Источники гражданского права

Содержание

Введение……………………………………………………………………………..3

Глава 1 Понятие и виды источников гражданского права……………………….8

1.1 Понятие источника гражданского права………………………………………8

1.2 Понятие гражданского законодательства как источника гражданского права……………………………………………………………………….………...12

1.3 Гражданское законодательство как предмет компетенции Российской Федерации и ее субъектов…………………………………………..……………..19

Глава 2 Состав гражданского законодательства…………………………….…...26

2.1 Состав гражданского законодательства………………………………………26

2.2 Гражданский кодекс РФ как источник гражданского права………………...35

2.3 Действие гражданского законодательства во времени, в пространстве и      по кругу лиц………………………………………………………………………...41

Глава 3 Обычаи делового (имущественного) оборота как источник гражданского права………………………………………………………………...51

3.1 Понятие обычаев делового (имущественного) оборота……………………..51

3.2 Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений………………………………………………………………………..61

3.3 Актуальные проблемы применения и совершенствования гражданского законодательства как источника гражданского права…………………………...67

Заключение………………………………………………………………………….76

Список использованных источников……………………………………………...81

Введение

Современная российская правовая система входит в романо-германскую правовую семью, вновь возвратившись в нее после более чем семи десятилетий господства социалистического права. Начиная с середины 1980-х гг. вместе с развитием демократических реформ в Советском Союзе начинается его быстрая трансформация, отход от прежних жестких принципов.

Проблема разработки теоретических основ регулирования гражданских правоотношений всегда остро стояла перед юридической наукой. Развитие теории гражданского права требует своевременного переосмысления ряда категорий, выхода на новый уровень исследований. Речь идет, в частности, о проблеме сущности основных начал гражданско-правового регулирования и их взаимообусловленности и связи с иными правовыми явлениями.

В период перехода к рыночной экономике в гражданских и торговых отношениях постоянно происходят изменения. Законодательство не успевает обновляться, вследствие чего часто возникают несоответствия между теорией и практикой. Для восполнения пробелов и государство, и участники отношений используют различные меры. С указанной целью принимаются правовые акты, издаваемые исполнительной федеральной властью. Это указы Президента Российской Федерации и постановления Правительства Российской Федерации, а также многочисленные ведомственные нормативные правовые акты. Все более значительную роль в этой области играют судебные разъяснения. Мнение о большом влиянии на формирование условий договоров актов обязательного (нормативного) толкования законодательства, принимаемых высшими судебными органами, высказывал, в частности, Е. А. Суханов.

Принятием третьей части Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) фактически завершилась кодификация гражданского законодательства. Однако лишь третья часть вступила в силу сравнительно недавно - основной корпус ГК РФ действует почти десять лет. Длительный срок успешного правоприменения - не только повод для гордости, но и причина возникновения новых проблем, от решения которых зависит целостность всей системы источников гражданского права и в конечном итоге - стабильность оборота.

За прошедшие годы о ГК РФ сказано немало добрых слов. Не избежал Кодекс и критики. Есть и ряд объективных свидетельств того, что ГК РФ, как говорят, "состоялся", оказался соответствующим принципам нового экономического строя и стал основой и ядром системы нового гражданского законодательства России. Это и миллионы успешно вынесенных по его правилам судебных решений, и сложившаяся практика его применения, закрепленная в постановлениях пленумов высших судебных инстанций (ВАС РФ и ВС РФ), и созданные на основе ГК РФ авторитетные стабильные учебники и многое другое. Особо надо упомянуть о том, что число изменений ГК РФ за эти годы крайне невелико, число самостоятельных поправок в ГК РФ не превышает 20, в то время как не менее ста законопроектов с предложениями изменить те или иные нормы ГК РФ так и не стали законами, в том числе в результате вето Президента России.

Тем не менее, трудно нанести развитию нашего гражданского права больший вред, чем, пытаясь представить состояние современного гражданского законодательства в виде безпроблемной благостной идиллии. Принятие ГК РФ и большого числа как предусмотренных, так и не предусмотренных им гражданских законов не привело в ожидаемой степени к созданию безупречной системы стабильного, внутренне непротиворечивого гражданского законодательства. В этом законодательстве имеется ряд проблем, иногда используются непродуманные юридические конструкции, существует значительное число расхождений и прямых противоречий как между ГК РФ и принятыми в его развитие законами, так и между самими этими законами.

Согласно п. "о" ст. 71 российской Конституции гражданское законодательство отнесено к ведению Российской Федерации, и эта формула повторена в п. 1 ст. 3 ГК РФ. Такое решение, как правило, каких-либо сомнений не вызывает и рассматривается как способствующее единству гражданско - правового регулирования в России, однако Конституция допускает некоторые исключения.

Дело в том, что согласно п. "к" ст. 72 Конституции семейное, жилищное, земельное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды,  (так называемое экологическое законодательство), отнесены к совместному ведению Федерации и ее субъектов. Но эти отрасли законодательства являются комплексными, поскольку решение поставленных перед ними задач необходимо требует использования и применения институтов гражданского права. Так, содержание земельного законодательства не может быть ограничено включением в него только административных правил, регулирующих порядок владения, пользования или распоряжения землей. Оно неизбежно должно содержать нормы об ограничении земельного оборота и, следовательно, специальные правила о сделках с землей и особенностях вытекающих из этих сделок правоотношений, о лицах, могущих совершать такие сделки, о специфике применяемых гражданско - правовых договоров и иных сделок, о поземельных сервитутах и т.д.

Из сопоставления ст. 71 и 72 Конституции РФ следует, что нормы, по своей сущности и содержанию,  являются  нормами гражданского права, но вследствие специфики объекта регулируемых ими гражданских правоотношений, входящие в комплексные по характеру отрасли законодательства - земельную, водную, жилищную, о недрах и т.д., могут приниматься (издаваться) как на федеральном, так и на региональном уровнях.

При этом в силу ч. 2 ст. 76 Конституции РФ любые такие нормы, принимаемые на уровне субъекта Федерации, должны соответствовать федеральному законодательству, и прежде всего ГК РФ, которому должны соответствовать нормы гражданского права, содержащиеся в любых других российских законах и иных правовых актах (п. 2 ст. 4 ГК). Как разъяснил Конституционный Суд в своем Постановлении по делу о проверке конституционности Лесного кодекса РФ (1998), по смыслу ст. 72 и 76 Конституции до издания федерального закона по тому или иному предмету совместного ведения субъект Российской Федерации вправе принять собственный закон и иные нормативные акты, но после издания федерального закона такие акты должны быть приведены в соответствие с федеральным законом.

Нормы гражданского права, не относящиеся к комплексным отраслям законодательства, перечисленным в ст. 72 Конституции, на уровне субъектов Федерации приняты быть не могут.

Вместе с тем есть и другая позиция - о возможности развития субъектами Федерации гражданского законодательства по предметам совместного ведения. Они могут принимать нормы в этих сферах законодательства только в пределах поручений Федерации. Субъект не компетентен принимать по собственной инициативе нормативные решения в области гражданского права, эта область остается прерогативой Российской Федерации.

Эффективность гражданско-правового регулирования предопределяется системностью применения всего корпуса гражданско-правовых норм, поскольку они взаимосвязаны и образуют стройную логическую систему, в которой, наряду с главной, единой для всех институтов общей частью, имеются и общие части отдельных институтов, действующие в пределах этих институтов. Учитывая это, целесообразно минимизировать гражданско-правовую составляющую комплексных отраслей законодательства и стремиться сконцентрировать нормы гражданского права в основном корпусе гражданского законодательства, главным образом и преимущественно в ГК РФ.

Все вышеперечисленное указывает на несомненную актуальность выбранной темы дипломного исследования.

Что касается проработанности рассматриваемой темы в научной литературе, то необходимо отметить, что источники гражданского права не достаточно подробно освещены в трудах отечественных цивилистов. На современном этапе необходимость доктринального толкования законодательных норм об источниках гражданского права стоит особенно остро, что связано с изменением приоритетов правового регулирования, появлением большого числа новелл, эффективность (или ее отсутствие) практического применения которых станет очевидна лишь через определённое время, когда сложится устойчивая правоприменительная деятельность в области новых источников гражданского права РФ.

Среди советских и современных учёных - цивилистов, занимающихся проблематикой в области становления и развития источников гражданского права РФ, необходимо выделить Н. Д. Егорова, В.С. Ем, В.В. Калинина, И.С. Зыкина, Ю.Х. Калмыкова, Т.А. Костырева, Я.А. Куник Я.А П.И. Лукина, В.М. Семенова и других ученых.

Целью данной работы можно назвать освещение на основе анализа правоприменительной практики и мнений ученых-цивилистов современного состояния и дальнейшего развития источников гражданского права РФ. Основное внимание мы сочли необходимым сосредоточить на характеристике возникающих в юридической практике проблем, связанных с применением гражданского законодательства, анализе позиций различных авторов, а также на поиске оптимальных правовых путей совершенствования гражданско-правового регулирования общественных отношений.

Достижению обозначенной выше цели, на наш взгляд, будет способствовать решение следующих задач:

1) характеристика понятия источника гражданского права;

2) определение гражданского законодательства как источника гражданского права; рассмотрение гражданского законодательства как предмета компетенции Российской Федерации и ее субъектов;

3) анализ состава гражданского законодательства;

4) правовая квалификация гражданского кодекса РФ как источника гражданского права; 6) характеристика действия гражданского законодательства во времени, в пространстве и по кругу лиц; ж) анализ юридической сущности обычаев делового (имущественного) оборота как источников гражданского права.

Вышеизложенные задачи определяют структуру данной работы и ее содержание.

Глава 1 Понятие и виды источников гражданского права

1.1 Понятие источника гражданского права

Термин «источник права» пришел в современное правоведе­ние из римского права. В теоретической литературе отмечается его многозначность[1]. В данном случае речь идет о форме выраже­ния правовых норм, имеющей общеобязательный характер. Уста­новление или признание государством того или иного источника (формы) права имеет важное юридическое, в том числе правоприменительное, значение[2]. Ведь только выраженные в таком источ­нике нормы права могут применяться для регулирования соответ­ствующих отношений. Формально не признанный источник права, как и содержащиеся в нем правила поведения, не имеет юриди­ческого (общеобязательного) значения.

В современных развитых правопорядках господствующей фор­мой (источником) права являются нормативные акты, среди кото­рых приоритетное место занимают законы как акты высшей юри­дической силы. В гражданско-правовой сфере они традиционно охватываются понятием гражданского законодательства. В преж­нем отечественном правопорядке, основанном на о государственной экономике, нормативные акты, принятые или санкциониро­ванные государством, считались единственным источником гражданского права. Поэтому данное понятие исчерпывалось ка­тегорией гражданского законодательства.

Активное включение современной России в мировую эконо­мику потребовало более полного, чем ранее, учета в ее националь­ном законодательстве международно-правовых положений. В со­ответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 1 ст. 7 ГК обще­признанные принципы и нормы международного права и между­народные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Они, следовательно, должны также учитываться в качестве источников ее права[3].

В сфере имущественного оборота в силу его сложности и дру­гих особенностей известную роль всегда сохраняет обычай. Ярким свидетельством этого является правовое оформление международ­ного торгового оборота, в котором для регулирования взаимосвязей участников широко применяются различные международные торговые обычаи и обыкновения.

В советском гражданском праве обычай практически утратил значение источника права (хотя законодательство придавало ему некоторую роль, отсылая в отдельных редких случаях к «обычно предъявляемым требованиям» или, например, к обычаям морских торговых портов)[4]. С переходом к рыночной организации эконо­мики и развитием имущественного оборота роль применяемых в нем обычаев вновь возросла, что нашло законодательное отраже­ние.

Таким образом, по сути, возродился еще один источник граж­данского права (хотя сфера его использования фактически огра­ничена договорными отношениями). Вместе с тем, признание источником права иных, кроме норма­тивных актов, явлений несет в себе определенную опасность. Ведь нормы права предполагаются формализованными, четко фикси­рованными, что далеко не всегда имеет место в иных источниках. В свою очередь, это обстоятельство чревато произволом правоприменителей, в том числе судов, и неустранимыми разногласия­ми при установлении содержания применимого к данному случаю права. Поэтому, в частности, не могут признаваться формой права правила морали и нравственности, хотя многие из них, по сущест­ву, лежат в основе ряда правовых норм. Они могут иметь опреде­ленное значение лишь при уяснении смысла отдельных гражданско-правовых правил путем их логического толкования. Следовательно, иные, нежели законодательство, источники права тоже должны быть по возможности конкретизированы и формализованы как по содержанию, так и по сфере применения.

В англо-американской правовой системе роль основного ис­точника права выполняет судебный прецедент - вступившее в за­конную силу решение суда по конкретному спору[5]. Обычно речь идет о решениях судов высших инстанций, определенным обра­зом систематизированных или обобщенных, которые и составля­ют здесь понятие судебной практики. В качестве источника права она, по сути, предопределяет даже порядок применения писано­го, «статутного права», т. е. законов и других норма­тивных актов, В континентальной, в том числе в российской, пра­вовой системе судебный прецедент формально не считается источником права, хотя фактически значение судебной практики разрешения тех или иных споров и здесь весьма велико, а в извест­ной мере даже формализовано[6].

Так, высшие судебные органы вправе давать судам «руководя­щие разъяснения» по вопросам применения законодательства. Такие разъяснения «в порядке судебного толкования» обычно при­нимаются ими в форме постановлений их пленумов, содержащих обязательное толкование действующих правовых норм. Эти акты не должны содержать новых норм права, однако закрепленное ими толкование содержания правовых норм является обязательным для соответствующей судебной системы, а тем самым и для сторон раз­личных споров. Это обстоятельство дало возможность ряду ученых говорить о признании дан­ных актов источниками гражданского права. Несмотря на то, что формально они не являются источниками права, их роль в установлении единообразного по­нимания и применения гражданско-правовых норм, безусловно, весьма велика.

Важное практическое значение имеют и публикуемые реше­ния по конкретным делам (прецеденты в собственном смысле сло­ва), а также обзоры практики рассмотрения отдельных категорий споров и иные рекомендации высших судебных инстанций. Такие документы публикуются в журналах «Бюллетень Верховного Суда Рос­сийской Федерации» и «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Феде­рации». Определенным образом ориентируя суды, а, следовательно, и учас­тников судебных споров, в том числе потенциальных, они, таким образом, в значительной мере предопределяют порядок, условия и последствия применения многих гражданско-правовых норм (даже при отсутствии конкретного спора). Не является источником права цивилистическая доктрина. Обоснованные учеными выводы обычно представляют собой ре­зультат доктринального (научного) толкования закона и других источников, но не имеют обязательного характера. Они могут быть учтены судом в качестве мнения сведущих лиц или стать основой предложений об изменении (усовершенствовании) законодатель­ства, но в любом случае сами по себе не приобретают непосред­ственного юридического значения. Это же можно сказать и о разрабатываемых учеными-юристами на национальном и междуна­родном уровнях модельных (рекомендательных) законах и иных аналогичных документах.

Не могут считаться источниками права и индивидуальные акты, или акты локального характера, не содержащие общеобязатель­ных предписаний (правовых норм). В сфере гражданского права часто используются конкретные уставы различных юридических лиц, договоры и т. п. Эти акты обязательны лишь для тех, кто их принял (не случайно говорят, что «договор - закон для двоих»). Поэтому они имеют значение для регулирования конкретных от­ношений, возникших между их участниками, в том числе при раз­решении споров (разумеется, при условии их полного соответст­вия действующему законодательству).

Таким образом, к числу источников гражданского права сле­дует относить как законодательство (нормативные акты), так и международные договоры, а также торговые обычаи (а в странах «общего права» - прежде всего, судебный прецедент). Это обсто­ятельство характеризует особое понимание источника права в гражданско-правовой сфере.

1.2 Понятие гражданского законодательства как источника гражданского права

Гражданское законодательство представляет собой совокуп­ность нормативных актов (а не норм права, как правовая отрасль) различной юридической силы[7]. При этом охватываемые им норма­тивные акты во многих случаях имеют комплексную, межотрасле­вую природу, поскольку зачастую содержат не только гражданско-правовые нормы. Даже в ГК РФ имеются нормы публично-правового характера, например устанавливающие состав гражданского законодательства (ст. 3). В актах гражданского зако­нодательства гражданско-правовые нормы преобладают, но весьма редко полностью вытесняют нормы иной юридической природы. Это вызвано тем, что законодатель обычно думает о содержатель­ной стороне, а не об отраслевой принадлежности принимаемых им актов. Содержащиеся же в них нормы в силу своих объективных юридических свойств распределяются на публично-правовые и частноправовые.

Принципиальной особенностью, гражданского законодатель­ства является наличие в нём большого числа диспозитивных правил, действующих только в том случае, если сами участники регулируемого отношения не предусмотрят  иной вариант своего поведения. Иначе говоря, такие правила носят восполнительный характер, ибо рассчитаны на восполнение недостающей по каким-либо причинам воли самих субъектов. Такие нормы преобладают в регулировании договорных отношений, т. е. имущественного оборота. В них проявляются особенности гражданского (частно­го) права, которое обычно разрешает, позволяет участникам регу­лируемых отношений самим выбрать наиболее приемлемый вари­ант поведения в общих рамках, установленных законом, наделяя их для этого соответствующими правовыми возможностями. Диспозитивная норма обычно содержит определенное правило пове­дения, снабженное оговоркой «если иное не установлено догово­ром», которая и позволяет сторонам урегулировать свои отношения иначе, нежели это по общему правилу предусматривает закон.

Однако в гражданском законодательстве имеется и значитель­ное количество общеобязательных, императивных норм, не допус­кающих никаких отступлений от своего содержания особенно при  определении статуса субъектов и режима объектов гражданских правоотношений, а также содержания вещных и исключительных прав). Более того, в случае сомнения в юридической природе кон­кретной гражданско-правовой нормы следует исходить из ее им­перативного характера, ибо диспозитивность должна быть прямо, недвусмысленно выражена в ней, будучи, все-таки особенностью, а не общим правилом правового, в том числе гражданско-право­вого, регулирования[8].

Входящие в гражданское законодательство нормативные акты составляют весьма значительный по объему законодательный мас­сив. Их неизбежное обилие вызвано широтой и сложностью само­го предмета гражданско-правового регулирования. Вместе с тем это обстоятельство затрудняет ознакомление с действующим граж­данским правом и значительно усложняет установление необхо­димых взаимосвязей между составляющими его различными актами. Поэтому именно для гражданского законодательства первостепенное значение имеет решение проблемы его систематиза­ции и упорядочения.

К основным способам систематизации (упорядочения) законо­дательства, применяемым и в гражданско-правовой сфере, отно­сятся инкорпорация, консолидация и Кодификация. Инкорпорация нормативных актов представляет собой сведение ранее изданных актов в единый источник (сборник) без изменения их содержания. Официальная инкорпорация обычно оформляется в виде единого свода, собрания или иного сборника законов или других нормативных актов. Примерами такой инкорпорации яв­ляются Свод законов Российской империи и Собрание действую­щего законодательства Союза ССР (которое не было завершено). Неофициальные инкорпорации представлены различными сбор­никами нормативных актов, обычно тематического характера.

Консолидация нормативных актов представляет собой объеди­нение ряда актов, посвященных общему кругу вопросов, в единый нормативный акт, иногда даже более высокой юридической силы. Достоинством консолидации является возможность не­которой «расчистки» законодательства при его объединении пу­тем отмены (пропуска) или замены явно устаревших или повторя­ющихся норм, однако без внесения изменений в их содержание.

При большом количестве изменений (новелл), внесенных в за­кон или иной нормативный акт, используется также возможность его повторной официальной публикации в полном объеме (новеллизации), при которой старая редакция акта теряет силу. Такой прием, к сожалению редко используемый отечественным законо­дателем, значительно облегчает применение официального текста нормативного акта.

Высшей формой систематизации законодательства является его кодификация, при которой принимается единый новый закон (реже - подзаконный нормативный акт), отменяющий действие ряда старых нормативных актов. Особенностью кодекса является построение его по определенной системе с непременным выделе­нием общих положений (Общей части) и охват им всех основных правил соответствующей сферы, что предопределяет его централь­ное, стержневое место в общей системе нормативных актов. По­этому кодекс становится главным источником права соответству­ющей отрасли.

В гражданском праве кодификация может носить общий (от­раслевой) либо частный характер. В первом случае она выражает­ся в принятии Гражданского кодекса, охватывающего все основ­ные нормы и Институты данной отрасли права. Во втором - в принятии закона, в Том числе в форме кодекса, регулирующего определенную узкую (отраслевую или межотраслевую) группу об­щественных отношений (например, Жилищного кодекса, Кодекса торгового мореплавания, Воздушного кодекса и т. п.), для кото­рых возможна разработка и некоторых реальных, а не надуманных общих положений.

Атрибутом современных законодательных актов наиболее значимого характера стали специализированные нормы - "Основные начала: законодательства". Они есть в ГК РФ (ст.1), Семейном кодексе Российской Федерации (ст.1), Налоговом кодексе Российской Федерации (ст.3). Наличие нормы об основных началах предусмотрено также в проекте нового Трудового кодекса Российской Федерации (ст.2). Смысл этих норм - придать концептуальный характер праву и законодательству одной отраслевой принадлежности, концентрированно выразить ту правовую основу, на почве которой будут реализовываться все иные нормативные установления. Тем самым в практику российского правотворчества входит текстуальное закрепление правовых идей, "образовавшихся не вдруг, а как суть и результат всей предшествующей юридической жизни"[9]. Впервые это происходит не путем их "вкрапления" в преамбулы нормативных актов или вводные статьи, а на уровне самостоятельной правовой нормы.

Несмотря на значительность данного события для правотворческой, а, следовательно, и правоприменительной деятельности, научный мир оставил его пока без особого внимания. В то время как за этим шагом можно усмотреть не "незначительное украшение в социальном духе"[10], а, прежде всего отход от декларативности в правовом регулировании, последовательность и логическую преемственность в формулировании всех законодательных положений и пополнение юридического инструментария новым правовым средством, обладающим качеством регулятора.

В российской правовой науке понятие идей продолжает связываться главным образом с категорией принципов общеправовых, отраслевых, межотраслевых. С появлением законодательной конструкции "основные начала" в теории о правовых принципах предстоит отыскать новые ракурсы кроме тех, когда они рассматриваются как идеологические положения, лежащие в плоскости правосознания и выражающие постулаты какой-либо правовой доктрины, либо им приписываются свойства общеобязательности. При выявлении этих ракурсов нельзя не учитывать вывод В. М. Семенова о том, что во взглядах ученых на понимание правового принципа содержится много научно обоснованного и практически полезного, но и немало спорного, а в отдельных случаях и явно неправильного.

Исторически обосновано и доказано, что наиболее совершенной формой гражданско-правового регулирования является кодификация. Она позволяет строить все законодательство на однородных началах, цельно вносит в него внутреннюю связь и единство[11]. Возврат к ценностям частного права привел к новому этапу кодификации. Придается юридическая значимость правовым идеям свободы, равенства, недопустимости вмешательства в частные дела, неприкосновенности собственности. В нормах ГК РФ эти идеи впервые предстают в виде "обобщенных законодательных формул"[12], которые объединены в одну статью - "Основные начала гражданского законодательства". Это: равенство участников регулируемых гражданским правом отношений; неприкосновенность собственности; свобода договора; недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав; обеспечение восстановления нарушенных прав; судебная защита.

Используя термин "основные начала", законодатель имел в виду основополагающие правовые идеи как источник, фундамент того, с учетом чего осуществляется правовое регулирование имущественных и личных неимущественных отношений. Внедряя начала в объективированную материю права, он на более высоком уровне нормативного обобщения (по сравнению с иными нормами) сформулировал правила о должном и дозволенном поведении. Это уже не просто мнения и представления, а фиксация "в письме", "запись о том, что, кто, как" с использованием узаконенных юридических терминов. Однако наука гражданского права не восприняла этот термин в его самостоятельном значении, и ученые, исследуя исходные положения гражданского законодательства, продолжают именовать их правовыми принципами. При этом никаких специальных оговорок не делается. Понятия "правовые принципы" и "основные начала" отождествляются.

Конечно, нельзя утверждать, что закрепление того или иного теоретического понятия в тексте нормативного акта и есть неопровержимое доказательство его глубокой теоретической обоснованности. Но нельзя не учитывать то обстоятельство, что объективное право - это продукт длительного исторического и культурного развития человечества, а потому невозможно отрицать значение заключенных в нем легальных понятий. Они - важнейшее и, пожалуй, первоначальное средство аргументации в юридической науке. Их можно рассматривать как самостоятельно, так и в совокупности с иными дополнительными источниками аргументации.

В языковедческом варианте понятия "принципы" и "начала" не разграничиваются достаточно точно. По словарю В. Даля, "принцип - это научное или нравственное начало, основанье, правило, основа, от которой не отступают". "Начало" в этом же словаре раскрывается "как зачин, источник, основа". У С.И. Ожегова "принцип - это убеждение, основное исходное положение", "начало - первоисточник, основа, принципы, основные положения". Как видим, в семантическом значении у этих понятий можно отыскать и общее, и не совпадающее, но общего больше. Это дает основания для вывода о том, что понятия "начало" и "принцип" являются ценностями одного идеологического ряда. Однако заметим, что в русском языке они могут использоваться как самостоятельные и даже не зависимые друг от друга.

На наш взгляд, одна из причин отождествления в правовой доктрине исследуемых понятий кроется, прежде всего, в действиях самого законодателя. Как известно, сегодня на правовом уровне нет единых правил законодательной техники. Федеральный закон "О нормативных правовых актах" был одобрен в первом чтении в ноябре 1997 года, но в настоящее время еще не принят. В нем будут содержаться своего рода нормативы процедуры подготовки законопроектов. Вероятно, этим можно объяснить, что в одних кодифицированных актах (ГК РФ, СК РФ, Налоговый кодекс РФ) соответствующая статья названа "Основные начала:", а в УК РФ, например, содержится глава "Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации", где каждому принципу отведена отдельная статья с формулировкой: принцип законности (ст.3), принцип равенства граждан перед законом (ст.4), принцип вины (ст.5) и т.д. В Кодексе торгового мореплавания Российской Федерации от 22 апреля 1999 года вообще отсутствует всякое упоминание, как о началах, так и о принципах регулирования отношений, составляющих его предмет.

Подобное терминологическое многообразие не способствует совершенствованию законодательной техники, логической стройности нормативных актов, а главное - недооценивает роль, место и сущность основных начал. Оно может привести к повторению ошибок прошлого, когда теоретики декларировали основные положения той или иной отрасли, которые на деле становились лишь абстракцией. Как справедливо заметил В. М. Савицкий, "присутствие в действующих законах множества терминологических единиц, совпадающих по своему значению, вносит сумятицу в правоприменение"[13].

Пожалуй, трудно найти в русском языке другой столь многозначный и столь же часто употребимый термин, как "принцип", введенный в процесс познания еще в античные времена. Им обозначаются правила поведения в обществе (например, принципы добрососедства, взаимовыручки) и внутренние убеждения человека. Нередко понятие "принцип" используется в качестве собирательного.

Вопрос об уровне - федеральном или региональном - гражданского законодательства нашей страны, казалось бы, решен Конституцией РФ вполне определенным образом: пункт "ж" ст. 71 относит к ведению Федерации установление правовых основ единого рынка. Среди этих основ важнейшей является гражданское право, гражданское законодательство, прямо названное в п. "о" ст. 71 в качестве предмета ведения Федерации. Такое решение - прямое следствие, необходимое средство реализации выраженного в ст. 8 конституционного принципа, согласно которому "в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств". Это может быть обеспечено только единством правил, регулирующих соответствующие хозяйственные операции на всем протяжении единого рыночного пространства.

Такова принципиальная позиция Конституции РФ. Дело, однако, осложняется тем, что наряду с гражданским законодательством, представляющим собой принципиально однородный массив норм гражданского права - единую внутренне согласованную систему специфических норм, регулирующих товарно-денежные (и обусловленные ими) отношения самостоятельных участников рыночного оборота, действующих по собственной воле и в своих собственных интересах, Конституция упоминает также и ряд комплексных отраслей законодательства - земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды, жилищное законодательство, а также семейное законодательство и трудовое законодательство. Две последние отрасли законодательства подавляющее большинство исследователей рассматривают как самостоятельные отрасли в системе права. Перечисленные комплексные отрасли законодательства Конституция относит к предметам совместного ведения Федерации и ее субъектов (п. "к" ч. 1 ст. 72).

Если в основание обособления и выделения гражданского права и гражданского законодательства в самостоятельную отрасль системы права и соответственно законодательства положен метод регулирования общественных отношений, то комплексные отрасли законодательства сформированы совсем по другому признаку - по видам объектов, по поводу которых возникают общественные отношения (земля, воды, леса, жилище и т.д.) вне зависимости от методов правового регулирования связанных с данным объектом отношений. Именно потому, что гражданское законодательство (право), с одной стороны, и земельное, жилищное и т.п. отрасли законодательства - с другой, образованы и выделены по разным основаниям, эти отрасли становятся комплексными, и их предмет регулирования и, соответственно, содержание пересекаются с содержанием и предметом регулирования гражданского законодательства и гражданского права. Содержание комплексных отраслей законодательства оказывается юридически неоднородным. В составе комплексной отрасли наряду с нормами, регулирующими связанные с данным объектом властно-управленческие отношения, оказываются также нормы, в той или иной степени регулирующие связанные с этими объектами товарно-денежные рыночные отношения, то есть специальные нормы гражданского права, отражающие специфику данного объекта как товара, как предмета товарно-денежных отношений и рыночного оборота[14].

Образование комплексных отраслей законодательства вызвано не только и даже не столько необходимостью введения специальных норм, регулирующих властно-управленческие отношения и административную деятельность по поводу соответствующих объектов, сколько спецификой их участия в рыночном обороте, степенью их вовлеченности в рыночный оборот и вызванной этим необходимостью специальных норм, детализирующих и уточняющих общие правила гражданского права применительно к соответствующим специальным объектам. Прежде всего, это относится к земле как объекту права и земельному законодательству, на материале которого, главным образом, основано дальнейшее изложение.

Неизбежность разнохарактерного комплексного содержания перечисленных отраслей законодательства, включения в них различных по юридической природе и отраслевой принадлежности норм права отчетливо показала история становления и развития этих комплексных отраслей в советский период и их дальнейшая историческая судьба[15].

Даже в то время, когда земельное или колхозное законодательство практически всеми признавалось самостоятельными отраслями системы права, существующими параллельно с правом гражданским и независимо от него, когда мало кто имел смелость настаивать на их комплексном характере, судебная практика все равно защищала права землепользователей, то есть правоотношения земельного права, путем применения институтов гражданского права, в земельном праве отсутствовавших и актами его не предусмотренных. То же самое можно утверждать о роли гражданского права в регулировании и защите отношений, возникавших из договоров так называемого колхозного права[16].

Гражданско-правовая составляющая этих комплексных отраслей будет сохраняться, увеличиваться или уменьшаться в той мере, в которой будет сохраняться или изменяться специфика правового положения данных материальных объектов, диктующая необходимость отступления от общих правил гражданского права, помещенных в основном корпусе гражданского законодательства, прежде всего в Гражданском кодексе.

Таким образом, поскольку указанные в ст. 72 Конституции РФ комплексные отрасли законодательства отнесены к совместному ведению Федерации и ее субъектов, нельзя не признать, что Конституция допускает принципиальную возможность издания норм гражданского законодательства по определенному, пусть и весьма ограниченному кругу вопросов на уровне субъектов Федерации. Встает вопрос об условиях и порядке издания таких норм и актов и о действующих здесь ограничителях и ограничениях.

В конечном счете, при обсуждении вопроса о необходимости принятия норм гражданского права только на федеральном уровне или в некоторых случаях и при соблюдении определенных условий и на региональном следует всегда иметь в виду то основание, в силу которого гражданское право в принципе отнесено Конституцией к федеральной компетенции. А это, прежде всего, необходимость обеспечить единство рыночного пространства.

С этих позиций следует, с одной стороны, учитывать, насколько допускаемое или предполагаемое отступление от принципа исключительно федерального уровня правотворчества в области гражданского права могло бы нарушить единство рыночного пространства Федерации, и здесь имеет значение, являются ли данные объекты предметом обращения на общефедеральном рынке или они специфически связаны с определенным местом (недвижимость). С другой стороны, необходимо иметь механизмы, обеспечивающие, во-первых, приоритет федеральных норм гражданского права и, во-вторых, незамедлительную реакцию федерального законодателя в случаях обнаружения недопустимых или нежелательных с точки зрения федеральных властей решений на уровне регионов.

В тех случаях, когда в акты смежных с гражданским законодательством комплексных отраслей законодательства включаются нормы гражданского права - нормы, регулирующие методами гражданского права отношения между не подчиненными друг другу независимыми субъектами хозяйственной деятельности, - необходимо строгое и тщательное согласование этих норм с другими, так или иначе связанными с ними, нормами гражданского права.

Это необходимо потому, что гражданское право образует единую логическую систему, все звенья которой взаимосвязаны и взаимозависимы. Эти взаимосвязь и взаимозависимость требуют, чтобы специальные нормы применялись на базе и с учетом действия общих правил, отступление от которых допускается только строго в установленных специальной нормой пределах, при параллельном действии не только общей части, но и - чего никак нельзя упускать из вида - смежных институтов гражданского права. Сохранение и обеспечение системности действия всего корпуса гражданского права (законодательства) требуют приоритета норм Гражданского кодекса в отношении норм гражданского права, находящихся за его пределами. Отступление от нормы ГК РФ возможно лишь в случаях, предусмотренных самим Кодексом (если возможность отступления не предусмотрена, а его необходимость вызвана реальной жизненной потребностью, следует внести в текст ГК соответствующее изменение).

Необходимо постоянно держать в поле зрения требование неуклонного применения основополагающего принципа - за пределами специальных, в законном порядке установленных норм земельного, лесного и т.п. комплексного законодательства отношения, связанные с правом собственности и иными имущественными правами на соответствующие объекты и их оборотом, подчиняются общим правилам гражданского законодательства. Только тогда гражданское правоотношение сможет нормально функционировать согласно его внутренней природе. Только так может быть обеспечен режим стабильности этих отношений, уверенности субъектов хозяйствования в результатах своих действий и, следовательно, обеспечена экономическая эффективность хозяйствования. Поэтому любое отступление от правил ГК должно быть тщательно взвешено и продумано.

Анализируя возможность нахождения в региональном законодательстве норм гражданского права, отметим: если бы законодатель считал, что субъекты Федерации могут издавать только нормы властно-управленческого характера в составе перечисленных в ст. 72 Конституции комплексных отраслей законодательства, зачем бы ему было перечислять в данной статье все эти отрасли? Ведь в п. "к" ч. 1 ст. 72 административное законодательство все в целом отнесено к предмету совместного ведения Федерации и ее субъектов.

Согласно п. 2 ст. 12 ФЗ от 24 июня 1999 г. "О принципах и порядке разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Федерации" до принятия федерального закона по вопросам совместного ведения субъекты Федерации вправе осуществлять по этим вопросам собственное правовое регулирование, но после принятия федерального закона нормативные акты субъекта Федерации приводятся в соответствие с ним.

Таким образом, единство гражданского законодательства зависит в первую очередь от содержания федеральных законов. Реализация этого принципа целиком находится в руках федерального законодателя. Он может прямо указать вопросы совместной компетенции, которые могут быть решены только федеральным законом, и те, решение которых предоставлено регионам, как это сделано, например, в ЗК и в ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения". В силу ст. 3 ГК РФ любые нормы гражданского права, в каком бы нормативном акте они ни находились, включая акты комплексных отраслей совместной компетенции, должны соответствовать нормам ГК. Это значит, что любое отступление от норм ГК (федерального законодательства) возможно лишь в случаях, предусмотренных самим ГК (федеральным законодательством).

Регионализация законодательства в отраслях, отнесенных Конституцией РФ к совместному ведению Федерации и ее субъектов, возможна лишь в тех случаях и тогда, когда это допускает федеральный законодатель посредством своего умолчания, своей бездеятельности, то есть тем, что, в сущности, допускает пробел в законе, который в отраслях совместной компетенции восполняет региональный законодатель. По существу, здесь налицо молчаливое делегирование полномочий, при котором, во-первых, продолжает действовать принцип ст. 3 ГК: отступление от нормы, содержащейся в тексте ГК, возможно только в случаях, предусмотренных самим ГК, а, во-вторых, оно всегда может быть аннулировано путем издания соответствующего федерального закона[17].

Конечно, можно поставить вопрос, насколько правильно - обоснованно и целесообразно отнесение перечисленных в ст. 72 Конституции комплексных отраслей законодательства к совместной компетенции Федерации и ее субъектов. Думается, это решение правильное. Оно базируется не только на федеративном характере государственного устройства и разнообразии природного характера и жизненного уклада различных регионов огромной страны. Оно оправдывается еще и медлительностью и не оправданной разумными причинами неповоротливостью федерального законодателя. Активная деятельность региональных законодателей может и должна способствовать более активной и адекватной требованиям жизни законодательной работе на федеральном уровне, о чем свидетельствуют приведенные материалы регионального земельного законодательства. Активность субъектов Федерации явно способствовала столь необходимому пробуждению долго молчавшего федерального законодателя.

С другой стороны, не исключено, что активизация и совершенствование законотворчества на федеральном уровне могут дать основания для конституционного сужения законодательной компетенции регионов.

Глава 2 Состав гражданского законодательства

2.1 Состав гражданского законодательства

Гражданско-правовые нормативные акты, традиционно охва­тываемые понятием гражданского законодательства, составляют определенную систему, построенную по иерархическому принци­пу. Содержание этой системы предопределено нормами Консти­туции, которая имеет высшую юридическую силу в отношении любых законов и других нормативных актов (и возглавляет всю систему действующего законодательства).

Прежде всего, необходимо отметить, что в состав этой системы теперь могут входить лишь акты федеральных государственных органов, поскольку в соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ гражданское законодательство составляет предмет исключитель­ной федеральной компетенции. Никакие акты, содержащие нор­мы гражданского права, не вправе принимать ни органы субъек­тов Федерации, ни иные государственные органы или органы местного самоуправления. Если такие акты были приняты до мо­мента введения в действие части первой ГК РФ (1 января 1995 г.), они сохраняют силу лишь в части, не про­тиворечащей ему.

Как отмечал Г. Ф. Шершеневич, обычное право «имеет такую же силу, как и закон - "повальный обычай, что царский указ". Только действие обычного права начинается там, где молчит закон. ...Обычное право не выдерживает при сопос­тавлении с нормами законодательными, как имеющими повелительный характер, так равно и с теми, которые имеют только восполнительное значение. Сила заве­денного порядка иная - он только восполняет волю контрагентов... Поэтому за­веденный порядок, как и договор, несомненно, устраняет применение восполни-тельного закона, который и рассчитан на его отсутствие»[18].

Вместе с тем следует учитывать, что нормы гражданского пра­ва могут содержаться и в актах некоторых других отраслей зако­нодательства, отнесенных к совместному ведению Федерации и ее субъектов (п. «к» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ). К их числу относит­ся, например, жилищное законодательство, которое состоит из комплексных нормативных актов, содержащих нормы как граж­данского, так и административного права (таков, в частности, Жи­лищный кодекс РФ). Указанные акты могут, следовательно, принимать­ся и субъектами Федерации, но не могут противоречить нормам федеральных законов (ч. 2 и 5 ст. 76 Конституции РФ).

По своей юридической силе гражданско-правовые акты рас­пределяются на три группы:

1) обладающие высшей юридической силой федеральные законы - нор­мативные акты, принятые Государственной Думой РФ[19];

2) носящие подзаконный характер указы Президента РФ и постановле­ния федерального Правительства;

3) нормативные правовые акты иных федеральных органов исполнитель­ной власти (министерств, агентства и ведомств).

Составляющие первую группу актов законы возглавляются ГК РФ и охватываются понятием гражданское законодательство (п. 2 ст. 3 ГК). Иначе говоря, действующий за­кон придает этому термину весьма узкое значение (считая, в част­ности, что акты исполнительной власти не могут включаться в ка­тегорию законодательства, поскольку данная ветвь власти лишена права законодательствовать). Президентские указы и постановле­ния федерального Правительства охватываются понятием иные правовые акты (ч. 1 ст. 15 Конституции РФ и п. 3 - 6 ст. 3 ГК РФ). Наконец, акты федеральных министерств и ведомств составляют понятие нормативные правовые акты федеральных органов испол­нительной власти.

Данная терминология, последовательно проведенная в нормах ГК, несколько отличается от традиционно используемой в теории. Она, однако, избрана не случайно. С ее помощью не только под­черкивается различие в юридической силе гражданско-правовых актов, но и устанавливаются ограничения подзаконного нормо-творчества в сфере гражданского права. Если при формулировке конкретного правила в ГК допускается возможность его конкре­тизации или установления иного решения «законодательством» (либо «законом»), это означает, что такая конкретизация или иное решение не могут устанавливаться никакими актами исполнитель­ной власти. Если же Кодекс предусматривает возможность уста­новления отличных от его правил предписаний «иными Право выми актами» (ср., например, ст. 136 ГК), то по этим вопросам возможно принятие президентского указа или правительствен­ного постановления, но не ведомственного нормативного акта[20].

При отсутствии же таких указаний нормы Кодекса или иного федерального гражданско-правового закона вообще не подлежат конкретизации и тем более изменениям, ибо законодатель счел соответствующую регламентацию исчерпывающей. Ведь согласно п. 4 ст. 3 ГК даже постановления федерального Правительства, со­держащие нормы гражданского права, могут приниматься им лишь на основании и во исполнение федеральных законов или прези­дентских указов, т. е. основываться на актах более высокого уров­ня. Только указы Президента РФ, касающиеся гражданско-право­вых отношений, могут приниматься по вопросам, прямо не урегулированным федеральными законами, но лишь при отсутст­вии специальных указаний законодательства на то, что данный вопрос может быть урегулирован исключительно законом и в со­ответствии с ним (п. 3 ст. 3 ГК). Строгое соблюдение изложенных правил призвано сделать гражданское законодательство четкой и непротиворечивой систе­мой, избавив его от многочисленных неувязок, пробелов и проти­воречий, которыми изобилует действующий правопорядок. С этой целью предусмотрен, в частности, запрет применения судом про­тиворечащего закону акта государственного органа (ст. 12 ГК), т. е. акта исполнительной власти[21].

Нормы гражданского права нередко содержатся также в актах комплексного характера, посвященных регламентации хозяйствен­ной, в том числе предпринимательской, деятельности и носящих в целом публично-правовой характер (например, в актах финансо­вого, земельного и даже административного законодательства). Вообще, правовое регулирование хозяйственной (экономической) деятельности в той или иной форме осуществляется многими раз­личными отраслями публичного и частного права, взаимодейству­ющими между собой. Соответственно этому межотраслевыми по своей юридической природе становятся и многие акты законода­тельства, регламентирующего эту сферу.

Потребность в систематизации такого законодательного мас­сива порождает идеи о возможностях его специальной, самостоя­тельной кодификации. Кодификации, в том числе в сфере граж­данского (частного) права, обычно носят отраслевой характер, охватывая в основном однородные по юридической природе нор­мы. В этой связи можно оценить появившиеся в последние годы предложения о принятии Торгового или Предпринимательского кодекса за счет обособления части законодательного материала, традиционно содержавшегося в гражданских кодексах.

Торговый кодекс, как свидетельствует исторический опыт, зна­менует собой обособление торгового права. В этом шаге, как уже отмечалось, отечественный правопорядок не испытывал и не ис­пытывает никакой реальной потребности. Торговые кодексы, как показывает и зарубежная законотворческая практика, никогда не решали задач упорядочения и систематизации законодательства. Классические торговые кодексы, действующие во Франции и Гер­мании (принятые соответственно в 1807 и 1897 гг.), всегда рассмат­ривались как специальные законы по отношению к гражданским, кодексам. При этом законодательное развитие пошло помимо них - в виде принятия самостоятельных законов об акционерных и других хозяйственных (торговых) обществах и товариществах, о ценных бумагах, биржах, страховании, банкротстве и т. д., кото­рые даже не основывались на каких-либо предписаниях этих ко­дексов.

Приводимый иногда в качестве примера Единообразный тор­говый кодекс США 1952 г. является не законом, а модельным (ре­комендательным) актом, ратифицированным хотя и большинством штатов, но в самых разнообразных редакциях и с самыми различ­ными изменениями и поправками, значительно отличающимися друг от друга. Он не имеет Общей части и охватывает лишь неко­торые основные институты предпринимательского оборота. По­этому его вообще невозможно считать торговым кодексом в тра­диционном, «континентальном» понимании.

Как отмечалось ранее, современное законодательное развитие нигде не пошло по пути особой кодификации торгового права, параллельной или подчиненной общей гражданско-правовой ко­дификации. Печальным памятником некомпетентности законодателя останется принятый в 1993 г. Кодекс торгового оборота Республики Калмыкия, по сути представляю­щий собой бессистемный набор правил, заимствованных составителями из ЕТК США, Венской конвенции о международной купле-продаже и отечественных по­ложений о поставках. Расходясь к тому же с федеральной Конституцией, этот акт не может быть предметом серьезного рассмотрения. Напротив, новые гражданские кодексы обычно вклю­чают нормы, регулирующие как общий имущественный, так и пред­принимательский оборот. По этому пути идет и обновление старых кодексов прошлого века, в частности готовящаяся уже несколько лет реформа обязательственного права Германского гражданско­го уложения.

Нельзя признать обоснованными и предложения о создании Предпринимательского кодекса, базирующиеся на идее самостоя­тельного «предпринимательского» (а ранее - «хозяйственного») права. Такой закон не может иметь отраслевого характера (о чем говорит бесплодность попыток создания для него сколько-нибудь развитой и непротиворечивой Общей части), а сфера его предпо­лагаемого применения, как и сфера «предпринимательского пра­ва», оказывается безбрежной и неопределенной, ибо касается боль­шинства правовых отраслей (не говоря уже об отсутствии исторических прецедентов принятия такого рода законов). Невозможно поэтому и решение им задачи систематизации всего этого огромного массива разнородных законодательных актов. Реали­зация идеи создания такого необычного документа, как особый Предпринимательский кодекс, внесла бы лишь путаницу и недо­разумения в систему законодательства о предпринимательстве, повсеместно так или иначе основанную на разделении частных и публичных начал[22].

Следовательно, законодательство, регулирующее хозяйствен­ную деятельность, может подвергаться систематизации в формах инкорпорации или консолидации, но не кодификации. Последняя, как правило, носит отраслевой характер (межотраслевая, комплек­сная кодификация применяется в отдельных, узких сферах хозяй­ственной деятельности, например в транспортной). Вместе с тем, представляя собой массив комплексных нормативных актов, такое законодательство может содержать и гражданско-правовые нор­мы и в этом смысле является одним из источников гражданского права.

Международные договоры. Речь идет, прежде всего, о различных многосторонних между­народных договорах (конвенциях), участницей которых является Россия (как в собственном качестве, так и в роли правопреемника Союза ССР). Как источник гражданского права международные договоры Российской Федерации имеют приоритет перед ее граж­данским законодательством. В случае, когда такой международ­ный договор предусматривает иные правила, нежели националь­ное гражданское законодательство, применению подлежат правила этого договора (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК).

При этом международные договоры применяются к граждан­ским правоотношениям непосредственно, если только из самого договора не следует необходимость издания для его применения внутригосударственного акта. Например, Конвенция ООН о до­говорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция) подлежит непосредственному применению в качестве российского права (однако не к отношениям российских субъек­тов, а к тем ситуациям, на которые она распространяется в соответствии со своей сферой действия, обозначенной в ст. 1, т. е. к тем случаям, когда к договорам международной купли-продажи подлежит применению российское право).

Парижская конвенция по охране промышленной собственнос­ти 1883 г, установила, что условия подачи заявки и регистрации товарных знаков определяются национальным законодательством страны-участницы (ч. 1 ст. 6). В соответствии с этим в России при­нят специальный Закон от 23 сентября 1992 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения това­ров». Сказанное относится и к двусторонним международным договорам РФ, которые тоже могут быть источниками граждан­ского права (например, договоры о взаимной защите иностран­ных инвестиций).

Что касается общепризнанных принципов и норм международ­ного права, то они, как и общие принципы гражданского права, определяют содержание и применение соответствующих граждан­ско-правовых норм. Их примером может служить принцип запре­та ухудшения правового положения (дискриминации) иностран­ных граждан или юридических лиц по сравнению с национальными субъектами права.

Иные правовые акты, имеют подзаконный характер. Тем не менее при наличии прямого указания в ГК (или в ином федеральном законе) соответствующее отношение может быть урегулировано ими иначе, чем это предусмотрено в правилах Кодекса или другого закона.

Наибольшей юридической силой среди подзаконных норматив­ных актов обладают президентские указы. В сфере, прямо не уре­гулированной нормами закона, правила указов у нас, по сути, имеют такое же значение, что и закон, разумеется, если они не содержат прямых противоречий ему).

В соответствии с постановлением Съезда народных депутатов РСФСР от 1 ноября 1991 г. «О правовом обеспечении экономичес­кой реформы» проекты президентских указов, издаваемые «в це­лях оперативного регулирования хода экономической реформы и находящиеся в противоречии с действующими законами», пред­ставлялись на утверждение в парламент и в случае их неотклонения в семидневный срок вступали в силу, т. е. тем самым приобре­тали силу большую, чем закон. Этот порядок действовал в 1991 - 1992 гг. и в настоящее время уже не используется. В случае проти­воречия президентского указа закону теперь применяется закон как акт высшей юридической силы (п. 5 ст. 3 ГК).

Многие указы Президента РФ по вопросам экономического развития содержат гражданско-правовые нормы. Те из них, кото­рые были изданы до принятия ГК или предусмотренных им зако­нов и содержат противоречащие им правила, теперь могут приме­няться лишь в части, соответствующей предписаниям Кодекса. Президентские указы, изданные по вопросам, которые согласно ГК могут теперь регулироваться только законами, сохраняют дей­ствие до принятия соответствующих законов[23].

Правительственные постановления, содержащие нормы граж­данского права, должны не только соответствовать ГК, другим федеральным законам и президентским указам, но и могут теперь приниматься лишь «на основании и во исполнение» перечислен­ных актов более высокой силы (п. 4 ст. 3 ГК). При несоблюдении этого ограничения они не подлежат применению (п. 5 ст. 3 ГК). Речь при этом идет лишь о тех правительственных постановлени­ях, которые имеют гражданско-правовое значение.

В сфере хозяйственной деятельности федеральное правитель­ство принимает большое количество нормативных актов, главным образом комплексного характера, содержащих нормы гражданско­го права. Ряд правительственных постановлений принят по вопро­сам, которые согласно ГК могут регулироваться только законами. В этом случае они, как и президентские указы, сохраняют силу до принятия соответствующего закона и в части, не противоречащей Кодексу.

Здесь также сохраняется действие некоторых постановлений Правительства СССР, принятых по вопросам, пока прямо не уре­гулированным российскими законами или иными правовыми ак­тами. Примером такого акта может служить Устав внутреннего водного транспорта 1955 г. Названные постановления действуют на том же основании и с теми же ограничениями, что и сохраняю­щие силу союзные законы, т. е. до принятия соответствующих рос­сийских актов и в части, не противоречащей российским законам и иным правовым актам.

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти.

Нормативные акты федеральных министерств и ведомств в сфере гражданского права формально обладают наименьшей юри­дической силой. Более того, само их принятие здесь обусловлено наличием прямого указания на такую возможность в акте более высокого уровня - законе, либо президентском указе, или прави­тельственном постановлении, одновременно опре­деляющем и пределы ведомственного нормотворчества. Это свя­зано с постоянными, не прекращающимися попытками многих министерств и ведомств исказить в принимаемых ими правилах содержание закона в угоду ведомственным интересам.

Поэтому все ведомственные нормативные акты, касающиеся прав, свобод и обязанностей граждан, а также все аналогичные акты межведомственного, характера подлежат обязательной госу­дарственной регистрации в Министерстве юстиции РФ (в ходе которой осуществляется контроль за законностью их содержания). Не подлежат государственной регистрации лишь нормативные акты Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (аналогич­ная возможность была ей предоставлена и ранее в качестве Фе­деральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку). В результате подавляющее большинство актов данного ведомства имеет прямые противоречия с Гражданским кодексом или други­ми законами.

Законом предусмотрена также обязанность возмещения убыт­ков, причиненных гражданам или юридическим лицам в результа­те издания ведомственного акта, не соответствующего закону или иному правовому акту (ст. 16 ГК). Все эти меры призваны содей­ствовать установлению должного порядка в ведомственном нормотворчестве.

В сфере гражданского права сохраняют силу некоторые нор­мативные акты министерств и ведомств бывшего Союза ССР (в частности, Госбанка СССР, транспортных министерств и др.). Их действие ограничено теми же пределами и условиями, что и дей­ствие иных общесоюзных актов: отсутствие регламентации в рос­сийских нормативных актах и соответствие действующему зако­нодательству и иным правовым актам (в том числе общесоюзным актам более высокого уровня, сохраняющим юридическую силу).

2.2 Гражданский кодекс РФ как источник гражданского права

Первый в истории страны ГК был принят в период нэпа в 1922 г., создав правовую базу для восстановления элементов частного хозяйственного оборота. По своей юридической технике ГК 1922 г. отражал в целом традиции романо-германского права. В то же время советское государство никогда не признавало идеи частного права, оставляя за собой право вмешиваться в любые хозяйственные отношения в общественных интересах. С ликвидацией нэпа в конце 1920-х гг.[24] положения ГК о частном предпринимательстве утратили силу и советское гражданское право приобрело относительно законченный вид. В сфере хозяйственной жизни центральной категорией стала социалистическая ("общенародная") собственность, выступавшая в государственной и кооперативной форме. На место частной инициативы пришло плановое сверхцентрализованное управление экономикой. В этой связи многими учеными стала отстаиваться концепция хозяйственного права, которое должно было регулировать хозяйственный оборот административными методами, тогда как за гражданским правом останется регулирование имущественных отношений граждан. В итоге победила идея единого регулирования имущественных отношений: второй ГК РСФСР, принятый в 1964 г., распространял свое действие как на граждан, так и на социалистические организации.

Новый этап в развитии отечественного гражданского права начался на рубеже 1980-1990-х гг. В 1986 г. в СССР была разрешена индивидуальная трудовая деятельность, в 1987 г. издано постановление о совместных предприятиях, в 1988 г. - новый закон о кооперативах. Российский законодатель в конце 1990 г. легализовал частную собственность и частное предпринимательство[25].

Основы новых экономических отношений были закреплены в Конституции РФ 1993 г., согласно которой в РФ гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности; признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности (ст.8). Земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности (ч.2 ст.9). Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п.1 ст.34).

В связи с введением в действие нового Гражданского кодекса Российской Федерации, части первой (1994), части второй (1996), части третьей (2002), принятию которых предшествовали широкие научные обсуждения и многолетняя подготовительная работа, можно считать, что система гражданского законодательства в современной России сложилась.

Новый Гражданский кодекс Российской Федерации содержит развернутую регламентацию всех важнейших отношений и институтов гражданского права, характерных для рыночной экономики, и называет в своих статьях около 30 основных федеральных законов в области гражданского права, которые подлежат разработке и изданию. Ряд таких законов уже принят: это федеральные законы "Об акционерных обществах" (1995) , "Об актах гражданского состояния" (1997), "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (1997) , "Об обществах с ограниченной ответственностью" (1998), "О несостоятельности (банкротстве)" (2002) , "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (1998), Воздушный кодекс (1997), Транспортный устав железных дорог (1998).

В настоящее время достигнута известная полнота регулирования деятельности некоммерческих организаций с принятием федеральных законов "О некоммерческих организациях", "Об общественных объединениях", "О товариществах собственников жилья", "О свободе совести и религиозных объединениях".

Представленная в Гражданском кодексе система институтов и норм частного права отражает также и специфику регулирования предпринимательских отношений и применения к ним общегражданских институтов и норм. В Гражданском кодексе названы основные законы в области предпринимательской деятельности, подлежащие принятию, некоторые из которых уже изданы. Это исключает необходимость в разработке специального Хозяйственного (Торгового) кодекса, что предлагалось некоторыми юристами и экономистами.

С 1 марта 2002 г. вступила в силу часть третья Гражданского кодекса Российской Федерации. До этого за пределами Гражданского кодекса находилась такая важная сфера экономической жизни, как наследственное право, право интеллектуальной собственности и международное частное право. Эти отношения регулировались отдельными нормативными актами, во многом устаревшими, противоречащими друг другу и реалиям жизни. Вот почему принятие третьей части Гражданского кодекса, регулирующей названные выше отношения, стало большим событием в экономической жизни страны. Нужно еще учитывать, что Гражданский кодекс - это настольная книга каждого предпринимателя. Часть третья содержит два раздела: наследственное право и международное частное право. Она не механически суммирует уже существующие нормы в этих областях, а вносит существенные изменения в правовое регулирование наследования и гражданско-правовых, семейных и трудовых отношений с иностранным, или международным, элементом.

Наиболее существенными новеллами части третьей Гражданского кодекса являются первоочередность наследования по завещанию и расширение круга наследников по закону.

В целом создаваемая в России система гражданского законодательства традиционно (гражданские кодексы имеются в большинстве современных государств, учитывает исторический опыт России и является понятной и простой. В статье 3 Гражданского кодекса закреплен принцип иерархии гражданского законодательства, что должно обеспечивать единство и согласованность норм Гражданского кодекса, издаваемых на его основе и в его развитие законов, указов Президента и постановлений Правительства Российской Федерации. Существенно менять эту систему, во всяком случае в ближайшие годы, нет никаких оснований[26].

Центральным, стержневым актом гражданского законодатель­ства России является Гражданский кодекс РФ. Этим положением он обязан не только общему характеру содержащихся в нем правил, но и требованию о том, чтобы все иные гражданские законы, а так­же законы, содержащие нормы гражданского права, хотя бы и при­нятые после введения в действие Гражданского кодекса, соответ­ствовали его предписаниям (п. 2 ст. 3). Следовательно, при коллизии норм ГК и других федеральных гражданских законов необходимо руководствоваться правилами Кодекса.

Гражданский кодекс РФ принимается частями. Первая часть Кодекса была принята Государственной Думой 21 октября 1994 г. и введена в действие с 1 января 1995 г. (за исключением гл. 4 «Юридические лица», вступившей в силу со дня официально­го опубликования части первой ГК РФ - 8 декабря 1994 г.). В своих трех разделах она охватывает общие положения (Общую часть) гражданского пра­ва, правила о вещных правах и Общую часть обязательственного права. Вторая часть Кодекса принята Государственной Думой 22 декабря 1995 г. и введена в действие с 1 марта 1996 г. Она вклю­чает один, самый большой по объему раздел, посвященный отдель­ным видам обязательств (договорных и внедоговорных). Третья, завершающая часть Кодекса, содержит два раздела, посвященные соответственно наслед­ственному праву, и международному час­тному праву[27].

Принятие частями такого крупного закона, как Гражданский кодекс (а по сво­ему объему это самый большой закон из числа принятых в России после 1917 г.), известно как отечественной, так и зарубежной законотворческой практике. В част­ности, до Октябрьской революции в Государственную Думу была внесена лишь одна книга Гражданского уложения - «Об обязательствах» (регламентировавшая, кстати, в единстве как гражданские, так и торговые отношения, но, к сожалению, так и не принятая в окончательном виде). Один из наиболее современных граждан­ских кодексов высокоразвитых стран - ГК Нидерландов принимается частями (книгами) на протяжении ряда последних десятилетий и до сих пор не завершен.

Гражданский кодекс РФ является третьим по счету в российс­кой истории. Первый Гражданский кодекс был принят в 1922 г. в период нэпа и знаменовал собой окончательное признание новой властью имущественного (товарно-денежного) оборота. Он учи­тывал многие положения дореволюционного проекта Гражданско­го уложения, хотя, разумеется, прежде всего закреплял экономи­ческие основы нового строя. В 1961 - 1964 гг. была осуществлена вторая кодификация гражданского законодательства. Она выра­зилась в принятии общесоюзных Основ гражданского законода­тельства 1961 г. и в разработанных на их базе (а потому в значи­тельной мере дублировавших друг друга) республиканских гражданских кодексах (ГК РСФСР был принят одним из послед­них, в 1964 г.). Эта кодификация в полной мере отражала характер о государственной, плановой экономики и другие особенности тог­дашнего общественного строя[28].

Основную же роль в реформировании имущественных отно­шений в России должны были сыграть ее собственные законы и президентские указы. Нередко они содержали взаимные (и даже внутренние) противоречия и, как правило, отличались низким уровнем юридической проработки. Созданный ими беспорядок в организации имущественного оборота сделал особенно насущной задачу новой гражданско-правовой кодификации, которая и ре­шается принятием ГК РФ. И с этой точки зрения основополагающее место ГК в системе источников гражданского права приобретает принципиальное значение[29].

Предмет гражданского права составляют столь многообразные и сложные отношения, что все они с необходимой мерой детализации не могут быть урегулированы даже таким крупным, объем­ным законом, как Гражданский кодекс. Для этого необходимы многие другие законы, развивающие и конкретизирующие его пра­вила и институты. ГК прямо предусмотрел в ряде своих норм необходимость принятия нескольких десятков таких законодатель­ных актов, как бы закрепив тем самым основную структуру всей отрасли гражданского законодательства. Часть из этих законов, главным образом о статусе отдельных юридических лиц, уже приня­та, а часть находится в стадии разработки и обсуждения законода­телем. Следует иметь в виду, что при наличии прямого указания в ГК иной федеральный закон может урегулировать соответствую­щее отношение иначе, чем предусмотрено Кодексом.

Кодекс существенно повысил роль законов в регулировании имущественных отношений, установив в своих нормах прямые от­сылки к конкретным законам. Тем самым,

во-первых, исключено, по крайней мере, на будущее время, регулиро­вание соответствующих отношений подзаконными актами;

во-вторых, сфера прямой законодательной регламентации теперь су­щественно расширена;

в-третьих, предусмотрено создание системы согласованных конкрет­ных законов, опирающихся на единую законодательную базу, к при­нятию которых обязан сам законодатель.

По мере реализации этих положений гражданское законода­тельство приобретает все более отчетливые черты единой коди­фицированной системы.

К сожалению, отечественный законодатель не всегда последо­вательно учитывает и реализует собственные намерения. Кроме того, нормы и даже институты гражданского права, как уже отме­чалось, часто формулируются им в комплексных законах, нередко не вполне соответствующих общим положениям гражданского права (например, в законах о ценных бумагах, банковской деятель­ности и т. д.). Для устранения негативных последствий такой ситу­ации, ведущей к появлению противоречий в законодательстве, должны использоваться правила п. 2 ст. 3 ГК.

2.3 Действие гражданского законодательства во времени, в пространстве и по кругу лиц

Регулирование отношений, входящих в предмет гражданского права, осуществляется действующими гражданско-правовыми нор­мативными актами. Как показала многолетняя практика, эти акты, особенно подзаконного характера, отличаются нестабильностью, объективно отражая высокий динамизм самих имущественных и неимущественных отношений. В условиях социально-экономичес­ких преобразований нестабильными становятся даже гражданские законы. Это придает особое значение точному определению мо­ментов вступления соответствующего нормативного акта в силу и прекращения его действия, а также установлению действующей официальной редакции его текста.

Нормативные акты, содержащие нормы гражданского права, подлежат обязательному официальному опубликованию. Такое опубликование важно и для определения момента вступления со­ответствующего акта в силу, и для ознакомления с содержанием его правил всеми участниками правоотношений. Кроме того, офи­циальное опубликование содержит и официальный (общеобяза­тельный, общепринятый) текст такого акта, которым и надлежит руководствоваться[30].

В соответствии с ч. 1 ст. 105 Конституции РФ федеральные за­коны принимаются Государственной Думой. Поэтому они счита­ются принятыми с момента их принятия Государственной Думой в окончательной редакции (а не с момента одобрений Советом Фе­дерации или подписания Президентом РФ). В течение 7 дней пос­ле подписания закона Президентом РФ акт подлежит официаль­ному опубликованию в «Российской газете» или в «Собрании законодательства Российской Федерации». По истечении 10 дней после дня первой публикации полного текста закона он вступает в силу, если иной порядок не предусмотрен в самом законе. Официальной считается, таким образом, первая публикация полного текста закона в «Российской газете» или в «Собрании законодатель­ства Российской Федерации».

В некоторых законах прямо устанавливается иной порядок вступления их в силу. Он может быть связан с необходимостью немедленного введения в действие нового закона, но может преду­сматривать и более поздний по сравнению с общепринятым срок, связанный с необходимостью подготовки участников правоотно­шений к применению нового закона. При принятии кодекса или иного крупного закона, вносящего значительные изменения в за­конодательство, иногда принимается специальный закон о поряд­ке введения в действие основного закона («вводный закон»). Меж­дународные договоры, в которых участвует Российская Федерация, обычно вводятся в действие путем принятия законов об их рати­фикации (и официально публикуются вместе с этими законами).

Иные правовые акты (президентские указы и правительствен­ные постановления) также подлежат обязательной официальной публикации (за исключением актов или их отдельных положений, содержащих сведения, которые составляют государственную тай­ну или носят конфиденциальный характер) в «Российской газете» или в «Собрании законодательства Российской Федерации» в те­чение 10 дней после дня подписания. Указы Президента РФ всту­пают в силу в течение 7 дней после дня их первого официального опубликования либо со дня их подписания. Постановления феде­рального Правительства, затрагивающие права, свободы и обязан­ности граждан, вступают в силу по истечении 7 дней после дня их первого официального опубликования, а иные - со дня их подпи­сания. Однако как в указах, так и в правительственных постанов­лениях может предусматриваться и иной порядок вступления их в силу[31].

Необходимо учитывать, что до 1994 г. Законы РСФСР, а затем Российской Федерации официально публиковались в «Ведомос­тях Верховного Совета РСФСР» («Ведомостях Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР», «Ведомостях Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ»), а также в «Российской газете».

В связи с сохранением действия на российской территории ряда актов бывшего Союза ССР (или их отдельных разделов и норм) возникает необходимость использовать их официальный текст, а также определить момент вступления их в силу. Следует иметь в виду, что официальная публикация законов Союза ССР и актов, имеющих силу закона, проводилась в «Ведомостях Верховного Совета СССР» (или «Ведомостях Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР»), а также в газете «Известия»; постановлений Совета Министров СССР - в «Собрании поста­новлений Правительства СССР» (СП СССР); актов министерств и ведомств СССР — в «Бюллетене нормативных актов министерств и ведомств СССР».

Нормативные правовые акты федеральных органов исполни­тельной власти, как уже отмечалось, подлежат не только офици­альному опубликованию, но во многих случаях и особой государ­ственной регистрации. Затем в срок не позднее 10 дней после дня регистрации они должны быть опубликованы в газете «Российские вести» (либо также в «Бюллетене нормативных актов федераль­ных органов исполнительной власти»). Официальному опублико­ванию не подлежат только те ведомственные акты или их отдель­ные положения, которые содержат сведения, составляющие государственную тайну или имеющие конфиденциальный характер[32].

Лишь после такого опубликования они вступают в силу. Акты, не прошедшие государственную регистрацию либо зарегистриро­ванные, но не опубликованные в указанном порядке, не влекут правовых последствий как не вступившие в силу. На них также нельзя ссылаться при разрешении гражданско-правовых споров. Таким образом, в гражданских правоотношениях должна быть исключена возможность применения неопубликованных или про­тиворечащих закону ведомственных нормативных актов.

Акты гражданского законодательства обычно прекращают свое действие и теряют юридическую силу либо в результате их непос­редственной отмены вновь принятыми актами, либо при наступ­лении прямо указанного в них обстоятельства (как правило, принятия нового акта, причем более высокого уровня, что характерно для подзаконных нормативных актов).

Для многих законов последнего времени, к сожалению, харак­терным стало отсутствие правил об отмене или изменении ранее действовавших норм. В этом случае следует исходить из того, что вновь принятый нормативный акт по общему правилу погашает полностью или в соответствующей части действие ранее принято­го по этому же поводу акта такой же или более низкой юридичес­кой силы (например, правила нового закона парализуют действие соответствующих правил ранее принятых законов и подзаконных актов). Законом, однако, может быть установлено и иное положе­ние. В частности, правило о необходимости соответствия ГК РФ гражданско-правовых норм, содержащихся в других законах (п. 2 ст. 3), указывает на необходимость руководствоваться нормами Кодекса даже при их коллизии нормам иных федеральных зако­нов (если, разумеется, в Кодекс при этом не было внесено измене­ний, устраняющих такие коллизии).

Гражданско-правовые нормативные акты, будучи федеральными, вступают в силу на всей российской территории. При этом по общему правилу не имеют обратной силы и применяются лишь к тем отношениям», которые возникли после введения акта в действие (п.1 ст. 4 ГК).).

Это традиционное для всякого развитого правопорядка по­ложение знает, однако,  и ряд необходимых исключений. Прежде всего, сам гражданский закон может предусмотреть распространение своего действия на отношения, возникшие до вступления его в силу. Так, закон о введении в действие части второй ГК (ст. 12) распространил действие новых правил о возмещении вре­да, причиненного жизни и здоровью гражданина (в том числе по­вышающих объем возмещения), на случаи причинения такого вре­да, происшедшие за три года до вступления в силу соответствующих правил Кодекса (если указанный вред остался не возмещенным). Этот же Закон (ст. 11) распространил действие новых правил об охране прав и интересов вкладчиков на отношения, связанные с привлечением денежных средств во вклады, также возникшие до принятия второй части ГК (и сохранившиеся на момент введения его в действие).

Едва ли, однако, можно безоговорочно согласиться с распрос­транением данного положения на действие подзаконных актов. Представляется, что эти последние в принципе не должны содер­жать указаний о придании им обратной силы, если только такая возможность не основана на прямом указании закона.

Другая ситуация связана с длящимся характером многих граж­данских правоотношений. Если, например, закон изменил продол­жительность давностного срока по какому-либо требованию, воз­никшему до введения его в действие, но предъявленному в суд после этого момента, то какой срок — старый или новый - дол­жен в этом случае применяться (разумеется, при отсутствии спе­циальных прямых указаний закона на этот счет)? В соответствии с общим правилом п. 2 ст. 4 ГК новый закон применяется также к правам и обязанностям, которые возникли хотя и после введения его в действие, но на основе существовавших до этого момента Правоотношений. Следовательно, требование, предъявленное в суд после введения в действие нового Закона, подпадает под действие новых давностных сроков, хотя его основой и служит ранее возник­шее правоотношение[33].

Особые правила предусмотрены для договоров, заключенных до введения в действие нового закона (устанавливающего в этом отношении обязательные, императивные предписания), но испол­няемых после этого момента;. С тем, чтобы обеспечить точное, над­лежащее исполнение взятых на себя сторонами договора обяза­тельств, отражающее важнейший принцип договорного права, закон сохраняет здесь силу за условиями ранее заключенного договора (п. 2 ст. 4 и п. 2 ст. 422 ГК), несмотря на их противоречие новым императивным правилам. Тем самым, в сущности, как бы продлева­ется действие старого, ранее действовавшего законодательства, на котором основывались условия заключенных договоров[34].

Конечно, в новом законе может быть прямо предусмотрено распространение его действия и на отношения, вытекающие из ранее заключенных договоров. Например, Закон о введении в дей­ствие части второй ГК РФ в ч. 1 ст. 8 распространил действие пра­вил Кодекса об основаниях, последствиях и порядке расторжения договоров отдельных видов на все действующие договоры независимо от даты их заключения. В этом случае общее правило п. 2 ст. 422 ГК не применяется.

Как уже отмечалось, федеральный характер гражданского за­конодательства предопределяет его действие на всей российской территории. Ограничение территориального действия правил, ре­гулирующих имущественный оборот, может вводиться лишь фе­деральным законом и только в случаях, когда это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (абз. 2 п. 3 ст. 1 ГК).

Правила гражданского законодательства распространяются на соответствующие отношения российских граждан, юридических лиц и публично-правовых образований. Вместе с тем они приме­няются также к гражданским правоотношениям с участием ино­странцев, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом (абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК). В частности, при известных условиях они могут применяться к договорам российских субъектов права с иностранными контрагентами. Условия и порядок такого применения регули­руются нормами международного частного права[35].

Федеральный закон сам может установить ограничения сферы своего применения определенным кругом лиц. Так, Федеральный закон «Об акционерных обществах» до определенного им момен­та не распространяет действие ряда своих правил на акционерные общества, созданные в результате приватизации государственных и муниципальных предприятий (п. 5 ст. 1).

Изложенные положения в целом применимы и к действию подза­конных нормативных актов, содержащих нормы гражданского права.

Широта и сложность регулируемых гражданским правом отно­шений могут вызвать к жизни ситуации, прямо не урегулированные гражданско-правовыми нормами. Такой пробел, не восполняемый ни условиями заключенного договора, ни обычаями делового обо­рота, устраняется с помощью аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК).

Аналогия закона выражается в том, что к соответствующим отношениям применяются нормы гражданского законодательст­ва, регулирующего сходные отношения. Она допустима при наличии определенных условий.

Во-первых, это существование пробела в законодательстве, не вос­полняемого с помощью предусмотренных законом средств, включая обычаи имущественного оборота.

Во-вторых, (наличие законодательного регулирования сходных отно­шений. Так, «трастовые операции» банков до принятия специальных правил о договоре доверительного управления имуществом факти­чески регулировались нормами о сходных договорах - поручения и комиссии, которые и применялись к «трастовым договорам» при от­сутствии в них каких-либо необходимых условий. В-третьих, {применение аналогичного закона к регулируемым отно­шениям должно не противоречить их существу. Нельзя, например, применять общие положения о сделках к большинству личных неиму­щественных отношений.

Не является аналогией закона отсылка к регламентации сход­ных отношений, установленная законодательным порядком, напри­мер распространение правил о статусе обществ с ограниченной ответственностью на общества с дополнительной ответствен­ностью (п. 3 ст. 95 ГК). Ведь здесь речь идет не о пробеле в законе, а об особом юридико-техническом приеме, способе регулирования.

При отсутствии сходного правового регулирования для кон­кретного отношения может использоваться аналогия права (п. 2 ст. 6 ГК). Смысл ее состоит в определении прав и обязанностей сторон правоотношения на основе не конкретных правовых норм, а общих начал и смысла гражданского законодательства, а также требований добросовестности, разумности и справедливости. Под общими началами гражданского законодательства следует пони­мать, основные принципы гражданско-правового регулирования, а под его смыслом - отраслевые особенности, определяемые спе­цификой предмета и метода гражданского права. Критерии добросовестности, разумности и справедливости обычно применяются в негативном смысле: имея в виду, что решение, соответствующее началам и смыслу гражданского законодательства, не должно быть вместе с тем «недобросовестным», «неразумным» или «несправед­ливым»[36].

Таким образом, аналогия права допустима при наличии пробела в законе, невосполнимого с помощью аналогии-закона (т. е. при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения), а так­же с соблюдением названных выше критериев. При этом реальное применение аналогии права в судебной практике является крайне редким, исключительным случаем.

Следует подчеркнуть, что правила об аналогии закона и аналогии права используются в гражданском праве только при применении законодательства в строгом смысле слова, т. е. феде­ральных законов. Они не могут распространяться на действие под­законных нормативных актов, а имеющиеся в них пробелы не мо­гут восполняться подобным образом[37].

При применении конкретной нормы гражданского права необходимо четко уяснить ее смысл и содержание. Этому служат различные приемы (способы) толкования ее текста, помогающие устранить возникшие неясности в его понимании. К их числу от­носятся грамматическое, логическое, систематическое и истори­ческое толкование. Данные способы толкования являются общи­ми для норм любой отраслевой принадлежности, а потому подробно изучаются в курсе теории государства и права. При при­менении норм гражданского права к ним приходится прибегать наиболее часто в силу обширности и сложности содержания само­го гражданского законодательства.

Толкование гражданско-правовых норм может быть обязатель­ным в случаях, когда его дает государственный орган; который либо сам принял соответствующий акт, либо имеет компетенцию по разъяснению содержания такого акта или актов (легальное толко­вание). Так, пленумы высших судебных органов вправе давать разъ­яснения по вопросам судебной практики, содержащие обязатель­ное для судов толкование действующего законодательства. Поскольку легальное толкование обязательно, оно, по сути, создает новую норму права, причем действующую с обратной силой. Тол­кование закона, которое любой суд дает по конкретному делу, яв­ляется обязательным лишь для данной ситуации и не имеет об­щеобязательного характера (ибо прецедент в отечественном правопорядке не является источником права)[38].

Толкование законодательства, которое содержится в учебной и научной литературе, в том числе в специальных комментариях к законам, является научным (доктрннальным) и не имеет обязательной силы. Однако его авторитетность, основанная на проведен­ном научном анализе и знаниях авторов, может оказывать извест­ное влияние на правотворческую и правоприменительную прак­тику.

Нередко различают также буквальное (называемое иногда аутентическим), ограничительное и расширительное толкование норм в зависимости от соотношения смысла и текста соответству­ющего правила. Подлинный смысл нормы в принципе должен со­впадать с ее текстом, а при их расхождении предпочтение придет­ся отдать тексту, а не намерениям законодателя. Уяснение смысла нормы путем «ограничительного» или «расширительного» толко­вания в действительности всегда сводится либо к логическому, либо к систематическому или иным известным способам толкования (или к их сочетанию). Потому выделение названных выше спосо­бов толкования представляется не вполне обоснованным.

Глава 3 Обычаи делового (имущественного) оборота как источник гражданского права

3.1 Понятие обычаев делового (имущественного) оборота

В ситуации существования многочисленных пробелов в законодательстве особого рассмотрения заслуживают ненормативные источники права. В формировании обычаев делового оборота велика роль практики судебных органов и усмотрения субъектов, о чем и пойдет речь в настоящей статье.В последнее время при разрешении судами гражданских и арбитражных дел все большую значимость приобретают обычаи делового оборота и торговые обыкновения. Применение первых регламентируется некоторыми нормами ГК РФ, чего нельзя сказать о вторых. На Западе в распространении обычаев делового оборота особую роль сыграло обособление интересов делового сообщества. Более того, нормы договорного права, закрепленные и сконцентрированные в своде законодательных правил, применяемых судами, не обязательно являются нормами делового сообщества. С повышением степени обобщенности права и профессионализма законодателя увеличивается пропасть между ними и действительностью мира бизнеса. Поэтому если предприниматели и нуждаются в судах и ценят их как инструмент правовой защиты своих договоров от потребителей, то "в своем собственном мире они предпочитают не затевать судебные тяжбы вообще, или, если они вынуждены разрешить спор, обращаются в третейские суды"[39].

Следует отметить, что в действующем законодательстве Российской Федерации обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того[40], зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Таким образом, в ГК РФ получила закрепление точка зрения, согласно которой, когда речь идет об обычае, суд или арбитраж руководствуются не столько характером обычного поведения, сколько обращаются к правилу, созданному таким поведением. Данное обстоятельство отмечается в работах И. С. Зыкина и П. И. Лукина. Можно в связи с этим утверждать, что содержание обычного правила детерминируется порядком обычного поведения.

Тем не менее, большое значение имеет и наличие объективного носителя, фиксирующего обычай: "В типовых договорах, общих условиях продажи, в типовых оговорках отчасти находят свое отражение и обычаи, сложившиеся в соответствующей отрасли торговли"[41]. Именно такой подход используется при анализе возникновения обычая в международной торговой практике. Он получил закрепление и в ст.427 ГК РФ.

Учеными-юристами по-разному оценивается роль типовых формуляров договоров как носителей обычных правил. Как указывал Л. А. Лунц, "не следует смешивать формуляры или типовые контракты с обычаями".

Подобную точку зрения высказывает И.С. Зыкин: "Обычные правила носят фрагментарный характер, поэтому в типовых договорах и общих условиях наряду с положениями, отражающими в какой-то степени сложившиеся в данной сфере обычаи и обыкновения, содержатся те, которые воспроизводят нормы закона или представляют собой чисто договорные условия. Более того, документ, ранее точно отражавший обычные правила, может в дальнейшем перестать соответствовать обычным условиям торговли вследствие возникновения новых обычаев и обыкновений, пришедших на смену старым"[42]. По мнению французского автора М. Педамона, "гораздо чаще имеет место становление обычного правила без письменной фиксации его в контракте". Именно этим он объясняет неопределенный характер обычных правил.

Многие исследователи отмечают также существенную роль третейского суда (арбитража) как фактора, ограничивающего или расширяющего применение обычая. Непризнание арбитражем некоторого способа действий в качестве обычая препятствует дальнейшему его распространению, и напротив санкционирование (констатация) способствует дальнейшему его распространению и упрочению[43].

Проведенный опрос специалистов крупной оптовой торговой организации и трех ее дочерних обществ, входивших с систему Госснаба СССР, выявил существенное влияние толкований арбитражного суда и разъяснений ведомственных органов на определение условий договоров поставки продукции и товаров с целью защиты контрагентов от действия факторов правовой и политической нестабильности. Также существует тенденция к формированию различных групп, объединенных деловыми интересами интересами государства, интересами потребителей, и увеличению их значения в правовом регулировании отношений оптовой купли-продажи. Указанные результаты заставляют обратить внимание на возросшую роль обычаев делового оборота как источников определения условий договоров[44].

В настоящее время можно привести лишь несколько примеров использования обычных правил в качестве торговых обычаев в оптовой купле-продаже, в основном эти ситуации связаны с недочетами в правовом регулировании. Речь идет о широком употреблении термина "франко", заимствованного из словаря "Инкотермс", для определения базиса поставки в договорах между российскими юридическими лицами. Все чаще используются выработанные самими сторонами понятия ("франко-узел учета", "франко-склад"), которые отсутствуют в последней редакции "Инкотермс" (1990 г.).

При подготовке условий договоров поставки нередко используются положения Особых условий поставки различных видов товаров, утвержденных Госарбитражем СССР. Содержание этого документа находит отражение в условиях некоторых договоров или определяет условия обязательства по поставке как подразумеваемые, т.е. как сложившуюся между сторонами договора практику отношений. Наиболее часто используются положения, в которых указаны: момент исполнения поставщиком обязанности по передаче товара, содержание отгрузочной разнарядки или отгрузочных реквизитов в тексте договора, порядок обязательного привлечения для участия в приемке некондиционных товаров независимой экспертной организации и др.

Современное российское гражданское право придает значение источника права обычаям, сложившимся в сфере обязательственных отноше­ний. При исполнении договорных и иных обязательств их сторо­ны обязаны руководствоваться «обычно предъявляемыми тре­бованиями» при отсутствии специальных требований законода­тельства или условий обязательства (ст. 309 ГК). Такого рода «обыч­ные требования» по существу и представляют собой обычаи имущественного оборота, т. е. сложившиеся в нем в силу неодно­кратного единообразного применения общепринятые правила по­ведения, не выраженные прямо ни в законе (нормативном акте), ни в договоре сторон, но не противоречащие им. Обычаи, таким образом, действуют в случаях отсутствия прямых предписаний в нормативном акте или в договоре. Обычай должен быть сложив­шимся, т. е. достаточно определенным в своем содержании и ши­роко применяемым в имущественном, прежде всего в предприни­мательском, обороте (например, традиции исполнения тех или иных договорных обязательств)[45]. Закон иногда придает юридическое значение и иным обычаям, сложившимся, например, в сфере вещных отношений (ст. 221 ГК).

Понятие обычаев делового оборота впервые в современном российском гражданском праве дается в ст.5 ГК РФ. Имеются в виду сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством (независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе). Это определение примерно соответствует традиционному пониманию торговых обыкновений (обычаев) цивилистами Российской империи. Однако, на наш взгляд, в современных условиях это понятие нуждается в уточнениях.

Обычаи традиционно отличаются от обыкновений. При таком подходе под правовым обычаем понимают фактически сложивше­еся и признаваемое законом общее правило, не выраженное в нор­мативном акте, но подлежащее применению, если иное прямо не установлено законом или соглашением сторон[46]. По существу, обы­чай рассматривается здесь в качестве своеобразной диспозитивной (восполнительной) нормы права («обычное право»). В отли­чие от этого обыкновение - такое сложившееся правило, которым прямо согласились руководствоваться стороны договора и только потому оно приобрело юридическое значение. Иначе говоря, оно представляет собой подразумеваемое условие договора (соглаше­ния партнеров). Если такого условия в договоре нет (или намере­ние сторон руководствоваться им не доказано), обыкновение не учитывается как обязательное правило и при отсутствии специ­альных указаний законодательства или договора.

В основе обыкновений также могут лежать общепризнанные обычаи. В современной международной торговле широко исполь­зуются правила, содержащиеся в разработанных парижской Меж­дународной торговой палатой (МТП) сборниках международных торговых обыкновений («Правилах толкования международных торговых терминов Инкотермс» в редакции 1990 г., «Унифициро­ванных правилах и обычаях для документарных аккредитивов» в редакции 1993 г. и др.).

Все они представляют собой неофициальную систематизацию таких обыкновений, приобретающих юридическое значение лишь для конкретного договора в случае ссылки на них контрагентов.

От обыкновений отличается «заведенный порядок». Он пред­ставляет собой практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимо­связях, и хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумева­емую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу. Такой порядок (сложившаяся практика взаимоотношений) совсем не обязательно составляет какой-либо обычай или обыкновение имущественного оборота. По сути, он также отражает подразуме­ваемые сторонами условия конкретного договора, а потому отме­няет в соответствующей части действие как диапозитивного пра­вила закона, так и обычая.

Однако ни обыкновения, ни заведенный порядок, как и усло­вия конкретных договоров, не являются источниками права, т. е. формой выражения общеобязательных правовых норм. Этим они принципиально отличаются от обычаев, хотя по своей юриди­ческой силе в некоторых ситуациях, как показано выше, и превос­ходят их.

Различие понятий обычая, обыкновения и заведенного поряд­ка (практики взаимоотношений сторон) учитывается и в законо­дательстве об имущественном обороте. Так, Венская конвенция содержит в ч. 1 ст. 9 правило о том, что стороны договора «связа­ны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношени­ях». Изложенное ранее позволяет сказать, что под «обычаем» здесь имеется в виду обыкновение, а под «практикой» - заведенный порядок.

Согласно же ч. 2 ст. 9 указанной Конвенции «при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». Очевидно, что в данном случае Конвенция имеет в виду класси­ческий торговый обычай и даже дает его определение.

Российское гражданское право различает обычаи и «практи­ку, установившуюся во взаимных отношениях сторон» договора (т. е. заведенный порядок), в частности обоснованно отдавая пос­леднему предпочтение перед обычаем при толковании условий договора судом (ч. 2 ст. 431 ГК). Но значение источника граждан­ского права наш закон придает только обычаю.

Вместе с тем из числа обычаев («обычно предъявляемых тре­бований») у нас особо выделяются обычаи делового оборота (ст. 5 и 309 ГК). Они представляют собой обычаи, сложившиеся и ши­роко применяемые в сфере предпринимательской деятельности, т. е. торговые обычаи в их классическом, традиционном понима­нии. Лишь такие обычаи по прямому указанию гражданского закона применяются, по существу в качестве правовой нормы, к регулируемым им отношениям (при наличии условий, предусмот­ренных п. 1 ст. 6 и п. 5 ст. 421 ГК), а также должны учитываться при толковании судом условий договора (ч. 2 ст. 431 ГК). Законо­датель, очевидно, рассчитывал на то, что по мере развития про­фессионального (предпринимательского) оборота в условиях дей­ствия принципа свободы договора роль торговых обычаев будет возрастать.

При этом обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным (императивным) или восполнительным (диапозитивным) положениям законодательства либо усло­виям договора (п. 2 ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК). В своей юридической силе они, таким образом, уступают как норме права, так и заве­денному порядку (практике взаимоотношений сторон). Торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации, свиде­тельствует Торгово-промышленная палата РФ.

Тенденция возрастания роли обычаев делового оборота при составлении договоров была отмечена и в литературе[47].

Исходя из изложенного, сформулируем причины этого процесса. К традиционным основаниям следует отнести использование типовых формуляров (проформ) договоров, возрастание роли третейских арбитражей и профессиональных ассоциаций. Перечисленные факторы обусловлены относительным обособлением интересов делового мира.

Макс Вебер отмечал, что "надежды (упования) сторон будут часто разочаровываться результатами строго профессиональной юридической логики". Он видел "несовместимость ... логически последовательного формального правового мышления и того факта, что юридически уместные (относящиеся к делу) соглашения и деятельность частных лиц имеют целью экономический результат и ориентированы на экономически определенные ожидания (надежды).

А поскольку предприниматели имеют как волю (твердое намерение), так и наличность, "они избегают таких видов юридической практики (судопроизводства), при обращении к которым опасность быть подвергнутыми строгой профессиональной юридической логике является значительной".

Особенности формирования в России обычаев делового оборота и характер существующих торговых отношений усиливают значение названных общих факторов.

Поскольку значительное число лиц ориентируется на старые редакции текстов договоров, постольку в силу влияния традиции возможно возникновение из текстов договоров обычаев делового оборота. Это зависит от двух показателей:

а) общего количества лиц, их применяющих;

б) частоты их использования каждым отдельным лицом по соглашению со своим контрагентом в качестве обязательных правил, регулирующих договорные отношения между ними.

Существенное значение для формирования обычаев делового оборота имеет возникновение и распространение различных объединений по профессиональному признаку. Их влияние на формирование обычая зависит от частоты использования обычных положений в силу обязательности принятых в объединении правил для каждого его участника, а также длительности их применения, что определяется временем существования объединения.

Первый показатель (охват лиц) влияет на формирование обычая при условии вовлечения в упомянутые объединения значительного числа субъектов.

Второй показатель (частота использования обычного правила в тех случаях, когда он обычно (неоднократно) применяется в качестве обязательного правила для одних и тех же сторон договора купли-продажи) характеризует его как торговое обыкновение. В случае расширения числа лиц, использующих обычное правило в качестве обыкновения в своих договорных отношениях, эти правила могут перерасти в обычаи.

Названная тенденция благоприятно влияет на формирование обычаев еще и потому, что усилению роли факторов, определяющих формирование обычая, способствует наличие третейских судов (арбитражей) при профессиональных объединениях. Немалое значение имеет также стабильность существования самого объединения.

Нельзя исключать возможности перерастания в торговые обычаи и правил некоторых ведомственных правовых актов, имеющих долговременный характер. Значительное влияние на формирование условий договоров поставки оказывают разъяснения федеральных министерств и ведомств (Минфина России, Госналогслужбы РФ и др.), а также Центрального банка РФ. Такие разъяснения, прежде всего, отражают интересы самих ведомств и способствуют проведению ими своей политики, в том числе закрепляемой в ведомственных актах, не прошедших регистрацию в Минюсте России. Таким образом, роль ведомственного регулирования деятельности сторон договора, которая всегда была значительна, неизменно высока, оно продолжает сохранять свое влияние. Поэтому те ведомственные разъяснения, которые являются приемлемыми для участников торгового оборота и характеризуются долговременным характером применения, могут превратиться в торговые обычаи.

Можно предположить, что возрастание роли договора и стремление к сокращению издержек (как прямых, так и косвенных, в том числе на подготовку проектов и заключение договоров), а также возникновение различных крупных объединений по профессиональному признаку, разрабатывающих договоры для своих структур, приведут к ослаблению роли ведомственных актов при определении условий договора. На смену им могут прийти проформы договоров. Поэтому тенденция к увеличению значения договора в целом еще не означает одновременного возрастания усмотрения сторон при определении содержания договоров. Включение в число оснований выработки условий договора помимо норм действующего законодательства также обычаев делового оборота, в том числе в виде положений в текстах примерных договоров (проформ), свидетельствует о множественности правовых источников, требующих учета при определении содержания условий договоров и влияющих на работу по заключению и исполнению договоров в целом.

Особую роль в возрастании роли обычаев играет природа их формирования. Можно обратить внимание на следующий основной момент, ставящий обычаи делового оборота в особое положение по отношению к уровням ограничения самостоятельности сторон договора при определении его условий: формирование обычаев делового оборота имеет объективный характер. Этот процесс, как было показано, не определяется деятельностью какого-либо одного определенного субъекта правотворчества. Можно сказать, что все субъекты делового оборота, принимающие некоторое обычно принятое в практике деловых отношений правило за обязательное, являются субъектами правотворчества в отношении торговых обычаев. При этом значительно, конечно, влияние арбитража, но все же оно не является решающим.

На основании всего сказанного можно выделить следующие отличительные особенности обычаев делового оборота:

1) формирование обычаев приобретает статистический, объективный характер;

2) возможно существование обычая и при отсутствии его письменной формы;

3) в обычном правиле практически всегда отсутствует четко выраженная нормативная структура правовой нормы (гипотеза, диспозиция, санкция); характер предписания отсутствует, так как нет самого предписания.

Свойство объективного формирования теоретически позволяет относить обычаи делового оборота к более высокому уровню в иерархии источников права при регулировании договорных отношений по сравнению с ведомственными нормативными правовыми актами. С точки зрения социологического подхода к формированию частного права, правотворческая инициатива участников делового оборота должна иметь приоритет над инициативой ведомственной. Тем не менее, ГК РФ в п. 5 ст. 421 устанавливает иную последовательность[48].

Однако важный вывод заключается в том, что нельзя, тем не менее, говорить об отсутствии диспозитивности регулирования с помощью обычных правил. Сами обычаи приобретают некую форму выражения общедозволительного (или общедиспозитивного) характера договорных отношений[49]. Таким образом, стихийность формирования обычаев делового оборота создает особую форму ненормативного правового источника регулирования. Представляется возможным поставить его на самый низкий уровень ограничения усмотрения сторон в определении условий договора, позволяющий одновременно рассматривать его и как особый ненормативный правовой источник ограничения усмотрения сторон. К данной рубрике он фактически отнесен п.5 ст. 421 ГК РФ и рядом других статей части второй Гражданского кодекса.

3.2 Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений

Под обычаями делового оборота мы предлагаем понимать применяемые (пусть даже и неосознанно) и восполняющие пробелы, а также в некоторых случаях устраняющие действие диспозитивных норм гражданского законодательства правовые обычаи, санкционированные государством, имеющие императивный характер для сторон сделки и при нарушении их влекущие юридическую ответственность.

Согласно ч.2 ст.5 ГК обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются[50].

В качестве средства регулирования предпринимательских отношений выступают и торговые (деловые) обыкновения, не являющиеся правовыми обычаями, но используемые по личной инициативе и носящие технологический характер правила поведения, входящие в состав волеизъявления сторон по сделке и соответствующие их намерениям. Иногда они могут повлечь юридическую ответственность за их нарушение. Например, продавец использует накопительную систему скидок оптовым покупателям, о которой специально оповещает. Предположим, что он, не имея никаких уважительных оснований, не предоставляет такой льготы одному из постоянных оптовых покупателей. Последний вправе обратиться к нему с претензией либо в суд с иском о понуждении продавца предоставить причитающуюся скидку. Иначе обстоит дело с обыкновением заглаживания своей вины контрагентом в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязанностей не только в денежной форме, но и путем предоставления иных услуг (информационных, коммуникативных и т.д.). Применительно к этому случаю, вряд ли, можно говорить о каком-либо нарушении правила поведения и, следовательно, о наступлении юридической ответственности.

В настоящее время одной из актуальных задач, стоящих перед общими и арбитражными судами, является установление порядка применения обычаев делового оборота и торговых обыкновений при разрешении конкретных споров между предпринимателями или с их участием. Другими словами, перед судами встают такие вопросы: как установить существование и содержание того или иного обычая делового оборота либо торгового обыкновения; каким образом определить, насколько прочно сложился и широко применяется конкретный обычай делового оборота; обязана ли сторона спора доказывать существование того или иного обычая делового оборота либо торгового обыкновения.

Поскольку современный гражданский оборот существует довольно непродолжительный период времени, целесообразно для исследования вопроса о порядке применения торговых обыкновений судами обратиться к дореволюционной российской традиции. Цивилисты того времени придерживались двух точек зрения по этому вопросу. Первая. Суд должен знать торговые обыкновения, поскольку он их применяет. Судьям предлагалось наводить справки о них, так как "норма обычного права должна быть установлена судом, который обязан применить все средства для ознакомления с ним. Такими средствами могут служить: практика судов; удостоверение торговых учреждений как биржевые комитеты; опрос местных торговцев; научные изыскания"[51]. Однако не отрицались помощь и содействие заинтересованных сторон. Вторая. "Суд не может да и не обязан знать всего разнообразия норм обычного права, но тем не менее ему приходится считаться с народными обычаями"[52].

В настоящее время судебная практика и теория гражданского права исходят из признания невозможности для суда знать все существующие деловые обычаи и торговые обыкновения. Поэтому на стороны возлагается обязанность доказывать существование и содержание того или иного правила поведения в предпринимательской среде. Это мнение, в частности, высказывает Д. Калашников, обосновывая его через описание гражданского дела по иску ТОО "Меджик" о взыскании внедоговорных убытков с АКБ "Алина Москва". В данном случае истец представил в суд ответы ряда коммерческих банков в подтверждение того, что в банковской деятельности по осуществлению расчетов платежными поручениями между плательщиками - клиентами банка и получателями платежа - продавцами (поставщиками) товаров сложилось и широко применяется правило, в соответствии с которым банк, принимая платежное поручение к исполнению, подтверждает оплату товара, проставляя на принятом поручении свою печать вместе со штампом и подписью операциониста, и выдает его на руки клиенту для подтверждения факта совершения платежа по договору[53]. Это правило было применено арбитражным судом при разрешении экономического спора в качестве обычая делового оборота.

По нашему мнению, подобная позиция относительно порядка применения судами обычаев делового оборота противоречит общей теории права, которая признает такие обычаи, как и все иные обычаи, своеобразными нормами, которые не могут подлежать доказыванию в суде как и нормы законов. К тому же она не соответствует дореволюционной российской традиции возложения на суд обязанности узнавать торговые обыкновения (обычаи), пусть даже и при помощи сторон.

Представляется, что суды имеют возможность самостоятельно устанавливать существование и содержание торговых обычаев, поскольку обладают для этого необходимыми средствами. В частности, это доктринальное толкование, существующая практика разрешения судами конкретных споров с использованием этих правил поведения, запросы в компетентные организации и органы, создание специальных комиссий для сбора и обобщения торговых обычаев и обыкновений и т.д. В данном случае можно говорить лишь о помощи суду со стороны истца либо ответчика, а не об их обязанности доказать существование и содержание применяемого ими обычая делового оборота.

Иначе обстоит дело с деловыми обыкновениями. Они зависят либо от личной инициативы предпринимателя, либо от обоюдного согласия обеих сторон на их применение. Здесь суд с полным правом возлагает на стороны обязанность доказать существование и содержание того или иного обыкновения с учетом правил о доказательствах (например, разрешение поставки товара по мере его появления у продавца). С другой стороны, как будет показано далее, существует значительное количество обыкновений, не нуждающихся в доказывании, поскольку они хорошо известны и подробно описаны.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" есть следующее указание: "Под обычаем делового оборота, который в силу ст.5 ГК может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.)".

Статья 5 ГК и п.4 названного постановления предъявляют к обычаям делового оборота такое требование - они должны сложиться и широко применяться. Соответственно перед судом всегда встает задача установить наличие этих факторов. Рассмотрим примеры разрешения судом данного вопроса.

В упоминавшемся споре между ТОО "Меджик" и АКБ "Алина Москва" Арбитражный суд г. Москвы посчитал достаточным мнение трех коммерческих банков, свидетельствующих о практике принятия банком платежного поручения как подтверждения осуществленного платежа (даже при отсутствии денежных средств на счете плательщика), что явилось одним из обоснований вынесенного судебного решения по делу. В результате суд согласился с доводами истца и удовлетворил его иск о взыскании внедоговорных убытков с банка, обслуживающего покупателя, хотя очевидно, что исход мог быть и иным, поскольку три подтверждения - не так много. По мнению Д. Калашникова, изложенному в его статье, суд в данном случае вправе был учитывать такие факторы, как время и опыт функционирования банков, давших заключение в сфере расчетно-кассовых отношений, наличие филиалов в различных регионах, устойчивость и авторитетность в банковском бизнесе, положение в банковской системе, зависимость банка от стороны, сделавшей запрос, а также заключение Банка России по спорам с участием коммерческих банков. На основании этого можно сделать вывод, что суд в каждом конкретном споре должен учитывать определенный набор факторов, которые подтвердят сложенность и широту применения того или иного обычного действия.

В другом случае суд не потребовал никаких письменных подтверждений в силу существования сборника, толкующего торговые термины, используемые во внешней торговле (в частности, Правила толкования торговых терминов "Инкотермс" 1990 г.). Так, стороны при заключении сделки договорились, что АО "Электрим" поставит фирме "Космос" лук на условиях CIF - Новороссийск. Во время исполнения обязательства АО "Электрим" предложило изменить базис поставки второй партии лука на FOB - Александрия (Египет). Покупатель согласился с этим условием, зафрахтовал судно и направил его в порт погрузки - Александрия. Груз в результате прибыл в негодном состоянии, и покупатель отказался его оплачивать. Фирма "Космос" подала иск в Арбитражный суд г. Москвы о взыскании задолженности по оплате поставленного лука, процентов за просрочку платежа и расходов по ведению дела в суде. Суд установил, что в порту погрузки представитель покупателя подписал акт сдачи-приемки, которым подтверждено надлежащее качество товара. При таких условиях отказ в оплате товара был признан необоснованным, и суд удовлетворил исковые требования в части взыскания задолженности и процентов, применив Правила толкования торговых терминов в редакции "Инкотермс-90" .

В третьем случае Арбитражный суд г. Москвы для решения вопроса о полномочиях лица - дилера, подписавшего договор о продаже 2 млн. долларов, заключенного между двумя коммерческими банками, самостоятельно установил, что согласно порядку совершения форвардных сделок купли-продажи на межбанковском рынке, существующему на правах обычая делового оборота, дилер соответствующего отдела заключает сделки купли-продажи валюты. Считается, что он заключает сделки от имени банка и его полномочия явствуют из обстановки.

Эти факты свидетельствуют, во-первых, об отсутствии у суда четких ориентиров в применении торговых обычаев при разрешении дел и, во-вторых, о необходимости систематизации обычаев делового оборота и торговых обыкновений.

3.3 Актуальные проблемы применения и совершенствования гражданского законодательства как источника гражданского права

Хорошо известно, что первоначально ГК РФ планировался состоящим не из шести, а из семи разделов. В качестве еще одного раздела (сначала V, а потом VII, составляющего самостоятельную четвертую часть Кодекса) в ГК РФ должны были войти нормы о праве интеллектуальной собственности.

Работа над этим разделом продолжалась несколько лет, и основные ее результаты широко обсуждались и публиковались. Важнейшие цели, которые имели в виду авторы кодификации права интеллектуальной собственности в рамках ГК РФ, заключаются в следующем:

- привести в единую систему разбросанные по многим законам нормы о разных правах на разные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (об авторских, смежных, патентных правах, правах на товарные знаки и др.) и устранить случайные расхождения между этими нормами;

- устранить всякие сомнения по поводу того, что право интеллектуальной собственности является правом гражданским, и сделать очевидным применение к отношениям в этой сфере общих положений ГК РФ;

- на основе кодификации всех норм о правах на разные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации включить в ГК РФ некоторые общие для всех них правила[54].

Последняя задача представляется особенно важной. Хорошо известно, что право интеллектуальной собственности развивалось и развивается фрагментарно, часто двигаясь в своем развитии по необычному пути от неполных и компромиссных по сути международных договоров к связанным этими договорами тоже не всегда совершенным национальным законам. Между тем вся история гражданского права свидетельствует о его развитии от частного к общему, и даже слабая попытка создать в рамках национальной правовой системы некоторые общие для всех видов интеллектуальной собственности правила могла бы стать хорошим катализатором развития этой актуальной и динамичной части современного гражданского права[55].

Но это, конечно, не решает проблемы, которая приобретает все более острый практический характер. Права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации товаров, работ и услуг становятся предметами весьма оживленного и разнообразного торгового оборота. Между тем в соответствующих законах нет сколько-нибудь подробных норм о сделках по поводу таких прав - о договорах их полной продажи, передачи в пользование на различных лицензионных условиях, создании по заказу и т.д.

Сложный узел проблем возник в области законодательства о юридических лицах.

Серьезной проблемой правового регулирования экономики является проблема законодательной компетенции Федерации и ее субъектов в области гражданского права.

Согласно пункту "о" статьи 71 российской Конституции гражданское законодательство отнесено к ведению Российской Федерации, и эта формула повторена в пункте 1 статьи 3 нового Гражданского кодекса. Такое решение, как правило, каких-либо сомнений не вызывает и рассматривается как способствующее единству гражданско-правового регулирования в России, однако Конституция допускает некоторые исключения.

Дело в том, что согласно пункту "к" статьи 72 Конституции семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды (так называемое экологическое законодательство) отнесены к совместному ведению Федерации и ее субъектов. Но эти отрасли законодательства являются комплексными, поскольку решение поставленных перед ними задач необходимо требует использования и применения институтов гражданского права. Так, содержание земельного законодательства не может быть ограничено включением в него только административных правил, регулирующих порядок владения, пользования или распоряжения землей. Оно неизбежно должно содержать нормы об ограничении земельного оборота и, следовательно, специальные правила о сделках с землей и особенностях вытекающих из этих сделок правоотношений, о лицах, могущих совершать такие сделки, о специфике применяемых гражданско-правовых договоров и иных сделок, о поземельных сервитутах и т.д.

Из сопоставления статей 71 и 72 Конституции РФ следует, что нормы, по своей сущности и содержанию являющиеся нормами гражданского права, но вследствие специфики объекта регулируемых ими гражданских правоотношений входящие в комплексные по характеру отрасли законодательства - земельное, водное, жилищное, о недрах и т.д. могут приниматься (издаваться) как на федеральном, так и на региональном уровне.

При этом в силу части 2 статьи 76 Конституции РФ любые такие нормы принимаемые на уровне субъекта Федерации, должны соответствовать федеральному законодательству и, прежде всего, ГК РФ, которому должны соответствовать нормы гражданского права, содержащиеся в любых других российских законах и иных правовых актах (пункт 2 статьи 3 ГК РФ). Как разъяснил Конституционный Суд в своем Постановлении по делу о проверке конституционности Лесного кодекса Российской Федерации (1998), по смыслу статей 72 и 76 Конституции до издания федерального закона по тому или иному предмету совместного ведения субъект Российской Федерации вправе принять собственный закон и иные нормативные акты, но после издания федерального закона такие акты должны быть приведены в соответствие с федеральным законом.

Нормы гражданского права, не относящиеся к комплексным отраслям законодательства, перечисленным в статье 72 Конституции, на уровне субъектов Федерации приняты быть не могут[56].

Вместе с тем есть и другая позиция о возможности развития субъектами Федерации гражданского законодательства по предметам совместного ведения. Они могут принимать нормы в этих сферах законодательства только в пределах поручений Федерации. Субъект не компетентен принимать по собственной инициативе нормативные решения в области гражданского права, эта область остается прерогативой Российской Федерации.

Разработка государственной политики в сфере гражданского законодательства настоятельно требует также решения некоторых общих проблем, выходящих за рамки этого законодательства.

Неудачный опыт первых "рыночных" законов ("О собственности в РСФСР" от 24 декабря 1990 г., "О предприятиях и предпринимательской деятельности" от 25 декабря 1990 г., "О залоге" от 29 мая 1992 г. и др.), содержавших непродуманные решения, а подчас и грубые ошибки, заставил авторов проекта ГК РФ предпринять специальные меры, чтобы обеспечить единство, системность, согласованность гражданского законодательства в целом, и тем самым его стабильность и эффективность.

Одной из таких мер стало требование "соответствия" ГК РФ "иных федеральных законов", регулирующих отношения, которые составляют предмет гражданского законодательства. Особенно категорично это требование сформулировано во второй части пункта 2 статьи 3 ГК РФ: "Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу". Оно неоднократно критиковалось с помощью, казалось бы, неотразимого аргумента: ГК - обычный федеральный закон, и поэтому не может обладать большей юридической силой, чем другие такие же законы.

В действительности проблема не так проста. С одной стороны, немало федеральных законов, в том числе и изданных непосредственно в развитие ГК РФ и вслед за ним (например, "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г. и др.), содержат нормы, явно не соответствующие ГК.

Но, с другой - необходимость соответствия ГК РФ гражданско-правовых норм в других федеральных законах много раз фигурировала в вето Президента России как одно из оснований отклонения недоброкачественных законов. На необходимость такого соответствия не раз ссылались и высшие судебные инстанции.

Чтобы понять действительную цель "принципа соответствия" и найти отвечающие этой цели границы его применения, надо ясно сказать, что его закрепление в ГК РФ не было направлено на то, чтобы сделать этот Кодекс неприкасаемым. Это хорошо видно из полной формулировки этого принципа в проекте ГК РФ, содержавшей помимо приведенного выше текста и следующее правило: "Законы Российской Федерации, содержащие правила, не соответствующие настоящему Кодексу, вступают в силу не иначе как после внесения в него необходимых изменений"[57].

Гражданский кодекс, как и ряд других отраслевых кодексов (Уголовный, Трудовой, процессуальные кодексы) и даже как некоторые подотраслевые кодексы (Налоговый, Таможенный), принципиально отличается от иных законов "своей" отрасли законодательства не юридической силой, а содержанием. Значительную часть этого содержания ГК РФ составляют нормы, общие для гражданского законодательства в целом, образованные как бы путем экстракции из этого законодательства. Ничем не ограниченное отступление от них путем простого следования принципу Lex specialis derogat Iegis genetalis приведет к тому, что наиболее принциальные положения гражданского права, проверенные немалым временем, перестанут влиять на содержание текущего законодательства и гражданское право перестанет быть системой согласованных норм, основанных на определенных закономерностях. Вместо этого мы получим набор разрозненных правил, содержание которых определено только исходя из потребностей конкретной ситуации и профессионализма (или непрофессионализма) конкретного законодателя. В начальной стадии этого процесса мы уже, по сути дела, находимся.

Тогда, когда норма проектируемого закона "сталкивается" с нормой действующего ГК РФ, право выбора, конечно, принадлежит законодателю, но этот выбор должен быть сделан не только осознанно, но и обоснованно, с пониманием разного "удельного веса" в общем законодательном массиве норм кодекса, закрепляющего главное содержание целой отрасли права, и норм иных законов, развивающих и детализирующих это содержание. А для этого "принцип соответствия" необходим. Для начала он должен получить разъяснение в постановлениях высших судебных инстанций, а затем и законодательное закрепление.

Одна из серьезных причин крупных и многочисленных противоречий в гражданском законодательстве - намеренно некритическое перенесение в общество с принципиально иным экономическим и политическим устройством прошлых представлений о соотношении гражданского законодательства с земельным, водным и лесным законодательством, с законодательством о недрах.

В условиях планово-распределительной экономики земля была изъята из подлинно гражданского оборота. За совершение сделок с ней закон предусматривал ответственность вплоть до уголовной[58].

Хотя земельное право того времени было на девяносто (если не на сто) процентов просто хорошо специализированной отраслью административного права, усиленно поддерживалась теория его "самостоятельности" как равновеликого праву гражданскому, уголовному, процессуальному и т.п.

Конституционно закрепленная возможность иметь землю (кстати, именно "землю", а не "земельные участки") не только в государственной, но и в частной собственности (ч.2 ст.9 Конституции), означает:

1) превращение земли в объект гражданских (частных) прав и гражданского оборота, что и было совершенно ясно установлено законодателем в ГК РФ еще в 1994 г. (п.3 ст.129, п.1 ст.130, п.3 ст.209, п.1 ст.260 и др. ГК РФ);

2) регулирование права собственности, других вещных прав на землю и оборота земель в принципе всеми правилами гражданского законодательства, поскольку законом не установлены специальные изъятия и ограничения;

3) возможность таких изъятий и ограничений только в пределах, допускаемых Конституцией (ч. 3 ст. 55; см. также ст. 8 Конституции и ст. 1 ГК).

В этих новых условиях "земельное законодательство" как самостоятельная отрасль законодательства, упомянутая в Конституции (п. "к" ст. 72), может существовать только как отрасль публичного (административного) законодательства и постольку, поскольку это законодательство не вторгается в область гражданского и других отраслей законодательства, относящихся к исключительному ведению Федерации.

Это не мешает созданию комплексных законов о земле, содержащих нормы и гражданского, и земельного законодательства (прежде всего федерального Земельного кодекса РФ), если в основе таких актов лежит верное представление об отраслевой принадлежности включаемых в них норм. К сожалению, действующий Земельный кодекс России 2001 г. свидетельствует об отсутствии у его создателей такого представления.

Одна из первых же статей Земельного кодекса РФ устанавливает: "Имущественные отношения по владению, пользованию и распоряжению земельными участками, а также по совершению сделок с ними регулируются гражданским законодательством, если иное не предусмотрено земельным, лесным, водным законодательством, законодательством о недрах, об охране окружающей среды, специальными федеральными законами" (п.3 ст.3).

Нетрудно заметить, что эта норма, явно отнесенная в Земельном кодексе к числу принципиальных, дает неограниченную возможность урегулировать права на основной по ценности и значению объект имущественных прав - землю и ее гражданский оборот особыми правилами, которые как угодно могут отличаться от всех (в том числе и наиболее общих и принципиальных) правил гражданского закона. А так как сделать это, не затрагивая режим находящейся на земле другой недвижимости невозможно, то заодно можно (и это отчасти тоже сделано в Земельном кодексе РФ), не считаясь с гражданским законодательством, по-особому урегулировать и режим зданий, сооружений, жилых и нежилых помещений и т. д. И сделать все это можно не только с помощью земельного законодательства, но и в лесном, и в водном законодательстве, и даже в законодательстве об охране окружающей среды. Трудно придумать норму, которая лучше, чем пункт 3 статьи 3 Земельного кодекса, давала бы возможность устроить полный бедлам в федеральном законодательстве. Дело в том, что "земельное законодательство" (как и лесное, и водное, и др.) отнесено Конституцией России к совместному ведению Федерации и ее субъектов (п. "к" ст. 72).

Таким образом, навешивая старую вывеску "земельного законодательства" на новые отношения в сфере частного права, которых это законодательство никогда не регулировало, создатели Земельного кодекса РФ, по сути дела, ликвидируют действие в отношении прав на недвижимость и ее оборота одного из самых важных положений нашей Конституции - то, что гражданское законодательство она относит к исключительному ведению Федерации (п. "о" ст. 71).

Принятый вослед Земельному кодексу Закон "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" 2002 г. решает эти вопросы еще "проще": по этому Закону оборот земельных участков, предоставленных гражданам из земель сельскохозяйственного назначения для строительства, подсобного и дачного хозяйства и т.п. целей. О гражданском законодательстве речь в данном случае уже вообще не идет.

В 90-х годах учеными стран Содружества Независимых Государств (СНГ) при неоценимой помощи коллег из Нидерландов и Германии была проделана большая работа по созданию моделей гражданских законов для своих стран. Для этой цели по инициативе Исследовательского центра частного права (Москва) постановлением Совета глав правительств государств - участников СНГ от 15 апреля 1994 г. был создан научно-консультативный центр частного права СНГ. Им были разработаны модели законов об обществах с ограниченной ответственностью, о рынке ценных бумаг, о банкротстве и др. И главным и важнейшим результатом этой работы стало создание модели Гражданского кодекса для стран СНГ.

Заключение

Система государственного регулирования экономических отношений должна сочетать в себе элементы частного и публичного права, причем сочетать их в таком виде, чтобы публичное право не препятствовало реализации и применению принципов, положений частного права.

ГК РФ содержит развернутую регламентацию всех важнейших отношений и институтов гражданского права, характерных для рыночной экономики, и называет в своих статьях около 30 основных федеральных законов в области гражданского права, которые подлежат разработке и изданию. Ряд таких законов уже принят: это Федеральные законы "Об акционерных обществах" (1995) , "Об актах гражданского состояния" (1997), "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (1997) , "Об обществах с ограниченной ответственностью" (1998) , "О несостоятельности (банкротстве)" (2002), "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (1998), Воздушный кодекс (1997), Транспортный устав железных дорог (1998).

В настоящее время достигнута известная полнота регулирования деятельности некоммерческих организаций с принятием Федеральных законов "О некоммерческих организациях", "Об общественных объединениях" и другие.

Представленная в ГК РФ система институтов и норм частного права отражает также и специфику регулирования предпринимательских отношений и применения к ним общегражданских институтов и норм. В ГК названы основные законы в области предпринимательской деятельности, подлежащие принятию, некоторые из которых уже изданы.

Часть третья ГК РФ, которая включает наследственное право и основные нормы международного частного права, в складывающуюся законодательную систему гражданского права Российской Федерации существенных коррективов не внесла и лишь завершает ее создание.

В целом создаваемая в России система гражданского законодательства традиционна (ГК имеются в большинстве современных государств), учитывает исторический опыт России и является понятной и простой. В ст. 3 ГК РФ закреплен принцип иерархии гражданского законодательства, что должно обеспечивать единство и согласованность норм ГК, издаваемых на его основе и в его развитие законов, указов Президента и постановлений Правительства РФ. Существенно менять эту систему, во всяком случае в ближайшие годы, нет никаких оснований.

В условиях, когда создание в России сложной системы гражданского законодательства в основном завершено, задачи его совершенствования приобрели новые черты и требуют новых путей решения. Возникающие при его применении проблемы и трудности не могут быть разрешены или устранены изменением какой-то одной нормы либо уточнением соотношения двух законов. Возникают своего рода сложные "узлы" противоречий, неясностей и вопросов, в которые вовлечены многие десятки гражданско-правовых норм целого ряда разных законов.

Необходимо обратить внимание на проблему соответствия российской национальной системы гражданского законодательства национальному гражданскому законодательству других государств СНГ. Правда, на сближение национальных систем гражданского законодательства оказывает влияние фактор разновременного принятия гражданских кодексов в государствах, что со временем утратит свое значение.

Общим недочетом складывающейся системы гражданского законодательства являются все более частые случаи отступлений в принимаемых новых законах от норм ГК, что наглядно видно на примере новых транспортных кодексов (воздушного и железнодорожного транспорта). Это нарушает иерархию гражданских законов и усложняет их применение.

Внесение изменений в ранее принятые правовые акты либо их отмена в соответствии с вступившими в силу первой и второй частями ГК РФ не стали самостоятельной задачей правотворческих органов, которые занялись исключительно разработкой и изданием новых актов, предусмотренных новым ГК РФ. Преимущества такого направления в развитии системы актов гражданского права были бы очевидны, если бы "расчистка" прошлого законодательства велась одновременно или опережая процесс нового правотворчества. Изменение ранее изданных нормативных правовых актов стало неотложной необходимостью. Их сохранение - дезориентирующий фактор ГК, законности в гражданских и смежных с ними правоотношениях.

Так, таможенное и налоговое законодательство в той части, в какой остались несогласованными с новым ГК, разрушают принцип свободы договора участников гражданских правоотношений.

Представляется, что в первую очередь необходимо разработать и принять отсутствующие в настоящее время законы, к которым имеются отсылки в других актах действующего законодательства. Имеются в виду, в частности, предусмотренные Федеральным законом "Об акционерных обществах" федеральные законы об особенностях создания и правового положения акционерных обществ в сферах банковской, инвестиционной и страховой деятельности, а также акционерных обществ, созданных на базе реорганизованных колхозов и совхозов, на базе крестьянских (фермерских) хозяйств и предприятий, обслуживающих сельскохозяйственных производителей. Эту задачу целесообразно решить не путем издания новых специальных законов, а посредством дополнения действующих.

Необходимо издание федерального закона об управлении государственной собственностью. Закон должен исчерпывающим образом урегулировать управление федеральной собственностью, включая находящиеся в федеральной собственности ценные бумаги (п. "д" ст. 71 Конституции), и компетенцию соответствующих органов государственного управления. Этот закон должен содержать правила о разграничении федеральной собственности, собственности субъектов Федерации и собственности муниципальных образований, правила о порядке отнесения государственного имущества к каждому из перечисленных видов (п. "г" ст. 72 Конституции и п. 5 ст. 214 ГК), а также общие начала (правила) управления собственностью субъектов Федерации и муниципальных образований и, может быть, специальные правила о передаче права собственности одним из указанных субъектов права другим. Своевременное и исчерпывающее восполнение пробелов в федеральном законодательстве важно не только само по себе, но еще и потому, что оно предотвращает попытки восполнить эти пробелы на региональном уровне законами и иными нормативными актами субъектов Федерации по вопросам, которые, согласно Конституции России, не относятся к их компетенции.

Особым вопросом развития гражданского законодательства является организация работы по внесению в ГК необходимых поправок, дополнений и усовершенствований. Практика применения ГК и доктринальный анализ его текстов обнаруживают как пробелы и противоречия, так и неудачные решения, что, впрочем, неизбежно в таком сложном и объемном акте, подготовленном в столь короткие сроки. В то же время уже имеется печальный опыт внесения в ГК недостаточно продуманных, скороспелых поправок. Необходимо организовать тщательный мониторинг, анализ как практики применения норм ГК судебными и иными органами, так и критических замечаний, высказываемых в литературе и публичных обсуждениях.

Общепризнанными требованиями к законодательной системе в целом и отдельным крупным ее звеньям являются, во-первых, желательность уменьшения числа принимаемых законодательных актов посредством их укрупнения и, во-вторых, унификация правового режима при регулировании однородных отношений. Эти общие начала законотворчества, имеющие особое значение для обширного гражданского законодательства, создают экономию при проведении законопроектных работ и существенно повышают эффективность правоприменительной деятельности.

Обширность сферы гражданского права и стремление министерств и ведомств, а также отдельных представленных в органах государственной власти социальных групп иметь собственные и удобные для них законы приводят к тому, что число законодательных актов в области гражданского права в России заметно возрастает. Это ведет к усложнению и излишней дифференциации законодательства и одновременно усложняет изучение и применение правовых норм как гражданами и юридическими лицами, так и судебными органами. Правительством РФ были приняты за последние годы более 10 правил оказания отдельных видов услуг, которые во многом дублируют друг друга. Такую практику унификации нормативных актов следует одобрить и желательно распространить на другие сферы, где имеются схожие или близкие по предмету регулирования законодательные и иные правовые акты. По сути дела, мы подошли к новому этапу развития гражданского законодательства, когда его совершенствование требует проведения тщательно разработанной государственной политики в определенных крупных областях этого законодательства.

В качестве необходимого шага в этом направлении следует отметить разработку концепций дальнейшего развития отдельных отраслей гражданского законодательства. В таких концепциях на основе сложившейся судебной практики должны предлагаться комплексные решения, охватывающие необходимые изменения и дополнения ГК РФ и других законов, разработку новых законов и при необходимости, возможно, даже заключение международных договоров. По существу, речь идет о разработке концепций, претворение которых в жизнь должно привести к созданию гражданского законодательства третьего поколения, причем переход к нему должен осуществляться не путем ломки и кардинальных изменений того, что уже создано, а путем исправлений и дополнений.

Работа эта уже начата. Совет по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ, на который возложена "подготовка предложений Президенту РФ о государственной политике в сфере гражданского законодательства и основных направлениях его совершенствования", образовал несколько рабочих групп Совета для подготовки концепций развития соответствующих отраслей гражданского законодательства. К настоящему времени уже далеко продвинулась работа над Концепцией развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе.

Список использованных источников

1. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 // Российская газета - 1993. – 25 декабря.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Федеральный закон от 30.11.1994 г. №51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 1994. - №32. - С. 23-194.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Федеральный закон от 26.01.1996 г. №14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 1996. - №5. - С. 152-298.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Федеральный закон от 03.12. 2001 // Собрание законодательства РФ. – 2001. - № 49. – С. 73-87.

5. Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 г. № 223-Ф3 // Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 1. - С. 116-132.

6. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. №138-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2002. - №31. - С. 38-86.

7. Жилищный кодекс РФ от 29.12.2004 г. № 188-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 2005. - №1. - С. 114-154.

8. Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. №95-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 2002. – №30. – С. 12-30.

9. Федеральный Закон РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.1997 г. // Собрание законодательства РФ. – 1997. - №30. –С. 126-142.

10.   Федеральный Закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 08.08.2002. №129-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 2003. - №28. - С. 13-25.

11.   Федеральный закон от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства РФ. - 2002. - № 12. – С. 151-168.

12.   Федеральный Закон от 14 января 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» // Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 7. - С. 78-92.

13.   Федеральный закон от 26.12.1995 г. №208-ФЗ «Об акционерных обществах» // Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 1. - С. 3-49.

14.   Закон РФ от 9.07.93 №5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» // Ведомости СНД и ВС РФ. - 1993. - № 32. - С. 142 – 164.

15.   Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №5 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» // Бюллетень Верховного суда РФ. – 1996.  - № 9. – С. 67-78.

16.   Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» // Бюллетень Верховного суда РФ. – 2005. - № 9. – С. 67-78.

17.   Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 марта 2005 г. N 4670/96 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. – 2005. - №10. – С. 182-184.

18.   Адамович Г.Ф. Гражданское законодательство: актуальные проблемы правоприменения // Адвокат. - 2005. - № 1. - С. 117-119.

19.   Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития - надежда и драма современной эпохи. - М.: Статут, 2000. – 347 с.

20.   Андреева Л.П. Действие гражданского законодательства // Хозяйство и право. - 2004. - №12. - С. 89-96.

21.   Борзунова О.А. Гражданский кодекс РФ, часть третья. Что нового? // Юрист. - 2006. - №2. - С. 19-22.

22.   Басин Е.В., Крашенинников П.В. Источники гражданского права. - М.: Юрист, 2003. – 184 с.

23.   Бриньков Ф.Л. Источники права в гражданском обороте // Государство и право. - 2004. - №10. - С. 104-107.

24.   Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. - М.: Юрайт, 1999. – 263 с.

25.   Власов Ю.Н. Реализация гражданского законодательства в гражданских правоотношениях. – М.: Юрайт, 2001. - 96 с.

26.   Груздев В. А. Обычай делового оборота и деловые обыкновения // Российская юстиция. - 2003.- №1. - С. 15-18.

27.   Дедиков С.В. Нарушает ли гражданское законодательство конституционные права? // Юрист. - 2005. - №3. - С. 115-117.

28.   Дозорцев В. А. Один кодекс или два? (нужен ли Хозяй­ственный кодекс наряду с Гражданским?) // Российская юстиция. - 2006. - №2. – С. 73-75.

29.   Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. - М.: Юрист, 2000. - 784 с.

30.   Гражданское право. Словарь – справочник / Под ред. М.Ю. Тихомирова. - М.: Юридическая литература, 1996. - 575 с.

31.   Гражданское право. Учебник. Часть 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. – М.: Приор, 2004. - 552 с.

32.   Гражданское право. Часть первая. Учебник / Под ред. А. Г. Калпина, А. П. Масляева. – М.: Юридическая литература, 2005. - 472 с.

33.   Гражданское право: В 2 т. Том I: Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов. – М.: Владос, 1998. - 816 с.

34.   Гражданское право: В 2 т. Том I: Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов. – М.: Владос, 1998. - 816 с.

35.   Гражданское право России. Учебник. Часть первая / Под ред. 3. И. Цыбуленко. - М.: Юристъ, 2002. - 459 с.

36.   Иоффе О. С. Советское гражданское право. Курс лекций. - Л.: ЛГУ, 1958. - 415 с.

37.   Егоров Н. Д. Применение гражданского законодательства. - Ярославль: Издательство Ярославского государственного университета, 1998. – 168 с.

38.   Ем В.С. Гражданское законодательство, обычаи торгового оборота в гражданском праве (вопросы теории). - М.: Приор, 2003. – 238 с.

39.   Завидов Б., Гусев О. Особенности реализации прав субъектов гражданских правоотношений // Право и экономика. - 2004. - №7. - С. 7-9.

40.   Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. - М.: Юрист, 2003. – 219 с.

41.   Иванов В. В. Гражданское законодательство как предмет компетенции Российской Федерации и ее субъектов // Журнал российского права. – 2005. - №7. – С.85-87.

42.   Иоффе О. С. Советское гражданское право. Курс лекций. - ЛГУ, 1958. - 415 с.

43.   Калашников Д.В. Применение арбитражным судом делового обычая при оценке доказательств, вытекающих из договоров купли-продажи // Право и экономика. - 1998. - № 1. - С. 124-126.

44.   Кастальский В. Н. Актуальные вопросы применения обычаев делового оборота в правоприменительной деятельности // Право и экономика. - 2006. - №3. - С. 21 - 24.

45.   Кашин В.Р. Нужен ли России предпринимательский (торговый) кодекс // Адвокат. – 2003. - №8. – С. 3-5.

46.   Киселев А.А. Становление, развитие и юридическая природа гражданского и земельного законодательства // Нотариус. – 2004. - №6. – С. 12-15.

47.   Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О. Н. Садиков. – М.: Юрист, 2004. - 448 с.

48.   Комментарий Конституции РФ / Под ред. Б. Н. Топорнина. – М.: Юрист, 2005. - 624 с.

49.   Костарева Т.А. Источники права и судебная защита прав и свобод граждан. - М.: Юрайт, 1999. – 144 с.

50.   Куник Я.А. Источники правового регулирования прав субъектов гражданских правоотношений. - М.: Юридическая литература, 2003. – 70 с.

51.   Лукин П. И. Источники международного права. - М.: Юридическая литература, 1960. – 293 с.

53.   Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М.: Статут, 1998. – 483 с.

54.   Романец Ю. В. Некоторые проблемы квалификации гражданско-правовых категорий: правоспособность, дееспособность, акты гражданского состояния // Журнал российского права. – 2003. - №1. - С. 52-55.

55.   Российское законодательство: проблемы и перспективы. - М.: Бек, 1995. – 329 с.

56.   Ротарь А. П. Иерархия источников гражданского права // Законодательство. - 2005. -№3. - С. 24-26.

57.   Суханов Е. А. Развитие гражданского законодательства России при переходе к рынку / Под ред. Е. А. Суханов. - М.: Приор, 1995. - 235 с.

58.   Сухова Г.И. Можно ли применять нормы международных договоров к регулированию гражданских правоотношений? // Юрист. - 2003. - №6. - С. 92-94.

59.   Завидов Б., Гусев О. Особенности реализации прав субъектов гражданских правоотношений // Право и экономика. - 2004. - №7. - С. 7-9.

60.   Сарбаш С.В. Правовое регулирование гражданских правоотношений. - М.: Прайс, 2003. – 265 с.

61.   Семенов В. М. Принципы советского гражданского права. - М.: Юридическая литература, 1965. – 187 с.

62.   Серебровский В. И. Избранные труды. - М.: Статус, 1997. – 567 с.

63.   Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. - Саратов: СГАП, 1994. – 236 с.

64.   Советское гражданское право / Под ред. О.А. Красавчикова. - М.: Высшая школа, 1985. – 544 с.

65.   Суханов Е. А. Развитие гражданского законодательства России при переходе к рынку. - М.: Владос, 1995. – 187 с.

66.   Тихомиров М. Ю. Юридическая энциклопедия. - М.: Юринформцентр, 2001. - 365 с.

67.   Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. - СПб.: Лань, 1998. – 427 с.

68.   Хабаров Е. Реализация правовых обычаев и их объективность // Бизнес адвокат. - 2003. - №6. – С. 61-63.

69.   Храмцов К.Б. Компетенция субъектов РФ в регулировании гражданских правоотношений // Российская юстиция. - 2004. - №11. – С. 13-15.

70.   Хохлов С. А. Концептуальная основа части первой Гражданского кодекса РФ. Текст. Комментарии. - М.: Юринформцентр, 1996. – 237 с.

71.   Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. - М.: Юрист, 2003. – 542 с.

72.   Шичанин А. В. Проблемы становления и перспективы развития института источников гражданского права // Российская юстиция. – 2005. - №7. – С. 24-26.

73.   Яковлев В. Ф. О Гражданском кодексе Российской Федерации // Российская юстиция. - 2004. - № 1. – С. 47-50.