недопустимыми.

Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации постановила: «согласно ст. 163 УПК РФ только следователь К. как руководитель следственной группы имел полномочия, в частности, принимать решения о привлечении лица в качестве обвиняемого и об объеме предъявляемого обвинения, составлять обвинительное заключение. Тем не менее 22 сентября 2003 г. в нарушение данного закона без надлежащего решения компетентного лица об изменении состава следственной группы дело к своему производству принял следователь Б. Он начал предварительное следствие вне следственной группы и без объявления обвиняемым об изменении ее состава. Таким образом, в стадии досудебного производства по делу были допущены существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона. Поскольку они препятствуют рассмотрению уголовного дела, суд правомерно возвратил его прокурору».

В соответствии с ч. 2 ст. 41 УПК РФ, Не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. Доказательства, полученные дознавателем, осуществлявшим или осуществляющим оперативно-розыскные мероприятия, признаются недопустимыми. Однако, на практике такие нарушения встречаются крайне редко.

Таким образом, если доказательство было получено лицом, которое не имело права в силу закона его получить, оно должно быть признано судом недопустимым. Несмотря на некоторые спорные моменты, на практике данный вопрос зачастую решается однозначно, так как оценка допустимости субъекта доказывания на стадии предварительного расследования достаточно четко регламентирована УПК РФ.

 

.2 Оценка допустимости источника доказательств на стадии предварительного расследования уголовного дела

Доказательства должны быть получены только из источников, перечисленных в ст. 74 УПК РФ. Доказательство должно соответствовать требованиям закона относительно источника установления конкретных фактических данных. Перечень этих источников дан в ч. 2 ст. 74 УПК. В этот перечень включены: показания свидетеля, показания потерпевшего, показания обвиняемого (подозреваемого), заключение и показания эксперта, заключение и показания специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы. Получение доказательства из источника, не указанного в УПК, должно влечь за собой недопустимость этого доказательства.

Показания потерпевшего - сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 187 - 191 и 277 УПК (ст. 78 УПК РФ).

В соответствии со ст. 79 УПК, показания свидетеля - сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 187 -191 и 278 УПК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 75, показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности, являются недопустимыми доказательствами.

На практике вопрос о таких показаниях решается однозначно: они признаются недопустимыми доказательствами.

Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации постановила: «Показания матери убитого о возможности или невозможности совершения убийства Г. носят предположительный характер и в силу этого качества не могут быть признаны допустимыми (ст. 75 ч. 2 п. 2 УПК РФ)».

Согласно п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ, показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. Очевидно, уголовно-процессуальный закон предъявляет требования не к факту как содержанию доказательства, а его форме (источнику), т.е. показаниям подозреваемого и обвиняемого.

Так, Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда, рассмотрев уголовное дело по кассационным жалобам осужденных, нашла приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям. Как следует из приговора суда, выводы суда о виновности А. и М. в покушении на кражу основаны на показаниях обвиняемых А. и М., данных в ходе следствия и при избрании им меры пресечения, где они признавали вину в совершении покушения на кражу.

Однако в судебном заседании М. и А. отказались от данных показаний и пояснили, что преступления они не совершали.

Поскольку обвиняемые на следствии были допрошены в отсутствие защитников, эти показания являются недопустимыми.

Проведя анализ судебной практики, мы можем утверждать, что данный вопрос решается однозначно на практике.

Так, Президиум Новосибирского областного суда установил: «Кроме того, суд использовал в качестве доказательств обвинения показания самого И., данные им в ходе предварительного следствия в отсутствие защитника.

Однако в силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, являются недопустимыми доказательствами, т.е. не имеющими юридической силы, и поэтому они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ».

Вещественные доказательства - это предметы материального мира (вещи), которые имеют относящуюся к предмету доказывания фактическую информацию и в установленном законом порядке приобщены к делу.

Из приведенного выше понятия вещественного доказательства следует, что к ним относятся предметы-носители доказательственной информации, которые приобщены к делу в установленном законом порядке. Поэтому вещественными доказательствами являются не все предметы - носители доказательственной информации, а только те, которые обнаружены, получены и приобщены к делу в установленном законом порядке. А этот порядок включает следующие действия.

Во-первых, должен быть процессуально оформлен факт обнаружения или получения предмета следователем (оформляется протоколом).

Во-вторых, вещественное доказательство должно быть осмотрено, подробно описано (ст. 81 УПК РФ). Осмотр вещественного доказательства может быть произведен в ходе того следственного действия, при котором оно изъято (например, при осмотре места происшествия), и тогда его результаты фиксируются в протоколе, либо в ходе отдельного следственного действия - осмотра вещественного доказательства (предмета), оформляемого самостоятельным протоколом.

И, в-третьих, вещественное доказательство должно быть приобщено к делу особым постановлением следователя или определением суда. Лишь после вынесения такого постановления (определения) на предмет может быть распространен режим вещественного доказательства.

Таким образом, следует иметь в виду, что предмет, представленный в качестве вещественного доказательства, и постановление о его приобщении к делу неразрывно между собой связаны. Поэтому отсутствие или утрата постановления о приобщении к делу вещественного доказательства, как и утрата самой вещи, указанной в постановлении, ведут к недопустимости вещественного доказательства.

Допустимость вещественных доказательств определяется не только соблюдением порядка их приобщения к делу, но и соблюдением порядка обнаружения и изъятия вещественных доказательств.

Протоколы следственных и судебных действий - это письменные акты, в которых фиксируются ход и результаты таких следственных действий, как осмотр, освидетельствование, выемка, обыск, предъявления для опознания, следственный эксперимент (ст. 166 УПК РФ).

Указанные выше протоколы следственных действий выделены в самостоятельный источник доказательств, ввиду того, что в них фиксируются обстановка, предметы или явления, непосредственно воспринятые следователем, понятыми и другими участниками данного следственного действия.

Порядок проведения и процессуального оформления следственных действий (указанных в ст. 166 УПК РФ), подробно регламентирован законом, и нарушение этого порядка может повлечь недопустимость протокола как доказательства.

Приложения к протоколу (фотографии, фонограммы, видеозаписи, схемы и т.д.) рассматриваются как их составная часть. Их допустимость также обусловливается соблюдением всех требований закона при их получении. В протоколе должны быть зафиксированы факт и условия применения соответствующих научно-технических средств. Результаты их применения должны быть удостоверены.

Под иным документом в уголовном, процессе подразумеваются любые письменные или оформленные иными способом акты, удостоверяющие или излагающие обстоятельства и факты, которые имеют значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу (ст. 84 УПК РФ).

Документ допустим как доказательство при наличии:

) данных, указывающих на то, каким образом он попал в материалы дела (сопроводительное письмо, протокол и т.д.);

) установленных реквизитов служебных документов или данных о гражданине, от которого документ исходит;

) указаний на источник осведомленности составителя (ссылки на название нормативного акта, номер и дату архивного документа, лиц от которых получены данные, и т.д.). При отсутствии таких данных его составитель может быть допрошен в качестве свидетеля.

Такой источник доказательств как «иные документы» в судебной практике нередко используется как «запасной выход», через который проходят недопустимые доказательства (например, «объяснения», полученные в ходе доследственной проверки). Так, по мнению авторов «Теории доказательств в советском уголовном процессе», «то обстоятельство, что объяснение гражданина содержит фактические данные об обстоятельствах, которые должны быть предметом допроса, не лишает самостоятельного доказательственного значения объяснение». Признает доказательственное значение материалов, полученных в ходе доследственной проверки, рассматривая их как «иные документы», и Карнеева Л.М.

На недопустимость использования объяснений как доказательств (под видом «иных документов») указывают П.А. Лупинская, С.А. Пашин, Н.М. Кипнис и другие авторы.

В частности, П.А. Лупинская отмечает, что до возбуждения уголовного дела объяснения могут быть получены только от лиц, подавших заявление или жалобу, если необходимо получение каких-либо сведений, дополняющих, уточняющих жалобу. В то же время получение объяснений от лиц по поводу действий, в отношении которых поступила жалоба, заявление или иное сообщение, недопустимо, так как нарушает запрет, содержащийся в статье 51 Конституции РФ. Такого рода объяснения, если они были получены, недопустимо использовать в дальнейшем доказывании и ссылаться на них в любых решениях по делу.

По нашему мнению, объяснения, полученные в ходе доследственной проверки, не могут быть использованы в качестве доказательств под видом «иных документов». После возбуждения уголовного дела необходимо еще раз получить объяснения по тем же или новым обстоятельствам и оформить полученные объяснения в форме допроса свидетеля, только в этом случае данные объяснения получат доказательственное значение.

Далее хотелось бы коснуться вопроса допустимости вероятностного заключения эксперта.

Положение, когда вопрос пренебречь малой вероятностью ошибки в каждом конкретном случае вынужден решать сам эксперт, представляется неправильным. Совершенно очевидно, что в этих случаях вероятностный характер выводов эксперта сохраняется независимо от их формы, а окончательно решить тот или иной вопрос должен суд.

И вероятностный, и категоричный выводы должны быть обоснованными и мотивированными. Экспертный вывод должен быть определенным: эксперту следует выбрать одну из возможных альтернатив, отдать предпочтение какой-то одной из конкурирующих версий. Категоричная или вероятностная форма вывода характеризуют не его определенность, а степень субъективной уверенности эксперта в своем выводе. В большинстве случаев необходимым условием наличия у него доказательственного значения является оценка степени вероятности устанавливаемого. Однако, если указывается, что есть «некоторая вероятность» существования какого-либо обстоятельства, но не дана оценка ее степени, то такое заключение может быть признано не имеющим доказательственного значения. Не менее важно, чтобы заключение было мотивированным.

Так, Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда постановила: «В соответствии с п.п. 9, 10 ст. 204 УПК РФ в заключении эксперта должны быть указаны содержание и результаты исследований с указанием примененных методик, выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование.

Однако заключение эксперта не содержит надлежащего обоснования выводов о контрафактности используемых программ. Кроме вывода в исследовательской части заключения другой информации не содержится, признаки контрафактности не названы, их подтверждение не приведено.

Таким образом, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем приговор отменен, дело направлено на новое рассмотрение».

Таким образом, рассматривая конкретные доказательства и их источники, необходимо в первую очередь оценивать их с точки зрения допустимости. В связи с этим необходимо выяснить:

как появился в деле тот или иной источник доказательств, откуда он стал известен следователю, кому принадлежит инициатива в его получении;

что представляет собой этот источник, какие конкретные фактические данные стали из него известны;

достаточно ли достоверны полученные доказательства, как они проверены и не нуждаются ли в дополнительной проверке;

соблюдены ли следователем процессуальные формы получения конкретного доказательства и приобщения его к делу.

 

.3 Оценка допустимости способов и порядка получения доказательств на стадии предварительного расследования

Оценка допустимости доказательств с точки зрения надлежащих способов и порядка их получения на стадии предварительного расследования уголовного дела должна ответить на вопросы о том, законным ли является использованный способ собирания доказательств, а также соблюдены ли требования УПК РФ в ходе его производства.

В стадии предварительного расследования находят свою реализацию все указанные в ст. 86 УПК РФ способы собирания доказательств. Поэтому получение допустимых доказательств в указанной стадии возможно путём производства любых следственных и иных процессуальных действий. Систему допустимых следственных действий как одного из способов собирания доказательств на стадии предварительного расследования образуют: осмотр; освидетельствование; следственный эксперимент; обыск; выемка; наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка; контроль и запись переговоров; допрос; очная ставка; опознание; проверка показаний на месте; производство судебной экспертизы; получение образцов для сравнительного исследования. К числу иных процессуальных действий, с помощью которых возможно получить допустимые доказательства в стадии предварительного расследования, относятся: представление доказательств; истребование доказательств. Соответственно, недопустимыми доказательствами в стадии предварительного расследования уголовного дела являются сведения об обстоятельствах совершённого преступления, полученные путём проведения действий, не предусмотренных законом, то есть тех действий, которые не относятся к числу процессуальных (следственных и иных процессуальных).

Представляется, что доказательства, полученные путем проведения «процессуальных» действий, не предусмотренных законом, во всех случаях должны признаваться недопустимыми. Процессуальная форма строго формальна, порядок проведения каждого процессуального действия детально регламентирован в законе с целью гарантировать права участников процесса. Соответственно получение доказательств путем действий, не предусмотренных в законе, нарушает права участников процесса.

Основаниями для признания доказательств полученными с нарушением закона могут быть следующие нарушения: несоблюдение условий и оснований получения доказательств; нарушение правил проведения следственных действий, в том числе - обнаружения и изъятия имеющих значение для дела предметов, документов и т.д.; несоблюдение требований к форме составления протокола или постановления.

Ненадлежащая процедура предполагает, прежде всего, нарушение требований закона относительно времени, в течение которого возможно проведение следственных действий.

В соответствии с уголовно-процессуальным законом (ст. 164 УПК РФ), проведение следственных действий на досудебных стадиях возможно только после возбуждения уголовного дела и до принятия окончательного решения по предварительному следствию следователем либо по дознанию дознавателем (т.е. до составления обвинительного заключения либо постановления о направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о применении мер медицинского характера, либо постановления о прекращении дела).

Из материалов, полученных до возбуждения уголовного дела, доказательством может быть признан протокол осмотра места происшествия, протокол осмотра трупа, протокол освидетельствования, поскольку закон разрешает проведение этого следственного действия до возбуждения уголовного дела.

Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации постановила: «Несостоятельными являются доводы кассационных жалоб о признании протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством.

Как видно из материалов дела, при задержании Ш., находящегося в федеральном розыске, в его квартире был обнаружен Ф. в наручниках, то есть выявлены признаки другого преступления. Поэтому протокол осмотра места происшествия, как не противоречащий положению ч. 2 ст. 176 УПК РФ, суд обоснованно признал допустимым доказательством».

Недопустимо проведение следственных действий в период приостановления предварительного следствия (ч. 3 ст. 209 УПК РФ).

Можно сделать вывод, что от следователя (дознавателя) требуется неукоснительное соблюдение порядка проведения следственных действий. Этому должны способствовать регулярная учеба следователей, более плодотворное использование наставничества, методические семинары с участием судей, обобщение прокуратурой и судом, например, ежеквартально, практики признания доказательств недопустимыми.

Различные подходы к определению допустимости доказательств вызвали к жизни две диаметрально противоположные концепции: концепцию "плодов отравленного дерева" и концепцию "асимметрии правил о допустимости доказательств".

Концепция "плодов отравленного дерева" насчитывает в своем существовании около восьмидесяти лет. Плодами отравленного дерева именуются, согласно этой концепции, доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона.

Сторонники этой концепции выступают за безусловное признание недопустимыми доказательствами тех из них, которые получены с нарушением процессуального закона, независимо от характера и степени этих нарушений, причем недопустимыми должны признаваться не только первичные доказательства, но и полученные на основе содержащихся в них сведений вторичные доказательства

У обеих концепций есть свои недостатки, однако, более прогрессивной выглядит последняя. По нашему мнению, ей необходимо отдавать предпочтение при дальнейших разработках концептуальных, правовых и нравственных основ допустимости доказательств.

Надлежащий порядок получения допустимых доказательств на стадии предварительного расследования характеризуется определённой деятельностью по приведению признаков, принадлежащих процессуальной форме доказательств, под нормы уголовно-процессуального права. Порядок признания доказательств недопустимыми на стадии предварительного расследования включает в себя установление дознавателем, следователем и прокурором предусмотренных законом оснований признания доказательств недопустимыми и принятие ими соответствующего решения.

Признание доказательств недопустимыми представляет процессуальную санкцию, заключающуюся в исключении этих доказательств из процесса доказывания. В обозначенном ключе как никогда актуальной становится проблема отсутствия в УПК РФ нормы, закрепляющей процессуальный порядок признания доказательства недопустимым. При отсутствии такого порядка вопрос исключения доказательств или оставления их в деле лишен правовой основы.

Однако, провозглашая для органов уголовного судопроизводства возможность признания доказательств недопустимыми, законодатель предусматривает для этого специальную процедуру лишь в отношении деятельности суда. Применительно же к полномочиям дознавателя, следователя и прокурора по вопросу признания доказательств недопустимыми УПК РФ говорит только о том, что они вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе, а также то, что доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт (ч. 3 ст. 88 УПК РФ).

Стоит отметить также основные особенности проверки допустимости доказательств на стадии предварительного расследования.

Во-первых, объектом проверки и оценки по критерию допустимости на данной стадии являются: а) доказательства, собранные на стадии возбуждения уголовного дела; б) доказательства, собранные в соответствии со ст. 157 УПК РФ; в) заверенные копии собранных по другому уголовному делу, из которого настоящее уголовное дело выделено в отдельное производство, процессуальных документов, в соответствии с ч. 4 ст. 154 УПК РФ приобщенных к делу и допускаемых в качестве доказательств по нему; г) собранные на стадии предварительного расследования; д) объекты (предметы и документы), представленные сторонами, в отношении которых решается вопрос об их легализации в качестве уголовно-процессуальных доказательств.

Во-вторых, неопределенный круг лиц, вовлеченных в орбиту уголовного процесса на данной стадии, приводит к тому, что инициировать вопрос о допустимости доказательств, а равно и обжаловать принятое по нему решение, в соответствии со ст. 123 УПК РФ, может любое заинтересованное лицо (в отличие от судебных стадий, где данным правом наделены лишь суд и стороны). К примеру, собственник жилого помещения, полагающий, что у него провели незаконный обыск или осмотр жилого помещения.

В-третьих, тайна следствия (ст. 161 УПК РФ), присущая по общему правилу стадии предварительного расследования, препятствует ознакомлению участников уголовного судопроизводства с материалами уголовного дела до этапа ознакомления с материалами уголовного дела, что на практике приводит к тому, что большинство ходатайств, в том числе и по вопросам допустимости доказательств, заявляемых на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, заявляется после ознакомления с материалами уголовного дела.

В-четвертых, следственные действия как доминирующий способ собирания доказательств на данной стадии. Кроме того, проверка доказательств (и допустимости в том числе) посредством получения иных доказательств, как это предусмотрено в ст. 87 УПК РФ, будет осуществляться на данной стадии, как правило, путем производства следственных действий.

В заключение данной части работы стоит сказать, что анализ ст. ст. 17 и 88 УПК РФ позволяет сделать вывод о том, что законодатель не устанавливает исчерпывающий перечень субъектов оценки. В законе лишь установлены определенные правила оценки для некоторых участников уголовного судопроизводства. Прежде всего для должностных лиц правоохранительных органов и судьи.

Следователь и дознаватель осуществляют оценочную деятельность на протяжении всего производства по делу. Фиксируя те или иные сведения в протоколе следственного действия, они уже исходят из того, значима ли для дела имеющаяся информация, т.е. определяют ее относимость. В выносимых постановлениях отражается факт допустимости и достаточности доказательств для признания лица потерпевшим, гражданским истцом, для допуска законного представителя и т.п. Развернутую итоговую оценку всей совокупности доказательств следователь излагает в обвинительном заключении, в постановлении о направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера или в постановлении о прекращении дела, а дознаватель - в постановлении о прекращении уголовного дела, в обвинительном акте. Не менее важным субъектом оценки доказательств является прокурор. Зачастую именно указания прокурора на допущенные нарушения закона и недостатки позволяет следователю и дознавателю проводить расследование требуемым образом.

Исследование вопросов, связанных с критериями допустимости доказательств, а также существенностью и возможностью устранения допущенных нарушений, позволяет сделать вывод о том, что под основанием для признания доказательства недопустимым следует понимать единство обстоятельств, указывающих на допущенное нарушение федерального закона при получении доказательств, которое является неустранимым.

Глава 3. Оценка допустимости доказательств в суде

 

.1 Оценка допустимости доказательств в ходе предварительного слушанья

Одним из оснований проведения предварительного слушания является наличие ходатайства стороны об исключении доказательств. Очевидно, что удовлетворение судом такого ходатайства не может осуществляться без оценки сведений, проводимой по правилам ст. 88 УПК РФ.

Отметим, что законодатель предписывает оценивать каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела (ч. 1 ст. 88 УПК РФ). Данное нормативное требование является частью уголовно-процессуальной формы доказывания, обязывающей дознавателя, следователя, прокурора и суд выяснять наличие необходимых, с точки зрения современного законодателя, свойств доказательств. Уголовно-процессуальная форма представляет собой предусмотренный законом всеобщий, единый и обязательный порядок, установленный для производства по уголовным делам в целом, а также для реализации отдельных уголовно-процессуальных отношений в частности. Процедура доказывания формализована и унифицирована, а посему оценка сведений при проведении предварительного слушания не должна отличаться от общих требований УПК РФ. Иное противоречило бы принципу законности и свободы оценки доказательств при производстве по уголовному делу.

В. Попов отмечает, что в зависимости от процессуальных последствий нарушения могут подразделяться на три относительно самостоятельные группы. Первая группа: нарушения, не влекущие исключение доказательств из процесса доказывания, так как не вызывают сомнения в истинности информации, содержащейся в доказательстве. Вторая группа включает в себя нарушения, которые не влекут, но могут повлечь исключение доказательств из процесса доказывания при условии, что дополнительные следственные действия не смогут устранить сомнения в истинности полученной информации. И наконец, третья группа: нарушения, которые влекут за собой безусловное исключение показаний из процесса доказывания в связи с невозможностью устранения сомнений в истинности полученной информации.

Представляется, что это разделение достаточно условно и не имеет четко определенных граней. В данном случае отнесение того или иного нарушения к одной из групп зависит от такой субъективной категории, как усмотрение суда.

В соответствии с ч. 1 ст. 235 УПК РФ, стороны вправе заявить ходатайство об исключении любого доказательства из перечня сведений, предъявляемых в судебном разбирательстве. Главная особенность предварительного слушания проявляется в возможности подвергнуть сомнению и устранить из совокупности доказательств, используемых сторонами для обоснования собственных доводов, любые сведения. Причем законом созданы исключительно благоприятные условия для состязательного и свободного исследования наличествующей совокупности доказательств. Представляется, что значение данного положения особенно важно для стороны защиты, которой предоставляется реальная возможность устранить из совокупности обвинительных доказательств те, которые не соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона. Именно при проведении предварительного слушания возможно действительно состязательное и равноправное исследование собранных органами расследования доказательств, которые, например, могли не учитывать ходатайства подозреваемого, обвиняемого, заявленные в досудебном производстве в соответствии с ч. 3 ст. 88 УПК РФ.

Принцип состязательности обеспечивается обязательной процедурой передачи копии ходатайства другой стороне в день его представления в суд (ч. 1 ст. 235 УПК РФ). Данное правило уравнивает стороны в возможности защиты перед судом значимых для них доказательств, поскольку позволяет подготовить возражения на попытки установить порочность сведений.

Стоит предположить, эти основания тождественны обязательным требованиям, предъявляемым к доказательствам - относимости, допустимости и достоверности. Иными словами, любые сведения, не соответствующие данным требованиям, не могут использоваться в процессе доказывания для установления релевантных обстоятельств в силу ч. 1 ст. 88 УПК РФ.

В ходатайстве должны быть изложены конкретные обстоятельства, т.е. юридически значимые причины, характеризующие содержание и (или) форму доказательства, подтверждающие неотносимость, недопустимость или недостоверность оспариваемых сведений.

В ч. 5 ст. 234 говорится: «В случае, если стороной заявлено ходатайство об исключении доказательства, судья выясняет у другой стороны, имеются ли у нее возражения против данного ходатайства. При отсутствии возражений судья удовлетворяет ходатайство и выносит постановление о назначении судебного заседания, если отсутствуют иные основания для проведения предварительного слушания».

Проанализировав данную норму, мы пришли к выводу, что представленная формула удовлетворения ходатайства характеризуется формализмом оценочной деятельности суда, который, по существу, довольствуется доводами заинтересованной стороны, без исследования действительных качеств оспариваемых доказательств.

Допустимость представляет формальное требование, предопределяемое качеством процедуры собирания доказательств, т.е. искусственное, абстрактное свойство, которому должна отвечать информация об обстоятельствах уголовного дела. Если относимость и достоверность доказательств характеризуются действительными логическими и информационными связями, то допустимость представляет собой уступку режиму законности при производстве по делу, исходя из которой уголовно-процессуальная форма, порядок получения доказательств ставятся во главу угла, по сравнению с их содержанием, вне зависимости от его познавательной ценности. Поэтому допустимость доказательств является предметом оценки при проведении предварительного слушания.

Ю.К. Орлов отмечал, что процессуальная форма, при всей ее важности, не является самоцелью. Она имеет свой глубинный смысл и назначение, о чем не следует забывать. Процессуальная форма призвана максимально гарантировать достоверность полученных фактических данных и оградить законные права и интересы личности.

Допустимость выполняет регулятивную, познавательно-удостоверительную и охранительную функции, исходя из чего нарушение порядка собирания и закрепления доказательств, повлекшее возникновение у оценивающего субъекта неустранимого сомнения в их достоверности, указывает на недопустимость полученных сведений.

Представляется верным утверждение А.М. Баранова о том, что в современной теории доказательств определяющим среди свойств доказательств стала допустимость в ущерб достоверности.

В ч. 8 ст. 234 УПК РФ говорится, что по ходатайству сторон в качестве свидетелей могут быть допрошены любые лица, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов, за исключением лиц, обладающих свидетельским иммунитетом. Анализ данного положения показывает, что оно направлено на оценку допустимости доказательств.

Значит, оценка доказательств в состязательном уголовном процессе при проведении предварительного слушания может и должна быть связана с исключением доказательств по основаниям их неотносимости, недопустимости и недостоверности.

А.П. Гуськова указывает, что состязательность - это способ исследования и оценки доказательств, способ отстаивания участниками процесса своих или представляемых интересов, и нет смысла ограничивать действие данного фундаментального принципа при возможности заявления сторонами ходатайств об исключении доказательств в стадии подготовки к судебному заседанию.

Так, в ч. 5 ст. 235 УПК РФ говорится, что если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства.

Проанализировав данную норму, а также ч. 1 ст. 75 УПК РФ мы пришли к выводу, что допустимостью охватывается порядок получения сведений, а юридической силой - само доказательство как средство доказывания. Допустимость является формальной основой юридической силы, поскольку обеспечивает законность вовлечения сведений в сферу уголовного судопроизводства, правомерность изъятия информации из объективной действительности, в то время как юридическая сила - это ее правовая действенность в качестве доказательства, реализуемая в процессе его использования при доказывании. Таким образом, юридическая сила - это обусловленная допустимостью правовая способность сведений служить средством установления обстоятельств предмета доказывания.

Значит, удовлетворяя ходатайство сторон об исключении доказательств, суд по смыслу ч. 5 ст. 235 УПК РФ лишает его юридической силы, т.е. запрещает использовать в качестве информационной основы установления обстоятельств дела, что подтверждается и ч. 4 ст. 236 УПК РФ. В этом случае решение суда является формальным основанием для признания доказательства недопустимым, безотносительно к тому, является ли оно таковым на самом деле по смыслу ст. 75 УПК РФ, конечно, за исключением случаев оспаривания сторонами именно этого свойства. Иными словами, недопустимость доказательств, установленная по решению суда при проведении предварительного слушания, нетождественна недопустимости сведений, предусмотренной ст. 75 УПК РФ, подразумевающей нарушение установленного порядка получения доказательств, ибо различна процессуальная природа их происхождения и содержания.

Поэтому, в ч. 7 ст. 235 УПК РФ указывается, что при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым. Таким образом, данная норма подразумевает возможность восстановления при рассмотрении уголовного дела по ходатайству сторон именно юридической силы доказательств как правовой возможности их использования в процессе доказывания при устранении сомнений в неотносимости, недопустимости и недостоверности.

Обобщая, можно сказать, что в состязательном уголовном судопроизводстве при проведении предварительного слушания возможно исключение доказательств по причине их неотносимости, недопустимости и недостоверности, что подразумевает исследование и оценку сторонами и судом наличия обязательных свойств, закрепленных в ч. 1 ст. 88 УПК РФ, за исключением определения достаточности доказательств.

В теории уголовного процесса существует следующая дискуссионная проблема: вправе ли суд без соответствующего ходатайства участников уголовного судопроизводства инициировать вопрос о признании доказательства недопустимым?

Существует довольно распространенная точка зрения, согласно которой наделение суда полномочиями признавать доказательство недопустимым по собственной инициативе (в том числе и при рассмотрении дела судом присяжных) нарушает принцип состязательности судебного разбирательства.

Однако, данная позиция представляется неверной. Деятельность суда по обеспечению допустимости доказательств - один из элементов судебного контроля, осуществляемого в рамках осуществления им функции правосудия, следовательно, смешения с процессуальными функциями обвинения и защиты тут не происходит. Так, И. Дикарев отмечает, не происходит в данном случае и нарушения равноправия сторон, которые имеют полную возможность изложить свое мнение по данному вопросу.

К этому стоит добавить, что стороны вправе не только высказывать свои мнения "за" и "против" признания доказательства недопустимым, но и представлять доказательства в поддержку своей позиции, а также ходатайствовать перед судом о производстве судебных и иных процессуальных действий, направленных на их получение. Таким образом, активность суда в вопросе проверки и оценки допустимости доказательств не только не нарушает принцип состязательность сторон, но, напротив, является его гарантией, обеспечивает саму возможность его реализации, требуя от участников уголовного судопроизводства соблюдать честные правила игры. Данный вывод находит свою поддержку и в тексте УПК РФ, ч. 4 ст. 88 которого предоставляет суду право признавать доказательство недопустимым как по ходатайству сторон, так и по своей инициативе.

Полномочия суда по своей инициативе проверять и давать оценку допустимости доказательств явствуют и из императивного характера нормы, содержащейся в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, содержащей запрет на использование при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В качестве наглядного примера можно привести следующий следующее решение Конституционного Суда РФ.

Так, Конституционный Суд Российской Федерации установил: «Вместе с тем в процессе рассмотрения уголовного дела суд вправе и обязан отказать в исследовании представленных доказательств в случае, если несоответствие таких доказательств требованиям закона очевидно даже без исследования по существу. Если же недопустимость доказательства устанавливается в результате его исследования в судебном заседании, то независимо от того, с участием присяжных заседателей или в ином составе суд рассматривает дело, это доказательство должно быть признано не имеющим юридической силы, а состоявшееся исследование - недействительным».

В данном Определении особое внимание следует уделить конструкции первого предложения, в котором Конституционный Суд РФ указывает на то, что суд не просто должен, а обязан отказать в исследовании представленных доказательств, в случае, если несоответствие таких доказательств требованиям закона очевидно. Это можно признать рекомендацией, указывающей на выбор модели поведения для суда в случае возникновения вопроса о недопустимости тех или иных доказательств.

Таким образом, на стадии предварительного слушания судья, оценивая допустимость доказательств, имеет возможность провести тщательное исследование: допросить свидетелей, изучить письменные материалы. Без этого порой вообще невозможно принять правильное решение. Если же судья возьмет за правило откладывать решение об исключении недопустимых доказательств из уголовного дела на этап постановления приговора, то очень скоро он столкнется со сложной ситуацией, когда для правильного решения вопроса о признании доказательства недопустимым потребуется, например, допросить понятых, участвовавших в производстве следственного действия.

 

.2 Оценка допустимости доказательств в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции

Другой вопрос, вызывающий споры среди процессуалистов: на каком этапе уголовного судопроизводства и в какой форме суд должен разрешать вопрос о допустимости доказательств?

До принятия УПК РФ 2001 года многие авторы придерживались точки зрения, что суд при рассмотрении дела в общем порядке правомочен исключать доказательства лишь при постановлении приговора, отражая в нем мотивы принятого решения. Это мнение разделяет и ряд авторов, пишущих уже после принятия нового Кодекса.

И если одни авторы выдвигают тезис о разрешении судом вопросов о допустимости доказательств исключительно на этапе постановления приговора лишь в форме законодательного предложения, то другие выводят данное положение из анализа действующего уголовно-процессуального законодательства. Некоторые авторы рассматривают оценку допустимости доказательств лишь в итоговом судебном акте как законное право суда, как вопрос судейской дискреции.

Однако, как правильно отметил В.В. Золотых, вывод о праве либо обязанности суда производить оценку допустимости доказательств лишь в итоговых судебных актах, неизбежно приводит к стеснению прав участников процесса, выражающемуся в том, что участник процесса, представивший признанное судом недопустимым доказательство, лишается таким образом права своевременно представить дополнительное доказательство, лишается возможности иным образом отреагировать на сложившуюся, после решения вопроса о допустимости доказательств, ситуацию. Аналогичные соображения высказывает и И. Дикарев.

Полностью соглашаясь с данными аргументами, можно привести еще один. Стороны, узнавая об оценке судом доказательств лишь при оглашении приговора, не имеют возможности выразить свое мнение по данному вопросу, право на что предусмотрено ч. 5 ст. 246, ч. 1 ст. 248, ч. 2 ст. 271 УПК РФ, а также представить доказательства в поддержку данного мнения. Указанное лишение участников уголовного судопроизводства как со стороны защиты, так и со стороны обвинения их процессуальных прав в случае, если суд произвел оценку (переоценку) доказательств в совещательной комнате, о которой они узнают только из приговора (иного итогового судебного акта), выражается в следующем:

) стороны не могут реализовать право на выражение своего мнения по данному вопросу, предусмотренное ч. 2 ст. 271 УПК РФ, право представить доказательства в поддержку своей позиции по данному вопросу, что также предусмотрено УПК РФ (п. 4 ч. 2 ст. 42, п. 2 ч. 4 ст. 44, п. 4ч. 4 ст. 47, п. 2 ч. 1 ст. 53, п. 7 ч. 2 ст. 54);

) полагая осуществленную судом в ходе судебного следствия оценку доказательств по критерию допустимости окончательной (по крайней мере на стадии разбирательства дела в суде первой инстанции), стороны исходят из этого в поддержании своей позиции по делу, в частности, в вопросе о достаточности доказательств, приведенных в обоснование своих утверждений. Ставя стороны в известность о своей оценке допустимости доказательств лишь в итоговом судебном акте, суд существенно ограничивает стороны в возможности отстаивать свои процессуальные интересы. Представляется, что такая ситуация противоречит принципу справедливости судебного разбирательства.

Кроме того, помимо ограничения прав участников процесса, указанная форма оценки приводит и к меньшей обоснованности, аргументированности, обдуманности самого решения суда по вопросу допустимости доказательств, производимого в данном случае без учета аргументов участников процесса.

Конечно, на суд возлагается обязанность отражать в приговоре мотивированную оценку допустимости доказательства. Однако, представляется, что это означает не дозволение воздержаться от принятия данного решения в ходе судебного разбирательства в виде отдельного акта (постановления, определения), а лишь возложение на суд обязанности дублировать в итоговом судебном акте суть и мотивировку принятого по данному вопросу решения. Смысл данного дублирования видится в обеспечении возможности проверки законности и обоснованности принятых судом первой (апелляционной) инстанции решений данного вопроса при рассмотрении надзорной жалобы (представления) в порядке ст. 406 УПК РФ, в ситуации, когда у судьи, рассматривающего жалобу, кроме приложенных итоговых судебных постановлений, отсутствуют материалы уголовного дела.

Конституционный Суд РФ придерживается следующей позиции: «Предусматривая правила, согласно которым устранение дефектных с точки зрения процессуальной формы доказательств должно осуществляться прежде всего на стадии предварительного слушания (ч 4 ст. 88, п. 2 ч. 1 ст. 227, п. 1 ч. 2 ст. 229, ч. 5 ст. 234 и ст. 235 УПК РФ), УПК РФ не исключает возможность переноса решения вопроса об их допустимости на более поздний этап судопроизводства в тех случаях, когда несоответствие доказательства требованиям закона не является очевидным и требует проверки с помощью других доказательств, что вовсе не равнозначно разрешению использования в процессе недопустимых доказательств, под которым понимается обоснование этими доказательствами решений или действий по уголовному делу».

Поэтому единственной адекватной формой реализации положений ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и соответственно ч. 3 ст.7, ст. ст. 75, 88 УПК РФ представляется постановка перед сторонами вопроса о допустимости доказательств непосредственно либо после заявления соответствующего ходатайства, либо после возникновения у суда сомнений в допустимости того или иного доказательства и вынесения по данному поводу отдельного процессуального решения: постановления при рассмотрении дела судьей единолично или определения при рассмотрении дела коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции в порядке п. 3 ч. 2 ст. 30 УПК РФ. Правомерность и необходимость именно оперативного реагирования на обнаруженные нарушения закона при получении доказательств в виде вынесения отдельного процессуального решения подтверждаются следующими доводами:

) именно данная форма реагирования позволяет реализовать смысл положения о признании доказательства недопустимым - восстановление нарушенных прав участников процесса и пресечение возможности получения новых производных и потому недопустимых доказательств;

) именно эта форма реагирования предоставляет стороне, чей тезис подтверждало исключенное доказательство, возможность представить новые доказательства в поддержку своей позиции или ходатайствовать перед судом об их получении.

Единственная предусмотренная УПК РФ форма реагирования суда (равно как и дознавателя, следователя, прокурора) на выявленную недопустимость доказательств - вынесение соответствующего постановления (определения) о признании их недопустимыми и исключении из числа доказательств (ч. ч. 3 - 4 ст. 88 УПК РФ). Таким образом, незаконными, к примеру, являются действия суда, разрешающего данный вопрос посредством дачи указания секретарю судебного заседания вычеркнуть из протокола часть показаний свидетеля о фактах в том случае, если он не может назвать источник своей осведомленности. Такой способ незаконен, так как, во-первых, лишает суд возможности в будущем при наличии оснований признать такое доказательство допустимым, во-вторых, нарушает установленные уголовно-процессуальным законом требования к ведению протокола.

Анализ практики применения отдельных норм УПК РФ в части признания доказательств недопустимыми показал, что в подавляющем большинстве случаев ходатайства об исключении доказательств заявляются стороной защиты и в ходе судебного заседания. Доказательства признаются недопустимыми по причине процессуальных нарушений, допущенных при их сборе (главным образом из-за отсутствия понятых при производстве следственного действия, привлечения в качестве понятых ненадлежащих лиц). По значительному числу уголовных дел доказательства признаются недопустимыми в связи с отсутствием в протоколах следственных действий даты и времени их составления, подписи, указания на участников следственного действия.

Не все нарушения порядка проведения и оформления процессуального действия могут быть устранены путем получения уточняющих данных в ходе проведения дополнительных процессуальных действий. К ним относятся: 1) нарушения, связанные с обеспечением приоритета прав и свобод человека и гражданина (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ); 2) нарушения принципов уголовного процесса; 3) нарушения процессуальной формы, связанные с дефектами содержания процессуального действия, а не фиксации хода и результатов.

Таким образом, можно сделать вывод, что оценка нарушений и их отнесение к той или иной группе во многом зависит от усмотрения судей. Руководствуясь законом и по своему внутреннему убеждению они определяют, были ли допущены какие-либо нарушения при формировании доказательственного материала и, соответственно, является ли то или иное доказательство допустимым.

Глава 4. Процессуальный порядок и процессуальные последствия исключения недопустимых доказательств

 

4.1 Процессуальный порядок исключения недопустимых доказательств

Процессуальный порядок исключения недопустимых доказательств является важной частью института допустимости доказательств. Это обусловлено тем, что работоспособность норм, закрепляющих основания и условия признания доказательств недопустимыми, должна быть обеспечена четким процессуальным механизмом применения.

Анализ УПК РФ позволяет говорить об отсутствии стройной системы процессуального порядка применения решений о допустимости доказательств. Имеющиеся научные труды по вопросам процедуры исключения недопустимых доказательств ограничиваются упоминанием некоторых норм УПК РФ, регламентирующих эту деятельность. В первую очередь это касается процедуры принятия решения о допустимости доказательств в ходе досудебного производства по уголовному делу. Применительно к предварительному слушанию и судебному разбирательству, эти вопросы исследованы более основательно, однако и на данных стадиях встречаются проблемы и противоречия.

Как показал проведенный нами анализ результатов анкетирования следователей, среди респондентов отсутствует единство взглядов на вопрос о том, кто должен принимать решения о недопустимости доказательств в ходе досудебного производства. Так, 46,7% опрошенных полагают, что именно следователь должен разрешать вопрос о допустимости доказательств. 20% опрошенных высказались за то, что следователь должен разрешать вопрос о допустимости доказательств только в том случае, когда следственное действие проведено ранее другим следователем или органом дознания. 33,3% опрошенных отрицают необходимость разрешать вопрос о допустимости доказательств следователем, так как это относится к компетенции суда. Результаты анкетирования показывают недостаточно четкое уяснение норм УПК РФ относительно участия следователя в разрешении вопроса о допустимости доказательств. Такому отношению следователей способствует сам УПК РФ, так как не содержит прямых указаний на необходимость своевременного принятия решений о недопустимости доказательств в ходе досудебного производства по уголовному делу.

Конституция РФ по данному вопросу также никаких указаний не содержит. Это представляется логичным, так как ч. 2 ст. 50 Конституции РФ относятся ко всем видам судопроизводства, а процедура признания доказательств недопустимыми в них различается. Поэтому подобные вопросы должны регламентироваться отраслевым законодательством.

Так, в ч. 3 ст. 7 УПК РФ говорится: «Нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств». Однако, самого процессуального механизма, который бы повлек признание доказательств недопустимыми, в этой статье не устанавливается.

Отсутствуют упоминания о таком механизме и в ст. 75 УПК РФ. Лишь в ст. 88 УПК РФ имеются предписания, затрагивающие вопрос о порядке признания доказательств недопустимыми, однако эти предписания слишком лаконичны и неконкретны.

В ч. 2 ст. 88 УПК РФ говорится, что в случаях, указанных в части второй статьи 75 <consultantplus://offline/main?base=LAW;n=111800;fld=134;dst=100685> настоящего Кодекса, суд, прокурор, следователь, дознаватель признает доказательство недопустимым. В ч. 3 ст. 88 УПК РФ указывается, что прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт.

В соответствии с ч. 4 ст. 88 УПК РФ, суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном статьями 234 <consultantplus://offline/main?base=LAW;n=111800;fld=134;dst=101730> и 235 <consultantplus://offline/main?base=LAW;n=111800;fld=134;dst=101740> УПК РФ.

Кроме того, в досудебном производстве некоторые доказательства могут быть исключены в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Так, в процессе ретроспективного судебного контроля судья, получив уведомление о производстве осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложении ареста на имущество без получения судебного решения, проверяет законность проведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. При признании следственного действия незаконным, все доказательства, полученные в ходе его проведения, признаются недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ.

Прямых указаний на иные процедуры признания доказательств недопустимыми в ходе досудебного производства УПК РФ не содержит. Однако, по нашему мнению, вопрос о допустимости доказательств может разрешаться и в порядке ст. 125 УПК РФ, позволяющей в некоторых случаях обжаловать действия (бездействия) и решения следователя, дознавателя, руководителя следственного органа и прокурора.

Рассмотрим процедуру исключения недопустимых доказательств в порядке ч. 2 и ч. 3 ст. 88 УПК РФ.

Ю.А. Ляхов обоснованно обращает внимание на то, что недопустимые доказательства должны исключаться еще на стадии предварительного расследования: «…Правило о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона, должно «работать» прежде всего здесь, на этой стадии». С этим мнением следует согласиться, так как зачастую результаты предварительного расследования предопределяют исход дела в суде.

В соответствии с ч. 3 ст. 88 УПК РФ, ходатайство о признании доказательства недопустимым может быть заявлено подозреваемым или обвиняемым. По нашему мнению, УПК РФ необоснованно сужает круг субъектов, которые могут заявить такое ходатайство. Представляется, что защитник, потерпевший, представители и другие заинтересованные лица также должны быть наделены правом заявлять ходатайства о признании доказательств недопустимыми. Кроме того, положения ч. 3 ст. 88 УПК РФ не вполне согласуются с ч. 1 ст. 119 УПК РФ, где указан круг субъектов, имеющих право заявлять ходатайства: подозреваемый, обвиняемый, его защитник, потерпевший, его законный представитель и представитель, частный обвинитель, эксперт, а также гражданский истец, гражданский ответчик и их представители. В ч. 4 ст. 88, ст. 234 и ст. 235 УПК РФ в качестве субъектов указаны стороны, что позволяет сделать вывод, что под субъектами в данных статьях подразумеваются представители сторон.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод о необходимости внесения изменений в ч. 3 ст. 88 УПК РФ в сторону расширения круга субъектов, уполномоченных заявлять ходатайства о признании доказательств недопустимыми. Это может быть реализовано путем замены слов «подозреваемого, обвиняемого» словами «лиц, указанных в части первой ст. 119 настоящего Кодекса». Реализация данного предложения также не позволит по формальным обстоятельствам (заявитель не имеет права ходатайствовать) отказывать в рассмотрении ходатайства.

Заявленное ходатайство должно быть рассмотрено в срок не позднее трех суток со дня его заявления. По результатам разрешения ходатайства соответствующее должностное лицо обязано вынести постановление об его удовлетворении либо о полном или частичном отказе в этом. При этом при частичном или полном удовлетворении ходатайства в резолютивной части постановления необходимо указывать, какое именно доказательство признается недопустимым и не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт. Учитывая юридическую технику УПК РФ, предлагается изложить ч. 2 ст. 88 УПК РФ в следующей редакции: «В случаях, указанных в части второй статьи 75 настоящего Кодекса, суд, прокурор, следователь, дознаватель выносит постановление о признании доказательства недопустимым».

Важным представляется вопрос: исключение недопустимых доказательств - это право или обязанность соответствующих должностных лиц и суда?

По нашему мнению, при рассмотрении данного вопроса необходимо руководствоваться положениями ч. 3 ст. 7 УПК РФ, где в качестве составной части принципа законности указывается недопустимость доказательств, полученных с нарушением УПК РФ. Отсюда вытекает обязанность уполномоченных на это должностных лиц в минимальный срок восстановить режим законности - разрешить вопрос о допустимости доказательства, вызывающего сомнения по тем или иным основаниям. Кроме того, своевременное исключение недопустимых доказательств предотвращает затягивание последующих стадий уголовного процесса.

По мнению А.А. Гридчина, на прокурора должна быть возложена прямая обязанность исключать из процесса доказывания недопустимые доказательства и принимать меры к устранению нарушений закона. Также он отмечает необходимость закрепления в УПК РФ права прокурора «в любой момент расследования принять решение о признании фактических данных не имеющими юридической силы и принять меры к устранению нарушений».

Одной из проблем процессуального порядка признания доказательств недопустимыми является возможность признания их недопустимыми следователем, дознавателем, не проводившими оцениваемые с точки зрения допустимости следственные (процессуальные) действия.

М. Селезнев указывает, что распространенной ошибкой следователей является некритический подход к доказательствам, полученным в ходе следственных действий, проводимых органом дознания на начальных этапах расследования. Он предлагает проверять, не вышел ли орган дознания за круг тех следственных действий, которые могут быть проведены на первоначальном этапе в отношении дел, по которым проводится предварительное следствие.

В.В. Золотых указывает на то, что «следователь, приняв дело к производству, должен проверить допустимость доказательств, полученных органом дознания на начальном этапе расследования». С этим следует согласиться с одной оговоркой: непонятно, почему этот тезис ограничен проверкой документов, составленных органом дознания, ведь следователь может получить дело и от другого следователя, в том числе другого ведомства. Поэтому представляется более верным утверждать, что любое должностное лицо, принимающее к своему производству уголовное дело, должно проверить имеющиеся в нем доказательства на предмет их допустимости, достоверности и относимости. В случае выявления недопустимых доказательств - следователь должен вынести постановление об их исключении, принять меры по восполнению доказательственного материала путем проведения повторных, дополнительных следственных действий и т.д. Данные действия позволят соблюсти режим законности в уголовном судопроизводстве, принять правильные и обоснованные решения по делу, а также направить ход расследования.

Далее мы рассмотрим полномочия суда на досудебных стадиях уголовного судопроизводства по вопросам оценки допустимости доказательств.

Как полагает Р.В. Костенко, инициатива суда по вопросу о допустимости доказательств, о которой говорится в ст. 88 УПК РФ, проявляется во время принятия следующих решений: возвращение уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ; прекращение уголовного дела или уголовного преследования во время назначения судебного заседания, а также прекращение уголовного дела в судебном заседании; постановление приговора; вынесение решений, принимаемых судом апелляционной инстанции; вынесение решений, принимаемых судом кассационной инстанции; вынесение решений судом надзорной инстанции.

В современном уголовном судопроизводстве существуют проблемы процедуры исключения недопустимых доказательств в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

Так, УПК РФ в действующей редакции по сравнению с предыдущими значительно расширил полномочия суда, в том числе и в досудебных стадиях в виде судебного контроля. Подобное явление связано прежде всего с идеей расширения действия принципа состязательности не только на судебные стадии, но и на досудебное производство по уголовному делу. Несмотря на критику расширения судебного контроля, в том числе из-за довольно сильного снижения оперативности принимаемых органами расследования решений (разрешение ходатайств о применении некоторых мер пресечения, получение разрешений на проведение определенных следственных действий и т.д.), он показал свою эффективность. Практика же судебного контроля свидетельствует о реальной гарантированности реализации принципа законности при производстве по уголовному делу.

Однако не всеми учеными такое положение дел рассматривается однозначно. Так, профессор В.В. Кальницкий ставит под сомнение целесообразность «санкционирования» и проверки судом законности следственных действий. Результаты изучения 200 материалов о даче разрешений на производство следственных действий в жилище и личного обыска, а также по проверке законности произведенных действий позволили ему сделать вывод, что суды далеко не всегда глубоко вникают в исследование оснований следственного действия и порой некритично воспринимают позицию следователя и прокурора. Одну из причин такого положения он видит в отсутствии правового спора, а судья, с его точки зрения, действует, как административное лицо, что практически приравнивает его к прокурору. При этом «судья сталкивается лишь с фрагментами расследования», а прокурор «глубоко знает материалы уголовного дела». В.В. Кальницкий считает эту функцию судей «чуждой» для них, упрекает судей в формализме и даже в том, что «в большинстве случаев судья не формулирует итоговое постановление самостоятельно, а подписывает, как правило, некачественный его «проект», предложенный следователем».

Представляется, что этот упрек в адрес судей не может рассматриваться как аргумент в пользу отмены судебного контроля за законностью и обоснованностью соответствующих следственных действий. Естественно, что отношение людей к выполнению своих обязанностей в разной степени ответственное и добросовестное. Не исключено, что и в судейском корпусе найдется ряд представителей, допускающих процессуальное «упрощенство». Это обстоятельство, по нашему мнению, не должно ставить вопрос об изменении процессуального законодательства, но следует обратить внимание руководителей судов различных уровней на контроль за законностью и обоснованностью принимаемых решений, за добросовестным отношением к выполнению обязанностей судьи. То есть это в большей степени вопрос о повышении качества отправления правосудия посредством строгого соблюдения требований законодательства.

С другим тезисом ученого следует согласиться. Так, он отмечает, что участники судебного заседания, в котором рассматривается вопрос о законности произведенного следственного действия, законодателем не определены. Он полагает, что «по логике вещей в него должны быть допущены для высказывания позиции прокурор, следователь (дознаватель), защитник и лицо, интересы которого затронуты следственным действием». Но закон этим правом их не наделяет, «суточный срок... не во всех случаях позволяет обеспечить реальное участие в процессе заинтересованных лиц. Лица, чьи интересы затронуты следственным действием, в суд не являются. Возможно, это происходит потому, что они об этом не уведомляются. Без участия же сторон полноценного судебного заседания нет».

Иначе дело обстоит с возможностью участия заинтересованных лиц в судебном заседании по проверке законности произведенного следственного действия. Аналогия закона в этом случае позволяет говорить о возможности участия в этом процессе прокурора и следователя. Никаких указаний относительно возможности участия других лиц УПК РФ не содержит.

Несмотря на это, Н.А. Колоколов полагает, что «при рассмотрении уведомления о проведении следственного действия, в судебном заседании могут принять участие лица, конституционные права и процессуальные интересы которых данным следственным действием были нарушены».

Такое расширительное толкование УПК РФ заслуживает поддержки. Но, представляется, что отсутствие прямого указания закона в этом случае, может рассматриваться как существенное и необоснованное ущемление прав заинтересованных лиц. Так, рассмотрение вопроса о законности проведенного следственного действия в отсутствие заинтересованных лиц приведет лишь к тому, что они при необходимости обратятся по этому вопросу в суд в порядке гл. 15 УПК РФ. Это при том, что судейская нагрузка и без этого достаточно велика.

Более того, нет никаких оснований отказывать в возможности такого участия этим лицам, так как отсутствует какая-либо «секретность»; криминалистическая тактика при этом не страдает, а граждане получают оперативную защиту своих прав и законных интересов.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод о необходимости дополнить ч. 5 ст. 165 УПК РФ фразой: «В судебном заседании вправе участвовать прокурор, руководитель следственного органа, следователь, а также заинтересованные лица и их представители».

Итак, одним из возможных процессуальных путей исключения недопустимых доказательств в ходе досудебного производства является отрицательный результат проверки законности и обоснованности следственных действий, проведенных без судебного решения (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).

Ранее уже был сформулирован тезис о том, что в порядке ст. 125 УПК РФ может быть обжалован отказ следователя в удовлетворении ходатайства стороны защиты об исключении доказательств.

Однако правоприменительная практика свидетельствует о различных подходах к данному вопросу. Так, рассматривая жалобу в порядке ст. 125 УПК РФ, судьи оперируют такими формулировками: вопрос о допустимости доказательства «подлежит рассмотрению в ходе судебного разбирательства» или: «смысл жалобы сводился к признанию протокола обыска недопустимым доказательством, что не может быть осуществлено в порядке ст. 125 УПК РФ. На досудебных стадиях уголовного процесса решение о признании доказательств, полученных с нарушением уголовно-процессуального закона, недопустимыми, входит в компетенцию прокурора, следователя, дознавателя. Суд же, в производстве которого дело не находится, не вправе предрешать вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по уголовному делу, иное противоречило бы конституционному принципу независимости суда».

Мотивировка такого решения основывается на правовой позиции Конституционного Суда РФ относительно положений ст. 125 УПК РФ (от 23 марта 2005 г.), согласно которой при осуществлении в период предварительного расследования судебного контроля за законностью и обоснованностью процессуальных актов органов дознания, следователей и прокуроров не должны предрешаться вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по существу уголовного дела.

Для подтверждения тезиса о возможности обжалования отказа в удовлетворении ходатайства о признании доказательств недопустимыми достаточно обратиться к нормам Конституции РФ. Часть вторая ст. 50 Конституции РФ, устанавливающая недопустимость использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, расположена во второй главе: «Права и свободы человека и гражданина». Часть первая ст. 125 УПК РФ позволяет обжаловать в районный суд решения и действия (бездействия), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства. Таким образом, отказ следователя в удовлетворении ходатайства о признании доказательства недопустимым следует рассматривать как решение, которое способно причинить ущерб конституционному праву человека и гражданина на использование допустимых доказательств в уголовном судопроизводстве. Отсюда следует вывод о возможности обжалования такого решения следователя в суд в порядке ст. 125 УПК РФ.

Право обжалования процессуальных действий и решений, как справедливо замечает И.Б. Михайловская, стимулирует должностное лицо, ведущее производство по делу, учитывать возможность их оценки другим, независимым субъектом уголовно-процессуальной деятельности; в результате обжалования возникает возможность исправить нарушение предусмотренных законом правил доказывания до окончания производства по делу и принятия итогового решения.

Этот тезис разделяется не всеми учеными. Например, В. Лазарева, глубоко исследовавшая проблемы реализации судебной власти в уголовном процессе, не считает целесообразным обжаловать решения тактического характера, нарушения отдельных процессуальных правил, отказ в предоставлении процессуальных прав участникам следственных действий, если они не нарушают конституционных прав и свобод.

Однако, нам представляется, что сложно выделить такое нарушение, которое бы не ущемляло конституционных прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства.

Несмотря на наличие подобных точек зрения, очевидна прямая взаимосвязь между конституционным правом человека на использование допустимых доказательств и теми решениями, которые затрагивают это право в ходе досудебного производства (отказ в удовлетворении ходатайства о признании доказательства недопустимым).

В данном случае складывается следующая ситуация: если правоприменительная практика пойдет по пути признания возможности обжалования проведенных следственных действий или отказа в удовлетворении ходатайства о недопустимости доказательств в порядке ст. 125 УПК РФ, то возникает вопрос: какие процессуальные действия по проверке приведенных доводов может провести суд (допросы участников уголовного судопроизводства, приобщение справок и т.д.)? Это вызывает необходимость разрешить более общую проблему участия суда в доказывании. Причем ст. 87 УПК РФ позволяет получать иные доказательства, подтверждающие или опровергающие проверяемое доказательство. В этом же аспекте проблемы усматривается взаимосвязь ст. 87 и ст. 235 УПК РФ.

Представляется, что суд в рамках проверки доказательств, вправе исследовать представленные сторонами доказательства и собирать те, которые необходимы для разрешения вопроса о допустимости оспариваемого доказательства. В соответствии с положениями ст. 87 УПК РФ проверка может производиться судом путем «получения иных доказательств». В статье, очевидно, под «иными» подразумевается возможность получения новых доказательств, то есть тех, которых нет в уголовном деле. К тому же такой способ проверки, как «установление источников» доказательств, также предполагает ряд проверочных действий процессуального характера. При этом, собирая доказательства в рамках проверки, суд ограничен притязаниями сторон на допустимость (недопустимость) оспариваемого доказательства. Таким образом, его деятельность в данном случае не выходит за рамки независимости и равноправия сторон перед судом.

В.Л. Будников полагает, что по своей инициативе «суд вправе собирать дополнительные (новые) доказательства только с целью проверки относимости и достоверности имеющихся в уголовном деле доказательств». Более того, он считает, что суд в той или иной степени осуществляет доказательственные полномочия во всех стадиях уголовного процесса - от возбуждения уголовного дела до полного прекращения правовых отношений в стадии исполнения приговора. При этом в досудебном производстве «участие суда в доказывании ограничивается рамками поданных заявителями жалоб» в порядке ст. 29, ст. 125 УПК РФ, а также ходатайств органов предварительного расследования о принятии процессуальных решений (ст. ст. 29, 165 УПК РФ). С его точки зрения, в данных случаях у суда отсутствует возможность самостоятельного поиска доказательственной информации и формирования на ее основе доказательств.

Представляется неверным утверждение ученого о том, что вся деятельность суда заключается в проверке и оценке представленных участниками досудебного производства доказательств, а также, что он не вправе производить собирание дополнительных доказательств даже в рамках проверки тех, которые представлены заявителями. В данном случае представленная позиция не вполне логична. Если принять за основу, что в ходе указанных контрольных действий суд осуществляет, в том числе, оценку и проверку доказательств, то почему разрешенные суду ст. 87 УПК РФ проверочные действия в данном случае ущемляются?

При этом наше предложение не ограничивается производством следственных (судебных) действий, суд может помочь стороне истребовать, например, справки с места работы, учебы, из больницы и т.д.

По мнению А.В. Смирнова, чтобы исключить отказ в удовлетворении жалобы по формальным основаниям, следует приобщить к ней копии обжалуемых решений (процессуальных документов, составленных в ходе производства соответствующих действий) или просить суд об их истребовании у соответствующих органов и должностных лиц.

Итак, главная задача судебного контроля - защита человека от произвола следственной и прокурорской власти может быть реализована, в том числе участием в разрешении вопроса о допустимости доказательств. Выявленные проблемы реализации ст. 125 УПК РФ позволяют говорить о необходимости тщательной законодательной регламентации оснований, процедуры подачи и рассмотрения жалоб на действия и решения должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство.

Также стоит отметить существенную особенность процедуры применения специального основания признания показаний подозреваемого (обвиняемого) недопустимыми, которое предусмотрено п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. Это связано с тем, что решение о допустимости может быть принято исключительно в судебных стадиях уголовного судопроизводства. В УПК РФ не установлен четкий порядок оглашения показаний подсудимого; отсутствует указание на возможность признания их недопустимыми в определенной части и др.

Итак, нами рассмотрены вопросы процессуального порядка исключения недопустимых доказательств. Факт признания доказательств недопустимыми влечет серьезные юридические последствия, которые будут рассмотрены нами далее.

 

.2 Процессуальные последствия исключения недопустимых доказательств

Вопрос о том, как и с какой позиции подходить к оценке последствий допущенных процессуальных нарушений, недостаточно разработан в процессуальной литературе, но его отдельные аспекты затронуты некоторыми учеными.

Далее нами будут рассмотрены концепции «плодов отравленного дерева» и асимметрии доказательств, так как эти вопросы напрямую связаны с последствиями признания доказательств недопустимыми и представляют значительный научный интерес.

В первую очередь рассмотрим концепцию «плодов отравленного дерева». Доктрина зародилась в недрах прецедентных решений Верховного Суда США в 20-е гг. XX в. Эта доктрина может быть выражена цитатой из решения Верховного Суда США: «Содержание положения, запрещающего получать доказательства тем или иным способом, заключается в том, что не только доказательства, полученные незаконным путем, не могут использоваться в нашем Суде, но такие доказательства использоваться не могут вообще». То есть «отравленное дерево» дает «отравленные плоды».

Из этого общего правила существует несколько исключений, выработанных практикой Верховного Суда США. Так, если связь между доказательством, признанным недопустимым, и получением дополнительных доказательств на его основе «настолько слаба, что пятно противоправности на них не видно», то эти доказательства будут допущены в уголовный процесс как допустимые. То есть, если сторона обвинения докажет, что производное доказательство получено из другого источника, а не на основе информации, содержащейся в недопустимом доказательстве, то это позволит сохранить его допустимость.

Наибольший интерес представляет исключение по причине «неизбежного обнаружения». Этот прецедент возник в ситуации, когда стороной защиты оспаривалась допустимость осмотра, в ходе которого было обнаружено тело убитого. Дело в том, что осмотр был проведен на основании показаний обвиняемого, признанных недопустимыми. Высшая судебная инстанция признала результаты осмотра допустимым доказательством, так как в ходе расследования полицией был организован широкомасштабный поиск трупа, а разыскивающие находились недалеко от места обнаружения и с большой вероятностью вскоре обнаружили бы тело убитого.

Верховный Суд США постановил: если стороной обвинения будет доказано, что производное доказательство «в конечном счете или в силу неизбежности было бы обнаружено законным способом», то оно признается допустимым. Таковы основы данной доктрины в судопроизводстве США.

В отечественной уголовно-процессуальной науке авторы «Теории доказательств в советском уголовном процессе» по этому поводу говорили: «Информация, которая, как оказалось, была почерпнута из ненадлежащего источника (например, получена от лица, которое не могло выступать в качестве свидетеля; от эксперта, подлежащего отводу) и по указанной причине была признана недопустимой, может в некоторых случаях использоваться (подобно оперативной информации) в качестве своего рода «указателя» направления расследования и местонахождения доказательств». То есть ученые фактически допускали использование концепции «плодов отравленного дерева».

Примечательно, как рассматривает доктрину «плодов отравленного дерева» профессор С.А. Шейфер. Он называет ее постулатом доказательственного права: отравленное дерево дает ядовитые плоды. Этот постулат, по его мнению, означает: «Если доказательство получено незаконным способом и вследствие этого вызывает сомнение в своей достоверности, сомнительными, а значит, недопустимыми, станут и другие доказательства, полученные в результате исследования первого». Нами уже отмечались особенности взаимосвязи допустимости и достоверности доказательств и говорилось о том, что нарушение правил допустимости не во всех случаях ставит под сомнение достоверность доказательств. Как видим, С.А. Шейфер приводит в действие рассматриваемую доктрину только тогда, когда нарушение условий допустимости ставит под сомнение достоверность доказательств. Следовательно, необходимо определиться, должна ли здесь иметь место зависимость допустимости и достоверности доказательств, или «плоды отравленного дерева» появляются при прочих условиях, когда доказательство признано недопустимым, независимо от влияния этого фактора на достоверность.

В практике судов России имеют место примеры фактического применения рассматриваемой доктрины.

Так, судом исключен как недопустимое доказательство протокол личного досмотра, в ходе которого у потерпевшей изъяты вещи. Фактически личным досмотром было подменено такое следственное действие, как выемка. В данном случае результаты личного досмотра не отвечают такому критерию допустимости доказательств, как надлежащий вид способа собирания доказательств. Фактически применив доктрину «плодов отравленного дерева», суд признал недопустимым доказательством и заключение эксперта, которое содержало выводы о механизме причинения повреждений на этих вещах. Представляется, что суд принял абсолютно обоснованное и законное решение.

Не секрет, что теоретические положения не всегда воспринимаются практикой. Так, в рамках проведенного нами анкетирования следователям в скрытой форме задавался вопрос об их отношении к доктрине «плодов отравленного дерева». Для рассмотрения была предложена такая ситуация: оперуполномоченный, применив насилие, получил от подозреваемого информацию о местонахождении похищенного имущества. На основании этой информации следователь по возбужденному уголовному делу провел обыск в соответствии с требованиями УПК РФ и изъял указанное имущество. Далее был сформулирован вопрос: является ли данный протокол обыска допустимым доказательством. Большинство следователей (около 70%) ответило утвердительно: «Да, является, УПК РФ не нарушен». Остальные респонденты высказались отрицательно: «Нет, не является, исходная (первоначальная) информация была получена незаконно». Таким образом, анализ результатов анкетирования показывает необоснованное негативное отношение к доктрине «плодов отравленного дерева» среди большей части следователей. Данный факт может быть обусловлен отсутствием четких предписаний УПК РФ на этот счет или сознательным допущением следователями использования информации, почерпнутой из недопустимого доказательства. Такая позиция препятствует реализации назначения института допустимости доказательств и фактически позволяет применять недозволенные методы ведения следствия.

В рассматриваемом аспекте проблемы допустимости доказательств одним из важнейших является вопрос о возможности распространении доктрины «плодов отравленного дерева» на доказательства, полученные на основе признанных недопустимыми показаний подозреваемого (обвиняемого) в силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. В ходе судебного разбирательства подсудимый не подтверждает показания, данные им в ходе досудебного производства без участия защитника. Эти показания в силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ признаются недопустимыми и не могут быть использованы в доказывании. Возникает вопрос: влечет ли за собой данное решение недопустимость доказательств, производных от показаний подозреваемого (обвиняемого), то есть полученных на основе показаний этого лица?

Данная проблема не получила достаточного освещения в научной литературе. Наиболее детально это проблема проработана в работах П.А. Лупинской. Она рассматривает эту проблему применительно к недопустимым доказательствам - показаниям подозреваемого (обвиняемого) в силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, а также показаниям подозреваемого (обвиняемого), полученным с нарушением УПК РФ («когда он не был поставлен в известность о его праве, записанном в ст. 51 Конституции РФ»). В качестве примера приводится ситуация, связанная с получением вещественных доказательств в ходе проверки показаний на месте с участием подозреваемого (обвиняемого). В суде его показания признаются недопустимыми в силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.

Далее П.А. Лупинская высказывает свое мнение по этой проблеме: «Если исходить из того, что показания обвиняемого, данные в отсутствие защитника, недопустимы, так как они ставят под сомнение их добровольность, а следовательно, дают основание считать, что обвиняемый под принуждением давал показания против себя самого, указав место, где спрятаны похищенные вещи, то недопустимым доказательством являются и протокол проверки показаний на месте, и обнаруженные там вещественные доказательства. Правило об условии исключения в суде показаний обвиняемого, данных на предварительном следствии, является специальным и твердо определенным, поэтому правило о распределении бремени доказывания при рассмотрении судом ходатайства об исключении доказательства (ч. 4 ст. 235 УПК РФ) к этим показаниям неприменимо».

Представляется неверным «смешивать» в этой проблеме показания, признанные недопустимыми по п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, и показания, признанные недопустимыми в связи с нарушением норм УПК РФ (в том числе с нарушением права на защиту). Нами уже отмечалось, что признание недопустимым доказательством показаний подозреваемого (обвиняемого) в силу 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ - это специальное основание недопустимости. В этом случае УПК РФ не связывает наступление таких последствий с нарушением каких-либо норм. В ходе допроса подозреваемого (обвиняемого) без защитника могут быть соблюдены все процессуальные нормы, и лишь в связи с неподтверждением их в суде судья обязан исключить эти показания как недопустимые.

Итак, если следовать доктрине «плодов отравленного дерева», то доказательства, полученные на основе недопустимых показаний подозреваемого (обвиняемого), как, впрочем, и других участников уголовного судопроизводства, должны признаваться недопустимыми. Причем недопустимость показаний в этом случае должна быть обусловлена именно нарушением норм УПК РФ. Данная доктрина является логическим продолжением санкции за допущенные нарушения.

Иная ситуация возникает с последствиями исключения показаний подозреваемого (обвиняемого) в силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. Действительно, данная норма является своеобразным механизмом сдерживания чрезмерной активности органов предварительного расследования в ходе допроса подозреваемого (обвиняемого). Однако это не дает оснований презюмировать применение недозволенных методов получения показаний, если в суде подозреваемый (обвиняемый) их не подтвердил. Такое решение может быть им принято и по массе других причин. И даже в случае ссылки на то, что показания были даны под давлением, не добровольно, не означает, что это противоправное поведение должностных лиц органов расследования имело место в действительности.

Представляется, что в том случае, когда факты принуждения к даче показаний будут установлены, то п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ специальных оснований «трансформируется» в разряд недопустимых доказательств в силу нарушения норм УПК РФ (общее основание). В этом случае доктрина «плов отравленного дерева» приобретает силу.

Если же показания подозреваемого (обвиняемого) в суде признаются недопустимыми по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, и отсутствуют признанные судом установленными факты принуждения к даче показаний, то доктрина «плодов отравленного дерева» не может быть применена. Показания («дерево») получены в ходе досудебного производства в соответствии с федеральным законом, на их основе получены другие дополнительные доказательства («плоды»). Не подтверждая эти показания в суде, подсудимый не «отравляет дерево». Уголовно-процессуальный кодекс РФ не обязывает его даже мотивировать свое решение.

Рассматривая данный вопрос, следует указать еще одну особенность: во всех случаях признания показаний подозреваемого (обвиняемого), как, впрочем, и любого другого допрошенного лица, недопустимыми они не могут быть восстановлены (заменены, подтверждены) допросами иных лиц. То есть если осведомленность последних связана с показаниями, признанными недопустимыми («отравленное дерево»), то результаты допроса этих лиц также должны признаваться недопустимыми («плоды»). Этот вывод подтверждается решениями высших судебных инстанций. Так, Конституционный Суд РФ, рассматривая конституционность ряда норм УПК РФ, отметил: нормы УПК РФ не позволяют суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и не допускают возможности восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу. Тем самым закон, исходя из предписания ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений. Данное решение суд принимал на основании «системных связей» норм УПК РФ и Конституции РФ. Иначе сложно было бы поступить: в УПК РФ не закреплены нормы, которые являлись бы воплощением доктрины «плодов отравленного дерева». Этот пример показывает, что рассматриваемая доктрина не является теоретической моделью. Она фактически признана высшей судебной инстанцией России и должна применяться по всем уголовным делам.

Здесь же следует высказать позицию и по второму специальному основанию признания доказательств недопустимыми (п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

Если в ходе допроса потерпевшего, свидетеля были получены показания, основанные на догадке, предположении, слухе, либо показания без указания источника осведомленности, которые позволили добыть на их основе другие доказательства, то допустимость последних не должна решаться в соответствии с доктриной «плодов отравленного дерева». Фактически данной нормой предопределена невозможность проверить достоверность таких показаний. Однако если свидетель (потерпевший) догадывается или предполагает какой-либо факт, передает информацию «по слуху», не указывает на первоисточник информации и это позволяет получить иные доказательства, то допустимость последних не должна ставится под сомнение в силу доктрины «плодов отравленного дерева». Обоснование этого вывода такое же, как и в случае с другим специальным основанием (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

Таким образом, проведенный анализ позволяет говорить о наличии особенностей в действии доктрины «плодов отравленного дерева» в зависимости от оснований, по которым исходное доказательство признано недопустимым. В случае признания доказательства недопустимым по общему основанию доктрина «плодов отравленного дерева» должна быть применена; если доказательство признано недопустимым по специальным основаниям, эта доктрина не имеет юридической силы.

Безусловно, принятие и закрепление в УПК РФ доктрины «плодов отравленного дерева» требует детальной проработки и осторожного подхода к формулированию соответствующих норм.

В научной литературе не так давно стала дискутироваться возможность использования недопустимых доказательств в интересах стороны защиты. Эта концепция получила название асимметрии доказательств.

Действительно, этот вопрос не мог не возникнуть. Если единственным полноценным субъектом получения доказательств являются государственные органы и их представители, а исключение недопустимых доказательств представляет собой санкцию за нарушение федерального закона указанными субъектами, то почему при этом должна страдать сторона защиты, которая нарушений при этом не допускала?

Впервые в отечественной уголовно-процессуальной науке концепция асимметрии доказательств была рассмотрена А.М Лариным, который в 1986 г. высказался за ее использование. Рассматривая вопрос об асимметрии доказательств, он писал, что правила допустимости влекут негативные последствия только для стороны обвинения: «Указания о недопустимости в качестве доказательств вероятных суждений и умозаключений сформулированы только применительно к обвинению, к обвинительному приговору. Но те же вероятные показания, вероятные заключения эксперта могут быть использованы в интересах обвиняемого. Поскольку такие показания или заключения порождают сомнения в виновности, которые не могут быть устранены, в силу правила in dubio pro rео (при сомнении - в пользу обвиняемого (лат.) следователь обязан прекратить дело, прокурор - отказаться от обвинения, суд - постановить оправдательный приговор. Иначе говоря, вероятные фактические данные недопустимы в качестве доказательств, но могут служить оправдательными доказательствами».

В качестве примера A.M. Ларин приводит производство опознания обвиняемого с нарушением требований о предварительном допросе опознающего, о сходстве статистов с опознаваемым, о возможности занять место среди статистов, о недопустимости наводящих вопросов. Если опознающий не опознал обвиняемого в таких условиях, то результаты опознания могут быть использованы стороной защиты как оправдательное доказательство. A.M. Ларин пояснял это так: опознающий отказался опознать обвиняемого, и попытка лишить обвиняемого права на защиту не достигла цели, а поэтому не устранила допустимости акта опознания как защитительного доказательства. Подобным образом сохраняют доказательственное значение результаты допроса обвиняемого, свидетеля или потерпевшего, которые вопреки незаконным домогательствам дали защитительные показания.

Позднее В.М. Савицкий прокомментировал асимметрию таким образом: «Вопрос о допустимости того или иного доказательства правомерно ставить тогда, когда этим доказательством оперируют для изобличения обвиняемого, подтверждения его виновности и последующего осуждения. Если же доказательства, полученные с нарушением закона, используются для отстаивания невиновности или меньшей виновности обвиняемого, для смягчения его вины, то они обязательно должны приниматься во внимание следователем, прокурором и судом, ибо эти доказательства не доказывают ничего нового, кроме того, что само по себе не требует никаких доказательств, - невиновности обвиняемого».

При этом, как справедливо замечает Ю.А. Ляхов, суды руководствуются и будут руководствоваться в этом вопросе действующим законодательством, не допускающим исключений из правил допустимости. Более того, отметим, что следователи и судьи не во всех случаях руководствуются и нормативно закрепленными положениями о допустимости доказательств и нередко «не замечают» нарушений. Надеяться на то, что практика скорректирует институт допустимости в положительную сторону (принятие асимметрии), нет оснований, а если уж и скорректирует, то в сторону упрощения правил допустимости и выхолащивания данного института из уголовного процесса.

Ю.А. Ляхов, называя позицию сторонников концепции асимметрии доказательств маргинальной, приводит доводы в обоснование другой точки зрения. Они сводятся к следующему: 1) ст. 50 Конституции РФ не содержит каких-либо ограничений к применению правил допустимости, а следовательно, доказательства не должны использоваться всеми участниками правосудия; 2) ссылка сторонников концепции на статью закона, запрещающую обосновывать обвинение недопустимыми доказательствами, некорректна, так как эта же статья запрещает использовать их и для доказывания иных обстоятельств; 3) концепция асимметрии противоречит принципу состязательности; 4) она «перечеркивает все требования о допустимости доказательств для одной из сторон», следование этой концепции приведет к «наполнению производства по делу ущербными, сомнительными данными, недопустимыми доказательствами».

Ю.А. Ляхов предложил закрепить асимметрию доказательств в УПК РФ, назвав статью «Ограниченная допустимость доказательств». По его мнению, эта статья должна быть изложена следующим образом: «Недопустимое доказательство, оправдательное значение которого утрачено вследствие допущенного органом расследования нарушения требований уголовно-процессуального закона, допускается в качестве доказательства по ходатайству защиты. При этом такое доказательство считается допустимым лишь в отношении соответствующего подозреваемого или обвиняемого, но не других участников процесса». Данная формулировка представляется неудачной как по содержанию, так и по форме, с точки зрения юридической техники. Во-первых, название статьи не вполне раскрывает суть асимметрии, поэтому не следует отказываться в названии от слова «асимметрия». Во-вторых, оборот «оправдательное значение» вносит неясность и противоречит выработанным положениям уголовно-процессуальной науки о делении доказательств на оправдательные и обвинительные. Доказательство не может утратить оправдательного значения; оно либо есть, либо его нет (недопустимо). В-третьих, нарушить закон может не только орган расследования, но и суд. В-четвертых, что значит оборот «в отношении соответствующего подозреваемого», как определить это «соответствие»? В-пятых, если предыдущее замечание касается ограничения действия асимметрии в отношении того подозреваемого, в интересах которого заявлено ходатайство, то почему далее следует ограничение в отношении «других участников процесса»? Ко всем остальным участникам, кроме представителей стороны защиты, асимметрия не имеет никакого отношения. Представляется, что ограничение даже в отношении другого подозреваемого не является обоснованным.

П.А. Лупинская, являясь сторонницей применения асимметрии доказательств, указывает на то, что наличие асимметрии правил о допустимости доказательств основывается на необходимости учитывать отсутствие равных возможностей для обвинения и защиты на предварительном следствии по собиранию доказательств. Вместе с тем предоставление защите в некоторых случаях и с определенной целью возможности использовать доказательства, при собирании или процессуальном оформлении которых обвинением были нарушены требования закона, по ее мнению, не дает основания для категорического утверждения, что правила допустимости доказательств действуют только для доказывания обвинения, но не для защиты.

Таким образом, асимметрию доказательств можно рассматривать в качестве одного из элементов «благоприятствования защите».

Полагаем, что асимметрия правил допустимости может работать тогда, когда оправдательные доказательства содержатся в недопустимом доказательстве, которое не вызывает сомнений с точки зрения достоверности.

По данному поводу Н.М. Кипнис отметил, что правила допустимости доказательств должны, за некоторыми исключениями, предотвращать лишь незаконное осуждение, а не необоснованное оправдание. Примечательно, что он указал на эти исключения, справедливо обвинив исследователей этой проблемы в том, что этим исключениям не уделялось внимания. С его точки зрения, данные исключения включают показания лица, которое в силу своих физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания; показания свидетеля и потерпевшего, если они не могут указать источник своей осведомленности. По его мнению, круг и критерии определения сведений, которые не могут быть допущены в качестве доказательства не только в целях обвинения, но и в целях защиты, следует определить в ходе научных дискуссий и путем судебного правоприменения.

В заключение следует указать на последствия необоснованного или незаконного решения о допустимости (недопустимости) доказательств.

Принятие такого решения является основанием для отмены судебного решения. Это относится как к случаям необоснованного или незаконного исключения из уголовного дела допустимых доказательств, необоснованного или незаконного отказа в исследовании доказательств, так и к случаям исследования в ходе судопроизводства недопустимых доказательств, если это могло иметь существенное значение по делу.

Так, Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда отменила приговор и направила дело на новое судебное разбирательство по следующим основаниям. Судом установлено, что в материалах дела имеется заключение судебно-медицинского эксперта от 7 октября 2002 г., в соответствии с которым причиненные потерпевшему Б. телесные повреждения расценены как опасные для жизни, причинившие тяжкий вред здоровью и повлекшие за собой смерть. Данное заключение признано судом допустимым доказательством и положено в основу обвинительного приговора. Однако суд не учел, что оно получено с нарушением закона. Уголовное дело по факту смерти Б. было возбуждено 15 октября 2002 г. по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 111 УК РФ. Судебно-медицинская экспертиза в нарушение требований УПК РФ была назначена и проведена 7 октября 2002 г., то есть до возбуждения уголовного дела. При этом М. и его защитник Д. были лишены предусмотренных ст. 198 УПК РФ возможностей заявлять отвод эксперту, ходатайствовать о привлечении в качестве эксперта иных лиц, а также о внесении в постановление о назначении экспертизы дополнительных вопросов эксперту, чем были существенно нарушены их права. При таких обстоятельствах суд признал, что заключение судебно-медицинского эксперта не имеет юридической силы и в соответствии со ст. 75 УПК РФ не может быть положено в основу обвинительного приговора. При этом адвокатом Д. в ходе судебного разбирательства неоднократно заявлялись ходатайства о признании заключения судебно-медицинского эксперта недопустимым доказательством, однако они были судом необоснованно отклонены. При фактическом отсутствии в деле заключения судебно-медицинской экспертизы о причинах смерти потерпевшего Б., характере и степени причиненного его здоровью вреда (производство экспертизы в силу ст. 196 УПК РФ является обязательным) не представляется возможным дать деянию М. определенную юридическую оценку, сделать вывод о виновности в инкриминируемых ему преступлениях.

Принятие необоснованного или незаконного решения об исключении недопустимых доказательств должно приводить не только к отмене состоявшихся судебных решений, но и процессуальных, принятых в ходе досудебного производства (прекращение уголовного дела, отказ в возбуждении уголовного дела, приостановление предварительного расследования и др.). Безусловно, в этих случаях следует учитывать значение оспариваемого доказательства, его место и существенность в совокупности других доказательств, возможное влияние на принимаемое решение.

Представляется что, если в результате исключения недопустимого доказательства в суде возникает неполнота познания, это мешает постановлению законного и обоснованного приговора. В этом случае нарушение может быть признано существенным и привести к отмене приговора. Если исключение доказательства не повлияло на правосудность приговора, то есть он был основан на других достаточных доказательствах, то отмены может и не быть.

Например, приговором Бердского городского суда г. Бердска от 13.08.2003 г. Д. осужден за совершение преступления, предусмотренного п.п. а, б, г, д ч. 2 ст. 161 УК РФ. Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда, рассмотрев уголовное дело по кассационной жалобе осужденного, нашла приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. Из совокупности изложенных в приговоре доказательств подлежат исключению протоколы опознания Д. свидетелем К. и очной ставки между ними, поскольку эти следственные действия проведены без участия адвоката, в то время как Д. уже было заявлено ходатайство об его участии в деле. Также подлежит исключению и заключение судебно-медицинской экспертизы: она проводилась по другому уголовному делу. Кроме того, как видно из протокола судебного заседания, никто из сторон ходатайств о приобщении заключения к делу не заявил. Эти доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона, не имеют юридической силы. Несмотря на исключение протоколов следственных действий и заключения экспертизы, судом исследовано достаточно доказательств, подтверждающих вину Д. в грабеже, и его действия правильно квалифицированы по п.п. а, б, г, д ч. 2 ст. 161 УК РФ. На основании изложенного приговор изменен, из совокупности доказательств исключены протоколы опознания личности и очной ставки между Д. и свидетелем К., а также заключение судебно-медицинской экспертизы.

Действительно, на первый взгляд необоснованное исключение недопустимого доказательства не должно повлечь за собой серьезных последствий, так как доказательственная база стороны обвинения всегда имеет определенный «запас прочности», связанный с достаточностью доказательств. Однако в некоторых случаях необоснованное исключение недопустимых доказательств может существенно ослабить доказательственную базу (например, в силу действия доктрины «плодов отравленного дерева») и привести к серьезным последствиям. Так, например, нарушение органами дознания и следователями требований уголовно-процессуального закона при собирании доказательств является главной причиной вынесения судами присяжных значительного количества оправдательных вердиктов: такие доказательства не отвечают принципу допустимости и, следовательно, не могут исследоваться в процессе, тем самым сужается доказательственная база обвинения.

Заключение

Анализ научной и учебной литературы по уголовному процессу РФ, уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, а также судебной и следственной практики позволяет сделать несколько выводов по поводу оценки допустимости доказательств.

В первую очередь, необходимо констатировать, что вопрос определения сущности и понятия допустимости доказательств в российском уголовном процессе на протяжении многих лет остаётся на острие научного интереса. Этимологическое значение термина «допустимость» предполагает «разрешение, предоставление возможности кому-либо участвовать в чем-либо или использовать какое-либо средство для чего-либо».

Институт допустимости доказательств необходимо рассматривать как конституционное право человека на использование при осуществлении правосудия доказательств, полученных в соответствии с федеральным законом и как конституционную гарантию осуществления других его прав и свобод. При этом институт допустимости доказательств конкретизируется в различных отраслях процессуального права.

Институт допустимости доказательств является препятствием к достижению истины «любой ценой», но его наличие в состязательном процессе оправдано более значимой целью - гарантировать и реально обеспечить права и свободы личности при раскрытии и расследовании преступлений, а также при осуществлении правосудия. Соблюдение правил допустимости доказательств является залогом выполнения требования о достаточности доказательств для принятия уголовно-процессуальных решений.

Далее необходимо обратить внимание на следующее обстоятельство. Формулировка «иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса», данная в п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ является не совсем правильной, так как она может включать в себя очень большой перечень нарушений, ограничить который на практике представляется затруднительно. В связи с этим, на первый план выходит такой субъективный фактор, как внутреннее убеждение.

В то же время, приходится признать, что данная формулировка вызвана объективными причинами невозможности предусмотреть все нарушения процессуальной формы в уголовно-процессуальном законодательстве России, влияющие на признание полученных доказательств недопустимыми. Вместе с тем, отсутствие в УПК РФ указаний на исчерпывающий перечень условий, при которых доказательства должны признаваться не имеющими юридической силы, вызывает сложности при использовании правовых предписаний и не способствует их единообразному применению на практике. Поэтому, по нашему мнению, следует обращать внимание на имеющие место в науке уголовного процесса рекомендации о таких нарушениях уголовно-процессуальной формы, которые влекут признание полученной информации недопустимой для использования в качестве доказательств.

В этих целях разработаны рекомендации по совершенствованию процесса оценки допустимости доказательств по различным классификационным основаниям: с точки зрения надлежащих субъектов их получения, правильного определения процессуальной формы доказательств, способов и порядка их получения на досудебном производстве по уголовным делам.

Также представляется, что вполне логичным внесение в УПК РФ нормы, в которой была бы дана четкая дефиниция допустимости доказательств, а также правила оценки допустимости доказательств. Так, уголовно-процессуальные доказательства являются допустимыми, если они: 1) получены надлежащим субъектом, правомочным проводить процессуальные действия по собиранию фактических данных; 2) представляют собой надлежащие процессуальные источники сведений, составляющих содержание доказательств; 3) они были получены в результате надлежащих процессуальных действий; 4) соблюдён надлежащий порядок проведения процессуальных действий, используемых в качестве средств получения доказательств.

Проведенный анализ УПК РФ позволил сделать вывод о том, что в кодексе закреплено не только общее правило недопустимости доказательств, полученных с его нарушением (ч. 1 ст. 75 УПК РФ и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ), но и два специальных основания признания доказательств недопустимыми (п. 1 и 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ). Специальные основания не входят в общие критерии допустимости доказательств, поскольку в указанных случаях не имеет место какое- либо нарушение УПК РФ или иного федерального закона. В связи с этим предложено классифицировать основания признания доказательств недопустимыми в зависимости от способа их закрепления в УПК РФ на две группы: общие и специальные.

Рассмотренные позиции ученых относительно оснований признания доказательств недопустимыми привели нас к выводу о необходимости исследования вопросов о существенности процессуальных нарушений, допущенных при собирании доказательств, а также возможности их устранения. Сделан вывод о том, что попытки выделения критериев существенности процессуальных нарушений и тем более конкретного их перечня являются бесперспективными, так как в данном случае неизбежно оперирование оценочными категориями, которые вызовут еще большую полемику. В связи с этим предлагается признавать все нарушения условно равнозначными и в равной степени влияющими на недопустимость доказательств, с теми особенностями, что некоторые из них могут быть устранены (нейтрализованы).

Анализ УПК РФ позволяет констатировать отсутствие стройной системы процессуального порядка принятия решений о допустимости доказательств. На основе действующего УПК РФ выделено три процессуальных порядка принятия решения о допустимости доказательств в ходе досудебного производства.

Первый порядок предусмотрен ч. 2 и 3 ст. 88 УПК РФ. Мы пришли к выводу о необходимости корректировки ч. 3 в сторону расширения круга субъектов, уполномоченных заявлять ходатайство о признании доказательств недопустимыми. Предложено внести изменения в указанную норму: слова «подозреваемого, обвиняемого» заменить словами «лиц, указанных в части первой статьи 119 настоящего Кодекса». Реализация данного предложения не позволит прокурору, следователю и дознавателю по формальным основаниям отказывать в рассмотрении ходатайства. Необходимостью строгой регламентации процедуры принятия решения об исключении доказательств вызвано предложение изложить ч. 2 ст. 88 УПК РФ в следующей редакции: «В случаях, указанных в части второй статьи 75 настоящего Кодекса, суд, прокурор, следователь, дознаватель выносит постановление о признании доказательства недопустимым».

Второй и третий процессуальные порядки исключения недопустимых доказательств связаны с участием суда в ходе досудебного производства и предусмотрены ч. 5 ст. 165 и ст. 125 УПК РФ.

Обоснована возможность обжалования в порядке ст. 125 УПК РФ отказа следователя в удовлетворении ходатайства защиты об исключении доказательств, а также необходимость проверки оспариваемого доказательства в соответствии со ст. 87 УПК РФ.

Проведенный анализ позволяет утверждать о наличии особенностей действия доктрины «плодов отравленного дерева» в зависимости от оснований, по которым исходное доказательство признано недопустимым.

Нами сделан вывод о том, что специальные основания признания доказательств недопустимыми не являются предпосылкой применения данной доктрины. Однако, исключение составляют случаи, когда факты принуждения к даче показаний будут установлены, а показания подозреваемого (обвиняемого) исключены на основании п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. Приведены дополнительные аргументы в обоснование возможности реализации концепции асимметрии доказательств. По нашему мнению, если стороной обвинения допущено нарушение, в результате которого оправдательное доказательство признано недопустимым, защита должна иметь право ходатайствовать о его использовании.

Цель данного исследования достигнута и поставленные задачи решены. Мы рассмотрели понятие, сущность и значение допустимости доказательств в уголовном процессе, проанализировали правила оценки доказательств, а также исследовали процесс оценки допустимости доказательств на стадии предварительного расследования и в суде. Также были разработаны предложения по внесению дополнений в действующее уголовно-процессуальное законодательство в части допустимости доказательств.

Список источников и литературы

1. Нормативные акты, официальные материалы

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами Российской Федерации о поправках к Конституции Российской Федерации от 30.12.2008 № 6 - ФКЗ и от 30.12.2008 № 7 - ФКЗ) / «Российская газета». № 7. 21.01.2009.

. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 №174-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.11.2001), (ред. от 07.04.2010), (с изм. и доп., вступающими в силу 11.04.2010) / Справочно-правовая система «Консультант-Плюс».

. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 (с изменениями, внесенными Федеральным законом от 07.04.2010 № 60 - ФЗ) / Справочно-правовая система «Консультант-Плюс».

. Об оперативно-розыскной деятельности: федеральный закон РФ от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ // Справочно-правовая система «Консультант-Плюс».

. О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия: постановл. Пленума Верхов. Суда РФ от 31 окт. 1995 г. № 8 // Справочно-правовая система «Консультант-Плюс».

. О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: постановл. Пленума Верхов. Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1// Справочно-правовая система «Консультант-Плюс».

. О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: постановл. Пленума Верховного Суда РФ от 10 февр. 2009 г. № 1 // Справочно-правовая система «Консультант-Плюс».

2. Научная и учебная литература

8.       Адвокат: навыки профессионального мастерства / под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. / М.: Изд-во Волтерс Клувер, 2006.

. Александров А.И. Уголовная политика и уголовный процесс в российской государственности: история, современность, перспективы, проблемы / А.И. Александров ; под ред. В.3. Лукашевича. - СПб.: Изд-во С.-Петерб. гос. ун-та, 2003.

10. Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. Сущность и методы. М., 1966.

11.           Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах / Л.Е. Владимиров. - Тула: Изд-во Автограф, 2000.

12.     Власов А.А., Лукьянов И.Н., Некрасов С.В. Особенности доказывания в судопроизводстве: Научно-практическое пособие / Под ред. д.ю.н. проф. А.А. Власова. М. 2004.

13.          Гридчин А.А. Вопросы допустимости доказательств на предварительном следствии / А.А. Гридчин. - Ставрополь, 2000.

14. Жуков А.Е. Проблемы взаимодействия следователя с органом дознания и экспертно-криминалистическим подразделением/ Брянск: БФ МосУ МВД России, 2010.

. Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. М., 1999.

. Каз Ц.М. Доказательства в советском уголовном процессе. Саратов, 1960.

. Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе/Волгоград. 1988.

. Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995.

. Кипнис Н.М. Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств // Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. М.: Юристъ, 2000.

. Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995.

. Колоколов Н.А. Методика проведения основных судебно-контрольных действий в стадии предварительного расследования : научно-практическое пособие / Н.А. Колоколов. - М.: Изд-во Юрлитинформ, 2004.

. Кореневский Г.П., Падва Г.П. Участие защитника в доказывании по новому уголовно-процессуальному законодательству: Практическое пособие. М., 2004.

23.   Лазарева В. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе / В. Лазарева. - Самара, 1999.

24.     Ляхов Ю.А. Допустимость доказательств в российском уголовном процессе / Ю.А. Ляхов. - М., 1999.

. Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении делсудом присяжных/ М., 1998.

. Львова Е.В. Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов/М., 2000.

. Некрасов С.В. Юридическая сила доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 2004.

. Некрасов С.В. Судебная практика и критерии признания доказательств юридически недействительными в российском уголовном процессе//Юрист.1998.№5.

. Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. М., 2000.

. Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977.

. Сильнов МА. Вопросы обеспечения допустимости доказательств в уголовном процессе (досудебные стадии) / М.А. Сильнов. М.: Изд-во МЗ-Пресс, 2001. .

. Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. - СПб., 2008.

. Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988.

. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства / И.Я. Фойницкий. - СПб., 1996.

35.          Химичева О.В. Допустимость доказательств в уголовном процессе (по материалам уголовных дел о преступлениях, совершенных организованными группами) : учеб. пособие / О.В. Химичева, Р.В. Данилова. - М., 1998.

3. Тезисы и статьи

36. Аверин А.В. О судебной оценке доказательств//Российский следователь. 2004. №4.

. Агутин А.В. К проблеме допустимости источника доказательств в российском уголовном процессе//Российский следователь. 2004. №12.

. Анисимов А. Допустимость доказательств//Законность. 2007. №10.

. Балакшин В. «Асимметрия» правил оценки допустимости доказательств//Законность. 2007. №3.

. Баранов А.М. Современные проблемы уголовного процесса России и их решение в новом УПК/ Оренбург. 2002.

. Белоковыльский М.С. Спорные вопросы проверки и оценки допустимости доказательств в ходе предварительного расследования//Журнал российского права. 2009. №10.

. Бондар Е.В. К проблеме восполнимости процессуальных нарушений при оценке доказательств/Российский судья. 2008. №7.

. Боруленков Ю. Допустимость доказательств//Законность. 2003. №9.

. Гришина Е.П., Абросимов И.В. Дискуссионные проблемы допустимости доказательств в науке уголовно-процессуального права//Мировой судья. 2008. №1.

. Гришина Е.П., Абросимов И.В. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве - проблемные вопросы концептуального истолкования и правового регулирования//Уголовное судопроизводство. 2007. №4.

. Гуськова А.Л. О спорных вопросах российского правосудия // Российский судья. 2001. N 3.

47. Дикарев И. Признание доказательств недопустимыми по инициативе суда // Законность. 2007. N 3.

. Зажицкий В. О допустимости доказательств // Рос. Юстиция. - 1999. - № 3.

49. Карякин Е. Допустимость доказательств, собранных защитником, и осуществление функции защиты в уголовном судопроизводстве//Российская юстиция. 2003. №6.

. Кучко В.Г., Белоковыльский М.С. Спорные вопросы проверки и оценки судом первой инстанции допустимости доказательств на стадии судебного разбирательства//Российская юстиция. 2009. №2.

51. Лопаткин Д. Недопустимые доказательства//Законность. 2002. №9.

. Лупинская П. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе//Российская юстиция. 2002. №7.

. Меринов Э. Правомерна ли активность суда в решении вопроса о допустимости доказательств? // Законность. 2006. N 3.

. Миронов В. Оценка доказательств при проведении предварительного слушания//Российский судья. 2007. №1.

. Овсянников И. О допустимости вероятностного заключения эксперта//Российская юстиция. 1998. №6.

. Пашин С. Теоретические основы допустимости материалов в качестве доказательств//Уголовное право.1998.№2.

. Попов В. Типичные ошибки при определении судом допустимости доказательств//Российская юстиция. 2001. №1.

. Российский С.Б. Уголовно-процессуальная форма: понятие и тенденции развития//Вестник Оренбургского государственного университета. 2006. N 3.

. Селезнев, М. Некоторые аспекты допустимости доказательств // Законность. - 1994. - № 8.

. Сердечная, Р. Г, Обеспечение допустимости доказательств: новые требования закона // Новая правовая мысль. - 2005. - № 1.

. Стецовский, Ю. И. О допустимости доказательств в советском уголовном судопроизводстве // Вопр. борьбы с преступностью. - 1977. - Вып. 27.

. Соколов А. Процессуальный порядок признания в суде доказательствами, не имеющими юридической силы // Российская юстиция. 1994. N 10.

. Чувилев Н., Лобанов А. Плоды отравленного дерева//Российская юстиция. 1996. N 11.

. Электронные ресурсы

. Смирнов А.В. К вопросу о допустимости в качестве доказательств сведений, полученных с нарушением закона//Справочно-правовая система «Консультант-плюс». 2008.

Правоприменительная практика

66. Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 8 от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия". /Справочно-правовая система «Консультант-плюс».

. Определение Верховного суда РФ от 13.01.2005 №81-о04-129/ Справочно-правовая система «Консультант-Плюс».

. Определение Верховного суда РФ от 18.06.2009 №52-о09-10сп/ Справочно-правовая система «Консультант-Плюс».

. Определение Свердловского областного суда от 02.08.2006 №22-7657/2006/ Справочно-правовая система «Консультант-Плюс».

. Определение Верховного суда РФ от 29.09.2006 №32-Д06-39/ Справочно-правовая система «Консультант-Плюс».

. Определение Свердловского областного суда от 29.08.2008 №22-8837/2008/ Справочно-правовая система «Консультант-Плюс».

. Определение Верховного суда РФ от 20.04.2004 №58-о04-28/ Справочно-правовая система «Консультант-Плюс».

. Определение Верховного суда РФ от 27.06.2006 №66-о06-15/ Справочно-правовая система «Консультант-Плюс».

. Определение Свердловского областного суда от 08.08.2003 №22-5444/2003/ Справочно-правовая система «Консультант-Плюс».

. Определение Верховного суда РФ от 27.09.2007 №78-о07-75/ Справочно-правовая система «Консультант-Плюс».

. Определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2000 N 293-О/Справочно-правовая система «Консультант-Плюс».

. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23 мая 2006 г. N 154-О// Справочно-правовая система «Консультант-Плюс».

. Кассационное определение Новосибирского областного суда от 12.11.2008 г. по делу № 32-1214/2008 / Архив Новосибирского областного суда

. Постановление Президиума Новосибирского областного суда от 25.03.2009. Надзорное производство по делу №44У-2008-113//Архив Новосибирского областного суда

. Кассационное определение Новосибирского областного суда от 15.05.2010 г. по делу № 21-5/2010 // Архив Новосибирского областного суда

. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда № 65-8675 от 15.12.2003 г. // Архив Новосибирского областного суда

Приложение

Анкета

Вопрос 1. Кто должен принимать решения о недопустимости доказательств в ходе досудебного производства?

Вопрос 2. Оперуполномоченный, применив насилие, получил от подозреваемого информацию о местонахождении похищенного имущества. На основании этой информации следователь по возбужденному уголовному делу провел обыск в соответствии с требованиями УПК РФ и изъял указанное имущество. Является ли данный протокол обыска допустимым доказательством.

Следователь 1: 1) Сам следователь; 2) Да, является, так как следователь не нарушил процессуальное законодательство.

Следователь 2: 1) Следователь; 2) Да, является.

Следователь 3: 1) Суд; 2) Нет, так как исходная информация получена с нарушением закона.

Следователь 4: 1) Следователь; 2) Является.

Следователь 5: 1) Следователь, если не он проводил следственное действие; 2) Является, так как УПК РФ следователь не нарушил.

Следователь 6: 1) Следователь, если следственное действие проведено ранее другим следователем или органом дознания; 2) Является, так как следователь не нарушил процессуальное законодательство.

Следователь 7: 1) Суд; 2) Да, является.

Следователь 8: 1) Следователь; 2) Является.

Следователь 9: 1) Суд; 2) Нет, не является.

Следователь 10: 1) Следователь; 2) Да, является.

Следователь 11: 1) Следователь; 3) Не является, так как оперуполномоченный нарушил закон.

Следователь 12: 1) Следователь, если следственные действия проводил другой следователь; 2) Является.

Следователь 13: 1) Суд; 2) Нет, не является.

Следователь 14: 1) Следователь; 2) Является.

Следователь 15: 1) Суд; 2) Да, является.

Таким образом, в результате проведенного анкетирования мы получили следующие результаты:

На данной графике мы видим, что на вопрос 1 один мы получили следующие ответы: 1) следователь - 7 человек, что составляет 46,7% от общего числа опрошенных (полоса 1); 2) следователь, если следственное действие проведено ранее другим следователем или органом дознания - 3 человека, что составляет 20% от общего числа опрошенных (полоса 2); 3) суд - 5 человек, что составляет 33,3% от общего числа опрошенных (полоса 3).

На вопрос 2 мы получили следующие ответы: 1) является - 11 человек, что составляет 73,3% от общего числа опрошенных (полоса 1); 2) не является - 4 человека, что составляет 26,7% от общего числа опрошенных (полоса 2).