Особенности правового регулирования создания

СОДЕРЖАНИЕ

Введение                            ……………………..............................................   3

Глава I:   Общество с ограниченной ответственностью

                 как организационно-правовая форма юридического лица…….  7

              1.1.   Правовой статус  общества с ограниченной

                       ответственностью по гражданскому законодательству

                       Российской Федерации  ………………………..……………. 7

               1.2.  Особенности формирования уставного капитала

                       общества с ограниченной ответственностью………………. 24

               1.3.  Специфика организации   управления  в    обществе

                       с ограниченной ответственностью  ………………………… 35

Глава II:  Особенности правового регулирования создания,  реорганизации  

                и ликвидации  общества с ограниченной ответственностью    … 46  

2.1.   Порядок  создания  общества с ограниченной

          ответственностью. Учредительные документы общества ....   46

2.2.   Формы  и правовые последствия реорганизации

          общества с ограниченной ответственностью………….........   55

            2.3.     Основание и порядок ликвидации   общества с

                       ограниченной ответственностью  …………………………… 66

Заключение ..........................……………………………………….................  74

Библиография   …………………………………….......................................... 78

Приложение    ………………………………………………………………… 83

ВВЕДЕНИЕ

Наиболее распространенными формами предпринимательства являются хозяйственные общества и товарищества. Хозяйственное товарищество или общество - это такая конструкция коммерческого юридического лица, которая предназначена для длительного осуществления несколькими лицами совместной предпринимательской деятельности с целью извлечения прибыли, подлежащей разделу между ними.

Общество с ограниченной ответственностью является наиболее универсальной, а потому и чаще востребованной на практике формой хозяйственных товариществ и обществ, предусмотренных действующим законодательством. В форме обществ с ограниченной ответственностью созданы и успешно функционируют крупные промышленные и добывающие предприятия, банки, а также средние и мелкие компании, занимающиеся предпринимательской деятельностью.

Обществом с ограниченной ответственностью  является учрежденное одним или несколькими лицами коммерческое юридическое лицо, уставный капитал которого разделен на доли. Их размеры определены в учредительных документах. Участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов. В то же время количество голосов участников на общем собрании определяется по принципу "один участник - один голос", если иное не было установлено учредительными документами.

 Актуальность основных вопросов темы работы заключается в том, что конструкция  общества с ограниченной  ответственностью весьма привлекательна для предпринимателей как раз отсутствием ответственности участников по долгам общества. Она удобна тем, что обществу с ограниченной ответственностью хотя и запрещено выпускать акции, но разрешено выпускать облигации для привлечения дополнительных средств.

Кроме того,  актуальным   вопросы темы делает   и наличие проблемы, касающейся ущемления интересов у участников общества  с ограниченной ответственностью.  Закон  РФ «Об обществах с ограниченной ответственностью»[1] (далее – Закон об  ООО)  допускает увеличение уставного капитала общества за счет дополнительных вкладов его участников. Согласно его ст. 19, общее собрание участников общества большинством не менее двух третей общего числа голосов участников общества, если необходимость большого числа голосов при принятии такого решения не предусмотрена уставом общества, может принять решение об увеличении уставного капитала общества за счет внесения дополнительных вкладов участниками общества.

Таким образом, могут быть ущемлены интересы трети участников общества, не считающих необходимым увеличение уставного капитала общества или не имеющих возможности внести дополнительный вклад.

Закон  об  ООО не обязывает этих участников общества внести дополнительный вклад. Тем не менее количество голосов на общем собрании акционеров, принадлежащее участникам общества, не внесшим дополнительный вклад, в этом случае уменьшится. Соответственно уменьшается в этом случае и размер доли участников, не внесших дополнительный взнос, которая определяется в уставном капитале общества в процентах или в виде дроби. В результате относительно уменьшается приходящаяся на их долю часть прибыли, распределяемая между участниками общества по итогам его финансово-хозяйственной деятельности.

Чрезвычайно актуальным является вопрос о  реорганизации хозяйственных обществ в форме преобразования, особенно в свете принятия новых Методических рекомендаций по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций, а также новых Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, вступивших  в силу с 1 января 2004 года[2].

Эти и другие дискуссионные вопросы будут подробно рассмотрены в данной дипломной работе.

Объект  исследования:  особенности правового положения  хозяйственных обществ как субъектов предпринимательского права.

Предмет исследования: общества с ограниченной ответственностью.

Цель работы –  провести анализ  особенностей правового  статуса общества с ограниченной ответственностью, а также  дать юридическую  характеристику  основаниям, порядку и юридическим последствиям   создания, реорганизации и ликвидации общества с ограниченной ответственностью.

Задачи работы:

1) проанализировать особенности правового статуса  общества с ограниченной  ответственностью по гражданскому законодательству                        Российской Федерации;

2) выявить особенности формирования уставного капитала                         общества с ограниченной ответственностью;

3) представить специфику организации   управления  в    обществе                        с ограниченной ответственностью;

4) проанализировать особенности учредительных документов общества с ограниченной ответственностью;

5) рассмотреть порядок и правовые последствия  реорганизации и ликвидации  общества с ограниченной  ответственностью.

Методологической основой  дипломной работы  являются:

 -  сравнительно-правовой способ, позволивший выявить отличительные особенности, с одной стороны хозяйственных обществ от иных  субъектов предпринимательского права, а с другой стороны, обществ с ограниченной ответственностью от иных хозяйственных обществ;

 - метод толкования текста;

- метод анализа и др.

Практической основой проведенного исследования  явился анализ  материалов судебной практики.

Теоретической базой послужили работы таких авторов, как И.Аушев, В.В.Витрянский, В.И.Власов, Д.В.Жданов, Н.В.Козлова, Е.Суханов,  И.С.Шиткина и др[3].

Глава I.   Общество с ограниченной ответственностью как организационно-правовая форма юридического лица

1.1. Правовой статус  общества с ограниченной

ответственностью по гражданскому законодательству

Российской Федерации

Обществом с ограниченной ответственностью   признается учрежденное одним или несколькими лицами хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров; участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов.

В отечественном праве общества с ограниченной ответственностью имеют довольно противоречивую историю. В первом российском Гражданском кодексе 1922 года "товарищества с ограниченной ответственностью" рассматривались как товарищества, по обязательствам которых их участники отвечают "личным имуществом в одинаковом для всех товарищей кратном (например, трехкратном, пятикратном, десятикратном) отношении к сумме вклада каждого товарища" (ст.318). В новейшем законодательстве такая конструкция была возрождена п.5 ст.19 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года[4], а затем ст.95 ГК РФ под названием "общества с дополнительной ответственностью". Закон и сейчас предполагает распространение на такие общества правил об обществах с ограниченной ответственностью (п.3 ст.95 ГК РФ), по сути рассматривая их в качестве разновидности последних. В связи с этим в первоначальных вариантах Закона об ООО предполагалось наличие нескольких специальных правил и о таких обществах, однако после первого чтения законопроекта в Государственной Думе они были исключены как не относящиеся к предмету данного закона[5].

В своем традиционном виде общества с ограниченной ответственностью впервые упоминаются в Положении об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, утвержденном постановлением Совета Министров СССР от 19 июня 1990 года N 590[6]. Однако действие названного союзного подзаконного акта вскоре было парализовано принятым 25 декабря 1990 года российским Законом "О предприятиях и предпринимательской деятельности", который отождествил общества ("товарищества") с ограниченной ответственностью и акционерные общества закрытого типа (ст.11)[7].

В Гражданском кодексе РФ обществам с ограниченной ответственностью как самостоятельной разновидности юридических лиц - коммерческих организаций посвящен ряд специальных правил (ст.87-94), а также общие нормы о статусе хозяйственных обществ и товариществ (ст.66-68). Однако, как считает  Е.Суханов[8],  их явно недостаточно для четкой регламентации всех сторон деятельности таких обществ ( ГК РФ и не ставил перед собой этой задачи, ограничившись лишь общими нормами о статусе данных обществ), поэтому принятие специального закона стало насущно необходимым. Но в течение более чем трех лет (с 8 декабря 1994 года по 1 марта 1998 года) перечисленные правила оставались единственной законодательной основой деятельности обществ с ограниченной ответственностью.

Закон  РФ «Об обществах с ограниченной ответственностью»[9], по сути, впервые в российском праве дал развернутую, отвечающую современным потребностям регламентацию правового статуса этих хозяйственных обществ. Вместе с тем следует иметь в виду, что сфера действия данного Закона в соответствии с п.2 ст.1 ограничена: из нее в значительной мере изъяты общества с ограниченной ответственностью, занимающиеся банковской, страховой и инвестиционной деятельностью (поскольку на них в первую очередь распространяется действие специального законодательства - законов о банках и банковской деятельности, о страховании и т.д.), а также общества, осуществляющие производство сельскохозяйственной продукции.

Таким образом, деятельность обществ с ограниченной ответственностью  в настоящее время регулируется Гражданским кодексом РФ (ст.ст. 87-94),  Законом об ООО,  Законом РФ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»[10] и другими законами и  подзаконными нормативными актами.

Особенности   правового положения, порядка создания, реорганизации и ликвидации обществ с ограниченной ответственностью, учреждаемых в сферах банковской, страховой и инвестиционной деятельности, а также в области производства сельскохозяйственной продукции, определяются другими федеральными законами (ст.2 Закона от 8 февраля 1998 г.).

   Остановимся кратко на общей характеристике Закона  об ООО .

Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью"  разработан в соответствии с ГК РФ (п.3 ст.87 ГК РФ) и применяется в сочетании с ним, а также с другими законодательными актами, дополняющими и развивающими положения  ГК РФ, создавая таким образом правовую основу формирования и деятельности указанных обществ.

В п.1 ст.1  указанного Закона перечислены основные вопросы, регулирующие   правовое положение общества с ограниченной ответственностью, права и обязанности его участников, порядок создания, реорганизации и ликвидации общества. При этом в Законе значительное внимание уделяется требованиям, предъявляемым к лицам, выступающим его учредителями; порядку принятия и содержанию учредительных документов; формированию уставного капитала общества; организации управления обществом и контроля за его деятельностью и др. Значительное место занимают нормы, определяющие права участников общества, способы их защиты, в том числе право на выход из общества (ст.26), преимущественное право участников на приобретение долей в уставном капитале, отчуждаемых другими участниками (ст.21). Предусмотрены меры, направленные на обеспечение экономической стабильности общества, охрану его интересов, устанавливающие, в частности, ограничения на распределение прибыли общества между его участниками в случаях, когда это может привести к негативным для него последствиям, в том числе к несостоятельности (ст.29 Закона); предусмотрена ответственность лиц, занимающих руководящие должности в органах управления общества, за вред (убытки), причиненный ему виновными действиями или бездействием этих лиц (ст.44 Закона), и др.

Нормы Закона об ООО опираются не только на те положения ГК РФ, которые содержатся в статьях, непосредственно регулирующих принципы создания и деятельности рассматриваемых обществ (ст.87-94 ГК), но и на общие нормы о юридических лицах (ст.48-65 ГК), а также о хозяйственных обществах (ст.66-68 ГК).

Действие Закона распространяется как на ранее созданные общества, так и на образуемые после вступления его в силу. Закон регулирует также деятельность товариществ с ограниченной ответственностью, которые согласно ст.6 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"[11] с момента вступления в силу главы 4  ГК РФ действуют в правовом режиме обществ с ограниченной ответственностью и должны привести свои учредительные документы в соответствие с нормами ГК  РФ в сроки, предусмотренные указанным Законом. Кроме того, многие положения Закона применяются к обществам с дополнительной ответственностью. Как указано в п.3 ст. 95 ГК РФ, к ним применяются правила об обществе с ограниченной ответственностью постольку, поскольку иное не предусмотрено статьей 59 Закона  об ООО.

   Согласно п.2 ст.48 ГК РФ участники общества с ограниченной ответственностью имеют в отношении него обязательственные права, но объем этих прав и способы их реализации существенно отличаются от обязательственных прав, связывающих акционеров и акционерное общество. Доли участников общества с ограниченной ответственностью в уставном капитале могут быть (и бывают) различны. Они определяются в учредительных документах общества в процентах (или в виде дроби) к его общему размеру. При этом действительная стоимость доли соответствует части стоимости чистых активов общества, пропорциональной ее размеру (п.2 ст.14 Закона), и, следовательно, в любой момент может быть определена в денежном выражении. При выходе участника из общества с ограниченной ответственностью последнее обязано выплатить ему действительную стоимость его доли (или выдать имущество в натуре такой же стоимости - в порядке и в сроки, установленные Законом  об ООО).

Акционер, как известно, не может заявлять обществу о своем выходе из него и требовать возврата (или иной компенсации) внесенных в счет оплаты акций средств. Выход из такого общества возможен лишь путем продажи акций или отчуждения их другим способом. (У акционера право на определенную долю в имуществе общества может появиться лишь при ликвидации его). Но акционер в то же время более свободен в отчуждении принадлежащих ему акций (особенно в открытом обществе), в получении доходов за счет курсовой разницы в их рыночной стоимости (при благоприятной ситуации на фондовом рынке) и т.д.

  Действие  Закона  об ООО распространяется на общества, создаваемые в любых сферах производственно-хозяйственной, коммерческой деятельности. Вместе с тем Закон  предусматривает, что особенности правового положения, порядка создания, реорганизации и ликвидации обществ в сферах банковской, страховой и инвестиционной деятельности, а также в области производства сельскохозяйственной продукции определяются другими федеральными законами.

Как указывает один из авторов комментария к Закону  об ООО  Г.С.Шапкина[12], наиболее разработана система специального регулирования порядка создания и деятельности банков и других кредитных организаций.

К чертам, позволяющим выделить общество с ограниченной ответственностью   в самостоятельную организационно-правовую форму юридического лица и отражающие его правовое положение, относятся:

1) общество с ограниченной ответственностью является одной из разновидностей хозяйственных обществ, создаваемых, как правило, путем объединения капиталов отдельных юридических и физических лиц учредителей (участников) в целях осуществления предпринимательской деятельности. Общество является коммерческой организацией, то есть такой, деятельность которой ориентирована на получение прибыли (см. ст.50, 66 ГК РФ);

2) общество может быть учреждено одним или несколькими лицами. При этом, однако, число его учредителей не может быть более пятидесяти предельного числа участников, установленного п.3 ст.7 Закона  об ООО. Кроме того, общество не может иметь в качестве единственного учредителя (участника) другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица (п.2 ст.88 ГК, п.2 ст.7  указанного Закона);

3) уставный капитал общества, формируемый за счет вкладов его учредителей (участников), разделен на доли определенных учредительными документами размеров. Размеры долей, принадлежащих каждому участнику, фиксируются в учредительном договоре и в уставе общества;

4) общество с ограниченной ответственностью не вправе выпускать акции (п.7 ст.66 ГК). Права участника по отношению к обществу определяются его учредительными документами с учетом размера внесенного вклада в соответствии с нормами ГК  РФ и Закона об ООО;

5) участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов. Это универсальное положение; оно определяет принципы взаимоотношений в хозяйственных обществах, включая акционерные, кроме обществ с дополнительной ответственностью (ст.95 ГК РФ).

Закон в то же время предусматривает, что участники, внесшие вклады в уставный капитал общества не полностью, несут солидарную ответственность по его обязательствам в пределах стоимости неоплаченной части вклада. Данная норма основана на обязанности участников полностью оплачивать свой вклад в срок, определенный учредительными документами общества, но не позднее года с момента его создания (п.1 ст.16 Закона об ООО). Поэтому ответственность акционера по обязательствам общества в пределах неоплаченной им части своей доли в уставном капитале является по существу его ответственностью за свой долг (уставный капитал рассматривается как минимальный размер имущества, гарантирующего интересы кредиторов общества, - ст.14  указанного Закона). При солидарной ответственности кредитор вправе требовать погашения долга от всех должников совместно либо от каждого из них в отдельности (ст.323 ГК РФ). К участникам общества кредиторы могут предъявлять требования лишь в части не оплаченной каждым из них доли.

Общество с ограниченной ответственностью, хотя и основано на объединении капиталов (как любое хозяйственное общество) и не предусматривает обязательного участия лиц, создающих его, в производственно-хозяйственной, коммерческой деятельности общества, предполагает, вместе с тем, установление более тесных корпоративных и экономических связей между его участниками и обществом, чем, скажем, в акционерном, что проявляется в: особом порядке вступления в общество с ограниченной ответственностью; допускаемом Законом ограничении принятия в его состав новых лиц; возможности выкупа обществом доли, принадлежащей участнику; праве участника на выход из общества с выплатой ему действительной стоимости его доли и ряде других, характерных именно для этих структур особенностей. В то же время общества с ограниченной ответственностью довольно близки с закрытыми акционерными обществами. Интересно отметить, что в  Законе   об ООО учтены некоторые вопросы, необходимость решения которых выявилась в практике применения Закона об акционерных обществах[13].

К признакам, необходимым  для  приобретения обществом статуса юридического лица относятся:

1. Общество с ограниченной ответственностью имеет в собственности обособленное имущество, учитываемое на самостоятельном балансе. Источником формирования его являются средства, вносимые учредителями (участниками) общества в качестве вклада в уставный капитал, а также имущество, приобретенное по другим основаниям, предусмотренным законом, - в результате производственно-хозяйственной, коммерческой деятельности и т.д. (ст.218-219 ГК РФ).

В качестве вкладов в имущество хозяйственного общества в соответствии со ст.48 и п.2 ст.213 ГК  РФ могут вноситься денежные средства и другие материальные ценности, а также имущественные либо иные права, имеющие денежную оценку.

Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении Пленумов N 6/8 разъяснили, что в качестве вклада не может быть передан непосредственно объект интеллектуальной собственности (патент, объект авторского права, включая программу ЭВМ, и т.п.) или "ноу-хау", но право пользования таким объектом, передаваемое обществу в соответствии с лицензионным договором, может быть принято как вклад (п.17)[14].

Обществу вместе с тем могут принадлежать созданные им в процессе своей деятельности объекты интеллектуальной собственности - право на промышленные образцы, определенные технологии, товарный знак и др.

2. Общество может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права. Это проявляется в реализации правомочий собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом для удовлетворения собственных потребностей, ведения производственно-хозяйственной деятельности, в благотворительных и иных целях. Общество может совершать сделки по отчуждению собственного имущества и приобретению нового (договоры купли-продажи, мены, дарения); передаче своего имущества в аренду или во временное пользование (по договору ссуды); передавать его в залог, вносить в качестве вклада в уставный капитал иных хозяйственных обществ и т.д.

Указанные права реализуются обществом свободно, за исключением случаев, когда действуют законодательные ограничения. Так, ст.575 ГК РФ не допускает дарение коммерческими организациями имущества друг другу и служащим государственных органов и органов муниципальных образований в связи с исполнением ими своих обязанностей (исключения составляют обычные подарки небольшой стоимости). Статья 690 ГК РФ  запрещает коммерческим организациям передавать имущество в безвозмездное пользование лицу, являющемуся учредителем, участником данной организации, а также ее директором, членом коллегиального органа управления или контроля. Сделки, совершенные с нарушением указанных ограничений, являются ничтожными в силу ст.168 ГК РФ.

Общество несет обязанности, связанные с осуществлением им прав собственника, - заботы по содержанию принадлежащего ему имущества (ст.209, 210 ГК РФ), с выполнением обязательств по договорам и другим сделкам и пр. При этом свои права оно должно осуществлять без нарушения прав и законных интересов других лиц (ст.10 ГК РФ).

3. Право быть истцом и ответчиком в суде. Право на судебную защиту предусмотрено ст.11 ГК РФ. Порядок выступления в суде в качестве истца и ответчика определяется Арбитражным и Гражданским процессуальными кодексами.

Являясь коммерческой организацией, общество в соответствии со ст.49 ГК РФ и п.2 статьи 2 Закона  об ООО  обладает общей правоспособностью, то есть может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.  Деятельность общества не должна противоречить предмету и целям, определенно ограниченным в уставе общества. Такие ограничения могут устанавливаться в уставе по решению либо учредителей (при создании общества), либо общего собрания участников (путем внесения изменений и дополнений в устав), исходя из целей, для реализации которых создается данное общество. Необходимо при этом, чтобы соответствующие ограничения видов деятельности были четко отражены в уставе - путем указания в нем исчерпывающего (законченного) перечня либо включения в устав оговорки, которая запрещает определенные виды деятельности, и т.д. Совершение обществом сделок в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, является основанием для признания судом их недействительными по иску этого общества, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего надзор за деятельностью данного юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности (ст.173 ГК РФ). Совершение сделок в связи с занятием запрещенной законом деятельностью или с другими нарушениями закона и иных правовых актов влечет признание их ничтожными на основании ст.168 ГК РФ.

Отдельными видами деятельности, перечень которых должен определяться федеральным законом, общество может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Им определены перечень лицензируемых видов деятельности, органы, уполномоченные осуществлять лицензирование, порядок оформления и выдачи лицензий. Банковская, страховая и инвестиционная деятельность лицензируется в соответствии с правилами, установленными специальным законодательством.

В лицензии указывается вид деятельности, занятие которой разрешается, и, как правило, срок ее действия. На осуществление деятельности определенными специализированными организациями, например банками, лицензии выдаются без ограничения сроков (ст.13 Закона о банках[15]). Лицензия не может передаваться другим лицам.

В тех случаях, когда лицензия выдается на занятие какой-либо деятельностью как исключительной, общество не вправе в период ее действия заниматься иной деятельностью. Нарушение указанного правила является основанием для признания сделок, выходящих за пределы специальной правоспособности данного юридического лица, недействительными.

В законодательстве указаны случаи, когда возможен отказ в выдаче лицензии, приостановление ее действия или аннулирование. Перечень оснований отказа в выдаче лицензии, приостановления ее действия или аннулирования является исчерпывающим. Необоснованный отказ (приостановление, аннулирование лицензии) может быть обжалован в арбитражный суд в порядке ст.22 АПК РФ.

Поскольку общество с ограниченной ответственностью обладает общей правоспособностью,  ему не может быть отказано в выдаче лицензии со ссылкой на то, что соответствующий вид деятельности не назван в его уставе. (При общей правоспособности нет необходимости перечислять в учредительных документах все виды деятельности, которыми может заниматься юридическое лицо.) В случае отказа в выдаче ее по такому мотиву (из-за отсутствия в уставе указаний по поводу осуществления определенной деятельности) общество вправе обжаловать отказ в судебном порядке как неправомерный (абз.2 п.18 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8)[16].

Сделка, совершенная обществом при отсутствии лицензии (по истечении срока ее действия), может быть оспорена и признана недействительной (ст.173 ГК РФ).

Занятие подлежащей лицензированию деятельностью без соответствующего разрешения (лицензии), а также деятельностью, запрещенной законом, либо с неоднократными или грубыми нарушениями законодательства является в соответствии с п.2 ст.61 ГК  РФ основанием для предъявления в арбитражный суд иска о ликвидации юридического лица . С такими исками вправе обращаться органы прокуратуры, налоговые органы, в отношении коммерческих банков - Банк России, а также орган, осуществляющий государственную регистрацию общества (п.3 ст.61; ст.59 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»; информационное письмо ВАС РФ от 5 декабря 1997 г. N 23[17]).

Как уже было сказано выше, общество с ограниченной ответственностью  несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом.

   Следует подчеркнуть, что ответственность рассматриваемых обществ ничуть не меньше, чем других коммерческих организаций, а определение "с ограниченной ответственностью" несет другую смысловую нагрузку. Оно означает, что участники такого общества не отвечают по его долгам принадлежащим им имуществом (за исключением одного случая), их риск, как уже отмечалось, ограничивается размерами (стоимостью) внесенных вкладов в уставный капитал общества. Это отличает положение участников общества с ограниченной ответственностью от положения участников полных товариществ (п.2 ст.75 ГК РФ), обществ с дополнительной ответственностью (п.1 ст.95 ГК РФ) и производственных кооперативов (п.2 ст.107 ГК РФ), которые при определенных условиях несут субсидиарную ответственность по обязательствам юридического лица, участниками (членами) которого они являются.

Имущество общества с ограниченной ответственностью, на которое может быть обращено взыскание по его обязательствам, включает в себя денежные средства, принадлежащие ему ценные бумаги (например, облигации) и другие оборотные средства (в том числе запасы сырья, материалов, готовые изделия и т.д., на которые может быть обращено взыскание при недостаточности у общества денежных средств), а также основные фонды, включая объекты недвижимости. В состав имущества входят, как уже говорилось, денежные средства и иные материальные ценности, вносимые участниками в счет оплаты своей доли в уставном капитале общества. Они также становятся собственностью общества (п.1 ст.66 ГК РФ), а поэтому и на них обращается взыскание по его долгам. Есть лишь одно исключение; оно связано с теми случаями, когда в качестве вклада (доли) в уставный капитал общества передается не вещь как таковая, а лишь право пользования ею в течение определенного срока (например, право пользования принадлежащим участнику помещением). На нее не может быть обращено взыскание по долгам общества (путем отчуждения ее для покрытия указанных долгов), поскольку данная вещь продолжает оставаться собственностью лица, предоставившего ее в пользование. (  п.17 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8[18].)

Состав имущества, на которое может быть обращено взыскание по обязательствам общества, определяется на основе его баланса. При обращении взыскания на недвижимость принадлежность конкретного объекта обществу определяется также данными государственной регистрации (ст. 131 ГК, Федеральный закон от 21 июля 1997 г. "О государственной регистрации недвижимого имущества и сделок с ним").

Обращение взыскания производится в порядке, установленном Законом об исполнительном производстве.

В соответствии со ст.59 ФЗ "Об исполнительном производстве"[19] арест и реализация имущества должника-организации осуществляется в следующей очередности:

- в первую очередь - имущества, непосредственно не участвующего в производстве (ценные бумаги, денежные средства на депозитах и иных счетах должника, валютные ценности, легковой автотранспорт, предметы дизайна офисов и иное);

- во вторую очередь - готовой продукции (товаров), а также иных материальных ценностей, непосредственно не участвующих в производстве и не предназначенных для непосредственного участия в нем;

- в третью очередь - объектов недвижимого имущества, а также сырья и материалов, станков, оборудования, других основных средств, предназначенных для непосредственного участия в производстве[20].

 Рассматривая порядок обращения взыскания на долю в уставном капитале общества, следует помнить о нормах Гражданского кодекса, регулирующих вопросы перехода доли в уставном капитале общества к другому лицу. По общему правилу участник общества вправе продать или иным образом уступить свою долю в уставном капитале общества или ее часть одному или нескольким участникам данного общества. При продаже доли (ее части) третьим лицам участники общества пользуются преимущественным правом ее покупки на условиях и по цене, предложенным третьим лицам. В случае если участники общества не воспользуются своим преимущественным правом, доля участника может быть отчуждена третьему лицу (ст.93 ГК РФ).

Уставом общества вообще может быть запрещено отчуждение участником общества своей доли третьим лицам. В таком случае, если другие участники отказываются от покупки доли, общество обязано выплатить участнику ее действительную стоимость либо выдать ему в натуре имущество, соответствующее такой стоимости. Нормы Гражданского кодекса не содержат никаких исключений на случай обращения взыскания на долю в уставном капитале по долгам участника общества. Из чего можно предположить, что данные нормы применимы и в исполнительном производстве.

Авторы  указываю на то, что одновременное применение положений Гражданского кодекса и ФЗ "Об исполнительном производстве" при обращении взыскания на долю в уставном капитале общества вызывает ряд затруднений:

- судебный пристав-исполнитель должен изучить устав соответствующего общества на предмет отсутствия запрета на отчуждение доли третьим лицам;

- при продаже доли необходимо предоставить другим участникам общества возможность реализовать преимущественное право ее покупки[21].

Кроме того,  существует еще одно  принципиальное затруднение - как следует поступать судебному приставу-исполнителю в случае обнаружения в уставе общества запрета на отчуждение доли третьим лицам?

По-видимому, возникающие на практике споры, связанные с обращением взыскания на долю в уставном капитале общества, побудили законодателя к попытке их нормативного разрешения.

Обращение по требованию кредиторов взыскания на долю (часть доли) участника общества в уставном капитале общества по долгам участника общества допускается только на основании решения суда при недостаточности для покрытия долгов другого имущества участника общества (п.1. ст.25 Закона об ООО). В соответствии со ст.46 ФЗ "Об исполнительном производстве" должник вправе указать те виды имущества или предметы, на которые следует обратить взыскание в первую очередь. Окончательно очередность обращения взыскания на денежные средства и иное имущество должника определяется судебным приставом-исполнителем. Но даже если должник предложит судебному приставу-исполнителю обратить взыскание на долю в уставном капитале общества или судебный пристав самостоятельно придет к выводу о необходимости обращения на нее взыскания, то и в том и в другом случае до момента принятия соответствующего постановления суда обращение взыскания на долю будет невозможным.

В форме решения принимается постановление суда первой инстанции, которым дело разрешено по существу (ч.1. ст.167 АПК РФ и ч.1. ст.194 ГПК РФ). Когда идет речь об обращении взыскания на имущество должника, то это, как правило, означает, что требование кредитора к должнику уже рассмотрено судом и по нему принято решение. В резолютивной части решения суд указывает денежную сумму, взыскиваемую с ответчика (должника). Суд не конкретизирует, какое имущество подлежит реализации с целью погашения долга[22]. Установить недостаточность имущества должника для покрытия его долгов возможно только в ходе исполнения решения суда.

В постановлении N 90/14 от 9 декабря 1999 г. "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"[23] Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснили:

"Если решением суда предусмотрено взыскание с участника общества в пользу кредитора денежной суммы, а в процессе исполнения решения будет установлено отсутствие у него денежных средств и другого имущества, на которые может быть обращено взыскание соответствии со ст.ст.50 и 59 ФЗ "Об исполнительном производстве", кредитор вправе на основании ст.18 названного Закона,  ст.205 АПК РФ обратиться в суд с заявлением об изменении способа исполнения решения и обращении взыскания на долю участника общества в уставном капитале общества. В этом случае суду необходимо оценить представленные заявителем доказательства об отсутствии у должника иного имущества (акт, составленный судебным приставом-исполнителем) и при подтверждении этого факта вынести определение об изменении способа исполнения решения и обращении взыскания на долю участника в уставном капитале (п.19)".

 В результате толкования ст.25 Закона об ООО Пленумы ВС РФ и ВАС РФ пришли к выводу, что для разрешения вопроса об обращении взыскания на долю не требуется предъявление нового иска, т.е. данный вопрос рассматривается в рамках уже разрешенного судом спора. В силу чего об обращении взыскания на долю выносится судебное постановление в виде определения, а не решения. Ранее судебная практика склонялась к мнению о необходимости предъявления кредитором нового иска[24].

Общество не отвечает по обязательствам своих участников. Это закрепленное в  Законе  об ООО правило вытекает из общих принципов разграничения гражданско-правовой ответственности - каждый субъект гражданско-правовых отношений самостоятельно отвечает по своим обязательствам.

 В законе регламентированы случаи  наступления несостоятельности (банкротства) общества по вине его участников или иных лиц, которые имеют право давать обязательные для него указания либо иным образом определять его действия. При недостаточности у общества имущества для погашения своих долгов на них может быть возложена субсидиарная, то есть дополнительная, ответственность (в порядке, предусмотренном ст.399 ГК РФ). Взыскание на имущество указанных лиц может быть обращено в той части, в которой долги не покрываются за счет собственного имущества общества с ограниченной ответственностью. К числу лиц, названных в этом пункте, относятся участники, а также иные лица, входящие в органы управления общества и наделенные соответствующими полномочиями, а также участники, владеющие значительной долей в уставном капитале и имеющие в силу этого возможность оказывать решающее влияние на принятие решений общим собранием. Вопрос о наличии вины конкретного лица в доведении общества до несостоятельности (банкротства) решается в соответствии со ст.401 ГК РФ, где даны критерии определения ее. За убытки, возникшие в результате допустимого предпринимательского риска, лица, принимавшие соответствующее решение, не отвечают.

 Государство и его органы не несут ответственности по обязательствам юридических лиц (кроме предусмотренных законодательством случаев ответственности по обязательствам казенных предприятий и государственных учреждений - ст.115, 120 ГК РФ), а юридические лица не отвечают по обязательствам государства и его органов, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований.

 Особенности правового положения, порядка создания, реорганизации и ликвидации обществ с ограниченной ответственностью в области сельскохозяйственного производства относятся лишь к тем из них, которые созданы на базе колхозов, совхозов и других предприятий, непосредственно занятых сельскохозяйственным производством, либо вновь образованы для ведения деятельности в этой сфере, и не распространяются на общества, действующие в промышленности и осуществляющие переработку сельскохозяйственной продукции, выполнение работ и оказание услуг для сельскохозяйственных производителей[25].

Таким образом, коммерческий характер общества полагает основной целью деятельности общества получение прибыли и возможность ее распределения между участниками, а также определяет характер правоспособности общества.

В организационном отношении объединение капиталов различных лиц имеет следствием создание нового самостоятельного субъекта гражданского оборота, функционирующего на основании учредительного договора и устава, имеющего собственные органы управления с основанной на законе компетенцией, строящего отношения с участниками на принципах их членства, участия в делах общества. Общество с ограниченной ответственностью является организацией, имеющей самостоятельный правовой статус, отделенный от правового статуса создавших ее участников. Имущество общества с ограниченной ответственностью обособлено от имущества участников и учитывается на балансе общества. Общество с ограниченной ответственностью может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и нести обязанности, т.е. выступать в качестве самостоятельного субъекта гражданского оборота и, как следствие, быть истцом и ответчиком в суде.

Общество обладает общей правоспособностью: оно вправе совершать сделки, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных федеральными законами.

Таким образом,  общество с ограниченной ответственностью  как разновидность объединения капиталов представляет собой хозяйственное общество, характеризующееся, во-первых, разделенным на доли участников уставным капиталом и, во-вторых, отсутствием личной (имущественной) ответственности участников по долгам созданного ими общества (п. 1 ст. 87 ГК; п. 1 ст. 2 Закона об  ООО).

Традиционное наименование этой коммерческой организации как общества "с ограниченной ответственностью" участников неточно. Так как вклады участников становятся собственностью самого общества как юридического лица, его участники несут не "ответственность" по его долгам, "ограниченную размерами их вкладов", а только риск убытков (утраты внесенных ими вкладов).

1.2. Особенности формирования уставного капитала

общества с ограниченной ответственностью

 Поскольку спецификой этой формы предпринимательской деятельности является исключение личной имущественной ответственности участников по долгам общества, закон, защищая интересы других участников оборота, устанавливает требования к размеру и порядку формирования уставного капитала общества с ограниченной ответственностью. Размер уставного капитала, состоящего из номинальной стоимости долей участников, должен быть не менее стократной величины минимального размера оплаты труда, установленного в Российской Федерации на дату государственной регистрации общества. На момент государственной регистрации общества его уставный капитал должен быть оплачен учредителями не менее чем наполовину, общий срок заполнения уставного капитала определяется учредительным договором, но не может превышать 1 года с момента государственной регистрации.

        Уставный капитал является основой имущественной обособленности общества как юридического лица - собственника. Он представляет собой не имущество в натуре, а условную величину - денежное выражение (оценку) совокупности долей его участников. 

Уставный капитал общества  с ограниченной ответственностью составляется из номинальной стоимости долей его участников. Размер уставного капитала общества должен быть не менее стократной величины минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату представления документов для государственной регистрации общества.

Минимальный размер уставного капитала банков и иных кредитных организаций, а также некоторых других видов юридических лиц, создаваемых в форме общества с ограниченной ответственностью или в других организационно-правовых формах, устанавливается в соответствии с законодательством о таких юридических лицах.

Минимальный размер уставного капитала вновь регистрируемых кредитных организаций устанавливается ЦБР. Норматив минимального размера уставного капитала может устанавливаться в зависимости от вида кредитных организаций.

Решение ЦБР об изменении минимального размера уставного капитала вступает в силу не ранее чем через 90 дней после дня его официального опубликования. Для вновь регистрируемых кредитных организаций ЦБР применяется норматив минимального размера уставного капитала, действующий на день подачи документов на регистрацию и получение лицензии.

ЦБР не имеет права требовать от ранее зарегистрированных кредитных организаций изменения их уставного капитала (см. ст. 11 Закона о банках).

Минимальный уставный капитал страховой организации дифференцируется в зависимости от осуществляемых ею видов страховой деятельности и наличия иностранных инвестиций в уставном капитале этой организации[26].

Размер уставного капитала общества и номинальная стоимость долей участников общества определяются в рублях.

Уставный капитал общества определяет минимальный размер его имущества, гарантирующего интересы его кредиторов.

Доля участника общества в уставном капитале имеет номинальную и действительную стоимость. Номинальная стоимость (номинал) доли участника определяется ее первоначальной денежной оценкой (при внесении соответствующего вклада в уставный капитал общества), тогда как действительная стоимость (реальная оценка) зависит от стоимости не только уставного капитала, но и всего имущества общества. В обычном случае нормально работающее общество имеет имущество, значительно превышающее размер (стоимость) уставного капитала.

Поскольку первоначальная доля участника в уставном капитале общества дает ему определенные (обязательственные и корпоративные) права в отношении соответствующей части всего имущества общества, его увеличение означает и увеличение фактической стоимости самой доли.

Действительная стоимость доли может быть и меньше номинала, например, при наличии у общества значительных убытков или больших долгов перед кредиторами. А поскольку у всякого субъекта имущественного оборота обычно имеются не только права, но и обязанности (долги) перед кредиторами, действительная стоимость доли участника общества не может определяться только общей стоимостью имущества общества. Поэтому она составляет часть стоимости не всего имущества, а только чистых активов общества (т.е. общей стоимости его имущества за вычетом имеющихся долгов), пропорциональную размеру самой доли (в уставном капитале). 

Размер доли участника определяется соотношением ее номинала (первоначальной стоимости) и уставного капитала (совокупной стоимости первоначальных вкладов участников). Если, например, первоначальный вклад участника в уставный капитал был оценен в 250 тыс. руб., а стоимость уставного капитала составила 1 млн. руб., то доля участника составит 25% или 1/4. Действительная же стоимость такой доли составит затем 25% (1/4) стоимости всего имущества данного общества, предварительно уменьшенной на сумму его долгов[27].

Из этого, в частности, следует, что стоимость первоначального вклада каждого учредителя общества не может быть меньше номинала его доли, а при принятии в общество нового участника он должен оплатить действительную, а не номинальную стоимость получаемой доли, так же, как и выходящий или исключенный из общества участник вправе претендовать на получение действительной, а не номинальной стоимости своей доли.

Третий вид стоимости доли - это договорная стоимость, то есть стоимость, определенная участниками сделки купли-продажи, мены и т.п. Она устанавливается по соглашению сторон и применяется при исполнении обязательств сторонами по заключенной ими сделке[28].

Наряду с деньгами, в том числе безналичными, в уставный капитал общества могут быть внесены вещи и имущественные права, имеющие денежную оценку "неденежные вклады". Такая оценка обычно дается самими участниками (учредителями) общества по взаимному соглашению. При этом появляется возможность завышения оценки данных вкладов (а тем самым - и размера уставного капитала в целом), что нарушает интересы кредиторов общества и гарантийную функцию его уставного капитала. Поэтому необходима реальная оценка вносимых в уставный капитал неденежных вкладов. С этой целью установлено требование о единогласном утверждении решением общего собрания денежной оценки неденежных вкладов. Если в последующем установлено, что оценка таких вкладов завышена, данное решение всех участников общества, в свою очередь, дает основание привлечь их к дополнительной ответственности перед кредиторами общества своим личным имуществом (в размере завышения стоимости неденежных вкладов).

В случаях, предусмотренных Законом от 8 февраля 1998 г., общество обязано уменьшить свой уставный капитал. Уменьшение уставного капитала производится при неполной оплате уставного капитала в течение года с момента государственной регистрации общества, а также если по окончании второго и последующего года стоимость чистых активов общества окажется меньше его уставного капитала.

Во втором случае никаких вопросов по проведению процедур уменьшения уставного капитала у общества не может возникнуть. В первом же случае на практике возникают сложности.

Так, согласно ч.3 ст.23 Закона   об ООО  доля участника общества, который при учреждении общества не внес в срок вклад в уставный капитал общества, в полном размере переходит к самому обществу. (Имеется в виду доля, которая должна быть оплачена в течение года после государственной регистрации общества.)

Неполная оплата уставного капитала может происходить, если участником не внесен в срок свой вклад в этот капитал.

При возникновении ситуации, когда по прошествии установленного учредительными документами срока участниками не "сформирован" объявленный при учреждении общества уставный капитал, общество, с одной стороны, в соответствии с ч.2 ст.20  указанного Закона обязано уменьшить свой уставный капитал, а с другой стороны - в соответствии со ст.24 обязано в течение года со дня перехода доли к обществу распределить ее между всеми участниками пропорционально их долям в уставном капитале либо продать всем или некоторым участникам общества и (или), если это не запрещено уставом общества, продать третьим лицам.

Таким образом, как отмечает И. Аушев[29],  налицо противоречия в Законе: «В соответствии со ст.24 обязанность уменьшить уставный капитал возникает только тогда, когда обществом погашается нераспределенная и непроданная часть доли. В остальных же случаях при распределении и продаже обществом принадлежащей ему доли уставный капитал остается в неизменном виде, изменяются лишь размеры долей участников или появляются новые участники общества со своими долями в уставном капитале общества».

Я согласен с точкой зрения   указанного автора о том, что  форму распределения обществом доли между участниками необходимо использовать в случае, если стоимость чистых активов общества окажется не меньше размера уставного капитала, определенного при учреждении общества и, наоборот, форму продажи доли участникам либо третьим лицам применять в случае, если стоимость чистых активов общества окажется меньше размера уставного капитала, определенного при учреждении общества.

Уменьшение уставного капитала требует письменного извещения об этом всех известных кредиторов общества в течение 30 дней с даты принятия соответствующего решения. Кредиторы при этом имеют право потребовать досрочного прекращения или исполнения соответствующих обязательств и возмещения убытков.

Переуступка доли или ее части участником общества может быть осуществлена другим участникам общества без согласия общества или других участников, если иное не предусмотрено уставом общества.

Продажа доли третьим лицам допускается, если это не запрещено уставом общества. При этом участники общества с ограниченной ответственностью имеют преимущественное право приобретения отчуждаемых другими участниками общества принадлежащих им долей по цене, предложенной другим лицам. Это право реализуется ими пропорционально размеру принадлежащих долей, если уставом общества или соглашением участников не предусмотрен иной порядок реализации этого права. Участник общества, намеренный продать свою долю (ее часть) третьему лицу обязан письменно известить об этом остальных участников и само общество. В случае, если в течение 1 месяца со дня извещения (если уставом или соглашением не установлен иной срок) участники общества и (или) общество не воспользуются своим преимущественным правом, то доля (часть доли) может быть продана третьему лицу по цене и на условиях, сообщенных обществу и его участникам. При продаже доли (части доли) с нарушением права преимущественной покупки участник общества в течение трех месяцев с момента, когда он узнал или должен был узнать о совершении сделки, вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав и обязанностей покупателя.

Важным является положение  Закона об ООО 1998 г. о возможности предусмотреть в уставе общества необходимость получить согласие общества или остальных участников общества на уступку доли (части доли) участника третьим лицам иным образом, чем продажа.

Какова же "юридическая судьба" доли (части доли) участника, если уставом общества уступка доли (части доли) участником третьим лицам запрещена, а другие участники от ее приобретения отказываются или когда уставом общества предусмотрено согласие участников на уступку доли (части доли) участникам общества, а они соответствующего согласия не дали? В этом случае общество обязано приобрести по требованию участника принадлежащую ему долю (часть доли) и в течение не более 1 года со дня перехода к обществу доли (если уставом общества не установлен меньший срок), оплатить участнику действительную стоимость этой доли (части доли) или с согласия участника общества выдать ему в натуре имущество такой же стоимости. Стоимость доли или ее части определяется на основании данных бухгалтерской отчетности общества за последний отчетный период, предшествующий дню обращения участника с таким требованием.

Действительная стоимость доли (части доли) выплачивается за счет разницы между стоимостью чистых активов и размером уставного капитала общества. В случае, если такой разницы недостаточно, общество обязано уменьшить свой уставный капитал на недостающую сумму. Аналогичные правовые последствия наступают также и при отсутствии согласия участников общества на переход или распределение доли в случаях наследования, реорганизации или ликвидации участника общества. Для подсчета доли в этом случае принимается бухгалтерская отчетность за последний отчетный период, предшествующий соответственно смерти, реорганизации или ликвидации участника[30].

    Необходимо отметить, что  в соответствии со ст. 1176 ГК РФ,  в состав наследства участника общества с ограниченной ответственностью входит доля  этого участника  в уставном капитале (имуществе)  ООО.

Если в соответствии с ГК РФ, другими законами или учредительными документами общества  для вступления наследника в хозяйственное товарищество либо для перехода к наследнику доли в уставном капитале хозяйственного общества требуется согласие остальных участников товарищества или общества  и в таком согласии наследнику отказано, он вправе получить от хозяйственного товарищества или общества действительную стоимость унаследованной доли либо соответствующую ей часть имущества в порядке, предусмотренном применительно к указанному случаю правилами ГК РФ, других законов или учредительными документами соответствующего юридического лица.

В соответствии с нормами Закона об  ООО доля в уставном капитале общества переходит к наследникам умершего наследодателя в том случае, если уставом общества не предусмотрено, что переход доли допускается только с согласия остальных участников общества. В тех случаях, когда необходимость получения такого согласия предусмотрена уставом общества, такое согласие считается полученным, если в течение 30 дней с момента обращения к участникам общества или в течение иного определенного уставом общества срока получено письменное согласие всех участников общества или не получено письменного отказа в согласии ни от одного из участников общества. В случае отказа участников общества в согласии на переход доли к наследникам она переходит к обществу. При этом общество обязано выплатить наследникам умершего участника общества действительную стоимость доли, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за последний отчетный период, предшествующий дню смерти, реорганизации или ликвидации, либо с их согласия выдать им в натуре имущество такой же стоимости[31].

Обращает на себя внимание то, что унаследовать долю участия могут несколько наследников. Очевидно, все они станут участниками юридического лица независимо от того, разделят они между собой названные доли либо будут владеть ими как общим имуществом. Особенно актуально это для ООО, где максимальное количество участников ограничено.

Необходимо обратить внимание, что  принятие наследниками наследства может  повлечь за собой необходимость изменения организационно-правовой формы юридического лица, т.е. реорганизации в форме преобразования (с соблюдением положений статей 57-60 ГК, что может крайне негативно сказаться на платежеспособности юридического лица)[32].

Следует отметить, что применительно к отчуждению доли в форме, отличной от продажи, для прочих участников не установлено преимущественного права приобретения данной доли. Учитывая закрытый характер ООО и особый, доверительный род отношений, складывающихся между его участниками, в ряде случаев представляется разумным с целью защиты интересов прочих участников общества предусматривать в уставе ООО необходимость получения согласия общества (остальных участников) на уступку доли (части доли) участника общества третьим лицам иным образом, чем продажа.

Доли в уставном капитале ООО все более активно участвуют в гражданском обороте, что связано со становлением и развитием негосударственного сектора экономики, рыночных отношений в стране.

Для правильного применения норм, посвященных вопросам отчуждения доли, необходимо правильно понимать суть данного объекта, а также учитывать, что наряду с частноправовыми нормами корпоративного, гражданского права, направленными на защиту участников ООО, существуют императивные публично-правовые нормы, направленные на защиту публичных интересов при уступке долей в уставном капитале ООО (например, Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках").

Как уже указывалось выше, участник общества имеет право на выход из общества независимо от согласия других его участников и общества. При выходе участника из общества ему должна быть выплачена действительная стоимость его доли или выделено в натуре имущество такой же стоимости в течение 6 месяцев с момента окончания финансового года, в течение которого подано заявление о выходе из общества, если меньший срок не предусмотрен уставом. Доля участника, выходящего из общества, переходит к обществу с момента подачи заявления о выходе. С принятием Закона  об ООО  впервые непосредственно в законодательстве урегулирована процедура выхода участника из общества с ограниченной ответственностью.

Среди ученых и юристов-практиков нет единодушия в оценке предусмотренной законом процедуры выплаты выходящему участнику действительной стоимости доли. Одни считают это прогрессивной нормой, обеспечивающей свободное распоряжение участником своим имуществом и в конечном итоге реализацию права на занятие предпринимательской деятельностью в устраивающей его форме[33]. Другие полагают, что при таком подходе может быть разрушен единый имущественный комплекс, обеспечивающий обществу возможность успешной предпринимательской деятельности. Так, С.Д. Могилевский пишет: "Реализация права свободного выхода участника из общества с получением им действительной стоимости его доли делает общество с ограниченной ответственностью одной из самых рисковых организационно-правовых форм юридических лиц, предусмотренных российским законодательством[34].

Исключение участника из ООО возможно только в судебном порядке по требованию участников, совокупная доля которых составляет не менее чем 10% уставного капитала общества[35]. Основаниями исключения могут быть грубое нарушение участником своих обязанностей либо действия (бездействие), делающие невозможной деятельность общества или существенно затрудняющие ее (ст.10 Закона об ООО). Исключенному участнику должна быть выплачена действительная стоимость его доли, определяемая по данным бухгалтерской отчетности общества за последний отчетный период, предшествующий дате вступления в законную силу решения суда об исключении.

Таким образом, имущественные последствия выхода и исключения участника из общества совпадают, а это значит, что само по себе исключение из общества не является санкцией в отношении недобросовестного участника. Неблагоприятные правовые последствия в отношении него могут быть предусмотрены, например, в учредительном договоре в виде необходимости возмещения обществу исключенным участником причиненного его действиями (бездействием) ущерба и даже выплаты штрафных санкций.

Рассмотрим пример из судебной практики. В рассматриваемом примере, стоимость доли истца, подлежащая выплате в связи с выходом его как участника из общества с ограниченной ответственностью, определена судом с нарушением требований законодательства (Приложение 3 , Пример 1).

Распределение прибыли, полученной обществом в результате его хозяйственной деятельности, осуществляется пропорционально долям участников в уставном капитале, если уставом общества, принятым единогласным решением участников, не предусматривается иной порядок. Возможность распределения прибыли в отклонение от долевого участия в уставном капитале отличает общество с ограниченной ответственностью от  акционерного общества, где такой подход невозможен. Решение о распределении прибыли принимается общим собранием участников ежеквартально, раз в полгода или раз в год. С целью защиты интересов кредиторов, участников общества и самого общества, в части создания и сохранения его имущественной базы, закон устанавливает ограничения на распределение и выплату распределенной прибыли общества между его участниками. Так, общество не вправе принимать решение о распределении прибыли между участниками до полной оплаты всего уставного капитала, до осуществления необходимых выплат выбывающим участникам, если общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства), если стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала и резервного фонда или станет меньше их размера в результате принятия такого решения. Спецификой правового регулирования вопроса распределения прибыли в  обществе с ограниченной ответственностью в отличие, например, от  акционерного общества является возможность распределения между участниками в текущем году нераспределенной прибыли прошлых лет.

 Итак, уставный капитал  общества с ограниченной ответственностью  образуется за счет вкладов участников. Оплата вкладов не может производиться ни путем зачета, ни путем займа, предоставляемого участнику из активов общества. В противном случае гарантийная функция уставного капитала, закрепленная в законе, утратила бы всякий смысл, т.к. уставный капитал легко мог бы превратиться в фиктивную величину.

1.3.  Специфика организации  управления  в   обществе с ограниченной ответственностью

         Основным принципом организации управления в ООО является принцип разделения властей. При этом, если ГК РФ определил двухзвенную систему органов управления обществом, то Закон об ООО предусмотрел возможность создания трехзвенной системы управления ООО: общее собрание участников, совет директоров (наблюдательный совет), единоличный исполнительный и/или коллегиальный исполнительный органы общества.

 Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения и избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

Высшим органом общества является общее собрание участников общества. Общее собрание участников общества может быть очередным или внеочередным.

В учредительных документах общества содержится разный объем сведений о его органах: в учредительном договоре указывается состав органов общества (очевидно, речь идет о составе органов общества, сформированных при его учреждении, - если бы речь шла об их персональном составе, то возникал бы вопрос о перерегистрации учредительных документов общества каждый раз при изменении состава органов управления), в уставе - сведения о составе и компетенции органов общества, перечень вопросов, решение которых отнесено к компетенции общего собрания участников, порядок принятия органами общества решений, вопросы, решения по которым принимаются участниками единогласно или квалифицированным большинством голосов.

Закон предоставляет участникам общества возможность выбрать между традиционной двухзвенной структурой органов управления обществом, состоящей из высшего органа - общего собрания участников, и назначаемого им и подотчетного ему исполнительного органа - единоличного (генеральный директор, президент), и, если это предусмотрено уставом общества, коллегиального (правление, дирекция), и характерной для акционерных обществ трехзвенной структурой, включающей общее собрание участников, совет директоров (наблюдательный совет) как орган, выполняющий функции собрания участников в перерывах между ними, и исполнительные органы общества, руководящие текущей деятельностью общества и подотчетные общему собранию и совету директоров. Возможность предусмотреть создание совета директоров в общества законодательно установлена впервые. Оставив на усмотрение учредителей общества вопрос о целесообразности существования совета директоров в обществах с небольшим числом участников, заметим, что возникает вопрос о соответствии структуры органов управления общества, предусматриваемой  статьей  32 Закона  об ООО, положениями п.1 ст.91 ГК РФ, предусматривающего двухзвенную структуру управления обществом.

Общая норма о праве участника  общества заниматься деятельностью, связанной с управлением делами  общества, содержится в ст.67 ГК РФ. Поскольку каждый член общества с ограниченной ответственностью заинтересован в результатах работы общества, он должен иметь право участвовать в управлении делами общества, присутствуя на общем собрании, обсуждать вопросы повестки дня и голосуя; согласно ст.8 порядок осуществления этого права определяется положениями закона и учредительными документами (а именно - уставом) общества   Учитывая его первостепенную важность и создавая правовую основу для защиты прав участников общества, закон прямо устанавливает, что это право не может быть ограничено волей участников общества, выраженной в его учредительных документах или сформулированной в решениях органов общества. Такие положения ничтожны с момента их включения в учредительные документы или с момента принятия соответствующего решения органами общества как противоречащие закону (ст.168 ГК); для признания таких положений недействительными не требуется решения суда (п.1 ст.166 ГК).

 По общему правилу, каждый из участников общества имеет в общем собрании число голосов, пропорциональное величине его доли в уставном капитале общества. Тем не менее, учредители общества могут предусмотреть в уставе другой порядок определения числа голосов (например, предусмотрев, что каждый участник общества имеет в общем собрании один голос). Порядок определения количества голосов участников может быть изменен и после учреждения общества по решению общего собрания участников, принятому единогласно (как и иные решения, в результате принятия которых участники общества ставятся в неравное положение прекращение или ограничение дополнительных прав, предоставленных всем участникам общества (п.2 ст.8); возложение дополнительных сверх предусмотренных Законом обязанностей на всех участников общества и прекращение таких обязанностей (п.2 ст.9); решение об утверждении устава общества и об оценке неденежных вкладов, вносимых учредителями при его создании (п.1 ст.11), вносимых участниками общества дополнительно, а также вносимых принимаемыми в общество третьими лицами (п.2 ст.15); увеличение уставного капитала общества за счет внесения дополнительных вкладов его участниками и (или) третьими лицами, решения о принятии третьего лица (третьих лиц) в общество (п.2 ст.19); изменение и исключение из устава положений об ограничении максимального размера доли участника общества или ограничении возможности изменения долей участников общества (п.3 ст.14); продажа принадлежащих обществу долей в его уставном капитале участниками общества, в результате которой изменяется соотношение долей участников, продажа обществом принадлежащей ему доли третьим лицам и внесение связанных с такой продажей изменений в учредительные документы общества (ст.24); принятие решения о выплате действительной стоимости доли (части доли) кредиторам одного из участников общества остальными его участниками (п.2 ст.25); внесение в устав положений, обязывающих участников общества вносить вклады в имущество общества (п.1 ст.27), определяющих порядок определения размеров вкладов в имущество общества непропорционально размерам долей участников в уставном капитале, а также вводящих ограничения, связанные с внесением вкладов в имущество общества, изменение таких положений, применимых ко всем участникам общества, и исключение таких положений из устава (п.2 ст.27); принятие решений о включении в устав, изменении и исключении из устава положений о порядке распределения прибыли общества между его участниками в ином, нежели пропорционально долям соответствующих участников, порядке (п.2 ст.28); внесение изменений и дополнений в учредительный договор (подп. 3 п.2 ст.33) и принятие решений о реорганизации и ликвидации общества (подп.11 п.2 ст.33).

Правом совещательного голоса в общем собрании общества пользуются члены совета директоров, лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа общества (п.2 ст.40, ст.42), и члены коллегиального исполнительного органа общества (п.1 ст.41), если перечисленные лица не являются участниками общества .

Обратимся к примеру из судебной практики.  Так, решение регистрационной палаты об отказе в государственой регистрации ООО в связи с отсутствием в уставе сведений о высшем органе управления общества и его полномочиях признано недействительным, поскольку вопросы, относящиеся к компетенции общего собрания участников ООО в обществе, состоящем из одного участника, разрешаются им единолично (См.: Приложение 3 Пример 2).

В обществе может быть создан совет директоров (наблюдательный совет).   Компетенция совета директоров, порядок его образования и деятельности, досрочного прекращения полномочий членов совета и объем полномочий председателя совета определяются уставом общества.

Выборы членов совета директоров, решение о выплате им вознаграждения за исполняемые функции или компенсации их расходов, понесенных при исполнении ими своих обязанностей, размеры этих вознаграждений и компенсаций относятся к компетенции общего собрания участников общества. 

 В компетенцию совета директоров общества могут быть включены вопросы, решение которых не отнесено к исключительной компетенции общего собрания.

Как подчеркивают авторы комментария  к Закону  об ООО, в частности, речь идет о формировании исполнительных органов общества и досрочном прекращении их полномочий, о совершении крупных сделок на сумму от 25 до 50% стоимости имущества общества (п.4 ст.46) или сделок, в которых имеется заинтересованность, на сумму, не превышающую 2% от стоимости имущества общества (п.7 ст.45), об организации подготовки, созыва и проведения общего собрания участников общества[36] .

 Членами совета директоров могут быть как участники общества, так и третьи лица. Закон не предписывает минимальное или предельное число членов совета директоров, не определяет периодичность созыва его заседаний.

Так же, как и в акционерных обществах, генеральный директор (президент) общества с ограниченной ответственностью не может одновременно быть председателем совета директоров. Члены правления (дирекции) не могут составлять больше 1/4 состава совета директоров (в акционерном обществе они не могут составлять в совете директоров большинства - см. п.2 ст.66 Закона об акционерных обществах). Член совета директоров не может передать свое право голоса другим членам совета или третьим лицам, он обязан лично участвовать в заседаниях совета   и нести ответственность за убытки, возникшие у общества в результате исполнения решений, принятых с его участием .

Законодатель рассматривает общество с ограниченной ответственностью прежде всего как объединение капиталов - вкладов, внесенных в уставный капитал общества его участниками; у каждого из участников есть имущественный интерес, представленный его долей в уставном капитале, и соответствующее этой доле право голоса в общем собрании. Управление обществом (и прежде всего его капиталом) - это услуга, оказываемая ему лицами, пригодными для исполнения управленческих функций. Эти лица могут и не быть участниками общества (т.е. не иметь долей в его уставном капитале).

 Для руководства текущей деятельностью общества общее собрание участников или совет директоров общества избирает его исполнительные органы, в состав которых могут входить как участники общества, так и третьи лица. Если общество состоит из одного участника, он назначает исполнительные органы единоличным письменным решением (ст.39).

Индивидуальным исполнительным органом общества с ограниченной ответственностью является его генеральный директор, или президент; общие положения о порядке деятельности, организации его взаимоотношений с обществом и компетенции определяются ст.40    Закона об ООО, уставом, внутренними документами общества и договором между генеральным директором и обществом. Он руководит обществом единолично или вместе с коллегиальным исполнительным органом (правлением, дирекцией). Генеральный директор (дирекция) подотчетны общему собранию участников, но оно не вправе вмешиваться в руководство текущей деятельностью общества постольку, поскольку общее собрание решает стратегические вопросы деятельности общества, и это право неотчуждаемо и не может передаваться органам управления обществом, руководящим его повседневной деятельностью (об исключительной компетенции общего собрания см. ст.33, компетенцию исполнительных органов следует также рассматривать как исключительную).

Если это прямо предусмотрено уставом общества, по решению общего собрания или совета директоров полномочия единоличного управляющего могут быть переданы профессиональному управляющему (п.4 ст.33, ст.42) физическому или юридическому лицу, действующему на основании договора с обществом (в акционерных обществах такая передача функций управляющей организации или управляющему может быть произведена на основании решения общего собрания -  п.1 ст.69 Закона об акционерных обществах).

Коллегиальный исполнительный орган общества с ограниченной ответственностью (правление, дирекция) избирается общим собранием участников. Членами правления (дирекции) могут быть только физические лица, которые, напомним, необязательно являются участниками общества. Компетенция, количество членов правления (дирекции), срок их полномочий определяются уставом общества; порядок деятельности и принятия решений - уставом и внутренними документами общества (абз.1 п.1 и п.2 ст.41). Председателем правления (дирекции) в силу занимаемой им должности является генеральный директор (см. п.1 ст.41), за исключением случая, когда функции генерального директора были переданы управляющему (ст.42). Очевидно, в таком случае члены правления (дирекции) должны избрать председателя из своего состава (законом данная ситуация не урегулирована). Так же, как член совета директоров, член правления (дирекции) не может передавать свое право голоса другим членам правления или третьим лицам (п.5 ст.32).

Генеральный директор общества и другие должностные лица общества создают для него права и обязанности прежде всего за счет права подписи от имени общества (п.3 ст.40   Закона  об ООО). В принципе, сведения о составе органов управления должны быть приведены в учредительном договоре (ст.12  указанного  Закона). Сегодня очень трудно проверить полномочия лиц, представляющих российскую компанию. Для этого необходимо выяснить, как учредительные документы определяют полномочия органов управления, ознакомиться с протоколами общего собрания участников или иного органа, назначившего руководителя, проанализировать выданные организацией доверенности (если руководитель коммерческой организации (и в пределах, предусмотренных учредительными документами, другие органы управления) обычно в силу устава имеет право действовать от ее имени, все другие лица могут действовать только на основании доверенности) и т.п.Согласно ст.174 ГК  РФ сделка может быть признана недействительной, если другая сторона знала или заведомо должна была знать об ограничениях полномочий органа или иного представителя коммерческой организации. Понятие "заведомо должна была знать" довольно расплывчато. Например, судебная практика относит к заведомо известным сведениям содержание устава организации, если в договоре указано, что представитель одной из сторон "действует на основании устава". При этом суд исходит из того, что содержание устава известно или должно быть известно другой стороне, подписавшей договор.

 Учредители общества при его создании или в ходе его деятельности могут по своему усмотрению решить в уставе общества вопрос о целесообразности существования ревизионного органа в обществе (притом что общество не обязано публиковать отчетность - п.1 ст.49). Положительным нововведением можно считать не имеющую аналогов в российском законодательстве норму о необязательности существования ревизионного органа в небольших обществах с числом участников до 15. Положения о ревизионном органе содержатся в уставе общества.

  Ревизионный орган общества может быть единоличным (ревизор) или коллегиальным (ревизионная комиссия), формируемым из числа участников общества и третьих лиц, в порядке, определяемом уставом общества и решениями общего собрания; допускается также передача функций ревизора общества профессиональному аудитору, не связанному с имущественными интересами с обществом (п.4 ст.91 ГК), т.е. с его органами и участниками. Избрание ревизионной комиссии (ревизора) и назначение аудитора отнесены к исключительной компетенции общего собрания участников общества (подп.5 и 10 п.2 ст.33). Как и в акционерных обществах (п.6 ст.85 Закона об акционерных Обществах), членами ревизионной комиссии (ревизорами) не могут быть члены совета директоров, правления и генеральный директор.

На практике возник вопрос: имеют ли право учредители общества с ограниченной ответственностью делать денежные инвестиции в имущество данного общества и облагаются ли эти суммы налогами ?

В соответствии со ст.27 Закона об ООО участники общества с ограниченной ответственностью (далее - общество) обязаны, если это предусмотрено уставом общества, по решению общего собрания участников общества вносить вклады в имущество общества. Такая обязанность участников общества может быть предусмотрена уставом общества при его учреждении или путем внесения в устав изменений по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками единогласно.

Вклады в имущество общества вносятся деньгами, если иное не предусмотрено уставом общества или решением общего собрания его участников.

Вместе с тем право участников общества самостоятельно вносить вклады в имущество общества законодательно не ограничено.

Согласно ст.250 НК РФ, доходы в виде безвозмездно полученного имущества относятся к внереализационным доходам налогоплательщика.

При этом статьей 247 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается полученная налогоплательщиком прибыль, которая складывается в том числе из внереализационных доходов.

Вместе с тем, согласно подпункту 11 п.1 ст.251 НК РФ, при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно: от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны не менее чем на 50% состоит из вклада (доли) передающей организации; от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) передающей стороны не менее чем на 50% состоит из вклада (доли) получающей организации; от физического лица, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны не менее чем на 50% состоит из вклада (доли) этого физического лица[37].

Таким образом,  в обществе с ограниченной ответственностью обязательна двухзвенная структура управления (ст. 91 ГК РФ; ст. 32 Закона об  ООО). Высшим (волеобразующим) органом общества является общее собрание его участников. Кроме того, образуется исполнительный (волеизъявляющий) орган, который может быть как коллегиальным (правление, дирекция и т.п.), так и единоличным (президент, директор, генеральный директор и т.д.). При этом коллегиальный исполнительный орган образуется в обществе при необходимости, а единоличный - во всех случаях. Последний не обязательно должен быть участником общества - в его роли может выступить и наемный управляющий (менеджер), и даже управляющая компания (другая коммерческая организация). Возможно одновременное создание и функционирование коллегиального и единоличного исполнительных органов общества. Уставом конкретного общества может быть предусмотрено создание в нем наблюдательного совета (совета директоров) как постоянно действующего органа его участников, к компетенции которого в этом случае может быть отнесено образование исполнительных органов общества, решение вопросов о совершении крупных сделок от имени общества и подготовка и проведение общего собрания (п. 2 ст. 32 Закона об  ООО). В обществах создаются также ревизионные комиссии (или исполняющие их функции ревизоры), не являющиеся органами общества.

Исполнительный орган (органы) общества, осуществляющий текущее управление его деятельностью, подотчетен его высшему органу (общему собранию).

        Выводы по 1 главе:

Обществом с ограниченной ответственностью признается коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на доли определенных учредительными документами размеров; участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов.

Общество с ограниченной ответственностью является разновидностью объединения капиталов, не требующей личного участия в предпринимательской деятельности общества.  Общество имеет два учредительных документа: устав и договор. В случае несоответствия отдельных положений учредительного договора и устава применяется устав общества.

Свободный выход участника из общества, влекущий за собой выплату участнику общества действительной стоимости доли или ее имущественного эквивалента в строго предусмотренный законом срок - является неотъемлемым правом участника  общества с ограниченной ответственностью.

В случае отчуждения доли (части доли) участника принадлежащие ему дополнительные права и обязанности не переходят к приобретателю доли (части доли). Это свидетельствует о личном характере предоставляемых участнику дополнительных прав и возлагаемых на него обязанностей. В число таких дополнительных обязанностей может входить, например, обязанность участника оказывать обществу какие-либо услуги; примером дополнительных прав может служить право назначения единоличного либо определенной части коллегиального исполнительного органа.

Прибыль, полученная обществом в результате его деятельности распределяется между участниками пропорционально их долям в уставном капитале. Спецификой  общества с ограниченной ответственностью является возможность предусмотреть в уставе общества иной порядок распределения прибыли.

Основным принципом управления в  обществе с ограниченной ответственностью является принцип разделения властей.  Общество может иметь двух - или трехзвенную структуру управления (по усмотрению самого общества):

общее собрание участников - высший орган управления, имеющий исключительную компетенцию;

совет директоров (наблюдательный совет);

единоличный исполнительный и/или коллегиальный исполнительный органы управления - имеют остаточную компетенцию и осуществляют руководство текущей деятельностью общества; подотчетны общему собранию акционеров и совету директоров.

 Ревизионная комиссия (ревизор) общества является органом внутреннего контроля.

Высшим органом общества является общее собрание участников. Все участники общества имеют право присутствовать на общем собрании, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решения. Всякие ограничения этого права участников закон объявляет ничтожными. Каждый участник имеет на общем собрании число голосов, пропорциональное его доле в уставном капитале общества.

    Особенностью  общества с ограниченной ответственностью является возможность предусмотреть в уставе при учреждении или установить единогласным решением участников иной порядок определения числа голосов участников общества. Общее собрание участников имеет исключительную компетенцию.

     Вопросы, относящиеся к исключительной компетенции, касаются важнейших сфер организации и деятельности общества и не могут быть переданы им на решение совета директоров, за исключением предусмотренных законом случаев, а также на решение исполнительных органов.

Другой особенностью правового регулирования этой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности является предусмотренная в законодательстве необходимость единогласного принятия решений по ряду вопросов, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания акционеров. К числу таких вопросов относятся внесение изменений в учредительный договор, принятие решения о реорганизации и ликвидации общества. Количество вопросов, требующих единогласного решения участников, может быть расширено уставом общества.

ГЛАВА 2.  Особенности правового регулирование создания,  реорганизации и ликвидации  общества с ограниченной ответственностью

2.1. Порядок  создания  общества с ограниченной

ответственностью. Учредительные документы общества

           Прежде чем анализировать особенности  процедуры и порядка создания общества с ограниченной ответственностью, представляется необходимым дать юридическую характеристику  учредителям  общества.

Договор об учреждении общества с ограниченной ответственностью (учредительный договор) относится к категории договоров о совместной деятельности. На него распространяются (за некоторым исключением) общие нормы гражданского законодательства о сделках, в частности, требования, предъявляемые к участникам договора.

Учредителями (участниками)  обществ с ограниченной ответственностью  могут быть физические и юридические лица, а также государственные органы и органы местного самоуправления в случаях, установленных законом (п.4 ст.66 ГК РФ).

Следует разграничивать понятия "учредитель", "учредитель-участник" и "участник"  общества.

Сторонами учредительного договора о создании юридического лица являются учредители данной организации. С момента государственной регистрации юридического лица учредительный договор прекращает свое действие вследствие исполнения, а его стороны (учредители) приобретают статус участников вновь созданной организации. Однако их статус несколько отличается от положения участников, не выступавших в качестве учредителей. так, участники-учредители являются субъектами ответственности по обязательствам, возникшим в связи с созданием юридического лица и не исполненным на момент его государственной регистрации; на них распространяются и другие ограничения, предусмотренные законодательством, например, учредители банка не могут выходить из состава его участников в течение первых трех лет со дня его регистрации (ст.11 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"[38]).

Физическим лицом-учредителем общества с ограниченной ответственностью может быть как гражданин РФ, так и иностранный гражданин либо лицо без гражданства, являющиеся полностью дееспособными.

В литературе высказывалось мнение о том, что "несовершеннолетние граждане и лица, ограниченные в дееспособности в установленном законом порядке, ни лично, ни через представителя не могут быть участниками учредительного договора"[39]. Однако действующее гражданское законодательство не запрещает лицам, достигшим возраста 14 лет или ограниченным судом в дееспособности (ст.26, 30 ГК РФ), выступать в качестве стороны учредительного договора с согласия своих законных представителей (родителей, усыновителей, попечителей).

 В силу своего должностного положения государственные служащие не вправе заниматься предпринимательством лично или через доверенных лиц (ст. 17 Федерального  закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации")[40].

Деятельность же по учреждению коммерческих юридических лиц, к которым относятся хозяйственные товарищества и общества, на наш взгляд, следует рассматривать как предпринимательскую, т. е. самостоятельную, осуществляемую на свой риск, направленную на систематическое получение прибыли (ст.2 ГК РФ). Извлечение прибыли и распределение ее между участниками является основной целью коммерческой организации. таким образом, государственные служащие не могут быть учредителями хозяйственных товариществ и обществ.

Физические лица, не имеющие статуса индивидуального предпринимателя, не могут выступать учредителями-участниками (применительно к данному виду юридического лица понятия учредителя и участника совпадают) полных товариществ и полными товарищами в товариществах на вере.

Если учредителями становятся иностранные инвесторы (иностранное физическое либо юридическое лицо, лицо без гражданства), требуются дополнительные гарантии исполнения ими основной обязанности учредителя - оплатить уставный капитал создаваемого юридического лица. Поэтому законодательством России предусмотрен особый порядок создания таких хозяйственных обществ и товариществ. В основном эти требования сводятся к предоставлению документов о платежеспособности иностранного инвестора, выданных обслуживающим его банком или иным кредитно-финансовым учреждением (с заверенным переводом на русский язык), заключений соответствующих экспертиз в предусмотренных законом случаях и проч.

         Для юридических лиц возможность образовывать общества и товарищества зависит от объема правоспособности, которая может быть ограничена учредительными документами либо законодательством, и от правомочий по распоряжению принадлежащим им имуществом. В силу этого, в частности, не могут выступать учредителями хозяйственных обществ и товариществ юридические лица, не являющиеся собственниками своего имущества, без согласия собственника. К данной категории относятся государственные и муниципальные унитарные предприятия, федеральные казенные предприятия, учреждения.

       Таким образом,  установлена необходимость разработки двух учредительных документов при организации общества. Наличие и учредительного договора, и устава отличает общества с ограниченной ответственностью от других организационно-правовых форм юридических лиц, занимающихся коммерческой деятельностью, и предопределяет совмещение характерных признаков хозяйственных товариществ и акционерных обществ.

Необходимость наличия в ООО двух учредительных документов при однозначности на этот счет позиции законодателя и судебно-арбитражной практики[41] тем не менее вызывает определенные сомнения специалистов. Так, С.Д. Могилевский отмечает некую "нелогичность закона, который устанавливает разный порядок регулирования внесения изменений и дополнений в зависимости от вида учредительного документа"[42].

        Действительно, изменение учредительного договора возможно только по единогласному решению участников, в то время как внесение изменений в устав общества осуществляется большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников, если необходимость большего числа голосов для решения этого вопроса не предусмотрена уставом общества (п.8 ст.37 Закона об ООО). При этом согласно п.5 ст.12 Закона об ООО в случае несоответствия положений учредительного договора и положений устава общества преимущественную силу для третьих лиц и участников общества имеют положения устава.

        Считаю, что  следует согласиться с мнением  С.Д.Могилевского,  с точки зрения  которого в результате подобного правового регулирования возникают "реальные возможности создания искусственных коллизий положений устава и договора, когда через менее жесткую процедуру внесения изменений в устав общества будут подвергаться сомнению положения договора"[43].

        Полагаю, что хозяйственные общества вполне могли бы обойтись одним учредительным документом - уставом, поскольку они, как объединения капиталов, не отличаются ни постоянством состава, ни обязательной деятельностью участников; общества проявляют себя вовне через свои органы управления, создание и деятельность которых определяются уставом.

       По своей правовой природе договор, заключенный учредителями общества, представляет собой не только договор о создании общества, но и документ, содержащий нормы, регулирующие взаимоотношения учредителей друг с другом и учредителей с созданным обществом на период его существования. В отличие от хозяйственных товариществ общество может быть создано одним лицом, что влечет за собой отсутствие учредительного договора. Для обществ с одним учредителем установлен один учредительный документ - это устав.

В учредительном договоре учредители обязуются создать общество, определяют порядок его создания, размер уставного капитала, размер доли каждого из участников, размер, порядок и ответственность за внесение вкладов в уставный капитал общества, порядок распределения прибыли, порядок выхода участников из общества. Если учредительный договор направлен в большей степени на урегулирование внутренних взаимоотношений участников, то устав является конституирующим документом общества для третьих лиц.

Устав  общества с ограниченной ответственностью должен содержать его наименование, сведения о месте нахождения, о составе, компетенции и порядке принятия решений в органах управления обществом, о размере уставного капитала и доле каждого участника, права, обязанности участников общества, в том числе на выход из общества и передачу доли другому лицу, а также иные сведения, установленные законом или внесенные в устав по усмотрению участников. Закон устанавливает, что в случае несоответствия отдельных положений учредительного договора и устава преимущественную силу для третьих лиц и участников общества имеют положения устава[44].

При этом содержание устава общества не должно противоречить законодательству. В Постановлении Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ N 90/14 от 9.12.99 г.[45] указано, что, если при рассмотрении дела будет установлено, что в уставе общества содержатся положения, противоречащие Закону об ООО и иным федеральным законам, они не должны применяться судом при разрешении возникшего спора (п.5).

Примечательно, что в модельном законе СНГ об обществах с ограниченной ответственностью в качестве единственного учредительного документа общества назван устав. Германский закон тоже предусматривает лишь один учредительный документ общества, называемый "учредительным договором", но в действительности являющийся уставом. Здесь, однако, весьма развита практика заключения участниками "дополнительных соглашений" с обществом, совокупность которых фактически и выполняет роль учредительного договора (но содержание которых не афишируется перед третьими лицами). Ведь последний призван урегулировать взаимоотношения общества с его участниками, правила о которых отнюдь не всегда уместны в его уставе (предназначенном для третьих лиц). В отсутствие практики использования "дополнительных соглашений" именно в учредительном договоре могут быть, в частности, закреплены определенные гарантии отдельным, прежде всего мелким, участникам. В конечном счете отечественный законодатель оставил в качестве обязательных оба учредительных документа, но тем самым дал основания для сохранения прежних небесспорных подходов, сложившихся в правоприменительной практике[46].

        Необходимо отметить, что изменение количественного состава участников общества влияет на число учредительных документов. При увеличении числа участников общества возникает необходимость заключения между ними учредительного договора, а при уменьшении до одного участника учредительный договор прекращает свое действие, так как исчезает основание возникновения договора ("соглашение двух или нескольких лиц" - ст.420 ГК РФ). Подобные требования представляются неудачными и вряд ли упростят существование общества с ограниченной ответственностью.

Общество с ограниченной ответственностью, как любое юридическое лицо, считается созданным с момента его государственной регистрации. Порядок ее проведения   установлен федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц[47] (ст.51 ГК РФ).

В соответствии с указанным законом, государственная регистрация осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о государственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа - по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности (ст 8. Закона  РФ «О государственной регистрации юридических лиц»).

      Общество создается без ограничения срока его деятельности, если иное не предусмотрено уставом общества.

Для осуществления деятельности обществу необходимо наличие банковского счета (счетов). Закон об ООО  предусматривает право общества открывать счета как на территории Российской Федерации, так и за ее пределами. Обслуживаются юридические лица, в том числе хозяйственные общества, на территории Российской Федерации, как правило, коммерческими банками. При открытии счета между обществом (клиентом) и банком оформляется договор банковского счета (ст.845-859 ГК РФ), которым определяются права и обязанности сторон, порядок распоряжения денежными средствами, находящимися на счете, совершения банком операций по счету и т.д. Детальная регламентация порядка открытия счетов дается в подзаконных нормативных актах.

Счета в иностранных банках могут открываться российскими юридическими лицами с разрешения Банка России.

Общество должно иметь печать. В п.5 ст.2  Закона  об ООО определены данные, которые следует отражать в ней: полное фирменное наименование общества на русском языке и место нахождения общества. Эта норма является императивной, и отступать от нее общество не вправе. Вместе с тем печать может содержать его фирменное наименование на любом языке народов Российской Федерации и иностранном языке. Вопрос о необходимости этих обозначений решается обществом факультативно.

Общество вправе также иметь штампы и бланки со своим фирменным наименованием, собственную эмблему, зарегистрированный в установленном порядке товарный знак. Порядок регистрации, использования и охраны товарных знаков определен Законом РФ от 23 сентября 1992 г. "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" [48].

Общество  с ограниченной ответственностью должно иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Общество вправе иметь также полное и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках.

В полном наименовании общества должны содержаться слова, указывающие на его организационно-правовую форму, - "общество с ограниченной ответственностью", а также название общества, индивидуализирующее его. Например, Общество с ограниченной ответственностью "Квант". В сокращенном наименовании может использоваться аббревиатура "ООО". Закон запрещает включать в фирменное наименование общества на русском языке иные термины и аббревиатуры, отражающие его организационно-правовую форму, в том числе заимствованные из иностранных языков (например, "Лтд", "Гмбх"), если иное не предусмотрено федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации.

Общество выбирает фирменное наименование самостоятельно, но с соблюдением определенных правил и некоторых ограничений:

1) оно не может использовать наименование, под которым зарегистрировано другое юридическое лицо (той же организационно-правовой формы);

2)  в наименовании некоторых коммерческих организаций, осуществляющих специализированные виды деятельности, должны содержаться слова, свидетельствующие о принадлежности к этим организациям, например "банк" (ст.7 Закона о банках). Вместе с тем организации, занимающиеся иными видами деятельности, не вправе использовать эти слова в своих наименованиях. Так, в ст.7 Закона о банках говорится, что "ни одно юридическое лицо в Российской Федерации, за исключением получившего от Банка России лицензию на осуществление банковских операций, не может использовать в своем наименовании слова "банк", "кредитная организация" или иным образом указывать на то, что данное юридическое лицо имеет право на осуществление банковских операций";

3)  в соответствии с постановлением Верховного Совета РФ от 14 февраля 1992 г. "О порядке использования наименований "Россия", "Российская Федерация" и образованных на их основе слов и словосочетаний в названиях организаций и других структур"  указанные наименования могут использоваться лишь с согласия Правительства РФ и в установленном им порядке.

Фирменное наименование общества регистрируется путем включения общества под ним в государственный реестр юридических лиц. Зарегистрированное фирменное наименование относится к исключительным правам общества и защищается в установленном законом порядке. Если это наименование неправомерно используется другим лицом, общество вправе на основании п.1 ст.54 ГК  РФ потребовать прекратить его использование и возместить причиненные этим убытки.

С принятием нового Закона: о государственной регистрации юридических лиц, вступившего в силу в июле 2002 г., порядок регистрации по сравнению с тем, что действовал до его принятия, немного упростился, да и количество документов для государственной регистрации сократилось в несколько раз.

Начинает работать правило одного окна. Сейчас нет необходимости посещать еще одно государственное учреждение, срок рассмотрения и регистрации документов значительно сократился.

Но есть и  минус - это высокая государственная пошлина, размер которой можно снизить как минимум вдвое.

На данном этапе Инспекция МНС России по г.Москве, создала единую налоговую базу для первичной регистрации юридических лиц. Эта централизация предпринята для полного воплощения в жизнь "принципа одного окна" и для удобства самих налоговиков при обработке и хранении информации.

Таким образом,  законодательно установлена необходимость разработки двух учредительных документов при организации общества. Наличие и учредительного договора, и устава отличает общества с ограниченной ответственностью от других организационно-правовых форм юридических лиц, занимающихся коммерческой деятельностью, и предопределяет совмещение характерных признаков хозяйственных товариществ и акционерных обществ. По своей правовой природе договор, заключенный учредителями общества, представляет собой не только договор о создании общества, но и документ, содержащий нормы, регулирующие взаимоотношения учредителей друг с другом и учредителей с созданным обществом на период его существования. В отличие от хозяйственных товариществ общество может быть создано одним лицом, что влечет за собой отсутствие учредительного договора. Для обществ с одним учредителем установлен один учредительный документ - это устав. Нетрудно заметить непоследовательность в разработке правового статуса общества в законодательстве (ст.89 ГК и ст.11 Закона), когда для одних обществ требуется один учредительный документ (устав), а для других - два в зависимости от количественного состава общества. Изменение количественного состава участников общества влияет на число учредительных документов. При увеличении числа участников общества возникает необходимость заключения между ними учредительного договора, а при уменьшении до одного участника учредительный договор прекращает свое действие, так как исчезает основание возникновения договора ("соглашение двух или нескольких лиц" - ст.420 ГК). Подобные требования представляются неудачными и вряд ли упростят существование общества с ограниченной ответственностью.

2.2. Формы  и правовые последствия реорганизации

общества с ограниченной ответственностью

       Реорганизация юридического лица,  то есть  слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование, может быть осуществлена по  решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документа  ми. В отдельных случаях реорганизация юридического лица в форме   его разделения или выделения из его состава одного или нескольких юридических  лиц  осуществляется  по решению уполномоченных   государственных органов или по решению суда. 

Реорганизация общества   с ограниченной ответственностью может быть осуществлена в форме слияния, присоединения, разделения, выделения и преобразования.

Общество считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации юридических лиц, создаваемых в результате реорганизации. При реорганизации общества в форме присоединения к нему другого общества первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного общества.

Юридическое завершение и признание реорганизация получает в государственной регистрации. Реорганизация признается состоявшейся с момента государственной регистрации обществ, выступающих в качестве правопреемников реорганизованного общества (обществ). В случае присоединения одного общества к другому завершением реорганизации считается внесение в государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного общества. Одновременно должны быть внесены необходимые изменения в реестровую запись относительно общества, к которому было присоединено другое общество. При реорганизации в форме слияния или присоединения должно учитываться требование Закона   об ООО о предельной численности участников общества с ограниченной ответственностью.

 Реорганизация общества не должна ухудшать положение кредиторов общества, создавать для них дополнительные трудности в реализации прав, которые принадлежали им по отношению к реорганизованному обществу. При использовании разных форм реорганизации степень риска для кредиторов неодинакова: в случаях слияния, присоединения или преобразования субъект правопреемства, к которому можно будет предъявить требования, очевиден - это единое общество, к которому перешли все права и обязанности реорганизованных обществ; иначе обстоит дело в случаях разделения или выделения - здесь кредиторам противостоит уже не один должник, а два или более. Только при разделении и выделении возникает необходимость в разделительном балансе. Именно об этом говорят пп.3 и 4 ст.58 ГК РФ, тогда как во всех иных случаях составляется передаточный акт. Составление разделительного баланса должно определить для кредиторов адресата взыскания, но при невозможности сделать это Закон   об ООО предусмотрел установление солидарной ответственности всех обществ, возникших на базе реорганизованного (п.3 ст.60 ГК РФ).

В целях обеспечения интересов кредиторов решение о реорганизации, принятое обществом, в письменной форме сообщается всем известным обществу кредиторам в 30-дневный срок со дня его принятия; кроме того, сведения о реорганизации публикуются в органе печати, в котором помещаются данные о государственной регистрации юридических лиц. В установленные Законом сроки кредиторы общества вправе письменно потребовать досрочного прекращения или исполнения соответствующих обязательств общества и возмещения своих убытков. Это правило более всего применимо к случаям реорганизации в форме разделения или выделения, поскольку именно здесь возможно несоразмерное распределение прав и обязанностей между правопреемниками. Но и в случаях слияния или присоединения могут возникнуть неблагоприятные для кредиторов обстоятельства, например если сливаются вполне благополучное общество и общество, отягощенное значительным пассивом. В результате сокращается актив имущества первого и тем самым снижается уровень обеспеченности интересов его кредиторов.

         При слиянии образуется общество, которое является универсальным правопреемником объединившихся (ранее существовавших) обществ. Слияние происходит по инициативе самих обществ, однако для ее реализации в определенных случаях требуется согласие государственного антимонопольного органа. В соответствии со ст.17 Закона о конкуренции,     Министерство Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства осуществляет предварительный контроль за слиянием и присоединением коммерческих организаций, если сумма их активов по последнему балансу превышает 100 тысяч минимальных размеров оплаты труда. Общества, принимающие решение о реорганизации в форме слияния или присоединения, представляют в МАП ходатайство о даче согласия на реорганизацию, сведения об основных видах деятельности и объемах производимой и реализуемой на соответствующих товарных рынках продукции (товарах, услугах). Ходатайство может быть отклонено, если при его удовлетворении возникает или усиливается доминирующее положение соответствующего общества и (или) ограничивается конкуренция. МАП должен быть уведомлен о слиянии или присоединении коммерческих организаций, если сумма их активов по балансу превышает 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда[49].

В случае присоединения одно общество прекращает свое существование, а объем деятельности другого увеличивается за счет прав и обязанностей, переданных присоединившимся обществом. Иногда изменяется и характер деятельности. Как и в случаях слияния, здесь имеет место универсальное правопреемство.

 Процедура присоединения в целом такая же, как при слиянии обществ, хотя есть и определенные отличия. Если при слиянии участники каждого общества утверждают на общем собрании весь комплекс необходимых документов, то в рассматриваемых случаях собрание каждого общества принимает решение о реорганизации и утверждает договор о присоединении. В связи с тем, что происходит передача имущества присоединяемого общества, общее собрание его участников утверждает и передаточный акт.

          Точно так же, как и при слиянии, необходимо учитывать требования антимонопольного законодательства, т.е. согласовать свои действия с местным антимонопольным органом.

При разделении общества  с ограниченной ответственностью  оно прекращает свое существование, и его место в гражданском обороте занимают общества, образованные в результате разделения. Происходит передача всех прав и обязанностей прежнего общества ко вновь образованным.

         Предложение разделить общество выносится его исполнительным органом, советом директоров (наблюдательным советом), инициативной группой участников на рассмотрение общего собрания, которое должно принять решение о разделении единогласно. В процессе подготовки собрания должны быть сформулированы предложения о порядке и условиях разделения общества, о создании новых обществ, о составлении разделительного баланса. Все эти предложения взаимозависимы. Нельзя принять решение о создании новых обществ без предварительной проработки вопросов о предполагаемом характере и объеме их деятельности, а от этого будет зависеть содержание разделительного баланса.

  В обществе с ограниченной ответственностью общее собрание участников общества, реорганизуемого в форме выделения, в частности, вносит в учредительные документы реорганизуемого общества изменения, связанные с изменением состава участников общества и определением размеров их долей. Это означает, что часть участников реорганизуемого общества прекращает свое участие в реорганизуемом обществе с тем, чтобы стать участниками (акционерами) общества, которое будет образовано в результате выделения, а это неизбежно повлечет изменение размеров долей оставшихся участников[50].

Если никто из участников общества с ограниченной ответственностью не выразит желания участвовать в выделяемом обществе, то единственным участником выделяемого общества станет само реорганизуемое общество. В этом случае общее собрание реорганизуемого общества принимает решение о реорганизации общества в форме выделения, о порядке и об условиях выделения, а также утверждает устав выделяемого общества и разделительный баланс, избирает органы выделяемого общества (Ст. 55, п.2 Закона  об ООО).

Таким образом, законодательство об обществах с ограниченной ответственностью прямо предусматривает оба указанных варианта состава участников выделяемого общества.

В соответствии с п.2 ст.104 ГК  РФ и п.1 статьи 56 Закона  об ООО  общество с ограниченной ответственностью вправе преобразоваться в акционерное общество, общество с дополнительной ответственностью или производственный кооператив. Преобразование в хозяйственное товарищество (полное или коммандитное) либо в потребительский кооператив не допускается. Создание вместо общества с ограниченной ответственностью хозяйственного товарищества или потребительского кооператива возможно только после его прекращения с ликвидацией дел и имущества, но это уже не будет преобразованием.

Преобразованием следует считать изменение организационно-правовой формы юридического лица. В связи с этим представляется неоправданным относить к нему такое изменение в уставе общества с ограниченной ответственностью, согласно которому на участников возлагается дополнительная ответственность по долгам общества в кратном отношении к размерам их долей. И в этом случае сохраняется главный признак общества - ответственность участников по его долгам в заранее определенных ограниченных размерах.

Большинству российских предприятий, функционирующих в условиях рыночной экономики, в целях повышения эффективности деятельности необходима реструктуризация бизнеса, в том числе организационная. Изменение организационно-правовой формы юридического лица зачастую становится залогом последующего успешного развития компании, и поэтому хозяйствующие субъекты довольно часто принимают решение о проведении реорганизации. Особое распространение получило преобразование обществ с ограниченной ответственностью в акционерные общества.

Вопрос реорганизации хозяйственных обществ в форме преобразования является в настоящее время чрезвычайно актуальным, особенно в свете принятия новых Методических рекомендаций по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций, а также новых Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг[51].

Рассмотрим особенности преобразования  общества  с ограниченной ответственностью в акционерное общество.

Согласно статье 56 Закона об ООО,   общество вправе преобразоваться в акционерное общество, общество с дополнительной ответственностью или производственный кооператив. Гражданским законодательством предусмотрена возможность добровольной (по единогласному решению участников общества) и принудительной реорганизации (в случае превышения пределов численности участников ООО).

Преобразование общества с ограниченной ответственностью в акционерное общество обеспечивает компании ряд преимуществ: повышение открытости организации, ее интенсивное развитие за счет привлечения дополнительных финансовых ресурсов. Сам принцип оформления прав акционера акциями является гарантией от уменьшения имущества юридического лица при выходе из него участников. Осуществить этот выход участник АО может, продав, уступив или иным образом передав свои акции другому лицу, поэтому он не вправе потребовать от самого общества выплаты его доли.

В соответствие со ст.7 Закона об ООО, Общество может быть учреждено одним лицом, которое становится его единственным участником. В свете этого важным становится вопрос о возможности преобразования ООО с одним участником в акционерное общество. Акционерное общество, в свою очередь, может быть создано одним лицом или состоять из одного лица, о чем должно быть указано в уставе общества[52]. Поэтому все нижесказанное верно и для ООО с одним участником за следующем исключением: согласно ст.39 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно.

О предстоящем собрании необходимо уведомить участников общества с ограниченной ответственностью заказным письмом или иным способом, предусмотренном уставом Общества (См.: Приложение 3, Пример 3).

На этапе подготовки проведения общего собрания юристу необходимо подготовить ряд документов.

Во-первых, это Устав создаваемого в результате преобразования акционерного общества. Закон предъявляет ряд требований к Уставу. Он должен содержать наименование, тип и место нахождения акционерного общества; количество, номинальную стоимость и категории акций; права владельцев акций; размер уставного капитала; структуру органов управления и др.

Важным документом, утверждение которого также прерогатива общего собрания участников преобразуемого ООО, является передаточный акт. Согласно рекомендациям Минфина России, изложенным в Приказе от 20.05.2003 N 44н "Об утверждении методических указаний по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций", составление передаточного акта целесообразно приурочивать к концу отчетного периода (года) или дате составления промежуточной бухгалтерской отчетности (квартала, месяца), т.к. она является основанием для характеристики и оценки передаваемого имущества и обязательств реорганизуемого ООО.

В соответствии с п.1 ст.92 Гражданского кодекса РФ общее собрание участников ООО единогласно принимает решение о его преобразовании, что позволяет сделать вывод, что собрание правомочно при общем кворуме.

В повестку дня общего собрания для решения вопроса о преобразовании должны быть включены следующие пункты:

1) о преобразовании общества;

2) о порядке и условиях преобразования;

3) о порядке обмена долей участников общества на акции акционерного общества;

4) об утверждении устава создаваемого акционерного общества;

5) об утверждении передаточного акта.

Все решения, принятые по вопросу реорганизации в форме преобразования, фиксируются в протоколе общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью.

Одним из важнейших вопросов является порядок обмена долей преобразуемого общества с ограниченной ответственностью на акции нового акционерного общества. Для осуществления обмена долей в акции следует в первую очередь определить, какой уставной капитал будет у нового акционерного общества и какова будет номинальная стоимость акций, исходя из того, что количество и номинальная стоимость акций должны быть равны уставному капиталу. Это и обуславливает порядок обмена: например, доли ООО будут обмениваться на акции нового АО с коэффициентом, равным единице и т.п. В любом случае каждый участник преобразуемого ООО должен при обмене получить количество акций, пропорциональное его доле в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью.

Нередко на практике встречается следующая ситуация. Участники общества с ограниченной ответственностью, уставный капитал которого 10000 руб., приняли решения о преобразовании юридического лица в открытое акционерное общество. Поскольку в соответствие со статьей Федерального закона "Об акционерных обществах" уставный капитал ОАО должен быть не меньше 100000 руб., при реорганизации ООО в форме преобразования в ОАО может возникнуть вопрос, обязано ли общество увеличить уставный капитал. В данном случае доли ООО одной номинальной стоимости будут конвертироваться в акции ОАО такой номинальной стоимости, чтобы в результате уставный капитал был минимально необходимым. Закон допускает оплату нового уставного капитала за счет нераспределенной прибыли общества с ограниченной ответственностью.

Я считаю, что недостатком действующего порядка реорганизации в форме преобразования является "умолчание" закона относительно правоспособности юридического лица в период времени после принятия решения о преобразования, но до государственной регистрации нового хозяйствующего субъекта. Так, актуальным является следующий вопрос: может ли общество с ограниченной ответственностью, участники которого приняли решение о его реорганизации, заключать гражданско-правовые сделки по вопросам, не связанным с преобразованием или же в этот период экономическая деятельность общества парализована.

Из анализа норм действующего законодательства можно сделать вывод, что в соответствии с Законом об ООО хозяйственная деятельность преобразуемого юридического лица не предусматривается. Действительно, приняв на общем собрании решение о преобразовании, участники утверждают и передаточный акт, согласно которому определенный перечень имущества и обязательств передается новому акционерному обществу. При этом закон не дает ответ на вопрос о возможности внесения в передаточный акт изменений в связи с осуществляемыми сделками. В то же время новые Методические рекомендации по вопросу составления бухгалтерской отчетности при реорганизации предусматривают случаи, когда данные передаточного акта не соответствуют данным бухгалтерской отчетности, что косвенно свидетельствует о возможности продолжать хозяйственную деятельность.

    Поскольку в Законе прямо не указан запрет на осуществление экономической деятельности в период преобразования, по нашему мнению, юридическое лицо не обязано приостанавливать свою деятельность до завершения реорганизации. Однако данная проблема требует законодательного разрешения.

    По моему мнению,  в целях предотвращения различного рода злоупотреблений при реорганизации, в Законе следует предусмотреть обязательное утверждение на общем собрании участников Общества всех сделок, а также каждой новой редакции передаточного акта. Возможен и другой вариант решения этой проблемы на основе норм действующего законодательства: внесение на повестку первого общего собрания (принявшего решение о преобразовании) вопроса о порядке правопреемства при изменении состава имущества и обязательств, зафиксированного в утвержденном передаточном акте.

В соответствие со ст.56  Закона об ООО участники общего собрания общества, принявшие решение о преобразовании, становятся учредителями нового юридического лица - акционерного общества. Они избирают его органы по правилам, установленным соответствующими законами, а надлежащий орган совершает действия, необходимые для государственной регистрации новой формы юридического лица.

Согласно п.4 ст.9 Федерального закона "Об акционерных обществах" органы управления общества избираются большинством в три четверти голосов.

 Полагаю, что  следует акцентировать внимание на следующем моменте. В соответствие с п.1 ст.98 Гражданского кодекса РФ, п.5 ст.9 ФЗ "Об акционерных обществах" учредители акционерного общества заключают между собой договор о создании АО. В свете этого у правоприменителей часто возникает вопрос: обязаны ли учредители заключать договор о создании акционерного общества, если оно образовалось в результате реорганизации в форме преобразования. Ответ на этот вопрос положителен. Поэтому для государственной регистрации акционерного общества, создаваемого путем преобразования из общества с ограниченной ответственностью, в регистрирующий орган необходимо представить и договор о его создании, который заключается участниками акционерного общества, создаваемого в результате преобразования. Данным документом должен быть определен порядок осуществления участниками совместной деятельности по созданию общества, размер уставного капитала, категории выпускаемых акций и порядок их размещения, а также иные условия, предусмотренные законом об акционерных обществах.

 На следующем этапе осуществляется государственная регистрация акционерного общества, возникшего в результате преобразования. После вступления в силу Закона "О государственной регистрации юридических лиц" органом, осуществляющим регистрацию, стало Министерство РФ по налогам и сборам.

  Государственная регистрация вновь возникающего в процессе преобразования юридического лица осуществляется в том регистрирующем органе (отделение ИМНС), который зарегистрировал преобразуемое предприятие. Для государственной регистрации реорганизованное акционерное общество представляет: заявление о регистрации, учредительные документы вновь возникшего АО, решение о реорганизации, передаточный акт, документ об уплате государственной пошлины. На основании принятого решения о государственной регистрации юридического лица, создаваемого путем реорганизации в форме преобразования, ИМНС вносит в государственный реестр записи о вновь возникшем юридическом лице и прекращении деятельности преобразованного юридического лица.

Я согласен с мнением авторов, которые считают, что  несмотря на исчерпывающий перечень способов реорганизации, установленный гражданским законодательством, сохраняется неопределенность по вопросу возможности их комбинирования. Не ясно, например, возможно ли разделение общества с ограниченной ответственностью на акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью или слияние ООО и ЗАО. Как прямо указано в п.20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 года N 19[53], положения Закона об акционерных обществах, определяющие порядок их реорганизации путем слияния, присоединения, разделения или выделения (статьи 16-19), не предусматривают возможность проведения реорганизации этих обществ посредством объединения с юридическими лицами иных организационно-правовых форм (в том числе с обществами с ограниченной ответственностью) либо разделения их (выделения) на акционерное общество и юридическое лицо другой организационно-правовой формы[54].

В то же время на практике решение о реорганизации может быть продиктовано стремлением к образованию юридических лиц различных организационно-правовых форм. Хозяйствующие субъекты могут разрешить данную проблему лишь путем преобразования обществ. Поэтому, очевидно, внимание к преобразованию как форме реорганизации юридических лиц будет возрастать.

2.3.    Основание и порядок ликвидации   общества с

ограниченной ответственностью

Ликвидация общества является, наряду с реорганизацией, формой прекращения юридического лица, но такого, при котором правопреемство не происходит (п.1 ст.61 ГК РФ). Общество может быть ликвидировано добровольно - по решению его участников либо принудительно - по решению суда.

      Обратимся  к примеру из судебной практики.  В данном случае суд отказал в удовлетворении иска о ликвидации общества с ограниченной ответственностью в связи с непредставлением сведений, поскольку ликвидация юридического лица является исключительной мерой и применяется только в случае неоднократного и грубого нарушения закона при осуществлении им хозяйственной деятельности, а вменяемое ответчику нарушение носит устранимый характер (См.: Приложение 3, Пример 4).

Вопрос о ликвидации общества с ограниченной ответственностью вносится на рассмотрение общего собрания его участников по предложению совета директоров (наблюдательного совета) - в тех обществах, где таковой образован, - исполнительного органа или любого участника общества независимо от размера или числа имеющихся у него долей. Законом   об ООО не определены причины, по которым общество может быть ликвидировано в добровольном порядке. Пункт 2 ст.61 ГК  РФ указывает лишь две из них: истечение срока, на который было создано юридическое лицо, и достижение цели, ради которой оно было создано.

 Необходимость выносить на общее собрание вопрос о прекращении деятельности общества в связи с истечением срока, на который оно было создано, можно объяснить тем, что большинство участников пожелает продлить этот срок или вовсе отказаться от определения срока. Однако если срок в учредительных документах определен и по его истечении исполнительный орган общества будет совершать какие-либо сделки, то возникшие из них обязательства нельзя рассматривать как обязательства общества, ответственность по ним должно нести лицо, вступившее в сделку.

Иначе, если речь идет о прекращении в связи с достижением цели - здесь решение собрания необходимо, так как следует установить, достигнута ли поставленная цель. Основанием добровольной ликвидации общества может послужить нецелесообразность его дальнейшего существования, в частности явная недостижимость цели, поставленной при его создании.

Решение о добровольной ликвидации принимается и в случае, когда стоимость чистых активов общества уменьшилась и стала ниже уровня минимального размера уставного капитала. Решение о ликвидации общества должно быть незамедлительно письменно сообщено органу государственной регистрации по месту регистрации общества (п.1 ст.62 ГК РФ).

Приняв такое решение, общее собрание участников назначает ликвидационную комиссию. Пункт 2 ст.62 ГК  РФ допускает назначение одного ликвидатора, но для обществ с ограниченной ответственностью такая возможность  указанным Законом не установлена. В соответствии с п.2 ст.62 ГК  РФ персональный состав ликвидационной комиссии определяется по согласованию с органом государственной регистрации по месту регистрации общества. В состав ликвидационной комиссии целесообразно включать членов исполнительного органа (если он коллегиальный) или членов совета директоров (наблюдательного совета), если таковой имеется.

Принудительная ликвидация общества производится по решению суда в соответствии с основаниями, указанными в п.2 ст.62 ГК РФ: осуществление деятельности без надлежащего разрешения (лицензии) либо деятельности, запрещенной законом, либо с иными грубыми нарушениями закона или иных нормативных правовых актов. Согласно ст.65 ГК  РФ основанием принудительной ликвидации является также несостоятельность (банкротство) общества.

Условия и порядок объявления общества несостоятельным (банкротом) определены Законом о банкротстве[55]. Внешним признаком банкротства общества считается его неспособность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанности не исполнены им в течение трех месяцев с установленной даты их исполнения.

При добровольной ликвидации завершение дел общества  с ограниченной ответственностью возлагается на ликвидационную комиссию, которая после ее назначения становится единственным органом, имеющим право действовать от имени общества, в том числе выступать в суде. Субъектом правоотношений остается общество, находящееся в состоянии ликвидации, и потому все сделки, заключаемые в этот период от имени общества, должны содержать указание о том, что общество находится в состоянии ликвидации. Члены ликвидационной комиссии несут ответственность за вред, причиненный их действиями в процессе ликвидации общества.

 При ликвидации общества, в состав участников которого входит государство - Российская Федерация или субъект Российской Федерации - или муниципальное образование, необходимо включение в состав ликвидационной комиссии представителя соответствующего органа по управлению государственным имуществом или органа местного самоуправления.

 Порядок ликвидации общества определяется ГК  РФ и другими федеральными законами. В частности, могут быть использованы положения, содержащиеся в ст.22 Закона об акционерных обществах.

В общих чертах порядок ликвидации может быть определен следующим образом. Ликвидационная комиссия публикует в органе печати, в котором обычно помещаются сведения о государственной регистрации юридических лиц, информацию о предстоящей ликвидации общества с точным указанием его реквизитов, о порядке и сроке заявления требований его кредиторами. Предоставляемый кредиторам срок для заявлений в ликвидационную комиссию не может быть меньше двух месяцев (см. п.1 ст.63 ГК РФ). Если общество к моменту ликвидации не имеет обязательств перед кредиторами, то в результате ликвидационных мер его имущество будет распределено между участниками. Как правило, имущество распродается (в том числе с торгов), а между участниками распределяются денежные средства, вырученные от распродажи.

Кроме общей публикации, ликвидационная комиссия должна принять и другие меры, чтобы выявить кредиторов и предложить им заявить свои требования к ликвидируемому обществу. Всем известным кредиторам направляются письменные уведомления о ликвидации общества. Уведомление содержит информацию о размере долга общества адресату и предложение в установленный срок предъявить требование в ликвидационную комиссию. Когда срок для заявления требований истек, ликвидационная комиссия составляет промежуточный баланс. В промежуточном балансе отражается состав имущества ликвидируемого общества, т. е. данные об активах и заявленных кредиторами требованиях, которые могут быть удовлетворены за счет имеющихся активов. Должны быть учтены не только ликвидные требования, но и требования, срок платежа по которым еще не наступил. Ликвидационная комиссия дает заключение по поводу удовлетворения предъявленных кредиторами требований. Для последующего удовлетворения требований существенно значим факт своевременности их заявления, указанный в промежуточном балансе. Требования, заявленные своевременно, удовлетворяются преимущественно перед требованиями кредиторов, которые были переданы до окончания работы ликвидационной комиссии, но с пропуском объявленного срока (п.5 ст.64 ГК РФ). Промежуточный баланс утверждается общим собранием участников общества с ограниченной ответственностью по согласованию с органом, в котором ликвидируемое общество было зарегистрировано. Согласование может быть проведено в письменной форме или путем участия представителя указанного органа в общем собрании.

Требования кредиторов удовлетворяются в первую очередь из денежных средств ликвидируемого общества. При недостаточности денежных средств ликвидационная комиссия продает имущество общества с ограниченной ответственностью с публичных торгов в порядке, установленном для исполнения судебных решений.

Выплаты денежных сумм кредиторам производятся в порядке очередности, установленной ст.64 ГК РФ, со дня утверждения общим собранием участников промежуточного баланса. Лишь кредиторам пятой очереди выплаты производятся по истечении одного месяца с даты утверждения промежуточного баланса. При недостаточности имущества для полного удовлетворения требований кредиторов соответствующей очереди выплаты производятся соразмерно заявленным требованиям, т.е., например, на рубль заявленных требований может прийтись 20 копеек, если сумма стоимости оставшегося имущества в пять раз меньше суммы заявленных требований.

Заключительным актом работы ликвидационной комиссии является составление ликвидационного баланса, который утверждается общим собранием участников общества с ограниченной ответственностью по согласованию с органом, в котором зарегистрировано ликвидируемое общество. Этим завершается работа ликвидационной комиссии, но до ее завершения кредиторы, которым ликвидационная комиссия отказала в удовлетворении требований, вправе обратиться с иском в суд. При удовлетворении иска кредитор получает выплаты за счет имущества ликвидируемого общества, оставшегося после удовлетворения кредиторов, своевременно заявивших о своих требованиях. Документы, связанные с ликвидацией, передаются в государственный орган, где было зарегистрировано ликвидированное общество.

Объем и характер полномочий, переданных законодателем исполнительным и иным органам обществ с ограниченной ответственностью, свидетельствуют об их важности в экономическом плане. Следовательно, при наличии вины данных лиц и органов, приведших к банкротству общества, можно говорить об их ответственности. Тем более, что эти действия совершаются в рамках специальной правоспособности самого общества. Определенные оговорки уместны лишь в адрес аудиторов и членов ревизионной комиссии[56].

Нельзя исключить того обстоятельства, что действия по созданию банкротства могут носить умышленный характер, т.е. являться преднамеренными и быть обусловлены какими-либо личными интересами виновной стороны. Подобная конструкция предполагает причинно-следственную связь между самими действиями и наступившими последствиями. В таком случае имеются налицо все формальные признаки преступления, предусмотренного ст.196 УК. По этой причине ошибочно сужать уголовную ответственность при преднамеренном банкротстве, обусловливая ее наступление только действиями "руководителя или собственника коммерческой организации". Круг субъектов ответственности на практике заметно шире, причем степень общественной опасности деяний иных лиц ничуть не меньше степени общественной опасности деяний субъектов, указанных в диспозиции ст.196 УК РФ.

Таким образом, общества с ограниченной ответственностью реорганизуются или ликвидируются по общим правилам о реорганизации или ликвидации коммерческих организаций как в добровольном, так и в принудительном порядке (ст. 92 ГК РФ; ст. 51-57 Закона об ООО). Общество с ограниченной ответственностью может преобразоваться в акционерное общество либо в производственный кооператив, но не в товарищество, поскольку в его составе могут быть не только индивидуальные предприниматели или коммерческие организации (не говоря уже о возникновении дополнительной ответственности участников по его долгам, необходимой в товариществе, но отсутствующей в обществе).

Выводы по 2 главе.

Поскольку учредители общества не обязаны лично участвовать в его деятельности, общество должно иметь органы, выражающие его волю как юридического лица (ст. 53 ГК РФ). В связи с этим появляется необходимость в разработке и принятии устава общества, решающего эти и другие вопросы. Воля  учредителей на создание общества и условия участия в нем выражаются в учредительном договоре. Таким образом, общество с ограниченной ответственностью должно иметь два учредительных документа - учредительный договор и устав, если, разумеется, оно не создано одним учредителем (п. 1 ст. 89 ГК РФ). Закон называет в п. 2 ст. 89 ГК  РФ обязательные условия, необходимые для учредительных документов общества. При отсутствии хотя бы одного из них учредительные документы общества не могут быть зарегистрированы.

В законе установлены ограничения для преобразования общества с ограниченной ответственностью в иную организационно-правовую форму.  Общество может быть преобразовано только в акционерное общество или в производственный кооператив. Оно не может стать обществом с дополнительной ответственностью, поскольку последнее, при всем своем родстве с  обществом с ограниченной ответственностью, занимает самостоятельное место в построенной ГК  РФ системе организационно-правовых форм коммерческих организаций (в отличие, например, от ЗАО) и, следовательно, в отсутствии специального на то указания не может быть создано путем преобразования из  общества с ограниченной ответственностью.

Вопрос о ликвидации общества с ограниченной ответственностью решается на общем собрании его участников по предложению совета директоров, если таковой в обществе имеется, исполнительного органа или любого участника, независимо от размера или числа долей, обладателем которых он является. Основанием для добровольной ликвидации общества могут служить: достижение цели, ради которой общество было создано, либо, наоборот невозможность достигнуть уставных целей; случаи, когда стоимость чистых активов общества уменьшилась и стала ниже уровня минимального размера уставного капитала. При ликвидации общества, в состав участников которого входит государство - Российская Федерация или субъект Российской Федерации - или муниципальное образование, необходимо включение в состав ликвидационной комиссии представителя соответствующего органа по управлению государственным имуществом или органа местного самоуправления.

Каждый из участников общества имеет право получить ликвидационную долю после оплаты всех требований кредиторов общества. При этом в первую очередь выплачивается распределенная, но невыплаченная часть прибыли, во вторую очередь между участниками общества распределяется оставшееся имущество пропорционально их долям в уставном капитале.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Таким образом, можно сделать следующие выводы:

Во-первых, общество с ограниченной ответственностью - это хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли участия. Деление уставного капитала на доли не делает имущество общества общей долевой собственностью участников, а служит лишь целям определения размера участия каждого из них в управлении его делами, прибылях и ликвидационной квоте.  Общество с ограниченной ответственностью несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом и не отвечает по обязательствам своих участников. Участники общества не отвечают по долгам общества личным имуществом. Они несут только риск убытков в размере стоимости внесенного вклада. Участник общества, внесший свой вклад не полностью, несет солидарную ответственность по его обязательствам личным имуществом, но лишь в пределах стоимости неоплаченной части вклада. Указанные  характеристики общества с ограниченной ответственностью позволяют  часто использовать эту  организационную форму в  современной хозяйственной практике.

Во-вторых, участниками общества с ограниченной ответственностью могут быть юридические лица и граждане, в том числе не занимающиеся предпринимательской деятельностью. Государственные органы и органы местного самоуправления не вправе выступать участниками обществ, если иное не установлено законом. Общество с ограниченной ответственностью может быть учреждено одним лицом, при этом общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Цель этой нормы в том, чтобы не допустить разного рода злоупотреблений в связи ограниченной ответственностью общества по своим долгам, например, при банкротстве, при привлечении материнского общества к ответственности по долгам дочернего.

В-третьих,  новым для российского законодательства является возможность представления участникам общества с ограниченной ответственностью дополнительных прав и обязанностей. Такие права и обязанности могут предоставляться как всем без исключения, так и отдельным участникам общества. В любом случае дополнительные права и обязанности могут быть предусмотрены либо уставом конкретного общества при учреждении либо в дальнейшем единогласным решением общего собрания участников. Возложение дополнительных обязанностей на определенного участника общества либо прекращение или ограничение принадлежащих ему дополнительных прав возможны только по решению общего собрания, принятому большинством не менее двух третей голосов участников общества, и при обязательном согласии с этим самого участника. В случае отчуждения доли (части доли) участника принадлежащие ему дополнительные права и обязанности не переходят к приобретателю доли (части доли). Это свидетельствует о личном характере предоставляемых участнику дополнительных прав и возлагаемых на него обязанностей. К числу таких дополнительных обязанностей может принадлежать, например, обязанность участника оказывать обществу какие либо услуги; примером дополнительных прав может служить право назначения единоличного либо определенной части коллегиального исполнительного органа. То есть   это дает определенную свободу  участнику общества с ограниченной ответственностью, по сравнению с  иными  формами хозяйственных обществ и товариществ.

В-четвертых, учредительными документами общества являются учредительный договор и устав. Решение об утверждении устава общества при его учреждении принимается единогласным решением учредителей. Если общество учреждается одним лицом, учредительным документом является устав, утвержденный этим лицом. Решение об изменении устава общества относится к исключительной компетенции общего собрания и принимается квалифицированным большинством голосов. Изменения, внесенные в учредительные документы общества, подлежат государственной регистрации и приобретают силу для третьих лиц с момента такой регистрации. И это является обоснованным, так как в учредительном  договоре установлены определенные права и обязанности, а в уставе содержатся  наименование общества, сведения о месте нахождения, о составе, компетенции и порядке принятия решений в органах управления обществом, о размере уставного капитала и доле каждого участника, права, обязанности участников общества и др.

В-пятых, основным принципом организации управления в ООО является принцип разделения  полномочий по управлению общества с ограниченной ответственностью. При этом, если ГК РФ определил двухзвенную систему органов управления обществом, то Закон об обществах с ограниченной ответственностью, расширительно трактуя положения Гражданского кодекса РФ , предусмотрел возможность создания трехзвенной системы управления обществом с ограниченной ответственностью: общее собрание акционеров, совет директоров (наблюдательный совет), единоличный исполнительный и/или коллегиальный исполнительный органы общества. Такая система управления оправдывает себя и является, на мой взгляд, наиболее целесообразной.

Исходя из изложенного, предлагаю:  

1. В правоприменительной и хозяйственной практике обратить особое внимание предпринимателей  на то, что каждый участник может в любой момент выйти из состава общества (порядок и сроки определяются учредительным договором). При этом выходящему из общества участнику должны быть выплачены: доля прибыли, причитающаяся ему по итогам работы общества; стоимость его вклада в уставный фонд общества и стоимость части имущества общества, пропорциональная этому вкладу. Величина доли выходящего участника определяется по балансу, составленному в конце года, в котором участник вышел из состава общества. Выплаты должны быть произведены в течение трех месяцев после окончания этого года. Данная норма носит императивный характер и не может быть изменена соглашением сторон, за исключением случая, когда с согласия общества и по требованию участника его вклад может быть возвращен в натуральной форме (ст.93, 94 ГК РФ; ст.26  Закона об обществах с ограниченной ответственностью).

2.  Форму распределения обществом доли между участниками необходимо использовать в случае, если стоимость чистых активов общества окажется не меньше размера уставного капитала, определенного при учреждении общества и, наоборот, форму продажи доли участникам либо третьим лицам применять в случае, если стоимость чистых активов общества окажется меньше размера уставного капитала, определенного при учреждении общества.

4. Считаю, что недостатком действующего порядка реорганизации в форме преобразования является "умолчание" закона относительно правоспособности юридического лица в период времени после принятия решения о преобразования, но до государственной регистрации нового хозяйствующего субъекта.

        По моему мнению,  в целях предотвращения различного рода злоупотреблений при реорганизации, в Законе следует предусмотреть обязательное утверждение на общем собрании участников Общества всех сделок, а также каждой новой редакции передаточного акта.

         Кроме того, возможен и другой вариант решения этой проблемы на основе норм действующего законодательства: внесение на повестку первого общего собрания (принявшего решение о преобразовании) вопроса о порядке правопреемства при изменении состава имущества и обязательств, зафиксированного в утвержденном передаточном акте.

БИБЛИОГРАФИЯ

 Нормативно-правовые  акты:

1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.)//Российская газета от 25 декабря 1993 года.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (части первая, вторая и третья) (с изм. и доп. от 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г., 8 июля, 17 декабря 1999 г., 16 апреля, 15 мая, 26 ноября 2001 г., 21 марта, 14, 26 ноября 2002 г., 10 января, 26 марта, 11 ноября, 23 декабря 2003 г., 29 июня, 29 июля 2004 г.)

3. Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации"// Собрание законодательства Российской Федерации от 2 августа 2004 г. N 31 ст. 3215.

4. Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (с изм. и доп. от 22 августа 2004 г.)//   Собрание законодательства Российской Федерации от 28 октября 2002 г. N 43 ст. 4190;   от 30 августа 2004 г. N 35 ст. 3607.

5. Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"//  Собрание законодательства Российской Федерации от 13 августа 2001 г., N 33 (Часть I), ст. 3431; от 8 ноября 2004 г. N 45 ст. 4377.

6. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изм. и доп. от 11 июля, 31 декабря 1998 г., 21 марта 2002 г.)//  Собрание законодательства Российской Федерации от 16 февраля 1998 г., N 7, ст. 785; от 25 марта 2002 г., N 12, ст. 1093.

7. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" (с изменениями от 24 декабря 2002 г., 10 января, 8, 23 декабря 2003 г., 5 марта, 29 июня, 22 августа 2004 г.)// Собрание законодательства Российской Федерации от 28 июля 1997 г., N 30, ст. 3591; от 30 августа 2004 г. N 35 ст. 3607

8. Федеральный закон от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" (с изм. и доп. от 31 июля 1998 г., 5 июля, 8 июля 1999 г., 19 июня, 7 августа 2001 г., 21 марта 2002 г., 30 июня, 8, 23 декабря 2003 г., 29 июня, 29 июля, 2 ноября 2004 г.) //   Собрание законодательства Российской Федерации от 5 февраля 1996 г. N 6, ст. 492;  от 13 августа 2001 г., N 33 (Часть I), ст. 3424; от 8 ноября 2004 г. N 45 ст. 4377.

9. Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (с изм. и доп. от 13 июня 1996 г., 24 мая 1999 г., 7 августа 2001 г., 21 марта, 31 октября 2002 г., 27 февраля 2003 г., 24 февраля, 6 апреля, 2 декабря 2004 г.) //Собрание законодательства Российской Федерации  1999 , N 22, ст. 2672; от 13 августа 2001 года, № 33 (Часть 1), ст. 3423;   от 6 декабря 2004 г. N 49 ст. 4852.

10. Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ  "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"// Собрание законодательства Российской Федерации от 5 декабря 1994 г. N 32, ст. 3302.

11. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-I "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (с изм. и доп. от 27 декабря 2000 г., 30 декабря 2001 г., 11, 24 декабря 2002 г.)// Российская газета от 17 октября 1992 г.; Собрание законодательства Российской Федерации от 1 января 2001 г., N 1 (Часть I), ст. 2;  от 30 декабря 2002 г. N 52 (часть I) ст. 5132 .

12. Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с изм. и доп. от 24 июня, 15 июля 1992 г., 25 мая 1995 г., 6 мая 1998 г., 2 января 2000 г., 30 декабря 2001 г., 21 марта, 9 октября 2002 г.)// Собрание законодательства Российской Федерации от 10 января 2000 г., N 2, ст. 124;  от 14 октября 2002 г., N 41, ст. 3969.

13. Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 18 июня 2003 г. N 03-30/пс "О Стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг"//Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг", 2003 г., N 9, в приложении к газете "Учет. Налоги. Право" - "Официальные документы" от 24 сентября 2003 г. N 35 .

14. Основы Гражданского Законодательство Союза ССР и республик (утв. ВС СССР 31 мая 1991 г. N 2211-I)//  Ведомости ВС СССР от 26 июня 1991 г., N 26, ст. 733.

15. Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-I "О предприятиях и предпринимательской деятельности" (с изменениями от 24 июня 1992 г., 1 и 20 июля 1993 г. 30 ноября 1994 г.)// Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР от 27 декабря 1990 г., N 30, ст. 418 (прекратил действие кроме статьей 34 и 35).

16.   Постановление СМ СССР от 19 июня 1990 г. N 590 "Об утверждении Положения об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью и Положения о ценных бумагах"// СП СССР, 1990 г., N 15, ст. 82. (Прекратило действие)

Акты и решения органов судебной власти:

1. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 июля 2001 г. N 557/01 « Решение регистрационной палаты об отказе в государственной регистрации ООО в связи с отсутствием в уставе сведений о высшем органе управления общества и его полномочиях признано недействительным, поскольку вопросы, относящиеся к компетенции общего собрания участников ООО в обществе, состоящем из одного участника, разрешаются им единолично» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2001 г., N 11.

2. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 мая 2001 г. N 2825/00 "Стоимость доли истца, подлежащая выплате в связи с выходом его как участника из общества с ограниченной ответственностью, определена судом с нарушением требований законодательства" // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", 2001 г., N 8.

3. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 июля 2001 г. N 557/01 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2001 г., N 11.

4. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 февраля 2002 г. N 10160/01//Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2000 г., N 4.

5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"// Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, N 3, март 2000.

6. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"//Вестник Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, 1996, N 9.

7. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 января 2000 г. N 50 "Обзор практики разрешения споров, связанных с ликвидацией юридических лиц (коммерческих организаций)"//Экономика и жизнь, февраль 2000, N 5. 

8. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 31 августа 2004 г. N КГ-А40/7465-04// Предоставлен Федеральным арбитражным судом Московского округа по договору об информационно-правовом сотрудничестве. Справочно-правовая система «Гарант» от 9 января 2005.

9. Постановление ФАС Уральского округа от 10 ноября 1998 г. по делу N Ф09-960/98-ГК

Научная, учебная   и иная литература:

1. Аушев И. Уменьшение уставного капитала общества с ограниченной ответственностью // Российская юстиция, N 1, январь 2001.

2. Бобков С.А. Уступка доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью // Журнал российского права, N 7, июль 2002.

3. Витрянский В.В. Гражданский кодекс о юридических лицах  // Вестник ВАС РФ. 1995. N 5.

4. Власов В.И., Крапивин О.М. Комментарий к законодательству о малых предприятиях. - М.: Юрайт-М, Новая Правовая культура, 2001 г.

5. Гражданское право России. Кур с лекций. Часть первая. Под  ред.: О.Н.Садикова. М.: Юрид.лит., 2001.

6. Гражданское  право.  Ч.1.  Под  ред.:  А.Г.Калпина, А.И.Масляева. М.: Юристъ, 1997.

7. Гражданское право России. Ч. 1. Под ред.:   З.И.Цыбуленко. М.: Юристъ, 1998.

8. Долинская В.В. Акционерное право. М.: Юрид.лит., 1997.

9. Жданов Д.В. Реорганизация в форме выделения //Законодательство, N 5, май 1999.

10. Зыкова И.В. Правовое регулирование образования коммерческих организаций // Адвокат, N 11, ноябрь 2004.

11. Каганцов Я.М. Обращение взыскания на долю участника общества в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью // Судебно-арбитражная практика Московского региона// Вопросы правоприменения, N 5, сентябрь-октябрь 2003.

12. Камынин И. Установление субъектов ответственности за криминальные банкротства // Российская юстиция, N 3, март 2002.

13. Козлова Н.В. Учредительный договор о создании коммерческих обществ и товариществ. М., 1994.

14. Козлова Н.В. Юридические лица в современном российском     гражданском    праве:   теория   и  практика  //    Законодательство, 1996, N 2.

15. Комментарий к части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Под общ. ред.  Брагинского М. И. М.: Фонд  «Правовая культура», 1996.

16. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой. Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. - М.: Юрайт-Издат, 2004.

17. Ларина Н.В. Десять этапов преобразования ООО в ОАО. М.: Система ГАРАНТ, 2004.

18. Ломакин Д.В.  О проекте Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц" // Законодательство, N 6, июнь 2001.

19. Митюшев В.  Исключение участника ООО //Эж-ЮРИСТ, N 27, июль 2004.

20. Могилевский С.Д. Управляющая организация хозяйственного общества: вопросы теории и практики // Гражданин и право, N 4, 5, июль - октябрь 2003.

21. Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами. Правовой аспект. М., 2002.

22. Постатейный комментарий к Федеральному закону от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью". Под ред.: В.В. Залесского. М.: Издательский дом Инфра-М, 1998.

23. Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. - М.: Юристъ, 2003.

24. Присягина Г.Н.,  Молчанова Г.Н., Курочкин А.С. Отвечаем на ваши вопросы,// Гражданин и право, N 11/12, ноябрь-декабрь 2002.

25. Савенко Л.И.  Практика рассмотрения корпоративных споров // Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, N 1, январь-февраль 2004.

26. Садеков Р.Н.  Порядок регистрации общества с ограниченной ответственностью // Право и экономика, N 2, февраль 2004.

27. Степанов Д.И. Проблемы законодательства о юридических лицах // Журнал российского права, N 10, октябрь 2002 .

28. Суханов Е.   Акционерные общества и другие юридические     лица в новом гражданском законодательстве // Хозяйство и     право, 1997, N 1.

29. Суханов Е. Закон об обществах с ограниченной ответственностью // Хозяйство и право, 1998, N 5.

30. Телюкина  М.В. Наследование отдельных видов имущества // Законодательство и экономика, N 11, ноябрь 2002.

31. Харитонова Ю.С. Особенности наследования имущества в предпринимательской сфере // Адвокат, N 6, июнь 2003.

32. Хессель М. Совет директоров корпорации: контроль через представительство // Корпоративное управление. Владельцы, директора и наемные работники акционерного общества. М., 1996.

33. Шиткина И.С. Научно-практическое пособие "Объединения предпринимателей: ассоциации, холдинги, финансово-промышленные группы, простое товарищество". М., 1999.

Приложение 1.

Учредительный договор о создании и деятельности общества

с ограниченной ответственностью

_________________________________________________________________________

                          (полное наименование)

                           (примерный вариант)

г.                                  "    "____________200   г.

     Мы,_________________________________________________________________

                     (полное наименование юридических лиц:

_________________________________________________________________________

                 фамилия, имя, отчество физических лиц)

далее именуемые "Участники", на основании Гражданского кодекса Российской

Федерации,  Федерального  закона  от 08.02.98 г.  N 14-ФЗ "Об обществах с

ограниченной   ответственностью"   заключили    настоящий    Договор    о

нижеследующем:

     Статья 1. Предмет Договора

     1.1. Участники на  основании  объединения  своих  вкладов  обязуются

создать        Общество       с       ограниченной       ответственностью

_________________________________________________________________________

                        (полное наименование)

(далее именуемое "Общество").

     1.2. Участники  обязуются  внести  вклады в соответствии с условиями

настоящего Договора и  Устава  Общества.  Затраты  по  созданию  Общества

стороны несут пропорционально долям в уставном капитале.

     Статья 2. Наименование и место нахождения Общества

     2.1. Полное наименование Общества: Общество с ограни-

ченной ответственностью ________________________________________________.

     Сокращенное  наименование Общества: на русском языке

ООО_____________________________________________________________________.

     2.2. Место нахождения Общества: ___________________________________,

     2.3. Почтовый адрес Общества:   ___________________________________.

     Статья 3. Цель создания и предмет деятельности

     3.1. Основной целью создания Общества является извлечение

прибыли _________________________________________________________________

_________________________________________________________________________

     3.2. Предмет деятельности Общества определяется Уставим Общества.

Статья 4. Юридический статус Общества

4.1. Общество обладает правами юридического лица с момента его государственной регистрации в установленном порядке, имеет расчетный и иные счета в учреждениях банков, печать и штамп со своим наименованием и указанием на место нахождения Общества, бланки установленного образца, товарный знак и знаки обслуживания.

4.2. Общество имеет в собственности обособленное имущество, учитываемое на его самостоятельном балансе, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде и арбитраже.

4.3. Общество имеет гражданские права и несет гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных федеральными законами, в соответствии с целью и предметом деятельности, указанными в Уставе Общества.

4.4. Общество несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом.

4.5. Общество не отвечает по обязательствам своих участников.

4.6. Участники Общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью Общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов.

Участники Общества, внесшие вклады в уставный капитал Общества не полностью, несут солидарную ответственность по его обязательствам в пределах стоимости неоплаченной части вклада каждого из участников Общества.

4.7. В случае несостоятельности (банкротства) Общества по вине его участников или по вине других лиц, которые имеют право давать обязательные для Общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на указанных участников или других лиц в случае недостаточности имущества Общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

4.8. Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования не несут ответственности по обязательствам Общества, равно как и Общество не несет ответственности по обязательствам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований.

     Статья 5. Уставный   капитал  Общества.  Доли  участников в уставном

               капитале. Вклады участников в уставный капитал

     5.1. Участники   определяют  уставный  капитал  Общества  в  размере

_________________________________________________________________________

     5.2. Уставный  капитал  Общества разделен на доли,  которые выражены

соответствующим процентом в уставном капитале Общества.

     Размеры долей участников составляют:

_________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________

5.3. Действительная стоимость доли участника Общества соответствует части стоимости чистых активов Общества, пропорциональной размеру его доли.

5.4. Участники Общества должны оплатить не менее 50% уставного капитала на момент регистрации Общества; в течение года деятельности Общества должно быть оплачено 100% уставного капитала.

5.5. В случае неполной оплаты уставного капитала Общества в течение года с момента его государственной регистрации Общество должно или объявить об уменьшении своего уставного капитала до фактически оплаченного его размера и зарегистрировать его уменьшение в установленном порядке, или принять решение о ликвидации Общества.

5.6. Вкладом в уставный капитал Общества могут быть деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права, либо иные права, имеющие денежную оценку.

Денежная оценка неденежных вкладов в уставный капитал Общества, вносимых участниками Общества и принимаемыми в Общество третьими лицами, утверждается решением общего собрания участников Общества, принимаемым всеми участниками Общества единогласно.

5.7. Не допускается освобождение участника Общества от обязанности внесения вклада в уставный капитал Общества, в том числе путем зачета требований к Обществу.

5.8. Общество выдает каждому участнику после внесения последним своего вклада в уставный капитал в полном объеме акт оценки вклада, подписанный всеми участниками и заверенный Обществом, подтверждающий право участника на долю в уставном капитале Общества. Копии актов, а также возобновление акта в случае его утери выдаются участникам за плату. 5.9. Доля Участника Общества, который не внес в срок вклад в уставный капитал Общества в полном размере, переходит к Обществу. При этом Общество обязано выплатить участнику Общества действительную стоимость части его доли, пропорциональную внесенной им части вклада, или с согласия участника Общества выдать ему в натуре имущество такой же стоимости.

Статья 6. Права и обязанности участников Общества

6.1. Участники Общества вправе:

участвовать в управлении делами Общества в порядке, установленном действующим законодательством, а также учредительными документами Общества;

получать информацию по всем вопросам, касающимся деятельности Общества; знакомиться с его бухгалтерскими книгами, иными документами Общества и имуществом, находящимся на балансе Общества;

принимать участие в распределении прибыли от деятельности Общества;

продавать или иным образом уступить свою долю в уставном капитале Общества либо ее часть одному или нескольким участникам Общества, самому Обществу либо третьим лицам в порядке, предусмотренном Уставом и настоящим Договором;

в любое время выйти из Общества независимо от согласия других его участников;

получить в случае ликвидации Общества часть имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или его стоимость.

6.2. Дополнительные права:

6.2.1. Участники Общества пользуются преимущественным правом на выполнение заказов, полученных Обществом, а также на получение заказов Общества на выполнение работ и оказание услуг.

6.2.2. По решению общего собрания участников всем участникам или определенному участнику Общества могут быть предоставлены иные дополнительные права.

6.2.3. Дополнительные права, предоставленные определенному участнику Общества, в случае отчуждения его доли (части доли) к приобретателю доли (части доли) не переходят.

6.2.4. По решению общего собрания участников Общества дополнительные права участника (участников) Общества могут быть прекращены или ограничены.

6.3. Участники Общества обязаны:

соблюдать положения Устава и настоящего Договора, выполнять решения общего собрания участников Общества;

вносить вклады в порядке, в размерах, в составе и в сроки, которые предусмотрены законодательством и настоящим Договором;

не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности Общества;

предоставлять Обществу информацию, необходимую для его успешной деятельности, и оказывать любое содействие Обществу в достижении его уставных целей;

воздерживаться от действий, способных нанести моральный или материальный вред Обществу или его участникам.

6.4. Дополнительные обязанности:

6.4.1. В порядке, предусмотренном Уставом Общества, по решению общего собрания участников на всех участников или на определенного участника Общества могут быть возложены дополнительные обязанности.

6.4.2. Дополнительные обязанности, возложенные на определенного участника Общества, в случае отчуждения его доли (части доли) к приобретателю доли (части доли) не переходят.

6.4.3. Дополнительные обязанности могут быть прекращены по решению общего собрания участников Общества в порядке, предусмотренном Уставом Общества.

Статья 7. Распределение прибыли Общества между участниками Общества

7.1. Общество вправе ежегодно принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками Общества. Решение об определении части прибыли Общества, распределяемой между участниками Общества, принимается общим собранием участников Общества.

7.2. Часть прибыли Общества, предназначенная для распределения между его участниками, распределяется пропорционально их долям в уставном капитале Общества.

7.3. Выплаты части прибыли могут по решению общего собрания участников и при согласии участника производиться товарами и услугами, производимыми или приобретенными Обществом. Цены на такие товары и услуги должны быть одинаковыми для всех участников Общества.

7.4. Выплата участникам части прибыли производится не позднее одного месяца с момента принятия общим собранием участников соответствующего решения.

За просрочку указанных платежей Общество уплачивает участнику пеню в размере 0,1% просроченной суммы за каждый день просрочки, но не более 20% от всей предназначенной к выплате данному участнику части прибыли.

7.5. Общее собрание участников не вправе принимать решение о распределении прибыли Общества между участниками Общества:

до полной оплаты всего уставного капитала Общества;

до выплаты действительной стоимости доли (части доли) участника Общества в случаях, предусмотренных законодательством;

если на момент принятия такого решения Общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) или если указанные признаки появятся у Общества в результате принятия такого решения;

если на момент принятия такого решения стоимость чистых активов Общества меньше его уставного капитала и резервного фонда или станет меньше их размера в результате принятия такого решения;

в иных случаях, предусмотренных законодательством.

7.6. Общество не вправе выплачивать участникам Общества прибыль, решение о распределении которой между участниками Общества принято:

если на момент выплаты Общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) или если указанные признаки появятся у Общества в результате выплаты;

если на момент выплаты стоимость чистых активов Общества меньше его уставного капитала и резервного фонда или станет меньше их размера в результате выплаты;

в иных случаях, предусмотренных законодательством.

По прекращении указанных обстоятельств Общество обязано выплатить участникам Общества прибыль, решение о распределении которой между участниками Общества принято.

Статья 8. Органы Общества

8.1. Высшим органом Общества является общее собрание участников, которое руководит деятельностью Общества в соответствии с Уставом Общества.

Компетентность, порядок работы и порядок принятия решений общего собрания определены Уставом Общества.

8.2. Руководство текущей деятельностью Общества осуществляется единоличным исполнительным органом Общества - генеральным директором Общества, который избирается общим собранием участников и действует на основании Устава Общества.

Компетентность генерального директора определена Уставом Общества.

8.3. Контроль за финансово-хозяйственной деятельностью Общества осуществляет ревизионная комиссия (ревизор).

Статья 9. Выход участника Общества из Общества

9.1. Участник Общества вправе в любое время выйти из Общества независимо от согласия других его участников или Общества.

9.2. В случае выхода участника Общества из Общества его доля переходит к Обществу с момента подачи заявления о выходе из Общества. При этом Общество обязано в течение шести месяцев с момента окончания финансового года, в течение которого подано заявление о выходе из Общества, выплатить участнику Общества, подавшему заявление о выходе из Общества, действительную стоимость его доли, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности Общества за год, в течение которого было подано заявление о выходе из Общества, либо с согласия участника Общества выдать ему в натуре имущество такой же стоимости, а в случае неполной оплаты его вклада в уставный капитал Общества - действительную стоимость части его доли, пропорциональной оплаченной части вклада.

Выплата производится на банковский счет выходящего или, в случае выдачи имущества, по акту приема-передачи.

9.3. Действительная стоимость доли участника Общества выплачивается за счет разницы между стоимостью чистых активов Общества и размером уставного капитала Общества. В случае, если такой разницы недостаточно для выплаты выходящему участнику Общества действительной стоимости его доли, Общество обязано уменьшить свой уставный капитал на недостающую сумму.

Статья 10. Переход доли (части доли) участника к другим участникам, Обществу или третьим лицам

10.1. Участник Общества вправе продать или иным образом уступить свою долю в уставном капитале Общества либо ее часть одному или нескольким участникам данного Общества. Согласие других участников Общества на совершение такой сделки не требуется.

10.2. Отчуждение доли участника (ее части) третьим лицам возможно только в случае согласия остальных участников Общества. Такое согласие считается полученным, если в течение тридцати дней с момента обращения к участникам Общества получено письменное согласие всех участников Общества или не получено письменного отказа в согласии ни от одного из участников Общества.

10.3. Участники Общества пользуются преимущественным правом покупки доли (части доли) участника Общества по цене предложения третьему лицу.

10.4. Если другие участники Общества не использовали свое преимущественное право покупки доли (части доли) - преимущественное право покупки доли (части доли) имеет само Общество.

10.5. Участник Общества, намеренный продать свою долю (часть доли) третьему лицу, обязан письменно известить об этом остальных участников Общества и само Общество с указанием цены и других условий ее продажи.

В случае, если участники общества и (или) Общество не воспользуются преимущественным правом покупки всей доли (всей части доли), предлагаемой для продажи, в течение месяца со дня такого извещения, доля (часть доли) может быть продана третьему лицу по цене и на условиях, сообщенных Обществу и его участникам.

10.6. Доля участника Общества может быть отчуждена до полной ее оплаты только в той части, в которой она уже оплачена.

10.7. Доли в уставном капитале Общества переходят к наследникам граждан и к правопреемникам юридических лиц, являвшихся участниками Общества, с согласия остальных участников Общества.

Отказ в согласии на переход доли влечет обязанность Общества выплатить наследникам (правопреемникам) участника ее действительную стоимость или (с их согласия) выдать им в натуре имущество, соответствующее такой стоимости.

Статья 11. Реорганизация и ликвидация Общества

Порядок реорганизации и ликвидации Общества определен Уставом Общества.

Статья 12. Уведомления

12.1. Все уведомления Обществу или участнику, связанные с настоящим Договором, отправляются в письменной форме в адрес получателя.

12.2. Отправленное уведомление считается полученным и доведенным до сведения получателя в день его получения. Для телеграмм, факсимильных сообщений днем получения Уведомления считается день отправления телеграммы, факсимильного сообщения.

12.3. В случае изменения адреса у любого из участника этот участник должен сообщить об этом другим участникам.

Статья 13. Ответственность сторон

13.1. В случае, если какой-либо участник не исполняет или ненадлежащим образом исполняет свои обязанности, определенные в настоящем Договоре, то этот участник обязан возместить другим участникам убытки, нанесенные неисполнением или исполнением ненадлежащим образом своих обязательств.

13.2. Под убытками понимается прямой действительный ущерб. Возмещение недополученных доходов не производится.

Статья 14. Расторжение Договора

Договор может быть расторгнут по взаимному согласию участников в согласованном ими порядке.

При ликвидации Общества настоящий Договор расторгается одновременно с ликвидацией.

Статья 15. Изменение Договора

15.1. Изменения и дополнения к настоящему Договору оформляются письменно, подписываются надлежащим образом и регистрируются в установленном порядке.

15.2. Если какое-либо из положений Договора является или станет недействительным, то это не отменяет других положений.

Статья 16. Подписи сторон

_________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________

Приложение 2

Протокол N

Общего собрания учредителей Общества с ограниченной ответственностью

_________________________________________________________________________

                          (наименование)

г. _________________              от "____" ____________ 200 г.

_________________________________________________________________________

    Присутствовали:

1.______________________________________________________________________

                         (ф.и.о.)

2.______________________________________________________________________

     Председатель собрания______________________________________________

     Секретарь собрания ________________________________________________

     Повестка дня:

     1. Учреждение Общества с ограниченной ответственностью.

     2. Утверждение Устава Общества с ограниченной ответственностью.

     3. Избрание   генерального   директора   Общества   с   ограниченной

ответственностью.

     1. Слушали:

     Об учреждении Общества с ограниченной ответственностью.

     Постановили:

     Учредить Общество с ограниченной  ответственностью  с  наименованием

______________________________________________   и   уставным   капиталом

_______________________________________________________рублей.

                    (цифрами и прописью)

     2. Слушали:

     Об утверждении   Устава   и   учредительного   договора  Общества  с

ограниченной ответственностью ______________________.

                                       (наименование)

     Постановили:

     Утвердить Устав  и  учредительный  договор  Общества  с ограниченной

ответственностью _________________________________.

                       (наименование)

     3. Слушали:

     Об избрании   генерального   директора   Общества   с   ограниченной

ответственностью _____________________________________________.

                                 (наименование)

     Постановили:

     Избрать генеральным директором _____________________________________

                                          (ф.и.о.)

паспорт серии ____ N _____, выдан _______________________________________

                                           (кем)

"___" _______ 200_ г.; проживающий(ая)по адресу: ________________________

По всем вопросам повестки дня голосовали ________________________________

                                         (за и против)

Подписи:

Председатель __________________

                              Секретарь _____________________

Приложение 3

Пример 1. Закрытое акционерное общество "Торговое предприятие "Спорткультторг"  обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Коммерческий банк "Ижкомбанк" о взыскании 148487 рублей действительной стоимости доли истца в уставном капитале общества в связи с выходом из него предприятия, а также о взыскании с ответчика 13611 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением от 26.10.99 иск удовлетворен частично: в сумме 42487 рублей 93 копеек долга, состоящего из действительной стоимости доли истца и процентов за пользование чужими денежными средствами, с учетом ранее перечисленных ответчиком истцу 322873 рублей в уплату части действительной стоимости его доли.

Суд установил действительную стоимость доли истца по итогам деятельности ответчика за 1998 год по состоянию на 01.01.99 в размере 360141 рубля из расчета размера доли истца в уставном капитале ответчика по состоянию на тот же период (01.01.99). При этом размер доли истца на момент выхода его из общества был уменьшен до 1,56 процента, определенного на день подсчета подлежащей выплате действительной стоимости доли.

Действительная стоимость доли истца, подлежащая выплате в связи с выходом его из общества, определена судом с нарушением требований статей 14, 26 Федерального закона от 08.02.98 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью". На основании пункта 2 статьи 14 упомянутого Закона размер доли участника общества в уставном капитале общества определяется в процентах или в виде дроби и должен соответствовать соотношению номинальной стоимости его доли и уставного капитала общества. Действительная стоимость доли участника общества соответствует части стоимости чистых активов общества, пропорциональной размеру его доли.

Пунктом 2 статьи 26 того же Закона предусмотрено, что в случае выхода участника общества из общества его доля переходит к обществу с момента подачи заявления о выходе из общества. При этом общество обязано выплатить участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за год, в течение которого было подано указанное заявление.

При таких условиях после выхода участника из общества он перестает быть участником этого общества, в связи с чем размер доли бывшего участника, используемый в расчете подлежащей выплате ему действительной стоимости доли, не может быть изменен с учетом изменившегося после его выхода уставного капитала общества, влияющего на размеры долей оставшихся и вновь принятых участников общества.

Поскольку судебные инстанции не определили действительную стоимость доли предприятия, вышедшего из состава участников общества в соответствии с требованиями названного Закона, оспариваемые судебные акты подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции для проверки расчета истца и определения фактического размера подлежащих выплате ему суммы долга и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 187-189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил: решение   отменить. Дело направить на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Удмуртской Республики[57].

Пример 2. Общество с ограниченной ответственностью "Барсанъ" и Санкт-Петербургская региональная общественная организация инвалидов "Сидо-М" обратились в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Регистрационной палате администрации Санкт-Петербурга о признании недействительным решения регистрационной палаты об отказе в государственной регистрации ООО "Барсанъ" и обязании ответчика зарегистрировать названное общество.

Как следует из материалов дела, решением от 22.05.2000 Регистрационной палатой администрации Санкт-Петербурга повторно отказано в государственной регистрации общества "Барсанъ", учрежденного одним лицом - региональной общественной организацией инвалидов "Сидо-М".

Отказ в регистрации общества "Барсанъ" мотивирован отсутствием в уставе общества сведений о номинальной стоимости доли участника; несоответствием положений устава (пункт 6.1) о делении доли на части статье 14 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", а также отсутствием в уставе в нарушение статьи 12 названного Федерального закона сведений о составе и компетенции органов управления общества, о высшем органе управления общества, о порядке принятия этими органами решений, в том числе по вопросам, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов.

Первая и апелляционная инстанции признали мотивы отказа в государственной регистрации необоснованными, поскольку устав ООО "Барсанъ" соответствует нормам Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" и содержит обязательные положения, предусмотренные статьей 12 названного Федерального закона.

Суд кассационной инстанции согласился с выводами суда первой и апелляционной инстанций о том, что уставом общества определена номинальная стоимость доли участника общества, и с тем, что положения устава о делении доли на части соответствует статье 21 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Вместе с тем суд кассационной инстанции признал обоснованным утверждение регистрационной палаты о несоответствии устава общества требованиям пункта 2 статьи 12 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".

По мнению суда кассационной инстанции, наличие сведений, предусмотренных данной нормой, необходимо в уставе общества независимо от того, создано общество одним лицом или несколькими.

Поскольку устав ООО "Барсанъ" указанных сведений не содержит, суд счел отказ в регистрации общества по мотиву несоответствия его устава статье 12 упомянутого Федерального закона правомерным.

Данный вывод основан на неправильном применении закона.

Статьей 39 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" установлено, что в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно. При этом положения статей 34-38 и 43 настоящего Федерального закона не применяются, за исключением положений, касающихся сроков проведения годового общего собрания участников общества.

Таким образом, вопросы, относящиеся к компетенции общего собрания участников общества в обществе, состоящем из одного участника, разрешаются участником общества единолично.

В уставе ООО "Барсанъ" применительно к пункту 2 статьи 12 упомянутого Федерального закона указаны сведения о составе и компетенции органов управления общества. В частности, определены вопросы, относящиеся к исключительной компетенции участника общества как лица, осуществляющего функции общего собрания участников общества; установлен порядок и срок принятия решений по этим вопросам; определены порядок назначения и компетенция исполнительного органа. Уставом также предусмотрена и возможность избрания ревизора.

Другие мотивы, по которым обществу "Барсанъ" решением от 22.05.2000 отказано в государственной регистрации, всесторонне и полно исследовались при рассмотрении дела. Судами трех инстанций они обоснованно признаны несостоятельными.

При таких обстоятельствах постановление суда кассационной инстанции от 05.12.2000 по настоящему делу подлежит отмене, решение суда первой инстанции от 03.08.2000 и постановление апелляционной инстанции от 12.10.2000 - оставлению в силе.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 187 - 189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации постановил:

постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 05.12.2000 по делу N А56-16021/00 Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области отменить.

Решение от 03.08.2000 и постановление апелляционной инстанции от 12.10.2000 Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по названному делу оставить в силе[58].

Пример 3. Так, по материалам одного из дел Агапова Т.А., Карина О.Н., и др. обратились в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Машугиногорское" (далее - Общество) о признании недействительными решений внеочередного общего собрания участников правопредшественника Общества - коллективно-долевого сельскохозяйственного предприятия "Машугиногорское" (далее - Предприятие) от 10.12.02. Решением Арбитражного суда от 26.06.03 в иске отказано.

Законность и обоснованность судебного решения были проверены в кассационном порядке. Как следует из материалов дела, во внеочередном общем собрании участников Предприятия 10.12.02 принял участие 61 человек. В соответствии с указанной в протоколе собрания повесткой дня были приняты решения по десяти вопросам: об избрании рабочих органов собрания, о досрочном прекращении полномочий председателя Предприятия, о досрочном прекращении полномочий членов правления Предприятия, о досрочном прекращении полномочий ревизионной комиссии, о приеме в компанию новых членов, об избрании членов правления, избрании председателя Предприятия, ревизионной комиссии, о преобразовании Предприятия, об утверждении устава Общества. Истцы указывают, что решения, которые в силу требований закона могли быть приняты лишь единогласно всеми участниками Предприятия, приняты собранием в отсутствие и без извещения ряда участников.

Суд первой инстанции установил, что о проведении собрания 10.12.02 участники Предприятия были надлежащим образом уведомлены ответчиком путем вывешивания объявлений в общественных местах.

Вывод о надлежащем уведомлении участников Предприятия противоречит требованиям п.1 ст.36 Закона, в соответствии с которыми орган или лица, созывающие общее собрание участников общества, обязаны не позднее, чем за тридцать дней до его проведения уведомить об этом каждого участника общества заказным письмом по адресу, указанному в списке участников общества, или иным способом, предусмотренным уставом общества. Устав Предприятия не предусматривал способа уведомления, а требования Закона не выполнены. В связи с этим суд кассационной инстанции постановил решения внеочередного общего собрания участников коллективно-долевого сельскохозяйственного предприятия "Машугиногорское" от 10.12.02 признать недействительными[59].

Пример 4. Так, решением от 19 февраля 2004 года по делу N А41-К1-14297/03, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 26 мая 2004 года, Арбитражный суд Московской области отказал в удовлетворении иска Межрайонной инспекции МНС РФ N 7 по Московской области о ликвидации Общества с ограниченной ответственностью "Лифт-К" на основании статьи 61 Гражданского кодекса РФ и пункта 3 статьи 26 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц" в связи с непредставлением ответчиком сведений, предусмотренных подпунктами а-д, л пункта 1 статьи 5 названного Закона.

При этом суд обеих инстанций исходил из того, что ликвидация юридического лица является исключительной мерой и применяется только в случае неоднократного и грубого нарушения закона при осуществлении им хозяйственной деятельности, вменяемое ответчику нарушение носит устранимый характер.

Межрайонная инспекция МНС Российской Федерации N 7 по Московской области обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит указанные судебные акты отменить, иск удовлетворить, поскольку (по мнению заявителя) допущенные ответчиком нарушения в виде непредставления сведений, неуплаты налогов и бухгалтерских отчетностей в течение более двух лет являются грубыми и существенными.

В суде кассационной инстанции заявитель кассационной жалобы и ответчик не явились, в связи с чем дело в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК рассмотрено в их отсутствие.

Оценив материалы дела и доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, поскольку при их принятии суд обеих инстанций полно и всесторонне исследовал имеющиеся в деле доказательства установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно применил нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения и нормы процессуального права.

Доводы кассационной жалобы о грубом характере допущенных ответчиком нарушений направлены на переоценку выводов и доказательств, установленных судом первой и апелляционной инстанций, что в силу части 2 статьи 287 АПК Российской Федерации в полномочия кассационной инстанции не входит.

Как правильно указал суд при вынесении обжалуемых судебных актов, порядок ликвидации юридических лиц, фактически прекративших свою деятельность, установлен Федеральным Законом "О несостоятельности (банкротстве)".

На основании изложенного настоящая кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 19 февраля 2004 года и постановление апелляционной инстанции от 26 мая 2004 года по делу N А41-К1-14297/03 Арбитражного суда Московской области оставить без изменения, кассационную жалобу межрайонной инспекции МНС РФ N 7 по Московской области - без удовлетворения[60].