Правовое положение арбитражного управляющего

Содержание

Введение                                                                                                                              3

Глава 1 Характеристика законодательства Российской Федерации,

регламентирующего деятельность арбитражного управляющего                                 5

1.1 Становление и развитие правового положения арбитражного

управляющего по российскому законодательству о несостоятельности

(банкротстве)                                                                                                                       5

1.2 Общие положения регламентирующие деятельность

арбитражного управляющего по действующему

законодательству Российской Федерации о несостоятельности

(банкротстве)                                                                                                                    12

1.3 Понятие и сущность правоотношений саморегулируемой

организации арбитражных управляющих и ее членов                                                 25

Глава 2 Правовое положение арбитражного управляющего

в процедурах банкротства                                                                                               36

2.1 Осуществление полномочий временным управляющим

в процедуре наблюдения                                                                                                 36

2.2 Правовое положение административного управляющего

в ходе финансового оздоровления                                                                                 43

2.3 Роль арбитражного управляющего во внешнем управлении                                48

2.4 Правовой статус арбитражного управляющего

в конкурсном производстве                                                                                            55

Заключение                                                                                                                       68

Список использованных источников                                                                              71

Приложения                                                                                                                      75

Введение

В любой цивилизованной стране с развитой экономической системой одним из основных элементов механизма правового регулирования рыночных отношений является законодательство о несостоятельности (банкротстве). В настоящий момент нашей рыночной экономике присущи такие явления, как спад промышленности, экономический кризис, отсутствие инвестиций, ужесточение денежно-кредитных отношений, что, несомненно, приводит к несостоятельности хозяйствующих субъектов. И перед предпринимателями встает вопрос: что же делать с этими обанкротившимися организациями?

С каждым годом число дел о несостоятельности, рассмотренных арбитражными судами, растет; это, несомненно, свидетельствует о том, что институт банкротства в России занимает одно из ведущих мест в развитии нормальных экономических отношений среди участников хозяйственного оборота.

Ключевой фигурой, в отсутствии которой невозможна реализация  предусмотренных Законом процедур банкротства – наблюдения, внешнего управления, финансового оздоровления, конкурсного производства – является арбитражный управляющий. Именно этим и обусловлена актуальность и практическая  значимость темы настоящей дипломной работы.

Цель настоящей дипломной работы – анализ действующего законодательства о несостоятельности (банкротстве) РФ на основе принятых нормативных документов, сложившейся арбитражной практики.

Задача дипломной работы – раскрыть становление и развитие правового положения арбитражного управляющего по российскому законодательству о несостоятельности ( банкротстве).

Данная работа состоит из введения, двух глав, содержащих 7 параграфов и заключения. Работу сопровождают библиографический перечень материалов и приложения.

Глава 1 посвящена характеристике законодательства РФ, регламентирующего деятельность арбитражного управляющего. Здесь предлагается сравнительный анализ правового положения арбитражного управляющего по Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» 1998 года и  действующему 2002 года. Раскрываются общие положения по Федеральному закону от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», регламентирующие деятельность арбитражного управляющего с учетом противоречий и пробелов, допущенных в названном законе. Анализируется правовое положение саморегулируемой организации арбитражных управляющих.

Глава 2 исследует  правовой статус арбитражного управляющего в различных процедурах банкротства: наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производство.

Работу завершает заключительная часть, в которой  сформулированы основные итоговые выводы по теме исследования и собственные рекомендации по практическому применению некоторых, наиболее спорных положений действующего ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Работа написана на основании изучения  действующего законодательства РФ о несостоятельности (банкротстве), комментариев известных авторов ФЗ «О  несостоятельности (банкротстве)» 2002 г., ряда научных статей и других, в т. ч. и новейших по времени издания публикаций.

Помимо теоретических положений тщательно изучалась правоприменительная практика, как на федеральном, так и местном уровнях.

Глава 1 Характеристика законодательства Российской Федерации, регламентирующего деятельность арбитражного управляющего

1.1 Становление и развитие правового положения арбитражного управляющего по российскому законодательству о несостоятельности (банкротстве)

Целью любого современного государства является обеспечение стабильного экономического роста и устойчивости экономической системы. На построение конкретной модели экономической инфраструктуры влияет целый ряд факторов – политические, географические, национальные, культурные. Одним из ключевых элементов экономических систем является законодательство о несостоятельности.

Правовые системы регулирования несостоятельности являются наиболее динамично развивающимися правовыми системами. Углубляется их взаимное влияние. Экономика каждого государства требует постоянного обновления норм, предназначенных для урегулирования правоотношений, связанных с банкротством.

От состояния этого законодательства зависит экономическое будущее каждого государства и каждого конкретного гражданина.

Правовой институт несостоятельности (банкротства) характерен для развитой рыночной экономики, поскольку последняя предполагает осуществление активной коммерческой деятельности в целях получения прибыли и платежеспособный спрос потребителей. В условиях административно-командной системы управления экономикой, допускавшей деятельность заведомо убыточных предприятий, он был практически неприменим в России. И не случайно данный институт возрождается с переходом Российской Федерации к рыночным условиям хозяйствования.

Основы современного института банкротства заложены Законом РФ от 19 ноября 1992 г. «О несостоятельности (банкротстве) предприятий». Затем основы правового урегулирования несостоятельности (банкротства) индивидуальных предпринимателей и юридических лиц нашли закрепление в Гражданском кодексе РФ от 21 октября 1994 года (ст.ст. 25, 26, 61, 64, 65 и др.). Закон РФ «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» относился к одним из первых рыночных законов. Жизнь показала его несовершенство. В 1998 году был принят новый ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Пробелы, выявленные  правоприменительной практикой, вызвали необходимость изменения и этого закона. 26 октября 2002 г. за № 127 ФЗ  был принят ныне действующий Федеральный закон  «О несостоятельности (банкротстве)» (далее Закон о банкротстве).

Ряд статей закона вступили в силу через месяц после опубликования, ряд статей вошли в действие через несколько месяцев. Есть статьи, к примеру, о банкротстве субъектов естественных монополий, положения которые вступили в силу с 1 января 2005 года. Согласно этому ФЗ, важнейшей фигурой на всех стадиях процесса банкротства является арбитражный управляющий.

Закон о несостоятельности (банкротстве) определяет,  что «арбитражный управляющий – это гражданин Российской Федерации, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных установленных настоящим Федеральным законом полномочий и являющийся членом одной из саморегулируемых организаций» [5, с. 5].

Следует отметить, что в законе о банкротстве 1992 года под арбитражным управляющим понималось назначаемое арбитражным судом лицо, которому передаются функции внешнего управления имуществом должника, а в законе о банкротстве 1998 года под арбитражным управляющим стало пониматься физическое лицо, назначаемое арбитражным судом для осуществления установленных законом полномочий в целях реализации различных процедур банкротства: наблюдения, внешнего управления и конкурсного производства.

Также следует отметить, что Закон о банкротстве 1992 года не предусматривал применение такой процедуры, как наблюдение, и, следовательно, понятие временного управляющего являлось новеллой с момента принятия Закона 1998 года, также как и сейчас, является новеллой понятие административного управляющего с введением процедуры финансового оздоровления. Ст. 20 Закона о банкротстве определяет требования, которым должен соответствовать арбитражный управляющий.

Проанализируем требования, предъявляемые к арбитражным управляющим по ранее действующему и настоящему законодательству.

По действующему Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» арбитражный управляющий является индивидуальным предпринимателем.

Автор Т. Трефилова отмечает, что были долгие споры известных специалистов по банкротству, принимавших участие в разработке новой редакции закона о банкротстве, о том, можем ли мы сейчас считать профессионала - арбитражного управляющего человеком свободной профессии подобно нотариусам, адвокатам. Пришли к выводу, что в новом Законе  он должен остаться частным предпринимателем. Но «мы обязательно придем к профессии арбитражного управляющего», - считает она [30, с. 36].

ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» 1998 г., как и закон «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» 1992 года в части деятельности арбитражных управляющих, к сожалению, не настаивали на обязательном высшем образовании. «В результате с теми специалистами, которые имеют два-три высших образования и прекрасно управляли предприятиями, появлялись арбитражные управляющие со средним образованием, окончившие ПТУ, весьма далекие от задач арбитражного управления, не владеющие основами экономики, финансов, бухгалтерии, права» [30, с. 36].

«Законом о банкротстве 1992 года устанавливались определенные требования к кандидатуре арбитражного управляющего и конкурсного управляющего: кандидат должен быть экономистом или юристом, либо обладать опытом хозяйственной работы. Практика применения данной нормы показала, что  лица   хотя   и   удовлетворяющие   данным   требованиям,   тем   не    менее    часто  оказывались не подготовленными к выполнению возложенных на них функций» [16, с. 77].

В связи с этим  постановлением Правительства  Российской Федерации  от  20

мая 1994 года № 498 «О некоторых мерах по реализации законодательства о несостоятельности (банкротстве) предприятий» организация, подбор, подготовка и аттестация лиц для назначения арбитражным и конкурсным управляющим, были возложены  на Федеральное управление по делам о несостоятельности (банкротстве) при Госкомимуществе России. (С 17 марта 1997 г. на его базе была создана Федеральная служба России по делам о несостоятельности и оздоровлению).

Федеральное управление по делам о несостоятельности (банкротстве) при Госкомимуществе России распоряжением от 13 сентября 1994 г. № 57-р «Об аттестации специалистов по антикризисному управлению» утвердило Положение об аттестации специалистов по антикризисному управлению.

После принятия Закона о банкротстве 1998 г. распоряжением Федеральной службы России по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению об аттестации специалистов по антикризисному управлению от 2 февраля 1998 г. № 1-р установлено, что Положение об аттестации специалистов по антикризисному управлению, утвержденное распоряжением Федерального управления по делам о несостоятельности (банкротстве) при Госкомимуществе России от 13 сентября 1994 г. № 57-р, действует до утверждения на основании ст. 25 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» положения о порядке лицензирования деятельности граждан в качестве арбитражных управляющих. Статьей 19 Закона о банкротстве 1998г. введено лицензирование деятельности арбитражных управляющих, следовательно, данная деятельность стала возможна на основании лицензии - специального разрешения государственного органа по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению.

Положение о лицензировании деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих, утвержденное постановлением Правительства РФ от 25 декабря 1998 г. № 1544, было введено в действие с 1 марта 1999 г. Этим положением предусматривалась выдача лицензий трех категорий:

1) лицензия первой категории, дававшая право на осуществление деятельности в качестве арбитражного управляющего или заместителя арбитражного управляющего при проведении процедур банкротства в отношении отсутствующих должников, граждан, индивидуальных предпринимателей, малых предприятий;

2) лицензия второй категории, дававшая право на осуществление деятельности в качестве арбитражного управляющего или его заместителя при осуществлении процедур банкротства в отношении граждан, индивидуальных предпринимателей, организаций, за исключением тех из них, которые отнесены в установленном порядке к категории крупных и экономически или социально значимых ;

3) лицензия третьей категории, дававшая право на осуществление деятельности арбитражного управляющего при проведении процедур банкротства в отношении граждан, индивидуальных предпринимателей и организаций.

С 01.07.2003 года лицензирование арбитражной деятельности прекращено. Итак, с первого дня, как только новый закон о банкротстве вступил в силу, не могут участвовать в процедурах банкротства арбитражные управляющие, не имеющие высшего образования. «Значит, некоторая часть «армии» арбитражных управляющих, можно сказать, «уйдет с поля боя» [27, с. 13].

Таким образом, по новому закону арбитражный управляющий должен быть индивидуальным предпринимателем, иметь высшее образование и стаж руководящей работы не менее двух лет.  «К этой позиции нас привела сама практика арбитражного управления. Мы прекрасно понимаем, что специалист по антикризисному управлению в стадии наблюдения и внешнего управления, когда отстранен руководитель производства, практически сам становится единоличным руководителем с функциями генерального директора. Поэтому необходим стаж руководящей работы» [30, с. 36].

Эта позиция  нашла отражение лишь в новом Законе о банкротстве: стаж руководящей работы – два года.

Одним из требований Закона является сдача теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих. В настоящее время правом на выдачу свидетельства о сдаче теоретического экзамена по единой программе подготовки арбитражных управляющих обладает Федеральная регистрационная служба РФ .

Однако только теоретической подготовки арбитражным управляющим недостаточно. Они еще должны будут пройти стажировку в течение 6 месяцев у действующего арбитражного управляющего. Т. Трефилова отмечает, что такое решение было принято несмотря на многочисленные споры, и в итоге пришли к выводу, что мало быть руководителем, необходимо научиться руководить в условиях антикризисного управления [30, с. 36].

Очень важной нормой нового закона является положение о том, что все арбитражные управляющие должны быть объединены в саморегулируемые организации (далее СРО). И эта статья вызывает наибольшую озабоченность арбитражных управляющих.

«В соответствии с поправками Президента РФ снижен порог формирования компенсационного фонда для СРО. Если в варианте депутатов Госдумы арбитражному управляющему предлагалось внести в компенсационный фонд 300 тыс. руб., то президент ограничил эту сумму 50 тыс. руб. на каждого члена» [27, с. 13].

Хотелось бы остановиться еще на нескольких положениях закона. ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» введено новое требование к кандидатуре  арбитражного управляющего - наличие договора страхования ответственности на случай причинения вреда лицам, участвующим в деле о банкротстве. Изменился и порядок представления и утверждения арбитражных управляющих. Если раньше арбитражный суд назначал утвержденную собранием кредиторов кандидатуру арбитражного управляющего (в случае непредставления кандидатуры сотрудника государственного органа), то теперь в компетенцию суда входит лишь утверждение одной из трех предложенных саморегулируемой организацией кандидатур (ст. 45 действующего Закона).

В ведении собрания кредиторов находится лишь вопрос выбора СРО (из числа членов которой будут предложены кандидатуры) для представления в арбитражный суд (ст.15 нового Закона).

Остановимся на порядке утверждения арбитражного управляющего.

Каждая из этих кандидатур должна выразить свое согласие на назначение управляющим в конкретном деле и соответствовать тем требованиям, которые предъявлены к кандидатуре управляющего кредитором-заявителем либо собранием кредиторов. Расположение  кандидатур в списке должно определяться соответствием их заявленным требованиям (чем больше соответствует, тем выше номер). Если степень соответствия нескольких кандидатур одинакова либо заявитель не предъявил каких-либо требований к кандидатуре, то расположение в списке определяется с учетом профессиональных качеств управляющих.

Процесс выбора из трех кандидатур состоит в следующем.

Список кандидатур направляется саморегулируемой организацией в арбитражный суд, должнику, заявителю (либо собранию кредиторов, либо представителю собрания кредиторов). После получения списка кандидатур должник и заявитель (либо представитель собрания кредиторов) имеют право отвести безмотивно по одной кандидатуре. Оставшаяся кандидатура утверждается арбитражным судом, за исключением случаев выявления нарушений процедуры отбора или несоответствия отобранной кандидатуры требованиям статьи 20 Закона о банкротстве. В  случае, если должник и (или) заявитель не воспользовались правом отвода, арбитражный суд назначает кандидатуру, занимающую более высокую позицию в списке кандидатур, представленном заявленной саморегулируемой организацией [44, 45] .

Новеллой законодательства о банкротстве является определение твердой суммы вознаграждения арбитражному управляющему. К тому же обращает на себя внимание отсутствие в Законе 2002 г. положений, аналогичным нормам Закона 1998 г., в соответствии с которыми управляющий имел право заключить договор со специализированным фондом при государственном органе по делам о несостоятельности, гарантирующий получение арбитражным управляющим минимального вознаграждения. За время действия Закона 1998 года такой фонд не был создан; в результате даже номинальная гарантия получения управляющим хоть какого-то вознаграждения (например, при отсутствии у должника какого бы то ни было имущества) из Закона изъята.

«Законодатель   также   разделил   процедуры   освобождения   от  исполнения обязанностей арбитражного управляющего (добровольный порядок) и отстранение арбитражного управляющего (принудительный порядок)» [29, с. 23] .

До сегодняшнего дня у арбитражного управляющего не было обязательных правил, которые бы регулировали его деятельность. «Теперь новый закон (может быть и излишне детально) расписывает, как управляющий должен вести себя при проведении той или иной процедуры. Любые отклонения от установленных правил будет замечено надзорным органом СРО. Незнание этих правил не освобождает арбитражного управляющего от ответственности за их нарушение и может не только испортить его карьеру, причинить вред процедуре банкротства, но иметь и другие серьезные негативные последствия» [27, с. 15].

1.2  Общие положения регламентирующие деятельность арбитражного управляющего по действующему законодательству Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве)

По смыслу Закона о банкротстве арбитражный управляющий является ключевой фигурой, в отсутствие которой невозможна реализация  предусмотренных Законом процедур банкротства: наблюдения, внешнего управления, финансового оздоровления, конкурсного производства.

Как уже отмечалось выше, согласно ст. 20 Закона о банкротстве, арбитражный управляющий должен соответствовать следующим требованиям:

1) «зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя;

2) имеет высшее образование;

3) имеет стаж руководящей работы не менее чем два года в совокупности;

4) сдал теоретический экзамен по программе подготовки арбитражных управляющих;

5) прошел стажировку сроком не менее шести месяцев в качестве помощника арбитражного управляющего;

6) не имеет судимости за преступления в сфере экономики, а также  за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления;

7) является членом одной из саморегулируемых организаций» [5, с. 19].

Таким образом, в вышеуказанной статье регламентируется статус важнейшего субъекта конкурсного права – арбитражного управляющего.

Отметим, что гражданскому праву не известен субъект, обладающий подобной компетенцией и значением, позволяющими определить действия, осуществляемые по отношению к должнику.  

Поэтому нецелесообразно пытаться определить статус управляющего через какую-либо гражданско-правовую конструкцию-орган, представителя доверительного управляющего и т.п.

Арбитражный управляющий действует на всех судебных стадиях процесса, соответственно, в виде временного, административного, внешнего, конкурсного управляющих. Каждый последующий является процессуальным правопреемником     предыдущего. Не исключены ситуации, когда одно и тоже лицо будет последовательно назначаться каждым из названных управляющих (в этом случае ему каждый раз необходимо будет пройти процедуру избрания и утверждения).

Согласно Закону о банкротстве арбитражным управляющим может быть только гражданин Российской Федерации.

Для назначения управляющим кандидат должен отвечать определенным требованиям, которые могут быть названы позитивными (должны присутствовать) и негативными (должны отсутствовать). И позитивные и негативные требования необходимы в совокупности.

К позитивным требованиям относятся следующее:

1) регистрация в качестве индивидуального предпринимателя. Арбитражное управление – разновидность предпринимательской деятельности; проявляется это в том, что управляющий получает вознаграждение из имущества должника, соответственно, при отсутствии или недостаточности имущества рискует никакого вознаграждения не получить.

2) высшее образование. Закон не уточняет, какое именно, однако это может иметь значение, как дополнительное требование, установленное ст. 23 Закона: «Конкурсный кредитор или уполномоченный орган (собрание кредиторов) к кандидатуре арбитражного управляющего вправе предусмотреть следующие требования: наличие у кандидата высшего юридического, экономического образования или образования по специальности, соответствующей сфере деятельности должника» [5, c. 25].

3) стаж руководящей работы в совокупности не менее двух лет.

Согласно п. 4 ст.20 Закона о банкротстве руководящей считается:

- работа в качестве руководителя юридического лица либо заместителя руководителя,

- работа в качестве арбитражного управляющего при условии  исполнения обязанностей руководителя (т.е. на стадии  наблюдения, если руководитель отстранялся от исполнения обязанностей;  на  стадии  внешнего  управления  либо конкурсного производства) за исключением проведения процедур банкротства отсутствующего должника (что исключает осуществление функций руководителя, так как должник не функционирует).

Таким  образом, требование стажа предполагает осуществление претендентом хозяйственной деятельности по управлению компанией.

4) сдача теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих. Пункт 2 ст. 20 Закона устанавливает, что организация и проведение  этого экзамена  осуществляется комиссией, формируемой на условиях равного представительства федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ, и образовательным учреждением.

5) стажировка в качестве помощника арбитражного управляющего сроком не менее шести месяцев - «организация и проведение стажировки гражданина Российской Федерации в качестве помощника арбитражного управляющего осуществляются саморегулируемыми организациями арбитражных управляющих»[5, с. 20].

6) наличие договора страхования ответственности на случай причинения вреда лицам, участвующим в деле о банкротстве. В п. 8 ст. 20 установлено, что «договор страхования ответственности  признается формой финансового обеспечения  ответственности арбитражного управляющего и должен быть  заключен  на срок  не  менее чем один  год с его обязательным последующим возобновлением на тот же срок»  [5, с. 20].  Страховая сумма (минимальная сумма финансового обеспечения) не может быть менее 3 млн. руб. в год.

 К негативным признакам (т. е. тем, которые не должны присутствовать применительно к кандидатуре управляющего) относятся:

1) судимость.

Ч. 7 п. 1 ст. 20 Закона о банкротстве устанавливает, что препятствием для назначения субъекта управляющим является судимость:

а) за любые преступления в сфере экономики;

б) за преступления в любой сфере средней тяжести, тяжкие, особо тяжкие. Возникает вопрос, какая судимость является препятствием к назначению управляющего, снятая или погашенная? С одной стороны, снятие (погашение) судимости  прекращает  её  последствие,  с  другой  –  имеются  в  виду  последствия уголовно-правовые. Для того, чтобы нормы уголовного права о снятии и погашении судимости применить в конкурсном праве, необходимо прямое указание Закона, которое отсутствует - есть лишь указание на понятие «судимость» и связанные с ним последствия. На взгляд автора дипломной работы, для применения понятия судимости в конкурсном праве, следует применять уголовно-правовые последствия.

2) заинтересованность по отношению к должнику, или любому из  кредиторов;

3) осуществление процедур банкротства в отношении управляющего как индивидуального предпринимателя;

4) наличие неудовлетворенных требований к кандидатуре о возмещении убытков, причиненных должнику, кредиторам, третьим лицам при исполнении в прошлом обязанностей арбитражного управляющего (осуществление полного расчета с указанными субъектами дает кандидату в арбитражные управляющие шанс быть назначенным таковым);

5) дисквалификация либо лишение (в порядке, установленном законодательством) права занимать руководящие должности и (или) имуществом других лиц (соответствующие решение предусматривает срок дисквалификации или лишения названных прав).

Все   указанные   требования   должны   присутствовать   (либо  отсутствовать) одновременно.

Соответствие кандидатуры всем требованиям (позитивным признакам) подтверждается документом, выдаваемым саморегулируемой организацией, членом которой управляющий является.

Пункт 5 статьи 20 Закона о банкротстве устанавливает, что если на арбитражного управляющего возлагаются полномочия руководителя должника (это возможно в любом случае только на стадии внешнего управления и конкурсного производства, если отстранение руководителя за допущенные нарушения осуществляется на стадиях наблюдения  либо финансового оздоровления, то управляющий его место занять не может), на него распространяются все требования и по отношению к нему применяются все меры ответственности, установленные федеральными законами и иными, нормативными и правовыми актами РФ для руководителя должника. Из этого следует, что требования и ограничения, а, также ответственность, установленные для руководителя учредительными документами должника (которые не являются нормативными актами), к управляющему, исполняющему функции руководителя, не применяются.

При исполнении полномочий управляющий может столкнуться с необходимостью изучения документов, составляющих государственную тайну. Такой управляющий, как указано в ч. 2 п. 5 ст. 20 Закона, должен иметь допуск  к  государственной тайне либо получить такой допуск. Без получения допуска управляющий не может работать с секретными документами и материалами. Возникает вопрос: является ли отсутствие допуска основанием для отстранения (либо не назначения) управляющего, если он имеет возможность не знакомиться с секретными материалами.

Согласно п. 8 ст. 20 Закона о банкротстве, арбитражный управляющий в течение десяти дней с даты его утверждения арбитражным судом по делу о банкротстве должен дополнительно застраховать свою ответственность на случай причинения убытков лицам, участвующих в деле о банкротстве, в размере, зависящем   от    балансовой   стоимости    активов   должника   по    состоянию   на

последнюю  отчетную   дату,  предшествующую   дате  введения  соответствующей

процедуры банкротства.

Зависимость установлена следующая:

- если активы должника стоят от 100 до 300 млн. руб., то страховая сумма определяется в 3% стоимости активов, превышающей 100 млн. руб.;

- если активы должника стоят от 300 млн. руб., то страховая сумма должна быть равна 6 млн. и 2% балансовой стоимости, превышающей 300 млн. руб.;

- если стоимость активов превышает 1 млн. руб., то страховая сумма должна быть равна 20 млн. руб. и 1% от балансовой стоимости, превышающей  1 млн. руб.

Следует отметить, что расходы, связанные с заключением управляющим договоров страхования (в частности, суммы страховых премий), не подлежат возмещению управляющему, он имеет право только на установленное вознаграждение.

Несмотря на то, что в положениях Закона о банкротстве в полной мере отражена специфика функций временного управляющего, внешнего управляющего, конкурсного управляющего, в ст. 24 Закона о банкротстве содержатся положения, определяющие общие права и обязанности арбитражных управляющих.

Арбитражный управляющий – физическое лицо индивидуальный предприниматель. Однако с точки зрения гражданского права определить статус арбитражного управляющего невозможно: он в полной мере не является ни органом юридического лица – должника, ни представителем должника, ни доверительным управляющим, сочетая элементы статуса каждого из названных субъектов, а также, имея совершенно особые полномочия, которыми ни один субъект гражданского права не обладает.

Арбитражный управляющий может действовать самостоятельно, и наряду с руководителем, как от собственного имени, так и от имени должника, при этом в ряде случаев, когда он действует от собственного имени, права и обязанности возникают всё равно у должника, кроме того, управляющий действует  в интересах

должника, так и кредиторов, и третьих лиц.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что арбитражный управляющий –

субъект конкурсного права, имеющий особый статус, определяемый необходимостью осуществлять мероприятия конкурса. Этим определяется комплекс прав и обязанностей арбитражного управляющего.

Арбитражный управляющий в конкурсных отношениях имеет следующие права:  «Для решения задачи обеспечения баланса между интересами должника и его кредиторов арбитражный управляющий вне зависимости от проводимых им процедур банкротства, должен умело использовать такие свои права, как право в установленном настоящим Законом порядке собрание кредиторов и комитета кредиторов или право обращаться в Арбитражный суд в случаях, предусмотренных законом о банкротстве» [16, с. 83].

Непосредственно Законом о банкротстве определено право арбитражного управляющего на вознаграждение за выполнение им своих полномочий. В.В.Витрянский считает, что данное положение является основой  материальной независимости арбитражного управляющего от должника, кредиторов и иных лиц, участвующих в деле [23, с. 15].

Поскольку деятельность арбитражного управляющего в соответствии с Законом о банкротстве признается индивидуальной предпринимательской деятельностью, арбитражный управляющий не вступает в трудовые отношения ни с должником, ни с арбитражным судом. Вследствие этого арбитражный управляющий имеет право получать за выполнение своих функций вознаграждение, а не заработную плату, в размере и в порядке, которые предусмотрены в Законе о банкротстве.

«Вознаграждение арбитражного управляющего за каждый месяц осуществления им своих полномочий устанавливается в размере, определяемом кредитором (собранием кредиторов) и утверждается арбитражным судом, если иное не установлено настоящим Федеральным законом, и должно составлять не менее, чем десять тысяч рублей Больший размер вознаграждения может быть установлен собранием кредиторов, либо кредитором, его выплачивающим и утвержден судом» [5, с. 27].

По общему правилу, выраженному в ст. 26 Закона о банкротстве, вознаграждение  управляющему   выплачивается   за   счет   имущества   должника.

Исключением   из   этого   правила   являются   ситуации,   когда   Закон,   собрание кредиторов,   либо   соглашение   кредиторов   предусматривают  иное,   т.е.   иной источник финансирования.

В статье 26 Закона о банкротстве определено, что в случае отстранения управляющего от исполнения его обязанностей вознаграждение может не выплачиваться.  Следует полагать, что этот вопрос решает арбитражный суд, рассматривающий вопрос об отстранении управляющего.

Интересно правило п. 2 ст. 20 Закона о банкротстве, являющееся новеллой Закона, в соответствии с которым конкурсные кредиторы, уполномоченные органы либо собрание кредиторов могут установить дополнительное вознаграждение управляющему по результатам его деятельности за счет средств кредиторов. Это вознаграждение также должно быть утверждено судом. Следует отметить, что управляющий с требованиями в части выплаты вознаграждения – внеочередной кредитор в соответствии с ч. 3 п. 1 ст. 134 закона о банкротстве.

Арбитражный управляющий, согласно ч. 6 п. 3 ст. 24 закона о банкротстве, имеет право привлекать на договорной основе для осуществления своих полномочий специалистов с оплатой их услуг за счет средств должника, если иное не установлено Законом, собранием кредиторов, соглашением кредиторов. «Не очень удачная формулировка ч. 6 п. 3 комментируемой статьи позволяет поставить вопрос: что именно «иное» может быть установлено: возможность привлечения специалистов либо оплата их  услуг  не  из средств  должника, а из иных источников? Систематическое толкование норм Закона приведет к истинности второго варианта, однако в комментируемой статье это не указано, вследствие чего на практике возникают проблемы при оценке действительности решений собрания кредиторов, одно из которых запрещает управляющему заключать с кем бы то ни было договор (с тем, чтобы управляющий осуществлял право и исполнил обязанности лично)» [21, с. 93].

Из содержания нормы, изложенной в ч. 6 п. 3 ст. 24, следует, что «указанным лицам может быть выдана доверенность на совершение определенных действий от имени арбитражного управляющего (например, для процессуального представительства, получения имущества, подлежащего передаче в конкурсную массу, получение справок и других документов, получения исполнения по сделкам и др.). Однако арбитражный управляющий не вправе использовать институт представительства (материального и процессуального) для передачи другим лицам таких полномочий, которые он должен осуществлять лично» [35, с. 13].

Статья 24 Закона о банкротстве не отвечает на вопрос о возможности ограничений полномочий управляющего определенной суммой при заключении сделок. Представляется, что собрание кредиторов имеет право это сделать; в этом случае к таким сделкам и к их действительности мы будем относиться в соответствии с нормами ГК об ограничениях полномочий руководителя юридического лица.

Арбитражный управляющий имеет следующие обязанности:

1) соблюдать законодательство РФ (включая Закон);

2) действовать добросовестно и разумно в интересах кредиторов, должника, общества;

3) соблюдать правила профессиональной деятельности арбитражного управляющего, утвержденные СРО, членом которой он является;

4) быть членом только одной саморегулируемой организации арбитражных управляющих (п. 2 ст. 24 Закона о банкротстве говорит о том, что управляющий это делать «вправе», однако, по сути, речь идет об обязанности. Тем не менее, управляющий может сразу после исключения из одной саморегулируемой организации стать членом другой, что сильно затруднит отстранение его от исполнения обязанностей). Анализ вышеуказанной обязанности более подробно будет изложен ниже в параграфе 1.3 «Юридическая оценка правоотношений саморегулируемой организации арбитражных управляющих и ее членов»;

5) принимать меры по защите имущества должника (очевидно, это как юридические, так и фактические меры);

6) анализировать  финансовое  состояние   должника  (цель  такого  анализа  –

определение финансового состояния должника и ответ на вопрос о возможности восстановления его платежеспособности);

7) анализ финансовой, хозяйственной, инвестиционной деятельности, должника, его положение на товарных рынках (это необходимо для ответа на вопрос о применении определенной процедуры и конкретных мероприятий в рамках этой процедуры);

8) ведение реестра требований кредиторов в тех случаях, когда кредиторы в соответствии со ст. 163 Закона о банкротстве не приняли решение о привлечении реестродержателя – профессионального участника рынка ценных бумаг; следует отметить, что в любом случае, даже не имея полномочий по ведению реестра, арбитражный управляющий обязан осуществлять работу с требованиями кредиторов с целью установления требований;

9) предоставление реестра определенным субъектам. Часть 6 п. 4 ст. 24 Закона о банкротстве в качестве таковых называет лиц, требующих проведение общего собрания. Очевидно, для ответа на вопрос о том, имеют или нет эти лица право настаивать на созыве собрания  (т.е. составляют ли их требования более 10% общей суммы требований, либо составляют ли они более, чем 1/3 кредиторов и уполномоченных органов в соответствии с п. 1 ст. 14 Закона), таким лицам реестр должен быть предоставлен в течение трех дней с момента получения требования управляющим. Однако следует отметить, что обязанность предоставить реестр возникает  у управляющих еще и в случаях, установленных в п. 9 ст. 16 Законе о банкротстве: «Арбитражный управляющий или реестродержатель обязан по требованию кредитора или его уполномоченного представителя в течение пяти рабочих дней с даты получения такого требования направить данному кредитору или его уполномоченному представителю выписку из реестра требований кредиторов о размере, о составе и об очередности удовлетворения его требований, а в случае, если сумма задолженности кредитору составляет не менее чем один процент общей кредиторской задолженности, направить данному кредитору или его уполномоченному представителю заверенную арбитражным управляющим копию реестра требований кредиторов.

Расходы на подготовку и направление такой выписки и копии реестра возлагаются на кредитора» [5, с. 17].

10) возмещение убытков, причиненных должнику, кредиторам, третьим лицам в процессе исполнения обязанностей управляющего; убытки должны быть возмещены с даты вступления в законную силу судебного акта (решения или определения) о необходимости возместить убытки следует отметить, что поскольку арбитражный управляющий является предпринимателем, то он несет ответственность без учета вины;

11) выявление признаков преднамеренного и фиктивного банкротства, а также обстоятельств, названных в п.п. 3, 4 ст. 10 Закона. «Наличие в Законе указанной обязанностей позволяет поставить вопрос: что делать, если арбитражный управляющий эту обязанность не исполнит, т.е. если признаки преднамеренного или фиктивного банкротства  обнаружатся позднее  в результате действий управляющего? Можно ли на основании не обнаружения признаков преднамеренного или фиктивного банкротства ставить вопрос о привлечении управляющего  к ответственности (даже если он не был виноват, индивидуальный предприниматель отвечает без учета вины)? Очевидно, при положительном ответе на поставленные вопросы размером ответственности будет объем неудовлетворенных требований кредитора, либо его убытки, а освободить его от ответственности сможет лишь действие неопределенной силы. Между тем возможность  привлечения   к  такой  ответственности  связано  с  неоправданным риском для управляющего» [17, с. 158].

12) сохранение конфиденциальности информации (в том числе служебной и коммерческой тайны), которая стала ему известна в связи с исполнением обязанности управляющего.

Права и обязанности арбитражного управляющего, осуществляющего свои функции в различных процедурах банкротства (наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства), отражающие специфические черты данных процедур, изложены автором дипломной данной работы в Главе 2 «Правовое положение арбитражного управляющего в процедурах банкротства».

В заключение данного параграфа   целесообразно остановиться на вопросе ответственности  арбитражного управляющего.

Статья  25  Закона  о  банкротстве  регламентирует   вопросы  ответственности

арбитражного управляющего, при этом определены три категории последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей управляющим: отстранение от участия в деле о банкротстве, исключение из саморегулируемой организации управляющих (что влечет отстранение) и возмещение убытков.

«Неисполнение или  ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных  на арбитражного управляющего в соответствии с настоящим Федеральным законом, правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего, установленных Правительством Российской Федерации, является основанием для отстранения арбитражного управляющего арбитражным судом по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве» [5, с. 17].

Таким образом, решения собрания кредиторов, принимаемого в соответствии с ч. 10 п. 2 ст. 15 Закона о банкротстве квалифицированным большинством (от общего количества) голосов кредиторов, в данном случае не требуется, суд может отстранить управляющего как на основании ходатайства собрания кредиторов, так и по собственной инициативе.

Такая позиция была подтверждена практикой ВАС РФ: «В названном случае Закон о банкротстве не предусматривает необходимости получения арбитражным судом согласия собрания кредиторов или комитета кредиторов на отстранение арбитражного управляющего от исполнения им своих обязанностей. Основанием для рассмотрения вопроса об отстранения арбитражного управляющего от исполнения им своих обязанностей может послужить, в частности, поступившая в арбитражный суд информация о ненадлежащим исполнении арбитражным управляющим своих обязанностей» [33, с. 21].

Согласно ст. 25 Закона о банкротстве, определение суда об отстранении арбитражного управляющего может быть обжаловано; соответственно, при его отмене управляющий должен быть восстановлен судом в рамках той процедуры банкротства, в которой он был отстранен. Если после отстранения был назначен другой     управляющий,    то    его    полномочия    прекращаются    по    указанным

основаниям.

   Пункт   2   ст.   25   Закона   о    банкротстве   устанавливает,   что   причиной

исключения  арбитражного  управляющего   из   числа   членов   саморегулируемой

организации может быть неисполнение, либо ненадлежащее исполнение им правил профессиональной деятельности, утвержденных саморегулируемой организацией, членом которой он является. Следует отметить, что для суда это не является основанием отстранения управляющего. Тем не менее, в случае исключения арбитражного управляющего из саморегулируемой организации арбитражный управляющий отстраняется арбитражным судом от исполнения своих обязанностей на основании заявления саморегулируемой организации. Основанием отстранения по этой причине не может быть любое, в том числе абсурдное нарушение. Само по себе такое положение вызывает несогласие. Возникает вопрос: обязан либо вправе суд отстранить управляющего,  исключенного из саморегулируемой организации? Из вышеуказанной формулировки ст. 25 Закона никакого ответа не следует: суд может отстранить управляющего, но может и не отстранить, особенно, если управляющий сумеет стать членом другой саморегулируемой организации к моменту рассмотрения судом заявления о его отстранении. В такой ситуации никаких формальных оснований оспаривать решения суда нет, так как по сути формальное основание только одно - несоблюдение требований Закона о членстве в саморегулируемой организации, обязательном для арбитражного управляющего.

  Нет оснований и для обжалования определения суда об отстранении управляющего на основании заявления саморегулируемой организации об его исключении из неё. Более того, «в случае отмены или признания недействительным решения об исключении арбитражного управляющего из саморегулируемой организации, послужившего основанием для отстранения арбитражным судом утвержденного арбитражного управляющего, он не может быть восстановлен арбитражным судом для исполнения обязанности арбитражного управляющего» [5, с. 27] (хотя, очевидно, должен быть восстановлен в числе членов организации).

 Данная    норма    нарушает    права   управляющих,   в   том   числе   право   на судебную    защиту,    поскольку     в    результате    её    применения    мы    придем   к выводу   о   наличии   у   управляющих   саморегулируемых   организаций полномочий больше, чем у арбитражного суда (так как суд при определении основания отстранения управляющего связан нормами законодательства,  а саморегулируемая организация не связана ничем,  кроме своей фантазии).

Пункт 3 ст. 25 Закона о банкротстве упоминает о необходимости возмещения убытков, причиненных действиями управляющего должнику, кредиторам, третьим лицам. Требования о возмещении убытков предъявляются независимо от того, был или не был управляющий отстранен от исполнения своих обязанностей.

Такое требование предъявляется во внеконкурсном порядке. Это возможно как в течение конкурсного процесса, так и после его окончания в рамках сроков исковой давности.

Арбитражный управляющий отвечает без учета вины, особое внимание при решении вопроса его ответственности следует уделить доказыванию наличия причинно-следственной связи между действиями (бездействием) управляющего и убытками.

Следует отметить, что до полного возмещения причиненных убытков управляющий не может быть назначен в другом деле о банкротстве.

1.3 Понятие и сущность правоотношений саморегулируемой организации арбитражных управляющих и ее членов

Как указывалось выше одним из обязательных требований, предъявляемых к арбитражному управляющему, является его членство в СРО.

Согласно ст. 2 Закона о банкротстве саморегулируемая организация арбитражных управляющих – это некоммерческая организация, которая основана на членстве, создана гражданами Российской Федерации, включена в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных. Вопрос целесообразности создания СРО арбитражных управляющих остается дискуссионным.

С    принятием    действующего    Закона    о   банкротстве    управляющий   в

значительной  степени  теряет  значение  самостоятельного  игрока,  передав  его  в СРО.

«Объединение специалистов по антикризисному управлению в саморегулируемую  организацию стало началом нового этапа развития института банкротства в России… Некоммерческое партнерство призвано содействовать росту  экономики  России,  развитию  международного  сотрудничества  в  области

антикризисного управления», – пишет А.В. Калашников [25, с. 3].

Другая точка зрения такова: «Здесь мы видим характерный для законов последнего времени возврат к веками проверенному принципу круговой поруки. Можно быть сторонником круговой поруки или противником, но лично у меня доверие вызывает лицо, подчиняющее свою профессиональную деятельность неким общим корпоративным стандартам», – считает Д. Кошелев [26, с. 6]. Анализируя данное законоположение, В.В. Витрянский также отмечает: «Практика применения законодательства о несостоятельности (банкротстве) настоятельно требовала внесения в него изменений, направленных на укрепление независимости (юридической,  материальной  и  т.п.)  арбитражных  управляющих,  вовлечения  в  эту профессию компетентных, опытных специалистов, усиления контроля арбитражного суда за их деятельностью. Вместо этого новый Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» содержит нормы, превращающие арбитражного управляющего в один из элементов огромного и непонятного механизма, и способные вовсе погубить эту новую зарождающую профессию» [23, с. 17].

С созданием СРО  решается проблема контроля – деятельность арбитражных управляющих будет строго формализована. Правительство станет утверждать стандарты их деятельности подобно существующим для оценщиков и аудиторов. Для СРО тоже будут созданы стандарты.

Уже сейчас Правительством утверждены Правила проведения саморегулируемой организации арбитражных управляющих проверки деятельности своих членов  (постановление от 25.06.2003 № 366),  Правила проведения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего (постановление от 09.07.2003 № 414).

С введением новеллы Закона – СРО – стал дискуссионным вопрос о соответствии обязанности членства арбитражных управляющих Конституции РФ.

  Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» содержит не менее четырех норм, противоречащих Конституции РФ:

- пункт 2 статьи 24 Закона, устанавливающий   запрет   для  арбитражного управляющего (далее АУ) на членство в более чем в одной СРО АУ, нарушает п. 1 ст. 30 Конституции, предусматривающий право каждого гражданина на объединение, а также п. 3 ст. 55 Конституции, запрещающий ограничение прав и свобод человека и гражданина сверх той меры, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также противоречит ст. 11 ратифицированной Россией Римской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года, установившей, что осуществление права гражданина на свободу объединения с другими не подлежит никаким ограничениям, кроме тех, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом  обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков и преступлений, для охраны здоровья и нравственности или защиты прав и свобод других лиц;

- абзац 8 пункта 1 статьи 20 Закона, устанавливающий обязательность для гражданина РФ, желающего осуществлять деятельность в качестве арбитражного управляющего, членства в СРО АУ, противоречит п. 2 ст. 30 Конституции, запрещающей принуждение к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем, а также п. 3 ст. 55 КРФ;

- пункт 3 статьи 45, пункт 1 статьи 83, пункт 5 статьи 96, пункт 1 статьи 127 закона, устанавливающие, что арбитражные управляющие утверждаются только из числа членов СРО АУ, противоречит п. 2 ст. 19 Конституции, устанавливающей принцип   равенства   граждан   независимо   от   принадлежности    к    каким-либо общественным объединениям, а также п. 3 ст. 55 КРФ.

Впрочем, существует некоторый аналог в Великобритании. «Для того, чтобы получить признание в качестве «insolvency practitioner» (арбитражного управляющего) необходимо быть членом одного из «recognized professional body» (RPB). Однако существует также возможность получить прямую лицензию от Secretary of State. На сегодня существует 7 RPB (ACCA, ICAEW, ICAS, ICAI, LS, LSS, IPA). Общее количество признанных IP в Великобритании на 2000 год составляло около 1800 человек. Из них 124 были аккредитованы напрямую Secretary of State, а остальные - через RPB. Преимущества системы состоят в том, что RPB осуществляют ряд общественных функций за свой счет, снимая это бремя с госбюджета. Объединения также позволяют повышать профессионализм управляющих и т.д.» [28, с. 5].

Но сходства являются лишь отдаленными. И основное отличие состоит в следующем: английские ассоциации призваны в основном помогать арбитражным управляющим в их деятельности, а в нашем Законе основной деятельностью саморегулируемых организаций является контроль за деятельностью арбитражных управляющих.  Данное направление развития российского законодательства, когда арбитражный управляющий становится в полную зависимость от своей саморегулируемой организации, расходится с мировыми тенденциями развития. К сожалению, в ходе принятия Закона о банкротстве были отвергнуты попытки, согласно которым предлагалось наряду с новой системой саморегулируемых организаций сохранить и существующую систему независимых арбитражных управляющих, не являющихся членами СРО и зарегистрированных при арбитражных судах. В таком случае право выбора той или иной системы антикризисного управления должником принадлежало бы его кредиторам, которые решали бы этот вопрос сообразно своим интересам. Такой выбор был бы вполне реальным: либо привлекать к управлению должником саморегулируемую организацию (с аккредитованными при ней страховыми организациями и профессиональными реестродержателями), что влечет за собой утрату значительной части имущества должника, но обеспечивает страхование ответственности арбитражного управляющего; либо доверить управление должника конкретному независимому арбитражному управляющему, имеющему репутацию компетентного и порядочного профессионала.

По мнению Степанова В.В., только в таких условиях конкуренции с независимыми арбитражными управляющими можно было надеяться на появление действительно самостоятельных в профессиональном отношении саморегулируемых организаций арбитражных управляющих [19, с. 114]. Автор дипломной работы придерживается точки зрения В.В. Степанова.

Таким образом, российский законодатель, не опираясь ни на исторический, ни на международный  опыт,  пытается создать новую структуру и определить ее роль

и положение в российском праве.

Следующим немаловажным моментом является требование закона о достаточно больших денежных суммах, которые должны уплатить арбитражные управляющие.

При вступлении в СРО каждый арбитражный управляющий вынужден внести в компенсационный фонд не менее 50 тыс. руб. Кроме того, СРО могут быть определены и другие взносы. Например, по Некоммерческому партнерству «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих при Торгово-промышленной палате РФ» вступительный взнос составляет 10 тыс. руб., а также ежегодный членский взнос 10 тыс. руб.

«Вопрос, где взять страховку, чтобы тебя назначили? Ответ – взять взаймы у СРО. По сути дела, новый закон ставит СРО в монопольное положение. После его принятия правила игры будут задаваться СРО. Кроме того, АУ обязан страховать риски кредиторов, а кто будет страховать риски АУ в неполучении им своего вознаграждения? Если тоже СРО, то из каких средств? Наверняка из членских взносов, непонятно только, где брать взносы без вознаграждения.

При назначении арбитражного управляющего по рекомендации СРО возникают те же самые проблемы» [24, с. 211].

Также и назначение арбитражного управляющего на ведение дела о банкротстве, следовательно, и его вознаграждение, а в конечном итоге, и его благосостояние будет зависеть от органов саморегулируемых организаций. Следовательно, в проекте образования саморегулируемых организаций необходимо четко рассмотреть не только процедуру назначения на дело, а и предусмотреть  минимальное  вознаграждение  управляющих, позволяющих  им не только всевозможные взносы оплатить, но и на зарплату себе кое-что оставить.

Статья 22 Закона о банкротстве регулирует права и обязанности саморегулируемой организации арбитражных управляющих. Проведем их анализ.

Саморегулируемая организация имеет следующие права:

1) представление законных интересов членов в их отношениях с федеральными  органами государственной власти; органами государственной власти субъектов РФ;  органами местного самоуправления. Очевидно, речь идет о гражданско-правовом представительстве, причем только в отношениях с указанными публично-правовыми  образованиями;

2) уведомление арбитражных судов РФ о приобретении статуса саморегулируемой организации, т.е. о включении в реестр  каждой организации (либо группы организаций) – поскольку не установлено иное, соответствующая информация должна поступать во все арбитражные суды РФ;

3) обжалование в судебном порядке актов и действий публично-правовых образований (федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления), нарушающих права и законные интересы любого члена либо группы членов (представляется, что иск должен подаваться от имени самой организации);

4) предъявление исков о защите прав и законных интересов участников дела о банкротстве (они названы в ст. 34 Закона - это должник, арбитражный управляющий, конкурсные кредиторы, уполномоченные органы),  при нарушении прав одного из этих субъектов саморегулируемая организация может обратиться в суд во внеконкурсном порядке;

5) применение мер дисциплинарной ответственности, вплоть до исключения, в отношении арбитражных управляющих – членов организации. Эти меры, как сказано  в ч. 6 п. 1 комментируемой статьи должны быть предусмотрены в учредительных и иных документах (под иными понимаются документы организации, принятые в процессе ее деятельности). В любой момент саморегулируемая организация  может установить любые основания исключения участников (что открывает возможности для злоупотреблений); в случае исключения участника  организация обязана уведомить об  этом суд в течение трех

дней с даты исключения;

6) заявление в арбитражный суд ходатайства об отстранении от исполнения обязанностей арбитражных управляющих членов организации, в действиях (бездействии) которых установлены нарушения законодательства о банкротстве.

Последнее полномочие достаточно серьезное, его нельзя толковать однозначно. Возникают следующие вопросы. Что означает «установленность» нарушения: достаточно для этого мнения руководителя саморегулируемой организации (которое может быть основано, например, на жалобе кредитора, направленной не в суд, а в данную организацию, а может быть ни на чем не основано) либо необходимо подтверждение факта нарушений документами или решением суда? Обязан ли суд на основании поступившего заявления саморегулируемой организации рассмотреть вопрос об отстранении управляющего и вынести решение об отстранении управляющего? Что делать, если суд не считает возможным отстранить управляющего по заявлению организации, после чего она исключает данного управляющего из состава своих членов? Только ли в случаях нарушения законодательства о банкротстве организация может заявить об отстранении управляющего, либо нарушения иных законов тоже учитываются?

Ответы на эти вопросы вынуждена будет дать практика, поскольку из комментируемой статьи они не следуют. В результате буквального толкования мы придем к выводу, что данное полномочие саморегулируемой  организации может быть использовано для воздействия со стороны органов управления саморегулируемой организации на своих участников, в том числе с целью проводить определенную политику в конкретных конкурсных процессах.

 Названные  выше полномочия  саморегулируемой  организации  не  являются

исчерпывающими. Закон может предусматривать наличие и иных прав. Представляется, что сделать это смогут и другие федеральные законы, так как Закон не может ограничить законодателя в создании определенных правовых норм

и включении их в последующие законы.

Обязанности саморегулируемой организации определены в п. 2 статьи 20. Это:

1) разработка правил профессиональной деятельности арбитражных управляющих (соответственно, каждая организация должна иметь принятые внутренним   актом   правила   деятельности,  обязательные   для   всех  участников

данной организации);

2) контроль профессиональной деятельности участников организации в части соблюдения требований законодательства;

3) рассмотрение жалоб на действия участника организации, исполняющего обязанности арбитражного управляющего. Любое заинтересованное лицо может обращаться с жалобами на действия управляющего, связанные с исполнением им своих обязанностей, в саморегулируемую организацию, членом которой он является;

4) разработка правил вступления в саморегулируемую организацию, т.е. требований к гражданину РФ, желающему стать членом данной организации. Поскольку единых правил нет, то требования, определенные разными организациями, могут отличаться;

5) уведомление арбитражного суда, рассматривающего дело о банкротстве, в котором управляющим является исключенный из саморегулируемой организации член, о его исключении. Уведомление должно быть осуществленно в срок не более чем три дня с момента принятия решения об исключении участника. Поскольку управляющий обязан быть членом организации, то суд должен вынести решение о прекращении полномочий управляющего; представляется, что такое решение не должно быть вынесено, если к рассмотрению судом уведомления организации управляющий стал членом другой саморегулируемой организации;

6) осуществление сбора, обработки, хранения информации о деятельности членов. Учредительные и иные документы саморегулируемой организации должны предусматривать перечень сведений, которые управляющие должны сообщать о своей деятельности саморегулируемой организации (это могут быть такие сведения, как информация о должнике, размере его имущества, проводимых в его отношении процедурах и мероприятиях в рамках конкретной процедуры; порядок принятия документов, разработанных управляющим, результаты процедур и т.д.). Саморегулируемая организация устанавливает, в какой форме и с какой периодичностью управляющие должны предоставлять отчеты;

7) осуществление организации и проведения стажировки граждан в качестве арбитражных управляющих;

8) введение реестра арбитражных управляющих-членов организации; доступ к такому реестру в целях получения любой включенной в него информации должен быть обеспечен всем заинтересованным лицам;

9) обеспечение формирования компенсационного фонда либо имущества общества взаимного страхования, цель которых – обеспечение реализации ответственности за возмещение убытков, причиненных управляющими – участниками организации при исполнении ими обязанностей управляющего;

10) представление в регулирующий орган в целях опубликования определенных сведений:

а) о внесенных в учредительные документы, правила и стандарты деятельности и деловой этики арбитражных управляющих изменениях (чего бы они ни  касались);

б) об изменениях в реестре управляющих;

в) об утверждении судами управляющих – членов организации в качестве  управляющих  в конкретных конкурсных процессах;

д) об исключениях членов из саморегулируемых организаций (комментируемая статья не устанавливает обязанность предоставлять сведения о применении в отношении управляющего иных дисциплинарных мер);

е) об отстранении судом арбитражного управляющего от исполнения обязанностей (причины и основания в данном случае значения не имеют);

ж) о правилах приема новых управляющих в саморегулируемую организацию (очевидно,  также  имеются  в   виду  все   вносимые  в   эти   правила  изменения  и дополнения);

з) о правилах прохождения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего;

и) о размере компенсационного фонда либо имущества общества взаимного   страхования;

к) о жалобах на действия арбитражных управляющих – членов саморегулируемых  организаций и об итогах рассмотрения этих жалоб;

л) о перечне страховых организаций, осуществляющих страхование гражданской ответственности и аккредитованных саморегулируемой организацией

м) о перечне профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих деятельность по ведению владельцев ценных бумаг (т.е. имеющих право вести реестр кредиторов) и аккредитованных саморегулируемой организацией;

11) предоставление по запросу регулирующего органа отчетов о процедурах банкротства, проведенных любым из арбитражных управляющих саморегулируемой организации (очевидно, речь может также идти о проводимых, т.е. не законченных процедурах).

Итак, анализ указанных в Законе прав и обязанностей саморегулируемой организации позволяет прийти к выводу о том, что она может оказывать серьезное влияние как на своих членов, так и на осуществление процедур банкротства, причем Закон не содержит механизмов защиты в ситуациях, если это влияние будет негативным.    

Таким образом,  в Главе 1 проведен анализ действующего законодательства, регламентирующего общие положения арбитражного управляющего. В результате анализа выявлены положительные тенденции действующего законодательства, а также его недостатки. Внесены предложения по его усовершенствованию.

Глава 2 Правовое положение арбитражного управляющего в процедурах банкротства

2.1  Осуществление  полномочий  временным управляющим  в процедуре

наблюдения

В отличие от других процедур банкротства процедура наблюдения является обязательной и вводится независимо от того, по чьей инициативе возбуждено производство по делу о банкротстве.

 Закон о банкротстве предусматривает некоторые исключения из данного правила. Так, процедура наблюдения не применяется к должнику, в отношении которого принято решение о ликвидации, отсутствующему должнику, должнику индивидуальному предпринимателю, а также к организациям, осуществляющим незаконную деятельность по привлечению денежных средств  граждан.

Процедура наблюдения является одной из самых важных, сложных и ответственных процедур банкротства, поскольку итогом ее проведения является принятие решения о дальнейшей судьбе должника. В период наблюдения организация-должник продолжает работать в нормальном режиме, а руководство организации осуществляет руководящую деятельность.

Основным действующим лицом процедуры наблюдения является временный управляющий – лицо, назначаемое арбитражным судом для проведения указанной процедуры.

Временный управляющий назначается арбитражным судом в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве.

Приступая к исполнению своих обязанностей, предусмотренных Законом о банкротстве, временный управляющий в первую очередь должен спланировать свою работу таким образом, чтобы обеспечить выполнение следующих задач:

- принятие мер по обеспечению сохранности имущества должника;

- проведение анализа финансового состояния организации должника;

- выявление кредиторов должника;

- ведение реестра кредиторов;

- уведомление кредиторов о введении наблюдения;

- созыв и проведение первого собрания кредиторов.

То  есть, не нарушая обычного ритма работы организации и не подменяя собой руководителя и коллегиальные органы управления должника, временный управляющий должен разобраться в реальном положении вещей в организации, оценить состояние должника и пути выхода из кризисного состояния, при этом не допуская  еще большего ухудшения его финансового состояния.

Таким образом, целью процедуры наблюдения, а, следовательно, главной задачей временного управляющего является установление объективной картины истинного положения должника, включая состояние его имущества, обязательств, результаты его финансово-хозяйственной деятельности.

Временный управляющий не имеет прямых полномочий руководителя хозяйственной деятельности должника и по смыслу Закона о банкротстве должен действовать в рамках, определенных данным Законом. Обязанности временного управляющего, перечисленные выше, предусмотрены ст. 67 этого Закона, т.е. указанные мероприятия арбитражный управляющий обязан выполнять в любом случае. Своими же правами, установленными ст. 66 Закона о банкротстве, временный управляющий вправе воспользоваться в случае возникновения такой необходимости.

Первоочередной обязанностью временного управляющего является направление для опубликования сообщения о введении наблюдения в течение трех дней с даты получения соответствующего судебного акта.

Так, временный управляющий в пределах своей компетенции обязан обеспечить сохранность имущества должника и предотвратить его дальнейшую потерю через сделки, заключаемые руководством должника или иным путем.

С целью сохранности имущества должника Законом о банкротстве предусмотрена  возможность подачи временным управляющим заявлений о признании недействительными сделок, заключенных должником с нарушением ст.ст. 63, 64 Закона, т.е. без получения согласия временного управляющего. К таким сделкам относятся сделки, связанные с приобретением, отчуждением прямо или косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения, а также решения органов управления должника о реорганизации, ликвидации, создании новых юридических лиц, или об участии должника в иных юридических лицах, о выплате дивидендов  и т. д.

Что касается данного вопроса, то Федеральный арбитражный суд Московского округа указал в постановлении по конкретному делу, что «…Законодательство о банкротстве не содержит норм, устанавливающих обязанность оформления согласия временного управляющего на совершение сделки в письменной форме, а также его регистрации. Следовательно, отсутствие   документального оформления согласия не может быть свидетельством отсутствия такового» [38, с. 403].

Кроме того, закрепленная Законом обязанность временного управляющего уведомлять судебных приставов-исполнителей, банки, суды общей юрисдикции, налоговые органы о введении в отношении должника процедуры наблюдения, также направлена на сохранность имущества должника, поскольку данная мера исключает арест имущества, списание денежных средств, т.е. уменьшение имущества должника, а также возможность удовлетворения кредиторов вне рамок процесса о банкротстве.

Временный управляющий также вправе обращаться в арбитражный суд с ходатайством о принятии дополнительных обеспечительных мер, в том числе о запрете совершать без согласия временного управляющего сделки, не предусмотренные ст. 64 Закона о банкротстве (о передаче ценных бумаг, валютных ценностей на хранение третьим лицам и т. д.). В рамках, установленных ст. 63 Закона о банкротстве, временный управляющий может также ходатайствовать перед судом о принятии иных обеспечительных мер, например, о запрещении регистрирующим органам регистрировать какие-либо сделки с недвижимым имуществом должника.

Большие споры вызывают положения ст. 66 Закона о банкротстве, а именно, что   «временный управляющий вправе: предъявлять в  арбитражный   суд   от   своего имени требования о признании недействительности сделок и решений, а также требования о применении  последствий  недействительности  ничтожных   сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований, установленных статьями 63 и 64 настоящего Федерального закона» [5, с. 50].  Из части второй данной статьи понятно, что сделки, заключенные с нарушением Закона о банкротстве, являются ничтожными и временный управляющий вправе заявлять иск о применении последствий их недействительности.  В частности, это могут быть сделки, противоречащие требованиям ст. 63, 64 Закона о банкротстве, т.е. сделки, заключенные без получения согласия временного управляющего.

С частью первой п. 1 ст. 66 сложнее. Существуют различные точки зрения – по мнению В.В. Витрянского, в данном случае идет речь о возможности предъявления временным управляющим исков о признании сделок должника недействительными по общим основаниям, установленным главой 9 Гражданского кодекса РФ [16, с. 150]. Согласно другой, «законодатель имел ввиду признание недействительными сделок, заключенных только с нарушением Закона о банкротстве» [32, с. 19].

Однако со второй точкой зрения нельзя согласиться по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка является оспоримой. Ничтожная сделка является недействительной независимо от признания ее таковой судом. Закон о банкротстве не устанавливает, что сделки, ему противоречащие, являются оспоримыми, следовательно, они являются ничтожными. Для применения последствий недействительности ничтожных сделок  должника и предусмотрена часть вторая п. 1 ст. 66 Закона о банкротстве. Недействительными могут быть признаны оспоримые сделки, перечень которых установлен Гражданским кодексом РФ, поскольку нет необходимости признавать недействительными ничтожные сделки.

Однако в данном случае возникают и другие вопросы, требующие официального разъяснения. Например, арбитражный управляющий, воспользовавшись правом, предоставленным ему ст. 66 Закона о банкротстве, установил, что руководителем должника - акционерного общества, под влиянием злонамеренного соглашения с одним из кредиторов заключена сделка с целью искусственного увеличения кредиторской задолженности или вывода имущества из активов должника. В соответствии со ст. 179 ГК РФ требование о признании недействительной сделки, заключенной под влиянием злонамеренного соглашения сторон, может быть заявлено по иску потерпевшего. Применительно к Федеральному закону  «Об акционерных обществах» потерпевшим признается общество и акционеры.

При этом должник данный иск заявлять не будет в связи с тем, что руководство было заинтересовано в совершении указанной сделки. Арбитражный управляющий в качестве истца не назван ни в ГК РФ, ни в Федеральном  законе «Об акционерных обществах», поскольку в данном случае не является потерпевшим. Также в ГК РФ не содержатся отсылки к Закону. Таким образом, временный управляющий оказывается в тупиковой ситуации – он установил, что совершена сделка, повлекшая причинение убытков как для кредиторов, так и для должника однако признать ее недействительной не вправе, так как не может выступать истцом по делу. Эти противоречия в законодательстве остались неразрешимыми и по сей день.

Согласно ст. 24 Закона о банкротстве временный управляющий вправе «…привлекать для обеспечения осуществления своих полномочий на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника если иное не установлено настоящим Федеральным законом, собранием кредиторов или соглашением кредиторов» [5, с. 26]. Таким образом, договор на оказание услуг (юридических, маркетинговых, оценщиков и т.д.) должен заключаться между специализированной организацией  (специалистом) и временным управляющим. Между тем  оплата указанных услуг должна производится за счет средств должника. В случае неоплаты руководителем должника работ, принятых временным управляющим, вопрос об их оплате решается арбитражным судом.  При рассмотрении заявления об оплате произведенных соответствующими специалистами работ арбитражный суд оценивает необходимость и обоснованность произведенных расходов и их размер. По результатам рассмотрения данного заявления арбитражный суд вносит определение, в котором указывает размер подлежащих выплате сумм, и выдает исполнительный лист на их взыскание         [34, с. 19].

Шилова О. отмечает, «на основании вышесказанного представляется, что в случае установления арбитражным судом необоснованности привлечения специалистов и произведенных расходов должник освобождается от обязанности оплачивать оказанные услуги. В данном случае специализированная организация (специалист) вправе обратиться за возмещением затрат  к арбитражному управляющему, заключившему договор…» [32, с. 22].

Усманский А. утверждает: «Как показывает практика, чрезвычайно актуальной проблемой для временного управляющего при осуществлении им мер по обеспечению сохранности имущества должника является проблема приостановления исполнительного производства, которое  ведется в отношении должника, а также взаимодействие с судебными исполнителями» [31, с. 22].

В соответствии с Законом о банкротстве исполнительное производство подлежит обязательному приостановлению в случае возбуждения арбитражным судом производства по делу о несостоятельности (банкротстве) должника.

Как  отмечает арбитражный управляющий  А. Усманский,  на  практике,  в основном, сами приставы и судьи общей юрисдикции, не признавая императивности данной нормы Закона о банкротстве, считают, что  исполнительное производство в отношении должника может быть приостановлено по рассмотрению отдельно с назначением судебного слушания по данному вопросу, что надолго приостанавливает исполнительные действия, более того они продолжают исполнение   осуществлять     в процессе наблюдения. Такая позиция противоречит существу законодательства, регулирующего процедуры несостоятельности.

Что касается арбитражных судов, то в настоящий момент все большее распространение получает практика приостановления всех исполнительных производств единым определением об их приостановлении. Данное определение арбитражный суд вправе вынести в том числе и по ходатайству временного управляющего [31, с. 22].

В процессе осуществления своих полномочий временный управляющий сталкивается  с  проблемой  установления  кредиторов  и  определения  размера  их кредиторской задолженности.

В целом работа с кредиторами должника заключается в следующем:

- установление кредиторов должника;

- уведомление кредиторов о возбуждении дела о банкротстве;

- ведение реестра требований кредиторов;

Согласно ст. 72 Закона о банкротстве, «временный управляющий определяет дату проведения собрания кредиторов и уведомляет об этом всех выявленных кредиторов, уполномоченные органы, представителя работников должника и иных лиц, имеющих право на участие в первом собрании кредиторов» [5, с. 54]. Руководствуясь ст. 13 Закона, уведомление о проведении первого собрания кредиторов осуществляет временный управляющий  по почте не позднее чем за четырнадцать дней до даты проведения собрания  кредиторов или  иным,  обеспечивающим получение такого сообщения способом не менее чем за пять дней до даты проведения собрания кредиторов. Первое собрание  кредиторов должно состояться не позднее чем за десять дней до даты окончания наблюдения.

Уведомление всех выявленных  временным управляющим кредиторов должника должно быть проведено не позднее чем через четырнадцать дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения.

   Согласно ст. 67 Закона о банкротстве по окончании наблюдения, но не позднее чем за пять дней до установленной даты заседания арбитражного суда, указанной в определении арбитражного суда о введении наблюдения, временный управляющий обязан представить в арбитражный суд отчет о своей деятельности, сведения о финансовом состоянии должника и предложения о возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, протокол первого собрания кредиторов с приложением определяемых ст. 12 Закона копий: реестра требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов; бюллетеней для голосования; документов, подтверждающих полномочия участников собрания; материалов, представленных участникам собрания для ознакомления и (или) утверждения; документов, являющихся доказательствами, свидетельствующими о надлежащем уведомлении конкурсных кредиторов и уполномоченных органов о дате и месте проведения собрания кредиторов; иных документов по усмотрению арбитражного управляющего или на основании решения собрания кредиторов.

Таким образом, временному управляющему, с одной стороны, предоставлен большой объем полномочий (учитывая то, что дальнейшая судьба организации – должника не решена и руководители должника продолжают осуществлять свою деятельность в обычном режиме), а с другой, – он находится в зависимости от тех же руководителей должника в части предоставления ему всей необходимой информации, а также от лиц, чьи интересы он фактически представляет.

2.2 Правовое положение административного управляющего в ходе финансового оздоровления

Финансовое оздоровление - новая процедура, применяемая к должнику, которая не была известна ни российскому дореволюционному конкурсному праву, ни Законам РФ 1992 г., 1998 г. Цель введения этой процедуры – улучшение платежеспособности должника путем использования его внутренних ресурсов.

Введение процедуры финансового оздоровления позволяет сделать вывод об усилении продолжниковской направленности российского конкурсного законодательства.

Согласно ст. 83 Закона о банкротстве  административный управляющий утверждается арбитражным судом в порядке, предусмотренном статьей 45 настоящего Федерального закона.

Административный управляющий действует с даты его утверждения арбитражным судом до прекращения финансового оздоровления либо до его отстранения или освобождения арбитражным судом.

«Административный управляющий в ходе финансового оздоровления обязан:

- вести реестр требований кредиторов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

- созывать собрания кредиторов в случаях, установленных настоящим Федеральным законом;

- рассматривать отчеты о ходе выполнения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности, предоставляемые должником, и предоставлять заключения о ходе выполнения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности собранию кредиторов;

- предоставлять на рассмотрение собранию кредиторов (комитету кредиторов) информацию о ходе выполнения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности;

- осуществлять контроль за своевременным исполнением должником текущих требований кредиторов;

- осуществлять контроль за ходом выполнения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности;

- осуществлять контроль за своевременностью и полнотой перечисления денежных средств на погашение требований кредиторов;

- в случае неисполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности требовать от лиц, предоставивших обеспечение исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности, исполнения обязанностей, вытекающих из предоставленного обеспечения;

- исполнять иные предусмотренные настоящим Федеральным законом обязанности» [5, с. 62].

Обратим внимание на наиболее интересные из обязанностей, названные в п. 3 ст. 83 Закона. В частности, важная обязанность по осуществлению контроля за своевременным исполнением должника текущих требований кредиторов.

«Данная норма ч. 6 п. 3 комментируемой статьи решает вопрос, не решенный законом 1998 г. и вызывавший массу практических проблем: подлежат ли текущие требования удовлетворению по мере возникновения срока их исполнения либо после начала удовлетворения всех требований, но во внеочередном порядке; соответственно подлежат ли они включению в реестр со всеми вытекающими последствиями в виде предоставления текущему кредитору определенного количества голосов на собрании кредиторов. Из анализа ч. 6 п. 3 комментируемой статьи следует, что текущие требования  (т.е. требования по обязательствам, возникшим после введения финансового оздоровления) исполняются руководителем по мере наступления срока их исполнения, т.е. своевременно. Этот вывод основывается на общих положениях ст. 5 Закона» [21, с. 218].

Одна из обязанностей административного управляющего – предъявление к лицам, предоставившим обеспечение исполнения должником обязательств, требований, вытекающих из предоставленного обеспечения, если должник не исполняет график погашения задолженности. Административный управляющий действует в интересах  кредиторов,  однако  Закон  не  отвечает  на  вопрос  о  том, может ли он быть назван представителем кредиторов; соответственно куда поступают полученные административным управляющим средства - должнику либо кредитору, обязанность перед которым не исполняется. В связи с новизной процедуры финансового оздоровления практика еще отсутствует. Следовательно, вышеуказанная обязанность административного управляющего подлежит детальному толкованию.

Еще одна обязанность административного управляющего названа в ч. 9 п. 5 ст. 84. Она состоит в том, что освобожденный либо отстраненный от исполнения обязанностей управляющий должен в течение трех дней обеспечить передачу новому управляющему бухгалтерской и иной  документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей. Возникает вопрос: а на основании чего административный управляющий может располагать вышеперечисленным? Последствия введения финансового оздоровления не включают в себя передачу руководителем должника вышеназванного административному управляющему.           Неисполнение обязанностей по Закону о банкротстве ведет к ответственности арбитражного управляющего. При данной ситуации получается, что управляющий должен нести ответственность за бездействие, которое он совершает не по собственной воли, а в силу действия норм Закона. Автор дипломной работы считает, что вышеуказанная обязанность административного управляющего является неуместной в Законе и подлежит исключению.

Статья 84 Закона о банкротстве предусматривает права административного управляющего:

- требовать от руководителя должника информацию о текущей деятельности должника;

- принимать участие в инвентаризации в случае ее проведения должником;

- согласовывать сделки и решения должника в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, и предоставлять информацию кредиторам об указанных сделках и о решениях;

- обращаться в арбитражный суд с ходатайством об отстранении руководителя должника в случаях, установленных настоящим Федеральным законом;

- обращаться в арбитражный суд с ходатайством о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника, а также об отмене таких мер;

- предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований настоящего Федерального закона;

- осуществлять иные предусмотренные настоящим Федеральным законом полномочия» [5, с. 64].

Очень важное значение имеет право на обращение в арбитражный суд с ходатайством о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника, а также по отмене таких мер. Закон не дает даже примерного перечня таких мер, следовательно, управляющий при наличии соответствующей аргументации может настаивать практически на любых ограничениях для руководителя должника. В частности, речь может идти о расширении числа сделок, на которые требуется согласие управляющего, собрания либо комитета кредиторов.

Кроме того, обращает на себя внимание право управляющего предъявлять в арбитражный суд от своего имени требований о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных либо исполненных должником с нарушением требований Закона. Возникает вопрос: может ли административный управляющий обратиться в суд с исками о признании недействительными сделок, совершенных должником с нарушением требований ГК или иных законов? М.В. Телюкина считает, что буквальное толкование вышеизложенного пункта статьи Закона влечет отрицательный ответ на этот вопрос, однако с точки зрения сути отношений и практической целесообразности ответ должен быть положительным. Представляется необходимым расширенное толкование указанного положения [21, с. 218]. Анализ   аналогичного  права  управляющего подробно проведен автором дипломной работы в параграфе 2.1. данной главы «Осуществление полномочий временным управляющим в процедуре наблюдения».

В соответствии со ст. 88 Закона о банкротстве, не позднее чем за месяц до истечения установленного срока финансового оздоровления должник обязан предоставить административному управляющему отчет о результатах проведения финансового оздоровления.

Административный управляющий рассматривает отчет должника о результатах финансового оздоровления и составляет заключение о выполнении плана финансового оздоровления, графика погашения задолженности и об удовлетворении требований кредиторов, которое не позднее чем через десять дней с даты получения отчета должника о результатах финансового оздоровления направляется кредиторам, включенным в реестр требований кредиторов, и в арбитражный суд.

Заключение административного управляющего должно соответствовать требованиям, содержащимся в Общих правилах подготовки отчетов (заключений) арбитражного управляющего, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22 мая 2003 года № 299.

К заключению административного управляющего должны прилагаться копии отчета должника о результатах финансового оздоровления и перечень погашенных или непогашенных требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

«В случае, если требования кредиторов, включенные в реестр требований кредиторов, не удовлетворены на дату рассмотрения отчета должника или указанный отчет не представлен административным управляющим в срок, установленный пунктом 1 настоящей статьи, административный управляющий созывает собрание кредиторов, которое полномочно принять одно из решений: об обращении с ходатайством в арбитражный суд о введении внешнего управления; об обращении с ходатайством в арбитражный суд о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства» [5, с. 68].

2.3 Роль арбитражного управляющего во внешнем управлении

Внешнее управление – важнейшая стадия конкурсного процесса, направленная на восстановление платежеспособности должника.

«Внешний управляющий утверждается арбитражным судом одновременно с введением внешнего управления за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным Законом» [5, с. 73]. В случае, когда это невозможно, обязанности внешнего управляющего (за исключением обязанности по составления плана внешнего управления) будет исполнять лицо, исполнявшее обязанности временного, либо административного управляющего. Для этого необходимо вынесение судом определения о возложении соответствующих обязанностей на одного из названных субъектов.

С момента введения внешнего управления полномочия руководителя прекращаются сразу и в полном объеме, при этом функции руководителя по управлению делами должника принимает на себя внешний управляющий. При этом внешний управляющий компетентен издать приказ об увольнении руководителя должника или о переводе его на другую работу (порядок и условия совершения таких действий определяются трудовым законодательством).

В.В. Витрянский отмечает, что внешний управляющий обладает всеми правами и обязанностями, установленными ст. 24 Закона о банкротстве для арбитражных управляющих [23, с. 14]. Кроме того, ст. 99 Закона устанавливает следующие права внешнего управляющего:

1. Распоряжение имуществом должника в соответствии с планом внешнего управления. Исполнение плана – обязанность управляющего, кроме того, при распоряжении имуществом, управляющий обязан соблюдать установленные Законом ограничения, связанные с необходимостью спрашивать согласия кредиторов на определенные сделки – крупные сделки, а также сделки в совершении которых имеется заинтересованность.

«В целях настоящего Федерального Закона к крупным сделкам относятся сделки или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имуществом должника, балансовая стоимость которого составляет более чем десять  процентов   балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату, предшествующую дате заключения такой сделки.

Сделками, в совершении которых имеется заинтересованность признаются сделки, стороной которых являются заинтересованные лица по отношению к внешнему управляющему или конкурсному кредитору» [5, с. 76].

В.В. Витрянский отмечает, что аналогичные нормы содержатся во всех законах, регулирующих корпоративные отношения (например, Федеральный закон «Об акционерных обществах», гл. 11). Данная норма призвана ограничить возможность злоупотреблений со стороны лиц, имеющих возможность определить в том или ином виде действия организации и минимизировать возможные последствия, возникающие вследствие конфликта интересов [16, с. 195].

2. Заключение от имени должника мирового соглашения.

3. Отказ от исполнения договоров должника (текущих контрактов). Согласно ст. 102 Закона о банкротстве внешний управляющий в течение трех месяцев с даты введения внешнего управления вправе отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника.

Проблема текущих контрактов имеет свои корни в положении о том, что мораторий на удовлетворение требований кредиторов распространяется на требования, срок исполнения, которых наступил до введения внешнего управления. Таким образом, требования, срок исполнения которых наступил после этого момента, являются текущими и подлежат немедленному исполнению (это прямо предусмотрено ст. 54, п. 4 ст. 95 Закона о банкротстве). Тем не менее исполнение этих текущих контрактов не всегда целесообразно для должника. Поэтому законодательство обычно предусматривает некие механизмы, освобождающие должника от исполнения таких сделок. Отказ от исполнения договоров и иных сделок должника может быть заявлен только в отношении сделок, не исполненных сторонами полностью или  «частично» [5, с. 77].

М.В. Телюкина, считает, что Закон поступил достаточно разумно, указав два бесспорных основания для отказа  от текущих контрактов:

а) препятствия для восстановления платежеспособности должника;

б) возможные для должника в результате исполнения договора убытки по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах.

Если второе основание является достаточно объективным и подлежащим проверке, то первое оставляет неограниченный простор для фантазии управляющего, которую проверить практически невозможно. Тем не менее это положение соответствует интересам должника, поэтому вполне допустимо в рамках конкурсного процесса [21, с. 253].

Следует отметить, что п. 5 ст. 102 Закона о банкротстве уточняет, что внешний управляющий не может отказаться от сделок, заключенных в ходе наблюдения с согласия временного управляющего, либо в ходе финансового оздоровления, если такие сделки были заключены в соответствии с Законом, т.е. с согласия административного управляющего, либо кредиторов.

По этому поводу В.В. Витрянский отмечает: «Договоры должника, заключенные в период наблюдения с согласия временного управляющего, не могут быть расторгнуты в одностороннем порядке вследствие отказа от их исполнения… Такие договоры расторгаются в общем порядке, установленном ст. 450 ГК РФ. От сделок, которые не требовали согласия, отказ может быть заявлен» [16, с. 197].

Таким образом, управляющий, сочтя необходимым отказаться от договора, сообщает о своем отказе сторонам договора, путем направления  им  соответствующего  заявления. Договор считается расторгнутым  с момента получения всеми сторонами заявления об отказе. Очевидно, этот момент будет  определяться  получением   заявления   управляющего последней из сторон.

Обращает  на  себя  внимание  тот   факт,  что  управляющий  отказывается  от сделок, ни с кем ничего не согласовывая (нет и полномочий утверждать отказ у кредиторов и у суда). Кроме того, не предусмотрено возможности обжалования действий управляющего. Поэтому в случае, если кредиторы считают действия управляющего неправомерными, они могут настаивать на его отстранении в соответствии со ст.98  Закона о банкротстве и на возмещении убытков. Очевидно, все это не повлечет недействительности уже состоявшего отказа от сделки и соответственно необходимости решать вопрос текущей сделки снова.

К сожалению, Закон не отвечает на вопрос, возможен ли частичный отказ управляющего от сделок. За отсутствием прямого запрета представляется, что на этот вопрос следует положительный ответ.

4. Заявление в суд требований, связанных с недействительностью сделок и решений должника (о признании недействительности оспоримых сделок и о применении последствий недействительности ничтожных сделок).

Недостатком Закона является то, что ст. 103 Закона о банкротстве не определяет период, в течение которого должны быть заключены сделки, чтобы можно было признать их недействительными. Сроки исковой давности, установленные для исков недействительности конкретных сделок, применитузнал, либо должен был узнать о сделке.

Требования, связанные с недействительностью сделок, рассматриваются во внеконкурсном порядке судом или арбитражным судом (третейский суд не запрещен, но и не упомянут в соответствующей статье Закона о банкротстве, что позволяет дать двоякое толкование).

Ст. 104 Закона о банкротстве определяет, что если управляющий опровергает сделку по общим основаниям, то он действует от имени должника. Если иск основывается на специальных основаниях, то управляющий предъявляет такой иск от собственного имени (независимо от того, идет речь о признании сделки недействительной, либо с применением последствий недействительности ничтожной сделки).

Статья 99 Закона о банкротстве предусматривает осуществление иных действий предусмотренных настоящим Законом. Одно из иных прав рассмотрим на примере. Управляющий, при анализе финансового состояния организации – должника установил, что в арбитражных судах и судах общей юрисдикции прошло значительное количество судебных процессов по искам данной организации с вынесением определений о наложении арестов практически на все денежные средства и имущество должника. Данное обстоятельство препятствовало осуществлению плана внешнего управления имуществом должника, утвержденного собранием кредиторов и предусматривающего, в частности, возможность реализации части имущества для восстановления платежеспособности организации. По этому поводу  Президиум Высшего Арбитражного суда РФ дает пояснение: «Исходя из целей внешнего управления, следует признать, что в случае его проведения арбитражный управляющий вправе ставить вопрос о снятии с ареста денежных средств и имущества перед соответствующим судом. Основанием для этого является определение о проведении внешнего управления и назначении управляющего» [33, с. 23].

Ст. 99 Закона о банкротстве устанавливает и обязанности внешнего управляющего:

1. Принятие имущества и осуществление инвентаризации. Инвентаризация проводится в обязательном порядке, даже если внешний управляющий не видит необходимости в её  проведении.

По этому поводу В.В. Витрянский отмечает: «Обязанность внешнего управляющего по проведению инвентаризации связана прежде всего с возложением на него обязанности по принятию в ведение имущества должника и управлению его делами. Федеральным Законом Российской Федерации от 21 ноября 1996 г. «О бухгалтерском учете» установлено, что в ходе инвентаризации имущества и обязательств организации проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации, а так же методы оценки видов имущества и обязательств являются составными частями учетной политики организации, которая утверждается приказом или распоряжением лица, ответственного за организацию и состояние бухгалтерского учета. Поскольку… на внешнего управляющего помимо упомянутой выше обязанности, возложена так же вести бухгалтерский, финансовый и статистический учет и отчетность, он и является лицом, ответственным за организацию и состояние бухгалтерского учета во время внешнего управления должником» [16, с. 189].

2. Осуществление управления имуществом должника (по общему правилу управляющий  обязан делать это лично).

3. Разработка и представление собранию кредиторов плана внешнего управления (не позднее месяца с даты его назначения). План внешнего управления должен соответствовать требованиям законодательства. Закон о банкротстве не содержит указаний на последствия конкретных несоответствий. Очевидно, последствием может быть возможность применения мер ответственности к внешнему управляющему, так как не включение в план условий позволяет сделать вывод о ненадлежащем исполнении им обязанностей.

Возникает вопрос: что делать с требованием которое уже является установленным, т.е. подтвержденным решением суда? Очевидно, исходя из буквального толкования названной нормы, внешний управляющий не имеет права внести его в реестр самостоятельно. Но тогда требование поступит на рассмотрение суда, который может вынести определение о его отклонении либо об изменении размера.

 «Такое положение едва ли законно, так как представляет по сути особый способ опровержения вступивших в силу решений не предусмотренных  законодательтвом», - считает М.В. Телюкина [21, с. 256]. Получив требования, внешний управляющий обязан в течение пяти дней с момента его получения уведомить представителя учредителей (участников) либо собственника имущества должника и предоставить им возможность ознакомиться с требованиями кредиторов и прилагаемыми к ним документами. Внешнему управляющему Закон так же предоставляет возможность заявлять возражения против требований кредиторов.

5. Принятие мер по взысканию задолженности перед должником (дебиторской задолженности). Указанные меры могут быть любыми и направлены на взыскание, как денежных средств, так и иного имущества.   При    этом    управляющий    может действовать в интересах должника самостоятельно либо от его имени обращаться в судебные органы. Наиболее интересна ситуация, когда внешний управляющий заявляет в суд о банкротстве дебитора. Арбитражно-судебная практика показывает, что «… внешний управляющий обязан осуществлять только те полномочия, которые определены названным Законом. В числе иных полномочий, предусмотренных Законом о банкротстве, нет полномочий обязывающих либо дающих право внешнему управляющему подавать заявления о признании других предприятий банкротами, поэтому не может быть реализован принцип «разрешено то, что не запрещено» [36, с. 685].

6. Ведение реестра требований кредиторов (если его ведение возложено на арбитражного управляющего).

7. Исполнение плана внешнего управления: осуществление мероприятий, в нем названных, с соблюдением требований Закона.

8. Информирование комитета и собрания кредиторов о ходе проведения внешнего управления.

9. Представление отчета об итогах  реализации плана внешнего управления.

10. Иные, предусмотренные Законом  о банкротстве полномочия.

В частности, дополнительные полномочия внешнего управляющего установлены также ст.93 (обращение в арбитражный суд с ходатайством о продлении или сокращении срока  внешнего управления),  ст. 94 (получение бухгалтерской и иной документации должника, печатей и штампов, материальных и иных ценностей в течение 3 дней с момента его утверждения),  ст. 97 (подача в арбитражный суд  заявления об его освобождении от исполнения обязанностей внешнего управляющего).

  Случаи  неисполнения либо  ненадлежащего исполнения обязанностей – основание для привлечения внешнего управляющего к ответственности в соответствии с Законом о банкротстве.

2.4 Правовой статус арбитражного управляющего в конкурсном производстве

Конкурсное производство с точки зрения социальных последствий является самой сложной из всех процедур банкротства, предусмотренных действующим законодательством РФ. Конкурсное производство открывается с момента судебного признания должника банкротом. Оно относится к «ликвидационным процедурам», влекущим прекращение деятельности юридического лица-банкрота и осуществляется назначенным судом конкурсным управляющим в срок, как правило, не более года [5, с. 94].

Согласно ст. 128 Закона о банкротстве, первоочередной обязанностью конкурсного управляющего является направление сведений для опубликования о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства не позднее чем через десять дней с даты его утверждения. «Опубликованию подлежат следующие сведения …:

1) наименование и иные реквизиты должника, признанного банкротом;

2) наименование арбитражного суда, в производстве которого находится дело о банкротстве, и номер дела;

3) дата принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства;

4) дата закрытия реестра требований кредиторов;

5) адрес должника для заявления кредиторами своих требований к должнику;

6) сведения о конкурсном управляющем и соответствующей саморегулируемой организации» [5, с. 96].

Неисполнение конкурсным управляющим этой обязанности влечет применение к нему положений об ответственности (включая возмещение убытков и отстранение от должности).

С момента назначения конкурсного управляющего к нему переходят все полномочия по управлению делами  должника  и  распоряжению его  имуществом (а полномочия органов управления и собственника имущества соответственно прекращаются).

Конкурсный управляющий вправе требовать признания недействительными совершенных должником сделок и расторжения, заключенных им договоров, направленных на уменьшение его имущества; он может предъявлять иски об истребовании имущества должника у третьих лиц, а также принимать иные меры по поиску, выявлению и возврату находящегося у них имущества должника. Е.А. Суханов отмечает, что в некоторых правопорядках для этого устанавливается специальный срок – «период подозрительности» [20, с. 188]. «Такие иски предъявляются арбитражными управляющими (внешними и конкурсными) в соответствии с подведомственностью и подсудностью, предусмотренными Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации» [34, с. 20]. Следует отметить, что подача  конкурсным управляющим заявления о признании банкротом другого лица не может быть признана действием, направленным на возврат имущества должника, о чем и свидетельствует судебная практика: «Таким образом, подача лицом, признанным банкротом, либо его конкурсным управляющим заявления о признании другого лица банкротом противоречит установленным законом целям конкурсного производства, поскольку такое действие не ведет и не может привести к удовлетворению требований кредиторов лица, уже признанного  банкротом. Для выполнения целей конкурсного  производства конкурсному управляющему предоставлены законом полномочия предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в установленном законодательством Российской Федерации порядке, принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц» [36, с. 685]. Затем конкурсный управляющий проводит инвентаризацию и оценку выявленного имущества  должника,  которое  предназначено  для  удовлетворения требований кредиторов (конкурсной массы). «Для осуществления этой работы конкурсный управляющий вправе привлекать оценщиков и иных специалистов (например, бухгалтеров, аудиторов и т.п.)… По общему правилу, оплата услуг привлекаемых конкурсным управляющим специалистов осуществляется за счет имущества  должника. Собрание кредиторов или комитет кредиторов могут определить иной источник оплаты труда привлекаемых специалистов. Особый порядок оплаты услуг привлекаемых специалистов может быть установлен кредиторами, например, в случаях, когда должник не располагает необходимыми для этого денежными средствами» [16, с. 244]. Обязанность  привлечения независимого оценщика является новеллой Закона о банкротстве; ранее независимый оценщик привлекался в случаях, прямо предусмотренных; в настоящее время - во всех случаях,  за исключением тех ситуаций, о которых сказано в Законе о банкротстве.

Конечной целью конкурсного производства в соответствии с Законом о банкротстве является ликвидация предприятия. Поэтому задачи конкурсного управляющего в первую очередь состоят в организации продажи имущества должника и увольнении сотрудников. Забота о будущем работников в его планы не входит, хотя трудовой коллектив больше всего беспокоит угроза увольнения и утраты многих возможностей, связанных с деятельностью в данной организации.

Согласно ст. 129 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий обязан «уведомить работников должника о предстоящем увольнении не позднее месяца с даты введения конкурсного производства» [5, с. 97]. Текстуально вышеизложенная фраза построена так, что скорее позволяет прийти к выводу об увольнении. С точки зрения логики и анализа иных положений Закона следует вывод о том, что управляющий обязан уведомить, а не уволить работников в течение месяца. Этот вывод основан на том, что, во-первых, управляющий может быть назначен позже введения конкурсного производства; во-вторых, в течение конкурсного производства предприятие может продолжать функционировать, оно может быть продано как имущественный комплекс – для всего этого работники необходимы. Представляется, что вопрос об увольнении работников решает конкурсный    управляющий, который должен уведомить их о возможном увольнении.

Итак, к числу первоочередных мер, которые необходимо осуществить конкурсному управляющему, относится   уведомление сотрудников о предстоящем высвобождении в связи с ликвидацией предприятия. За этим следует проведение увольнений в соответствии с условиями действующего Трудового кодекса, что обеспечивает минимальный объем защиты интересов работников. С. Вешкурцева считает, что в рамках действующего законодательства конкурсному управляющему при высвобождении персонала целесообразно действовать в следующем порядке:

1)   издать приказ о высвобождении должностей, в котором указать срок увольнения и перечислить все должности и штатные единицы, предусмотренные штатным расписанием;

2)   уведомить всех сотрудников о предстоящем высвобождении с использованием унифицированной формы уведомления;

3)   направить сведения о высвобождаемых работниках в установленной форме в органы занятости по месту расположения предприятия;

4)   в случае наличия профсоюзной организации на предприятии направить на имя ее руководителя соответствующее письмо с указанием количества и                      сроков высвобождения работников;

5)   через 2 месяца (или 3 месяца в случае массового высвобождения) с момента уведомления работников в отношении каждого из них издать типовой приказ по кадрам о расторжении трудового договора;

6) в день увольнения выплатить сотрудникам заработную плату за фактически отработанное время, выходное пособие в размерах, установленных действующим законодательством, компенсацию за неиспользованный отпуск, рассчитанную в соответствии с порядком, установленным действующим законодательством          [22, с. 34].

Следует  заметить,  что  по  истечении  срока  уведомления  может возникнуть необходимость сохранения трудовых отношений с определенным кругом работников. Однако точные сроки реализации имущества и, как следствие, точную дату высвобождения персонала определить достаточно сложно. Поэтому с момента наступления срока уведомления сотрудника о высвобождении возможность и продолжительность трудовых отношений с ним становится неопределенной. С одной стороны, работник в любой момент может прекратить свою деятельность, с другой, конкурсный управляющий имеет право его уволить, как только исчезнет необходимость в выполнении закрепленных за ним функций. Действия обеих сторон не будут противоречить законодательству, но могут существенно осложнить ход процедуры конкурсного производства.

Следует отметить, что в отношении описанной выше ситуации действующее законодательство о банкротстве и законодательство о труде вступают в некоторое противоречие, которое может обернуться как ущемление прав работников, так и дополнительными проблемами для конкурсного управляющего.

Трудовой кодекс РФ строго определяет случаи, в которых возможно заключение срочных трудовых договоров. Конкурсное производство в чистом виде ни под одно из них не попадает, несмотря на то, что продолжительность существования организации достаточно четко определена сроками, на которые введена процедура.

Наряду с указанным противоречием трудового законодательства и законодательства о банкротстве существуют и другие, более серьезные, связанные с определением основания для увольнения сотрудников. Трудовое законодательство в РФ устанавливает два основания для высвобождения работников:

- сокращение численности или штата работников организации;

- ликвидация предприятий и организаций.

Введение конкурсного производства в организации означает признание его банкротом и предполагает его ликвидацию, которая в соответствии с ГК РФ считается завершенной после внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц. Поэтому Верховный Суд РФ не рассматривает факт признания должника банкротом как основание для увольнения сотрудников по п. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ «Ликвидация предприятия, организации» [22, с. 36]. Таким образом, проведение арбитражным управляющим поэтапного  высвобождения работников является средством соблюдения требований действующего законодательства РФ.

Согласно ст. 131 Закона о банкротстве все имущество должника, имеющееся на момент открытия конкурсного производства и выявленное конкурсным управляющим в ходе конкурсного производства составляет конкурсную массу       [5, с. 99].

При наличии в составе имущества должника имущества, изъятого из оборота, конкурсный управляющий уведомляет об этом собственника изъятого из оборота имущества. Собственник имущества, изъятого из оборота, обязан принять от конкурсного управляющего это имущество или закрепить его за другими лицами не позднее чем через шесть месяцев с даты получения уведомления от конкурсного управляющего. В случае отказа или уклонения органа местного самоуправления от принятия вышеуказанных объектов арбитражный управляющий вправе обратиться в Арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, с заявлением о понуждении органа местного самоуправления к принятию объектов.

В качестве примера можно привести следующую ситуацию. Конкурсный управляющий ОГУ АПК «Свияга» направил  в адрес администрации Железнодорожного района г. Ульяновска уведомление о принятии объектов жилищного фонда, числящихся на балансе данного предприятия, в муниципальную собственность. Администрация отказалась принять жилые дома, о чем свидетельствовали ее письма о возвращении акта приема-передачи без подписи.

Конкурсный управляющий ОГУ АПК «Свияга» обратился в арбитражный суд с иском к администрации Железнодорожного района о понуждении в принятии имущества должника.

Арбитражный суд Ульяновской области определением от 4 февраля 2002 г. обязал администрацию Железнодорожного района  г. Ульяновска принять от ОГУ АПК «Свияга» объекты жилищного фонда [39].

Согласно ст. 133 Закона о банкротстве, в обязанности конкурсного  управляющего входит использование только одного счета должника в банке или иной кредитной организации (основной счет должника), а при его отсутствии или невозможности осуществления операций по имеющимся счетам  управляющий обязан открыть  такой счет. Отчет об использовании денежных средств должника конкурсный управляющий представляет в арбитражный суд, собранию кредиторов (комитету  кредиторов)  по требованию,  но  не  чаще  чем  один  раз  в  месяц         [5, с. 101].

Заявление отказа от сделок должника- право конкурсного управляющего, определено Законом о банкротстве.

Анализируя законодательство, следует отметить, что серьезные проблемы, связанные с отказом в рамках конкурсного производства от сделок должника, могут возникнуть в связи с неурегулированностью Законом о банкротстве вопроса об очередности удовлетворения требований должника, от сделок, с которыми отказался конкурсный управляющий. Статьей 102 Закона о банкротстве для внешнего управления этот вопрос также не решен, но п. 3 ст. 95 Закона включает эти требования под действие моратория. На этапе конкурсного производства возникает вопрос и о тех требованиях (поскольку мораторий заканчивается), и о новых, возникших в результате отказа конкурсного управляющего от сделок. По своей сути все указанные требования являются текущими, так как возникли после возбуждения конкурсного процесса, а значит, при отсутствии иных положений в договоре, подлежат внеочередному удовлетворению.

Представляется, что в п. 5 ст.129 Закона о банкротстве установлена еще одна обязанность конкурсного управляющего, «о которой логичнее было бы упомянуть в п. 2 данной статьи. Эта обязанность, связанная с реализацией субсидиарной ответственности    определенных    лиц,   доведших  должника   до банкротства. Размер ответственности - разница между реестровой суммой требований кредиторов и денежными средствами, полученными в результате реализации имущества должника либо замещения его активов. Данная обязанность управляющего может быть реализована на завершающей стадии конкурсного производства. Однако могут возникнуть проблемы,  если после (или в процессе) реализации субсидиарной ответственности обнаружится дополнительное имущество должника либо установятся требования кредиторов. Поскольку указанные ситуации невозможно ни предотвратить, ни спрогнозировать, представляется    целесообразным    внести    в  Закон о банкротстве изменения, направленные на выведение реализации субсидиарной ответственности за пределы конкурса.

Закон о банкротстве не называет полномочия, связанные с представлением требований к субъектам, несущим субсидиарную ответственность, обязанностью конкурсного управляющего. Тем не менее, возникает проблема, связанная с ответом на вопрос о последствиях неисполнения этих полномочий (этой обязанности). Представляется, что если управляющий, имея возможность потребовать привлечение субсидиарно обязанных лиц к ответственности, не сделал этого, он может быть привлечен к ответственности в виде возмещения кредиторам убытков, связанных с неполным удовлетворением их требований.

Если конкурсный управляющий предъявил требования к субсидиарно обязанным лицам, возникает вопрос о порядке исполнения соответствующего решения суда. Является ли это основанием для продления сроков конкурсного производства (например, в ситуациях, когда в процессе исполнительного производства возникает необходимость обращения взыскания на имущество субсидиарных должников)? Представляется, что на данный вопрос следует положительный ответ» [18, с. 275].

Согласно ст. 139 Закона о банкротстве, в течение месяца с даты окончания проведения инвентаризации и оценки имущества должника конкурсный управляющий обязан представить собранию кредиторов (комитету кредиторов) на утверждение предложения о порядке, сроках и об условиях продажи имущества должника. Условия продажи имущества должника должны предусматривать получение денежных средств за проданное имущество не позднее чем через месяц с даты заключения договора купли-продажи или семь дней с момента возникновения права собственности у покупателя [5, с. 105]. По истечении указанного двухмесячного срока возникает право как у конкурсного управляющего, так и органа кредиторов обратиться в арбитражный суд с тем, чтобы именно суд рассматривал предложения по продаже имущества. Суд по результатам рассмотрения предложений либо утверждает документ, либо освобождает конкурсного управляющего от исполнения его обязанностей. «При этом из текста Закона следует, что вполне возможна ситуация, когда орган кредиторов не попытается урегулировать разногласия с управляющим, а сразу  (после двухмесячного молчания) обратиться в суд. Возникает вопрос: может ли конкурсных управляющий, узнав об обращении органа кредиторов в суд, представить  (заранее  либо  непосредственно  в  заседании  суда)  новый  вариант предложений, учитывающий позицию собрания (комитета)? При отсутствии информации об этом в законе ответ на поставленный вопрос представляется положительным» [16, с. 195].

На основании п. 3 ст. 139 Закона о банкротстве в случае возникновения в ходе конкурсного производства обстоятельств, в связи с которыми требуется внесение изменений в порядок, сроки и условия продажи имущества должника, конкурсный управляющий обязан предоставить собранию кредиторов (комитету кредиторов) соответствующие предложения об изменениях порядка, сроков и условий продажи имущества должника для утверждения в течение месяца с момента возникновения указанных обстоятельств. Хочется заострить внимание на том факте, что Закон не указывает, должен ли быть тот же орган, который утвердил предложение, либо не обязательно он, при отсутствии специального регулирования данного вопроса не имеет значения.

В вышеуказанном пункте статьи 139 Закона о банкротстве не регламентированы также последствия несогласия либо не ответа кредиторов на предложения управляющего об изменении условий продажи. Представляется, что в описанных ситуациях подлежит применению положения п. 2 указанной статьи.

Согласно п. 4 ст. 139 Закона о банкротстве, «после проведения инвентаризации и оценки имущества должника конкурсный управляющий приступает к продаже имущества должника на открытых торгах, если настоящим Федеральным законом не установлен иной порядок продажи имущества должника» [5, с. 105]. Пункт 4 данной статьи определяет общее правило реализации имущества должника. При этом по общему правилу начальная цена имущества устанавливается независимым оценщиком, если закон о банкротстве не предусмотрел иной порядок оценки (оценка осуществляется в соответствии с нормами ст. 130 Закона; при этом независимая оценка не является обязательной, только если стоимость продаваемого движимого имущества менее 100 тыс. руб.).

Помимо  общего  правила  конкурсный  управляющий  осуществляет  продажу имущества должника в форме, определяемой собранием (комитетом кредиторов).

При этом возникает вопрос, противоречат ли указанные действия п. 3 ст. 63 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающему, что если имеющиеся у ликвидируемого юридического лица (кроме учреждений) денежные средства недостаточны для удовлетворения требований кредиторов, ликвидационная комиссия осуществляет продажу имущества юридического лица с публичных торгов в порядке, установленном для исполнения судебных решений.

В данном случае необходимо обратиться к п. 3 ст. 65 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которым основания признания судом юридического лица банкротом либо объявления им о своем банкротстве, а также порядок ликвидации такого юридического лица устанавливается Законом о банкротстве. Следовательно, в данном случае действует специальный порядок реализации имущества, предусмотренный Законом о банкротстве [33, с. 22].

Следует отметить, что «установление иного, чем торги, порядка продажи имущества должника не связано с определением конкретного покупателя этого имущества или ценой его продажи» [37, с. 761].

Статьей 24 Закона о банкротстве предусмотрено право арбитражного управляющего обращаться в суд  с заявлениями и ходатайствами, предусмотренных  Законом. Из содержания  статьи 124 Закона о банкротстве о возможности продления сроков конкурсного производства следует, что конкурсный управляющий имеет право заявлять ходатайство о продлении срока конкурсного производства. Закон прямо не указывает на обязанность управляющего по вынесению данного вопроса  на собрание кредиторов. Однако арбитражно-судебная практика свидетельствует о том, что данный вопрос должен быть вынесен на рассмотрение собрания кредиторов в обязательном порядке. Примерами  данной ситуации являются:

- Дело № А72-1305/04-17/8-Б Арбитражного суда Ульяновской области., по которому суд определил: ходатайство конкурсного управляющего государственного предприятия «Специализированное строительно-монтажное управление «Монолитстрой» о продлении срока  конкурсного  производства  удовлетворить, учитывая  тот факт, что  данный вопрос рассматривался собранием кредиторов [43] (приложение А).

- Дело № А72-741/00-И54/4 Арбитражного суда Ульяновской области, по которому определением суда ходатайство конкурсного управляющего государственного предприятия «Совхоз откормочного типа «Засвияжский» о продлении срока конкурсного производства оставлено без удовлетворения, поскольку не был представлен протокол собрания кредиторов, на котором ставился данный вопрос [42] (приложение В).

Статья 143 Закона о банкротстве раскрывает одну из обязанностей конкурсного управляющего – отчитываться о своей деятельности перед кредиторами.

Прежде всего, конкурсный управляющий должен предоставить кредиторам информацию об имуществе и финансовом состоянии должника на момент открытия конкурсного производства.

В ходе осуществления процедур конкурсного производства как минимум один раз в месяц конкурсный управляющий должен отчитываться о своей деятельности и сообщать информацию о финансовом состоянии должника на текущий момент. Пункт 1 вышеуказанной статьи определяет, что кредиторы могут установить более продолжительные сроки предоставления отчета.

«Информация в соответствии с п. 1 комментируемой статьи должна предоставляться комитету кредиторов без специального требования либо собранию, если оно созывается в данный период времени. Отметим, что собрание может быть специально созвано лицами, имеющими право его инициировать (в соответствии с п. 1 ст. 14 Закона) с целью рассмотреть отчет конкурсного управляющего и возможно решить вопрос о его дальнейшей деятельности… По требованию арбитражного суда конкурсный управляющий обязан предоставить ему любые сведения о ходе конкурсного производства, а также отчеты о своей деятельности – это установлено п. 3 комментируемой статьи, причем без указания на какие бы то ни было минимальные и максимальные сроки (т. е. соответствующая обязанность может возникать у управляющего хоть каждый день – по запросу суда)» [21, с. 355]. «Отчеты конкурсного управляющего о своей деятельности и о результатах проведения конкурсного производства должны содержать  сведения, предусмотренные пунктом 2 статьи 143 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

К отчетам конкурсного управляющего о своей деятельности и о результатах проведения конкурсного производства прилагаются копии документов, подтверждающих указанные в них сведения.

К отчету о результатах проведения конкурсного производства дополнительно прилагаются документы, подтверждающие продажу имущества должника, реестр требований кредиторов с указанием размера погашенных требований кредиторов и подтверждающие их погашение» [11, с. 4].

Закон не устанавливает, в течение какого времени управляющий должен предоставить отчет. Представляется, что это должно быть разумное время; при этом суд может потребовать от управляющего предоставления отчета, иначе завершение конкурсного производства будет невозможным. Статья 148 Закона о банкротстве не предусматривает представление отчета кредиторам, следовательно, у них нет права утвердить либо не утвердить отчет, хотя, конечно, потребовать они его могут – в соответствии со ст. 148 Закона.

Таким образом, в Главе 2 «Правовое положение арбитражного управляющего в процедурах банкротства» раскрыты права и обязанности арбитражного управляющего в различных процедурах банкротства (наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства). Проведен их детальный анализ по действующему законодательству, регламентирующему правовое положение арбитражного управляющего (временного, административного, внешнего, конкурсного). В результате произведенного анализа выявлены положительные тенденции и пробелы. Внесены предложения по его усовершенствованию.

Заключение

Законодательство о банкротстве действует в России с 1 марта 1993 года и накопленный опыт пока не велик. Поэтому при разработке ныне действующего закона законодателям пришлось не только учитывать имеющийся российский опыт, но и восполнять существующие пробелы за счет опыта ряда зарубежных стран, в которых институт банкротства занимает одно из важнейших мест в правовом регулировании хозяйственного оборота.

Итак, рассмотрена тема: «Правовое положение арбитражного управляющего».  Подтверждена актуальность вышеуказанной темы и проведен анализ законодательства о банкротстве в части правового положения арбитражного управляющего.

В результате данного анализа   выявлены следующие положительные тенденции действующего законодательства, касающиеся арбитражных управляющих:

- обязательное наличие высшего образования;

- наличие стажа руководящей работы не менее чем два года в совокупности;

- сдача теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих;

- прохождение стажировки у действующего арбитражного управляющего;

- определение твердой суммы вознаграждения арбитражному управляющему;

- введение правил, регулирующих деятельность арбитражных управляющих.

То есть действующий Закон о банкротстве повышает требования к арбитражным  управляющим,  которые  в  свою  очередь   ведут  к  повышению  их профессионализма.

Наряду с положительными тенденциями действующего законодательства о банкротстве имеют место следующие противоречия:

1)   несоответствие норм Закона по вопросам членства СРО Конституции Российской Федерации;

2)   противоречие норм Закона  нормам ГК РФ в части права подачи исков временным и административным управляющим;

3) существование противоречий норм внутри самого Закона о банкротстве в части обязанности отстраненного административного управляющего по передаче новому управляющему бухгалтерской и иной документации, печатей, штампов и иных ценностей;

4) противоречия законодательства о банкротстве и Трудового кодекса РФ по вопросам заключения срочных трудовых договоров и высвобождения работников в процедуре конкурсного производства;

5) имеет место нарушения права на судебную защиту арбитражного управляющего, отстраненного судом на основании заявления саморегулируемой организации в той части, что он не может быть восстановлен арбитражным судом для исполнения обязанности в случае отмены или признания недействительным решения об исключении арбитражного управляющего из СРО.

Помимо противоречий, существующих в законодательстве о банкротстве, правоприменительная практика свидетельствует о наличии пробелов и необходимости их устранения. В процессе произведенного анализа автором дипломной работы выявлено также следующее:

1) В части негативных признаках, применительно к кандидатуре управляющего Закон не отвечает на вопрос, какая судимость является препятствием к назначению управляющего, снятая или погашенная?

2) Не следует из Закона и ответа  на вопрос: обязан либо в праве суд отстранить управляющего, исключенного из саморегулируемой организации?

3) Закон  не отвечает и на вопрос о возможности ограничений полномочий управляющего определенной суммой при заключении сделок.

4) Не отрегулирован Законом вопрос об очередности удовлетворения требований должника от сделок, от которых отказался конкурсный управляющий

5) Закон не устанавливает срок предоставления  конкурсным управляющим  отчета о своей деятельности.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, можно сделать вывод, что ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в части положения арбитражного управляющего в настоящее время является значительно недоработанным. И только после приведения данного положения в соответствие с Конституцией РФ и другими нормативным актами, арбитражный управляющий  сможет обеспечить реальную защиту прав и интересов  кредиторов, должников,  а также общество в целом.

Хотя,  истинную оценку всем новым законоположениям даст практика их применения.

Список использованных источников

1. Конвенция о защите прав человека и основных свобод: Заключена в г. Риме 4 ноября 1950 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2001. – № 2. –  С. 25.

2. Конституция Российской Федерации. – СПб: Издательский Дом А. Громова, 2000. – 64 с.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. – М.: Ассоциация авторов и изданий «Тандем», 2000. – 228 с.

4. Трудовой кодекс Российской Федерации. – Ульяновск: ООО Симбирское торгово-промышленное товарищество, 2002. – 95 с.

5. Об акционерных обществах: Федеральный закон. – М.: Издатель Умеренков, 2002. – 95 с.

6. О несостоятельности (банкротстве): Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ. – М.: ИКФ ЭКМОС, 2002. – 160 с.

7. О несостоятельности (банкротстве): Федеральный закон от 08.01.1998 № 6-ФЗ. – М.: ООО ВИТРЭМ, 2002. – 24 с.

8. О несостоятельности (банкротстве) предприятий: Закон Российской Федерации от 19.11.1992 № 3929-1 // Российская газета. – 1992. – 30 декабря.

9. О лицензировании деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих: Постановление Правительства Российской Федерации от 25.12.1998 № 1544 // Российская газета. – 1999. – 13 января.

10. О некоторых мерах по реализации законодательства о несостоятельности (банкротстве) предприятий: Постановление Правительства Российской Федерации от 20.05.1994 № 498 // Российская газета. – 1994. – 27 мая.

11. Об утверждении отчетов (заключений) арбитражного управляющего: Постановление Правительства Российской Федерации от 22.05.2003 № 299 // Российская газета. – 2003. – 27 мая.

12. Об утверждении Правил проведения саморегулируемой организацией арбитражных управляющих проверки деятельности своих членов: Постановление Правительства  Российской  Федерации  от  25.06.2003 № 366 // Российская Бизнес-

газета. – 2003. – 15 июля.

13. Об утверждении Правил проведения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего: Постановление Правительства Российской Федерации от 09.07.2003 № 414 // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2003. – № 28. – С. 7.

14. Об аттестации специалистов по антикризисному управлению: распоряжение Федерального управления по делам о несостоятельности (банкротстве) при Госкомимуществе России от 13.09.1994 № 57-р // Экономика и жизнь. – 1994. – С. 10.

15. Об аттестации специалистов по антикризисному управлению: распоряжение Федеральной службы по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению от 02.02.1998 № 1-р.

16. Витрянский В.В. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)». – М.: Статут, 2003. – 290 с.

17. Подзоров С.А. Банкротство. – М.: Экзамен, 2001. – 544 с.

18. Попондопуло В.Ф. Конкурсное право: Правовое регулирование несостоятельности (банкротства). – М.: Юристъ, 2001. – 331 с.

19. Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. – М.: Статут, 1999. – 202 с.

20. Суханов А.Е. Гражданское право. – М.: БЕК, 1998. – 210 с.

21. Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)». – М.: Юрайт-Издат, 2003. – 591 с.

22. Веркурцева  С. Конкурсное   производство: деятельность  управляющего  и

интересы работников // Вестник ФСФО России. – 2002. – № 9. – С. 34-35.

23. Витрянский В.В. Обзор основных положений Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» // Антикризисное управление. – 2003. – № 5. – С. 11-17.

24. Зайко А. Русский передел. Дубль три // Компания. – 2002. – № 15. – С.  211.

25. Калашников А.В. От банкротства к оздоровлению // Ставропольский бизнес. – 2004. – № 1.  – С. 3-4.

26.   Кошелев   Д.   Банкротить   по-русски.   Часть   2.   Управляющие,   как   и

управляющие ими // Антикризисное управление. – 2003. – № 2. – С. 6-8.

27.  Коцюба  Н.  Вопросы  антикризисного  управления  в   условиях  действия

нового закона о банкротстве // Вестник ФСФО России. – 2002. – № 10. – С. 13-16.

28. Плескачевский Ю.А. Мы постарались защитить арбитражного управляющего и от возможного давления госоргана, и от кредиторов // Коммерсант. – 2002. – 10 сентября.

29. Севастьянов С. Изменение в процедуре внешнего управления с введением в действие Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // Вестник ФСФО России. – 2003. – № 4. – С. 23-29.

30. Трефилова Т. Актуальные вопросы антикризисного управления // Вестник                                    ФСФО России. – 2002. – № 2. – С. 36-40.

31. Усманский А. Взаимодействие с судебными приставами-исполнителями при осуществлении процедуры наблюдения // Вестник ФСФО России. – 2002. – № 8. – С. 22-24.

32. Шилова О. Временный управляющий: проблемные вопросы осуществления полномочий // Вестник ФСФО России. – 2002. – № 8. – С.18-22.

33. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 7 августа 1997 г. № 20 «Обзор практики применения арбитражными судами законодательства о несостоятельности (банкротстве) // Вестник ВАС. – 1997. – № 10.- С. 6.

34. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 августа 1999 г. № 43 «Вопросы применения  Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»  в судебной практике» // Вестник ВАС. – 1999. – № 10.- С. 2.

35. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июня 2001 г. № 64 «О некоторых вопросах применения в судебной практике Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» // Вестник ВАС. – 2001. – № 9.- С. 5.

36. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 мая 2001 г. Дело № КГ-А40/1971-01 // Судебная практика к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)». – М.: Спарк, 2003. – С. 685-686.

37. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 декабря  2001 г. Дело № КГ-А40 /1753-01 // Судебная практика к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)». – М.: Спарк, 2003. – С. 761-762.

38. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 мая 2002 г. Дело № КА-А41/1726-00 // Судебная практика к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)». – М.: Спарк, 2003. – С. 403-404.

39. Определение Арбитражного суда Ульяновской области от 04.02.2002 г. Дело №  А72-3194/00-Х222/4.

40. Определение  Арбитражного суда Ульяновской области  от  24.07.2003 г. Дело № А72-3195/00-И225/4.

41. Определение  Арбитражного суда Ульяновской области  от  08.09.2003 г. Дело № А72-1812/00-Х140.

42. Определение  Арбитражного суда Ульяновской области  от  10.03.2005 г. Дело № А72-741/00-И54/4.

43. Определение Арбитражного суда Ульяновской области от 21.07.2005 г. Дело № А72-1305/04-17/8-Б.

44. Определение Арбитражного суда Ульяновской области от 19.01.2004 г. Дело № А72-9696/03-К8-Б.

45. Определение Арбитражного суда Ульяновской области от 19.01.2004 г. Дело № А72-9146/03-Р7-Б.