Залог как гражданско-правовой способ исполнения обязательств

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

  ЭКОНОМИКИ, СТАТИСТИКИ И ИНФОРМАТИКИ (МЭСИ)                          ИГА-54

                                  ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНСТВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ

                                                                                                                                                                               Исполнитель: Студент/слушатель

                                                                                                                                                                                                                    Адресат:    ВКР

Форма обучения   экстернат        Институт           ПиГО         Кафедра     ГП

Специальность     Юриспруденция

Специализация     Гражданское право

                                                                                                                                   Группа ___________________

                                                                                                                                   аббревиатура

             ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

Тип работы                       Дипломная  работа

Тема         Залог как  гражданско - правовой  способ  исполнения 

                 обязательств

Студентка       Захарова  И.  В.                                                    ___________                              __________

                                                                                                                             подпись                                                    дата     

Руководитель        Хачатрян  Н.  А.                                                    ____________                            __________

                                                                                                                                                подпись                                                   дата

Консультант*_________________________________                                      ____________                            __________

*при назначении консультанта                                            Ф.И.О.                                                                              подпись                                                      дата

 Рецензент        Зудилина  Е.  Ф.                                                    ____________                            __________

                                                                                                                                      подпись                                                     дата

Председатель комиссии по предварительной защите

             ________________________________                                        ____________                             __________

                                                                 Ф.И.О.                                                                              подпись                                                     дата                             

                                                 МОСКВА 2006 г.

Содержание

Введение…………………………………………………………………….…3

Глава 1 Общая правовая характеристика залога……………………….…...7

1.1 Понятие и юридическая природа залога………………………………...7

1.2 История развитие института залога……………………………….……22

Глава 2 Особенности гражданско-правового регулирования залога……..32

2.1 Предмет залога…………………………………………………………...32

2.2 Субъекты залоговых правоотношений…………………………………37

2.3 Условия и форма договора о залоге………………………………….…44

Глава 3 Содержание и прекращение залоговых правоотношений……….47

3.1 Права и обязанности сторон по договору залога……………………...47

3.2 Прекращение залоговых правоотношений………………………….…50

3.3 Порядок обращения взыскания на заложенное имущество…………..55

Заключение…………………………..…………………………………….…67

Список использованных источников……………………………………….71

       Введение

Современное российское общество существует и развивается в условиях рыночной экономики. Граждане постоянно вступают между собой в отношения, связанные с приобретением товаров в собственность, сдачей имущества в аренду, удовлетворением потребностей в жилье, перевозкой грузов, страхованием и прочие. Эти общественные отношения по перемещению имущества и других материальных благ, в науке именуемые отношениями экономического оборота, регулируются посредством обязательств.

Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ)[1] предусмотрен ряд специальных мер, которые выступают в качестве гаранта исполнения должником основного обязательства и стимулируют должника к надлежащему поведению. Эти меры именуются способами обеспечения исполнения обязательств и возлагают на должника дополнительные обременения на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательства.

В современных условиях залог занимает особое место среди способов обеспечения исполнения обязательств. Учитывая состояние нашей экономики, которой присущи падения уровня производства, инфляция, повсеместные неплатежи за поставленные товары, выполненные работы или оказанные услуги, широкое применение ранее популярных способов обеспечения исполнения обязательств теряет практический смысл. Это выражается, прежде всего, в том, что гарантия, поручительство, задаток, неустойка эффективны только при наличии у должника денежных средств и имущества в достаточном количестве для удовлетворения требований кредитора. Отсутствие доверия к цивилизованным способам обеспечения обязательств ставит залог в преимущественное положение.

Однако наличие между сторонами обязательственных отношений само по себе еще не гарантирует их надлежащее исполнение. Весьма актуальным является вопрос о защите интересов кредитора. Эта проблема давно привлекает внимание юристов.

Развитие рыночных отношений в России в последние годы привело к обращению к тем правовым институтам, которые обеспечивают их функционирование. Одним из таких институтов является залог.

Интерес к этой проблеме обусловлен как относительной новизной института залога для правоотношений, возникающих в России в сфере предпринимательства, так и многочисленными, но пока еще не разрешенными вопросами, теоретическими и практическими трудностями, которые возникают при реализации прав, вытекающих из залога.

Институт залога - неотъемлемая составная часть любой развитой системы частного права, начиная со времен Древней Греции и Древнего Рима. Особенно же роль залога возрастает тогда, когда состояние экономики является неудовлетворительным. В этом случае продуманная и эффективная залоговая система может помочь стабилизировать положение. Залог недвижимости, с одной стороны, способствует снижению инфляции, оттягивая на себя временно свободные денежные средства граждан и предприятий, с другой стороны помогает решать социальные и экономические проблемы, прежде всего в обеспечение населения жильем, в ускорении приватизации и повышения эффективности предприятий.

Залог имущества как средство обеспечения исполнения различных гражданско-правовых обязательств традиционно служит в странах с рыночной экономикой одним из важнейших факторов стабилизации гражданского оборота. Он также является эффективным инструментом поддержания на должном уровне финансово-платежной дисциплины, надежным гарантом прав и законных интересов кредиторов, да и к тому же одним из наиболее безотказных средств, обеспечивающих переход национальных богатств в руки ответственно и эффективно действующих собственников, фор­мирование в обществе деловой элиты, способной решать сложные проблемы современной экономики адекватными методами.

Долгое время считалось, что основным средством заставить должника исполнить обязательство служит возмещение убытков, которое призвано сделать для кредитора не чувствительным нарушение должником договора. Но указанная цель достигается не всегда. Это объясняется отчасти необходимостью для кредитора доказывать размер своих убытков и их причину - то, что они возникли вследствие нарушения контрагентом договора. А это в силу ряда обстоятельств ему не всегда легко сделать. Помимо этого, нередки случаи, когда судебное решение о возмещении убытков не удается реализовать из-за отсутствия у должника достаточных средств для удовлетворения требований всех его кредиторов. Сегодня у каждого участника отношений экономического оборота должна быть возможность решить проблемы, возникающие в связи с неисполнением должником его обязательства, в как можно короткие сроки и наиболее доступными способами.   

На современном этапе развития российской экономики, которая характеризуется неустойчивостью гражданского оборота, залог играет особую роль, так как он призван способствовать стабилизации экономики страны, устранению элементов неоправданного риска из сферы кредитных отношений. Хозяйственная практика, особенно в сфере банковского кредитования, свидетельствует об активном использовании залога. Но вместе с тем, является очевидной необходимость совершенствования правового регулирования залоговых отношений в связи с наличием пробелов, противоречий, а также иных недостатков действующего законодательства.

Совершенствование законодательства немыслимо без комплексного подхода к разрешению наиболее важных теоретических проблем. В большинстве работ, посвященных залогу, вопросы, связанные с выявлением специфики его действия как обеспечительного правового средства, не получили должного освещения.

Представляется, что при освещении проблем залога необходимо подойти к этому вопросу комплексно, исследуя как теоретические, так и практические вопросы залогового права.

Существует множество спорных моментов при решении определенных ситуаций, которые либо прямо не урегулированы законодательством, либо регулируются недостаточно, что в свою очередь, порождает проблемы в правоприменении на практике.

Целью написания дипломной работы на выбранную тему является научное исследование правового института залога, выявление спорных неурегулированных вопросов и предложение путей, мер по их преодолению.

При написании диплома ставились следующие задачи:

- исследовать понятие и юридическую природу залога;

- дать краткую характеристику истории развитие института залога;

- раскрыть предмет залога;

- исследовать субъектный состав залоговых правоотношений, условия и форму договора о залоге;

- проанализировать права и обязанности сторон по договору залога;

- раскрыть основания прекращение залоговых правоотношений, а также порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

В процессе изучения института залога, автор исследовала работы таких ученых-цивилистов, как М.М. Агаркова, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, М.Ф. Б.М. Гонгало, В.П. Грибанова, В.С. Ем, П.В. Крашенинникова, В. В. Кулакова, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, А.В. Черных, Ю.М. Юмашева и других авторов.

Также были использованы материалы судебно-арбитражной практики, постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Структурно дипломная работа состоит из трех глав, разделенных на восемь параграфов. В главе первой дается общая правовая характеристика залога, глава вторая посвящена особенностям гражданско-правового регулирования залога, в третьей главе раскрывается содержание и прекращение залоговых правоотношений.

       Глава 1 Общая правовая характеристика залога

1.1 Понятие и юридическая природа залога

Постулатом российской юридической науки является подразделение всех гражданских правоотношений на абсолютные и относительные. За отсутствием четко сформулированного критерия их различения сам данный подход (или, во всяком случае, его целесообразность) на протяжении вот уже более века подвергается сомнению. Полемика эта представляется бесплодной, ибо нет никаких сомнений в том, что существуют отношения:

а) в которых активная сторона претендует на правовое оформление и защиту своей возможности совершать свободные и самостоятельные активные действия с вещами, продуктами интеллектуального творчества и иными благами; а также;

б) в которых активная сторона притязает на отягощение чужой активности, т.е. требует совершения другим лицом определенных активных действий либо, напротив, воздержания от их совершения.[3]

Отношения первого типа связывают активную сторону со всяким и каждым (как бы трудно это и ни было для понимания и представления), второго - с определенным конкретным лицом. Первые именуются правоотношениями абсолютными, вторые - относительными.

Сторонники вещно-правового характера залогового правоотношения ука­зывают на преимущественное право залогодержателя на удовлетворение своих требований перед другими кредиторами залогодателя и право неограниченного следования, характерное для залога[4]. В противовес сказанному возражают, что согласно закону удовлетворение требований кредитора производится из стоимости заложенного имущества, а это предполагает его публичную продажу, и, кроме того, непонятной является природа такого вида залога, как залог прав[5].

Аргументы в пользу той и другой точки зрения неоднократно анализировались в литературе, причем не только сторонниками каждой из позиций, но и их противниками. Приведем их вкратце.

Точка зрения, в соответствии с которой залог является абсолютным правоотношением, доказывается так:

1) право залога может быть индивидуализировано указанием на его существо (залог), на определенного активного субъекта (залогодержателя) и на индивидуально определенный объект (тогда как для индивидуализации относительных правоотношений нужно еще иметь информацию и о должнике, и об основании возникновения обязательства);

2) праву залогодержателя получить удовлетворение из заложенного имущества (совершив собственные активные действия по его продаже, что не присуще правам обязательственным) противостоят обязанности, состоящие в воздержании от нарушения права, которые лежат на всяком и каждом, включая самого собственника заложенного имущества и других кредиторов, а потому не допускают преемства (что тоже не характерно для обязанностей, составляющих содержание относительных правоотношений);

3) коль скоро право залогодержателя, как и всякое иное абсолютное право, направлено против всякого и каждого, оно, поэтому может быть нарушено всяким и каждым (неопределенным кругом лиц), и потому залогодержателю вручаются такие средства защиты своего права, которые применимы только для защиты абсолютных прав - прав на индивидуально-определенные вещи;[6]

4) для всякого абсолютного (в том числе вещного) права (в отличие от обязательственного) характерно так называемое право следования за вещью, т.е. право активного субъекта истребовать вещь от всякого, кто незаконно владеет ею; точно так же и право залога действует в отношении всякого, к кому попала вещь, отчужденная лицом, не имеющим права ею распоряжаться, включая ее добросовестного приобретателя (ст.353 ГК РФ);[7]

5) в случае коллизии между вещными и обязательственными правами первые имеют преимущество перед вторыми; так, залогодержатель, в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства, вправе получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами (лицами, имеющими только относительные права к должнику, но не обладающими абсолютными правами на его конкретное имущество);

6) право следования ограниченного вещного права за вещью проявляет себя еще и в том, что переход права собственности на вещь не прекращает ограниченного вещного права; залоговое же право, как известно, обычно сохраняется при смене собственника вещи (ст.353 ГК РФ).[8]

Точка зрения, в соответствии с которой залог является относительным правоотношением, подтверждается следующими тезисами (по В.В. Витрянскому):

1) нормы о залоге расположены в гл. 23 «Обеспечение исполнения обязательств» подраздела 1 «Общие положения об обязательствах» раздела III «Общая часть обязательственного права» ГК РФ (в разделе же о вещных правах отсутствуют какие либо нормы, регулирующие залоговые отношения);

2) предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права (требования) (п.1 ст.336 ГК РФ) (а, как известно, имущественное право ни при каких условиях не может служить самостоятельным объектом вещных прав);

3) возможен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п.6 ст.340 ГК РФ) (в то время как на будущую вещь, не говоря уже о будущем праве, невозможно иметь какое-либо вещное право);

4) только с позиции обязательственно-правового характера залога можно объяснить применительно к залоговым отношениям правило, содержащееся в п.2 ст.313 ГК РФ, согласно которому третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога и др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника;

5) в случае гибели предмета залога залогодатель вправе заменить его другим, равноценным имуществом (п.2 ст. 345 ГК РФ) (аналогичное правило невозможно представить в отношении имущества, принадлежащего кому-либо на вещном праве);

6) залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования (ст.355 ГК РФ) (вещные же права не могут передаваться другому лицу в порядке цессии);

7) при ликвидации должника (юридического лица), имущество, служившее в качестве предмета залога, не исключается из общей массы имущества должника (конкурсной массы), а требования кредитора-залогодержателя в обеспеченной части подлежат удовлетворению в привилегированную очередь за счет любого имущества должника, в том числе и не передававшегося в залог (ст.64, 65 ГК РФ);

8) требования кредитора-залогодержателя могут быть удовлетворены лишь путем продажи заложенного имущества на открытых торгах (ст.350 ГК РФ); возможность приобретения залогодержателем права собственности на предмет залога исключается, что подтверждается не только законодательством, но и судебной практикой.

Конечно, имеются и другие соображения «за» и «против», но перечисленные - самые весомые из общеизвестных.

Как представляется, можно сделать вывод о том, что из шести аргументов, сформулированных в пользу абсолютной природы залога, один имеет оговорку, обусловленную особенностями положительного законодательства, поставившего залогодержателей в общую очередь кредиторов и ограничившего сферу действия их залогового права рамками одной очереди, а один (о значении законодательной нормы о вещно-правовых способах защиты залога) имеет неоднозначную оценку. Из восьми же аргументов за относительную природу залога шесть имеют столь существенные дефекты, что не могут быть приняты ни одним объективным научным исследованием.

Оставшиеся аргументы, следовательно, распределяются так: четыре - за «абсолютную природу», два - за «относительную».

Сравним высказанные аргументы. Абсолютная природа аргументируется так: берутся признанные теорией свойства абсолютных и относительных прав, сравнение которых с аналогичными характеристиками залога позволяет заключить, что залог обладает определяющими свойствами абсолютных прав. Категория «абсолютные права», таким образом, оказывается родовой по отношению к категории «залог», которая становится обозначением вида. А вот относительная природа залога обосновывается прямо противоположным образом: ее сторонники акцентируют внимание на таких свойствах залога, которые не присущи никаким иным абсолютным правам; именно на этом основании и делается вывод о том, что залог не является абсолютным правом, а следовательно, он - право относительное.

У каждого вещного права (собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления и др.) имеются свои особенности, не присущие другим вещным правам, но от этого ни одно из них быть вещным не перестает, ибо все они объединяются общими для каждого (родовыми) признаками. Наличие у залогового права таких особенностей ни для кого не секрет и признается практически всеми учеными, в том числе сторонниками вещно-правовой концепции залога. Да, эти особенности должны быть объяснены, но они - вовсе не повод для того, чтобы выбрасывать залог из вещных прав.[9]

Несложно заметить, что все до единого аргументы высказаны учеными с позиции рассмотрения залога как единственного правоотношения, т.е. как юридической связи, состоящей из одного права залогодержателя и одной корреспондирующей ему юридической обязанности залогодателя. Иными словами, при анализе природы залога ученые ограничивались лишь нормативным понятием залога, приведенным в п.1 ст.334 ГК РФ. Залог (залоговое правоотношение) - это, во-первых, право залогодержателя получить удовлетворение своих обеспеченных требований из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя; во-вторых, - обязанность залогодателя воздерживаться от действий, препятствующих залогодержателю в получении удовлетворения обеспеченных залогом требований.

Рассмотрение залогового правоотношения по схеме «право плюс обязанность» имеет весьма полезный результат. Минимальное знакомство с законодательством о залоге и практикой заключения и исполнения договоров о залоге должно поставить читателя в совершеннейшее недоумение: ведь в действительности описанной связкой (удовлетворить требования - не препятствовать) содержание правоотношений, возникающих из договора залога, далеко не исчерпывается. В самом деле, даже обратившись к законодательству, мы выявим целый комплекс прав и обязанностей сторон залогового договор. Мы перечислим только права, имея в виду, что всякому праву корреспондирует соответствующая обязанность.

1. Комплекс прав залогодержателя:

а) право владеть заложенным имуществом, если таковое передается залогодержателю (ст.338 ГК РФ);

б) право пользоваться заложенным имуществом (п.3 ст.343 ГК РФ);

в) право требовать страхования заложенного имущества за счет залогодателя и в полной стоимости имущества (подпункт 1 п.1 ст.343 ГК РФ);

г) право требовать принятия мер, необходимых для обеспечения сохранности заложенного имущества, находящегося у другой стороны (подпункт 2 п.1 ст.343 ГК РФ), ссылаясь на несение залогодателем рисков случайной гибели и повреждения заложенного имущества (п.1 ст.344 ГК РФ);

д) право требовать предоставления информации о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества, находящегося у другой стороны (подпункт 3 п.1 ст.343 ГК РФ);

е) право требовать предоставления информации о всех предыдущих залогах имущества под угрозой требования возмещения убытков (п.3 ст.342 ГК РФ);

ж) право проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны (п.2 ст.343 ГК РФ);

з) право запрещать распоряжение предметом залога (п.2 ст.346 и п.2 ст.342 ГК РФ);

и) право истребовать заложенное имущество от всякого фактического владельца, в т.ч. и от залогодателя (п.1 ст.347 ГК РФ);

к) право требовать устранения всякого нарушения его прав залогодержателя, хотя бы эти нарушения и не соединялись с лишением его владения заложенным имуществом (п.2 ст.347 ГК РФ);

л) право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства (ст.351, п.2 ст.354 ГК РФ);

м) право получить удовлетворение обеспеченных требований из стоимости заложенного имущества, вырученной путем его продажи с публичных торгов (ч.1 п.1 ст.334, п.1 ст.348, ст.349-350 ГК РФ) в случае неисполнения обеспеченного обязательства или в случаях, предусмотренных п.2 ст.351 ГК РФ;

н) право получить удовлетворение обеспеченных требований из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества (ч.2 п.1 ст.334 ГК РФ), иного возмещения либо предоставленного взамен имущества третьими лицами (п.1 ст.354 ГК РФ) или залогодателем (п.2 ст.345 ГК РФ);

о) право получить удовлетворение обеспеченных требований из стоимости плодов и доходов, принесенных заложенным имуществом (ч.1 п.1 ст.334, ч.2 п.1 ст.340 ГК РФ);

п) право приобрести заложенное имущество в случаях и порядке, предусмотренных п.4 ст.350 ГК РФ (там же);

р) право потребовать ответственности залогодателя за нового должника (ст.356 ГК РФ).

2. Комплекс прав залогодателя:

а) право владеть заложенным имуществом, если таковое остается у залогодателя (п.1 и 2 ст.338 ГК РФ);

б) право пользоваться заложенным имуществом (п.1 ст.346 ГК РФ);

в) право распоряжаться заложенным имуществом (п.2 ст.346 ГК РФ);

г) право перезаложить уже заложенное имущество (п.2 ст.342 ГК РФ);

д) право требовать производительного использования заложенного имущества (п.3 ст.343 ГК РФ);

е) право требовать страхования заложенного имущества, находящегося у другой стороны, за его, залогодателя, счет, в полной стоимости имущества (подпункт 1 п.1 ст.343 ГК РФ);

ж) право требовать принятия мер, необходимых для обеспечения сохранности заложенного имущества, находящегося у другой стороны (подпункт 2 п.1 ст.343 ГК РФ), под угрозой применения мер имущественной ответственности или зачета обеспеченного требования (п.2 ст.344 ГК РФ);

з) право требовать предоставления отчета об использовании заложенного имущества (п.3 ст.343 ГК РФ);

и) право требовать предоставления информации о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества, находящегося у другой стороны (подпункт 3 п.1 ст.343 ГК РФ);

к) право проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны (п.2 ст.343 ГК РФ);

л) право потребовать досрочного прекращения залога по основаниям, установленным п.3 ст.343 ГК РФ (там же, п.1 ст.352 ГК РФ);

м) право восстановить или заменить предмет залога, тем самым, фактически, понудить залогодержателя к заключению нового договора о залоге (п.2 ст.345 ГК РФ);

н) право во всякое время прекратить обращение взыскания на заложенное имущество путем исполнения обеспеченного залогом обязательства (п.7 ст.350 ГК РФ);

о) право потребовать выплаты излишка, вырученного залогодержателем от продажи заложенного имущества (п.6 ст.350 ГК РФ);

п) право потребовать возврата заложенного имущества в случае прекращения залога по основаниям, предусмотренным п.3 ст.352 ГК РФ (там же).

Итак, залог - на самом деле не одно правоотношение, а несколько, объектом которых является заложенное имущество со всеми его принадлежностями, в некоторых случаях - его страховая стоимость или иное возмещение. О том, что залог - это множество правоотношений, проговаривается и сам законодатель - в п.1 ст.340 ГК РФ термины «право залога» и «права залогодержателя» употреблены им как равнозначные; в ст.355 ГК РФ снова говорится о правах залогодержателя («правах» во множественном числе). Даже если, следуя этому указанию, отбросить права залогодателя как права «незалоговые», т.е. не входящие в интересующее нас понятие «залог» («залоговое правоотношение»), все равно потребуется объяснить природу перечисленных ранее шестнадцати прав залогодержателя, объединенных тремя общими признаками - целью, основанием и моментом возникновения.

Как известно, целью установления залога является обеспечение исполнения обязательства залогодателя или третьего лица (ст.336 и 337 ГК РФ), основанием - договор о залоге (п.3 ст.334, ст.339 ГК РФ), иногда - иные обстоятельства, указанные в законе (п.3 ст.334 ГК РФ). Наконец, возникает право залога по общему правилу, сформулированному в п.1 ст.341 ГК РФ, «с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое надлежит передаче залогодержателю, с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге».[10]

Итак, выясним содержание шестнадцати выявленных правоотношений с участием на их активной стороне залогодержателя. Для этого в первую очередь нужно ответить на вопрос о том, кто является обязанным субъектом данных правоотношений - всякий и каждый либо только залогодатель? По этому критерию все права залогодержателя четко разбиваются на две группы:

1. Права залогодержателя, которым корреспондируют обязанности всякого и каждого (в том числе залогодателя), - это права «а», «б», «з-к», «м-о» приведенного перечня, т.е. права владения и пользования заложенным имуществом; право запрещения распоряжения им; право получить удовлетворение обеспеченных требований из стоимости заложенного имущества либо из страхового или иного возмещения за него и из стоимости плодов и доходов, принесенных заложенным имуществом.

Право истребования заложенного имущества от всякого фактического владельца, а также право требования устранения всякого нарушения прав залогодержателя, хотя бы эти нарушения и не соединялись с лишением его владения заложенным имуществом, представляют собою права на защиту залогодержателем своих нарушенных прав и обладают той особенностью, что в реальной жизни всегда адресуются только конкретному лицу - правонарушителю. Но вот стать этим правонарушителем (нарушителем всех иных перечисленных здесь прав) потенциально может кто угодно.

2. Права залогодержателя, которым корреспондируют обязанности одного лишь залогодателя (его правопреемника), - это, соответственно, восемь оставшихся прав («в-ж», «л», «п» и «р»), т.е. требования, касающиеся: страхования заложенного имущества; принятия мер, необходимых для

обеспечения сохранности заложенного имущества; предоставления информации о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества и о всех предыдущих его залогах; предоставления возможности проверить по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества; досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства; продажи заложенного имущества залогодержателю; ответственности за нового должника.

Изложенное наглядно демонстрирует, что «залог» - это понятие, охватывающее не одно (единое) правоотношение, а целый комплекс правоотношений различного юридического содержания. Правоотношения первой группы складываются между залогодержателем и всеми иными лицами, включая залогодателя, и облекают в правовую форму активные действия залогодержателя по господству над заложенным имуществом, т.е. являются абсолютными. Правоотношения второй группы оформляют требования залогодержателя к залогодателю или его правопреемнику, направленные главным образом на повышение стимула залогодателя к обеспечению сохранности заложенного имущества, т.е. являются относительными. Получается, что залог - это комплекс (система) правоотношений, сердцевиной которого является совокупность абсолютных правоотношений, обеспечивающих посредством установления ограниченного господства залогодержателя над чужим имуществом удовлетворение его требований по обеспеченному обязательству. Установление таких правоотношений происходит по воле залогодателя, причем господство самого залогодателя над имуществом не устраняется (хотя и ограничивается), т.е. имеет место так называемое конститутивное правопреемство.[11] На периферии же этой системы находятся правоотношения относительные, подстегивающие заинтересованность залогодателя в обеспечении сохранности заложенного имущества, которая, вполне возможно, несколько снизится из-за наложенного на его права обременения.

Мысль о существовании нескольких вариантов залога с различным содержанием, как и мысль о комплексном содержании залога, не нова. Доцент В.С. Ем в последнем издании учебника по гражданскому праву прямо указал, что под термином «залог»» объединяются не только несколько различных правоотношений, но и несколько различных «залогов». К этому выводу ученый пришел эмпирическим путем, т.е. путем сравнения содержания правоотношений по залогу вещей (в частности - недвижимых) с содержанием правоотношений по залогу имущественных прав и бездокументарных бумаг; по его мнению, залог вещей имеет абсолютный характер, а прав - относительный.[12]

Описанную ситуацию можно интерпретировать и иначе. Так, ранее, исходя из традиций римской канонической цивилистики, понимавшей под залогом залог вещей, мы сделали вывод о том, что под наименованием «залог» в действительности объединяются как залог в собственном смысле этого слова, так и институты, сходные с залогом лишь по названию, как-то: «залог векселя» (ст.19 Положения о векселях), «залог бездокументарных ценных бумаг», «залог бездокументарных государственных ценных бумаг» и «залог прав».[13] Такой подход нам представляется целесообразным, поскольку он позволяет различить залог в узком смысле слова, т.е. залог вещей (институт, на который в первую очередь и рассчитаны нормы гл.23 ГК РФ), и залог вообще, в широком смысле слова, синонимом которому вполне может стать устоявшийся термин «залоговое право» (в объективном смысле), объединяющий не только залог вещей, но и иные, близко к нему подходящие «квазизалоговые», так сказать, конструкции, имеющие в своей основе, несомненно, обязательственный по своему содержанию залог имущественных прав, абсолютная составляющая которого реализуется через правоспособность, т.е. вне правоотношений.

Шершеневич Г.Ф. определяет залоговое право как «право на чужую вещь, принадлежащее верителю в обеспечение его прав требования по обязательству и состоящее в возможности исключительного удовлетворения из ценности вещи»[14]. Вещный характер, по его утверждению, «обнаруживается из того, что, имея своим объектом вещь, оно всюду следует за нею..., независимо от права собственности на нее, которое может переходить от одного лица к другому..., однако оно не имеет самостоятельного значения, а стоит в зависимости от права по обязательству, представляет собой дополнительное отношение...».

В отличие от вещных прав на чужие вещи, право залога не предоставляет управомоченному лицу каких-либо выгод от использования чужой вещи. К примеру, при сервитутах управомоченное лицо заинтересовано в более длительном существовании своего права на чужую вещь. Что касается залогодержателя, то его интерес проявляется в другом - в обеспечении обязательства, поэтому чем быстрее прекратится залоговое право, тем это в большей мере будет отвечать интересам залогодержателя. В этом случае устанавливается правовая взаимосвязь между залогодателем и залогодержателем, выступающим одно­временно носителями прав и обязанностей, что также не соответствует природе вещных правоотношений.

Отражением дискуссии также является то, как трактовал и трактует залог законодатель. Например, в ГК 1922 года право залога было помещено в разделе «Вещное право», в ГК 1964 года в разделе «Обязательственное право». В ГК 1994 г. нормы о залоге также находятся в Общей части обязательственного права, однако в особом разделе - «Обеспечение исполнения обязательств», что, на наш, взгляд, является правильным. В законодательстве же многих государств ипотеку наряду с залогом признают самостоятельным способом вещного обеспечения обязательства (Швейцария, Германия, Франция, Нидерланды и др.) Например, в Германском гражданском уложении нормы о залоге помещены в книге «Вещное право» (раздел 8, том 3.)

Таким образом, можно сделать вывод, что до настоящего времени по

вопросу о природе залога существуют кардинально отличающиеся мнения. Но практически все авторы отмечают своеобразность залога. Так, Е.А. Суханов, говоря об ипотеке, отмечает, что возможность залога с оставлением вещи у залогодателя привела к появлению у залогодержателя не права собственности, а особого залогового (вещного) права. Залоговое право становится разновидностью прав на чужие вещи (ограниченных вещных прав)[15]. С.В. Сарбаш пишет: «Это вещно-правовое правомочие (право следования) присуще, как известно, некоторым обязательственным правам, и в частности залогу», признавая тем самым залог обязательственным правом, но с определенными присущими вещным правам особенностями[16].

М.И. Брагинский отмечает: «на практике приходится часто сталкиваться с тем, что определенное понятие в одно и то же время обладает набором свойств (признаков), присущих разным группам. А в результате наряду с основным, давшим название всему делению группам, появляется еще одна, смешанная... Часть складывающихся в гражданском обороте правовых связей действительно отвечает... признакам либо вещных, либо обязательственных правоотношений. И все же едва ли не большинство гражданских правоотношений являются смешанными - «вещно-обязательственными». М.И. Брагинский относит это утверждение и к залогу: «Независимо от того, какую позицию занимают авторы в вопросе о природе соответствующего права, признавая его вещным либо обязательственным, и те, и другие усматривают наличие в регулировании залога вещно-правовых и обязательственных элементов. Не случайно, создавая в принципе одну и ту же конструкцию залога как особого способа обеспечения обязательств, построенного на одноименном договоре, гражданские кодексы в нашей стране колебались при определении его места в своей структуре»[17].

Нельзя согласиться с тем, что залоговое правоотношение необходимо квалифицировать в качестве особых «преимущественных правоотношений» и включить их в классификацию имущественных правоотношений в качестве разновидности. Преимущественность является лишь одним из признаков, характеризующих порядок осуществления правомочий залогодержателя на заключительном этапе развития залогового обязательства, т. е. при распределении вырученных средств. Не следует забывать, что обеспечительное действие залога может быть достигнуто и на более раннем этапе, в связи с чем определение правовой природы залогового правоотношения через признак преимущественности не выражает его сущности.

Вместе с тем, в юридической литературе есть мнение, что преимущественное право залогодержателя обладает признаками вещного права в тех случаях, когда предметом залога являются вещи (особенно недвижимые)[18]. Объясняется это следующим:

1. Право залога следует за вещью, являющейся предметом залога.

2. Право залога - это право на чужую вещь и прекращается с гибелью заложенной вещи, а также продажи с торгов.

3. Право залога имеет абсолютный характер; залогодержатель вправе истребовать его из чужого незаконного владения, устранения всяких нарушений его права.

4. При исполнении должником обязательства, обеспеченного залогом вещи, залогодержатель вправе независимо от воли залогодержателя самостоятельными действиями добиться обращения взыскания на заложенную вещь и ее реализации с торгов и получить удовлетворение своих требований за ее счет.

В тех случаях, когда предмет - имущественное право, бездокументарные ценные бумаги, залог товаров в обороте, право залога приобретает черты относительности: залогодержатель не может реализовывать свои полномочия по отношению к предмету залога без содействия лиц, осуществляющих официальную запись прав, и залогодателя, что говорит об обязательственной природе этих правоотношений.

Таким образом, можно прийти к пониманию залоговых правоотношений как совокупности отношений двух родов: между залогодателем и залогодержателем - обязательственные, между залогодержателем и всеми остальными участниками оборота - вещные[19].

Можно прийти к выводу, что юридическая природа залога комплексная. Он представляет собой комплекс вещных и обязательственных прав. При этом следует отметить, что в число последних входят и права, составляющие содержание охранительных отношений. Так, кредитор, требуя признания недействительной сделки об отчуждении предмета залога, произведенной без его согласия, или производя обращение взыскания на предмет залога в случае неисполнения основного обязательства, тем самым осуществляет свое субъективное право на защиту.

Итак, можно согласиться со следующим определением залога. Залог - это способ обеспечения исполнения обязательства, характеризирующийся свойством перспективного (положительного) и ретроспективного (отрицательного) обеспечения и реальной юридической защиты имущественного интереса кредитора, возникшего из обеспеченного залогом обязательства, и при котором должник (или выступившее за него лицо) - залогодатель предварительно выделяет из принадлежащего ему имущества определенный объект, в качестве источника для удовлетворения требований кредитора (залогодателя) на случай неисполнения должником основного обязательства[20].

1.2 История развития института залога

Институт залога был подробным образом разработан еще древнеримскими юристами. В Древнем Риме залог с течением времени претерпел значительные изменения. Его развитие шло от фидуции, через пигнус к ипотеке. При этом залог сохранил свое назначение, - обеспечение исполнения обязательств, как правило, вытекающих из договора займа. Как отмечается в литературе, общее у залога на разных этапах развития состояло в том, что он даёт кредитору вещное обеспечение его требования[21], то есть при неисполнении должником основного обязательства кредитор был вправе получить удовлетворение из предмета залога.

На раннем этапе развития хозяйства Древнего Рима залог существовал в форме фидуции (от латинского «доверие»). Суть ее состояла в том, что должник в целях обеспечения исполнения основного обязательства передает определенное имущество (предмет залога) в собственность залоговому кредитору. Одновременно между сторонами заключается дополнительное соглашение, по которому кредитор обязан в случае уплаты долга возвратить заложенное имущество должнику. Такая залоговая сделка основывается на доверии, оказываемом кредитору, то есть является фидуциарной.

При этом с экономической и правовой стороны в более выгодном положении остается кредитор. Должник, даже исполнив обязательство, остается в зависимости от воли кредитора. Иногда доверие идет очень далеко. Например, в одном из сохранившихся текстов фидуциарного залога 1 -2 тысячелетия даже не упоминается об обязанности залогового кредитора возвратить залоговое имение после получения долга[22]. На этот случай для защиты добросовестного должника законодательство предусматривало: «Господин признается действующим со злым умыслом, если не хочет возвратить вещь, должник имеет возможность произвести возвращение». Обманутый должник мог обратиться за защитой и к претору. Впоследствии с усложнением рыночных отношений появляются новые формы залога.

Следующей формой залога стал пигнус, при котором должник передавал кредитору в обеспечение долга вещь, но не в собственность, как при фидуции, а только во владение. Эта форма залога больше соответствовала интересам становления развивающегося в Риме торгового оборота, но, когда речь шла о залоге недвижимости, в первую очередь земельных участков, то, как отмечается в литературе, положение должника-залогодателя и при пигнусе, и при фидуции оказывалось одинаковым. Это наносило ущерб хозяйственному обороту в целом, так как должник лишался экономической возможности покрыть свой долг, лишаясь возможности обрабатывать свой участок. Поэтому жизнь, а вслед за ней римские юристы, выработали корректив: «Однако должник может пользоваться своей вещью в качестве арендатора или временно, по милости кредитора»[23].

Возможность должника пользоваться вещью в течение всего времени от установления залога до наступления срока платежа предоставил институт, носивший наименование «ипотека» (древнегреч. «основание», «залог»). Считается, что ипотека была заимствована из права Древней Греции, где термин «ипотека» означал столб, который ставили на арендованный участок земли в знак запрета арендатору вывозить с участка «все произведенное, привезенное, принесенное» до погашения задолженности арендодателю. Иначе говоря, находящееся на арендованном участке имущество арендатора считалось находящимся в залоге у арендодателя в обеспечение его требований по арендной плате, что и подтверждалось «ипотекой»[24]. При древнеримской ипотеке заложенное имущество оставалось не только в собственности, но и во владении должника, что экономически было более приемлемым, чем иные формы залога. Впоследствии регулирование пигнуса и ипотеки стало практически одинаковым. «Между залогом и ипотекой (пуроШеса) разница только в звучании названий».

Можно отметить прогрессивный характер древнеримского залога, многие характерные черты его были перенесены впоследствии в правовые системы более поздних государств, в том числе и России. Однако древнеримская ипотека имела и ряд недостатков, некоторые из которых были весьма существенными. Так, преимущественное право залогового кредитора стало все больше ограничиваться целым рядом привилегированных требований. Кроме этого, римское ипотечное право не предусматривало регистрацию ипотек в каком-либо государственном органе, вследствие чего ипотечный кредитор не знал, является ли он первым и единственным залоговым кредитором или имеется другой, старший по времени и более сильный по праву. Несмотря на то, что в законодательстве устанавливалось правило: «чтобы избежать опасности, которую приходится терпеть, когда одно и то же имущество закладывается несколько раз, обыкновенно оговаривают, что вещь никому другому не заложена, кроме как, скажем, Люцию Тицию», оно не уберегало от недобросовестности залогодателя. Все это в конечном итоге привело к тому, что римский кредитор стал предпочитать залогу поручительство.

Указания на залог в истории русского права встречаются довольно поздно. В пространной Русской Правде, законодательном памятнике 13-го века, не встречается упоминаний о залоге как о самостоятельной форме имущественного обеспечения. Впервые нормы о залоге можно увидеть в Псковской ссудной грамоте (конец XIV - начало XV веков), в которой залогу посвящено 10 статей, например, устанавливается, что залог соединяется с каждой сделкой, которая превышает по ценности рубль. В юридических актах XV века мы встречаем уже многочисленные случаи залога движимых и недвижимых вещей, которыми обеспечивается договор займа. Однако поздние упоминания о залоге не свидетельствует о том, что залог в Древней Руси не применялся. Следует согласиться с Д.И. Мейером, который писал, что залог применялся на Руси давно, несмотря на то, что в актах указания на него появились поздно. Он, в частности, указывал: «Обычай развил древнее право залога, писаный закон касался его лишь в тех ситуациях, когда нужно было ограничить выводы, которые получались из древнего обычного воззрения на залог, когда возникали злоупотребления или настояла надобность согласить залог с другими обязательственными учреждениями. Поэтому указания на древний залог сохранились обрывочно в частных применениях»[25].

Наиболее ранней формой залога в России является передача вещей во владение кредитора, которое соединяется чаще всего с пользованием. Однако в отличие от древнеримской фидуции, приобретение права собственности кредитором отнесено к моменту просрочки, а не установления залога. Даже само право пользования заложенной вещью, по-видимому, явление более позднее, так как в дошедших актах кредитору предоставляется «за рост пахати», что дает повод думать, что само собой подобное право не предполагалось. Относительно движимых вещей в XVI столетии встречается попытка изменить взгляд, по которому право залога должно с просрочкой должника превратиться в право собственности верителя, и признать за залоговым правом характер лишь права на чужую пещь. По закону Ивана Грозного от 25 декабря 1557 года кредитор, имеющий в залоге движимую вещь, обязан был в случае просрочки, предупредить должника о возможности лишиться вещи. Если и после этого долг не будет уплачен, кредитор должен был при свидетелях продать предмет залога для удовлетворения своих прав и возвратить излишек суммы собственнику вещи, если же вырученная сумма оказывалась недостаточной для покрытия капитального долга и процентов, то должник оставался ответственным за недостающую сумму[26].

В XVIII веке в России залоговое право временно приобретает свойственный ему характер права на чужую вещь. По закону 1737 года был установлен иной порядок взыскания по закладным. Залоговое право уже не превращается в право собственности, а заложенная вещь подлежит продаже с публичных торгов. Если вырученная от продажи сумма превысит размер долга, то остаток возвращается собственнику заложенной вещи. Если предлагаемая на торгах сумма будет ниже размера долга, то кредитор может оставить вещь за собой, без права с его стороны требовать недостающего с остального имущества должника; однако разорение последним заложенного имения лишало его этой льготы и давало право кредитору обратить взыскание на все прочее имущество должника. Этот законодательный акт был оригинальным в

своем реформаторстве, однако, закрепленный в нем институт публичной продажи заложенного имущества в то время не привился, поскольку отдельные условия закона были невыгодны для кредиторов, таковыми, в частности были, невозможность использования предмета залога после просрочки; необходимость истечения сроков продолжительностью от двух до восьми месяцев при волеизъявлении должником намерения выкупить имущество; осуществление продажи властями, а не кредитором. Можно отметить, что данный закон по многим принципиальным позициям сходен с современным российским залоговым законодательством.

Институт залога в Российской Империи регулировался нормами Свода За­конов Гражданских встречались правила о залоге и во многих подза­конных актах.

В 1892 году был подготовлен проект такого акта, как Вотчинный устав, в котором содержалось значительное число отличавшихся новизной норм, по­священных залогу недвижимых имений. В проекте Вотчинного устава, в частности, устанавливалась неограниченная ответственность залогодателя. Если стоимости заложенного имения оказывалось недостаточно для удовлетворения требований вотчинного кредитора, он был вправе обратить взыскание на остальное имущество должника. Выделялись два основных вида залога: добровольный (договорный и завещательный) и принудительный (для обеспечения требований государства по налогам и иным обязательным платежам). По проекту был возможен залог в обеспечение чужого обязательства; особо выделялся залог кредитный, к которому в первую очередь относились случаи обеспечения уже предоставленного кредита, а также обеспечение требований, могущих возникнуть в будущем. Особую ценность проекта составляет разработка правил регистрации сделок с недвижимостью в ипотечных книгах. Они были в основном заимствованы из западного права, права Польши и присоединенных при­балтийских губерний и отличались значительной прогрессивностью.

Следует отметить, что многие из указанных принципов восприняты и современным законодательством о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (в частности в Федеральном Законе «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21 июня 1997 года)[27]. Однако, к сожалению, проект Устава так и не был принят.

Согласно законодательству того времени, как и в римском праве, основанием возникновения залогового права обыкновенно являлось обязательственное отношение, установленное силой договора. Залогом недвижимого имущества обеспечивались договоры: 1) с казной, 2) между частными лицами, и 3) по договорам займа в кредитных установлениях государственных, общественных и частных.

В целом при анализе дореволюционного залогового законодательства можно сделать вывод о существовании норм, схожих с современными. Между законодательством дореволюционным и законодательством современным наблюдается и преемственность. В послереволюционном отечественном праве институт залога закреплялся в гражданских кодексах. Особое внимание уделялось залогу в ГК 1922 года (ст.85-105)[28]. Устанавливалось, что залог возникает из договора и из специального указания закона. Форма договора о залоге должна быть обязательно письменная. Залог недвижимости (хотя как такового понятия «недвижимость» в ГК 1922 г. не было), кроме того, требовал нотариального удостоверения и регистрации в коммунальном отделе. В целом нормы о залоге соответствовали нормальным рыночным отношениям. Связано это с тем, что в период НЭПа появилась необходимость уделить должное внимание способам обеспечения исполнения обязательств.

В последующее время в условиях преимущественного положения государственной собственности и запрещения обращения взыскания на основные фонды предприятий залог терял смысл. Единственными сферами, где залог мог сыграть роль реального способа обеспечения обязательств, стало кредитование населения, а также залог товаров в обороте и переработке. Ограничение применения залога повлекло за собой снижение интереса законодателя к залогу. ГК 1964 г. (ст. 192-202) закрепляет лишь основы залогового права, уделяя ему гораздо меньше внимания по сравнению с ГК 1922 г.

В настоящее время вновь возникла необходимость в законодательстве, способном обеспечить потребности коммерческого оборота. Все большее внимание законодатель уделяет регулированию способов обеспечения исполнения обязательств. В 1992 году был принят Закон РФ «О залоге»[29]. С момента вступления в силу этот закон занял место основного источника российского залогового права, что было специально подчеркнуто в самом тексте Закона (ст.2).

Однако Закон о залоге являлся основным, но не единственным источником залогового права. С принятием в 1994 году части первой Гражданского Кодекса РФ, ГК 1964 года и Основы гражданского законодательства 1991 года более не являются источниками залогового права (ст.ст. 2, 3 Закона о введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации)[30]. Закон РФ «О залоге» в настоящее время действует в части, не противоречащей части первой Кодекса, а с принятием Закона «Об ипотеке» (далее закон об ипотеке)[31] - в части, не противоречащей этому закону.

Таким образом, в настоящее время ГК РФ является основным источником залогового права России. Положения ГК в отношении залога недвижимого имущества развивает Федеральный Закон «Об ипотеке». Значение Закона об ипотеке трудно переоценить. Им подробно регламентируются вопросы установления залога, права и обязанности сторон залогового отношения, процедура обращения взыскания и реализации заложенного имущества, другие существенные вопросы. Законом введен институт закладной.

Залоговые правоотношения регулируются также подзаконными актами. Так, достаточно большое значение имел Указ Президента РФ № 293 от 28 февраля 1996 г. «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования»[32]. Ряд актов о порядке передачи в залог государственного имущества принят Госкомимуществом РФ. К числу таких подзаконных актов относятся и нормативные акты местных органов власти. Однако все подзаконные акты должны приниматься в строгом соответствии с законом. В частности, местные органы власти не вправе издавать акты, выходящие за пределы их компетенции. Согласно подпункту «о» ст.71 Конституции РФ гражданское законодательство находится в исключительной компетенции федеральных органов власти.

При описании источников современного залогового права России следует отметить его комплексность, заключающуюся в том, что оно регулируется нормами как материального, так и процессуального права. Последнее, в частности, регулирует слой отношений, связанных с обращением взыскания на заложенное имущества и его реализацией. В связи с этим в настоящее время нормы о залоге содержатся в источниках процессуального права - ГПК РФ от 14.11.02.[33], Законе РФ «Об исполнительном производстве» от 21 июля 1997 года,[34] Законе РФ от 29.07.98 «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», Законе от 21 июля 1997 года «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Таким образом, можно констатировать, что в ходе исторического развития залог сложился как один из важнейших институтов гражданского права. Это подтверждается тем, что он получил подробное законодательное регламентирование во многих странах, в том числе и в России, а также тем, что нашел значительное практическое применение в гражданском обороте. При этом отрадно отметить, что российский законодатель при разработке нормативно-правовых актов о залоге и «ипотечной» регистрации учел положительный опыт, накопленный в современной цивилистике.

Внимание исследователей данного правового института привлекают разные аспекты. Однако в первую очередь внимание привлекает система правового регулирования отношений по залогу.

Все основные положения содержатся непосредственно в ГК РФ (ст. 334-358 ГК РФ). Вместе с тем в нем имеются нормы, отсылающие к специальным законам, регулирующим отдельные виды залога.

        Глава 2 Особенности гражданско-правового регулирования                                         

залога

2.1 Предмет залога

Залоговые правоотношения могут возникнуть в силу договора или в силу указания закона. Залог возникает на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается находящимся в залоге. Правила ГК РФ о залоге применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное.[35]

Договор - важнейшее основание возникновения права залога.

Предмет залога - это имущество, специальным образом выделенное в составе имущества залогодателя или переданное залогодержателю, из стоимости которого залогодержатель имеет право в случае неисполнения обеспечиваемого залогом обязательства удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами[36].

Предметом залога может служить всякое имущество, не изъятое из оборота. Вместе с тем в состав имущества (в гражданско-правовом смысле) входят не только вещи, то есть имущество в натуре, но и имущественные права (ст. 128 ГК РФ).

Однако далеко не всякое право может отчуждаться или передаваться другому лицу в иной форме.

Одна из групп запретов, установленных в отношении залога, - по предмету залоговых правоотношений[37].

В соответствии с этим можно выделить объекты, которые не могут быть реализованы и заложены:

1. Нематериальные блага, в том числе права неимущественного характера, например, жизнь, здоровье, достоинство личности, право на имя и другие в соответствии с п.1 ст. 150 ГК РФ.

2. Ценные бумаги до их полной оплаты первым владельцем при их эмиссии и регистрации отчета об итогах выпуска (п. 2 ст. 5 Федерального закона «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»).

3. Имущество, изъятое из оборота (п. 1 ст. 336 ГК РФ). Имущество, которое не может свободно отчуждаться и не переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства, либо иным способом (п.1 ст. 129 ГК РФ). Виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается, должно быть прямо указано в законе (п.2 ст. 129 ГК РФ).

- государственные природные заповедники, государственные природные заказники и т. п. В соответствии с Федеральным законом «Об охране окружающей природной среды»;

- растения и животные, занесенные в красные книги (Федеральный закон «Об охране окружающей среды»);

- объекты, внесенные в Государственный свод особо ценных объектов культурного наследия народов РФ (п. 6 Положения об особо ценных объектах культурного наследия народов РФ, утвержденного Указом Президента РФ от 30 ноября 1992 года №1487);

- временно вывозимые культурные ценности, постоянно хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, архивах, библиотеках, и иных государственных хранилищах (ст. 28 Федерального закона «О вывозе и ввозе культурных ценностей»).

4. Хозяйственные природные ресурсы, находящиеся в государственной или муниципальной собственности:

- участки недр (ст. 1.2 Федерального закона «О недрах»);

- водные объекты, кроме обособленных (ст. 22 Водного кодекса Российской Федерации);

- участки лесного фонда, участки леса, не входящего в лесной фонд (ст. 12 Лесного кодекса Российской Федерации);

- природные лечебные ресурсы (ст. 9 Федерального закона «О природных лечебных ресурсах, лечебно - оздоровительных местностях и курортах»).

5. Требования, неразрывно связанные с личностью кредитора (п. 1 ст. 336 ГК РФ).

6. Не могут быть самостоятельным предметом залога земельный сервитут (п. 2 ст. 275 ГК РФ).

7. Не может быть повторно заложено имущество, являющееся предметом лизинга, если оно приобретено за счет привлеченных средств и является предметом залога по договору на привлечение средств (п. 3 ст. 14 Федерального закона «О лизинге»).

8. Существует мнение, в частности изложенное в Постановлении Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 года №7965/95, что не могут быть предметом залога денежные средства, как и «денежные средства, находящиеся на банковском счете» ввиду невозможности их реализации (Информационное письмо ВАС РФ от 15 января 1998 года №26)[38]. Поэтому, несмотря на формальную допустимость залога наличных и безналичных денежных средств с точки зрения гражданского законодательства, приходится констатировать нецелесообразность заключения соответствующих договоров, учитывая арбитражную практику. Некоторые юристы считают, что Президиум «вынес постановление не совсем законно, а посему нарушил ряд норм материального права»[39]:

8.2 собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия (п. 2 ст. 209 ГК РФ);

8.3 нарушен общий принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав, закрепленный в положении части 1 ст. 34 Конституции Российской Федерации;

8.4 нарушено абсолютное право собственника.

9. Имущество граждан, на которое не допускается взыскание в силу норм гражданского процессуального законодательства.

Анализ арбитражной практики определенной категории дел показывает, что суды нередко не воспринимают такое явление как залог требований из обязательства, вероятно, потому, что залог требований в отличие, например, от уступки требовании еще не такое распространенное явление[40].

Что касается иных видов имущества (неимущественных прав), то они могут беспрепятственно служить предметом залога. Исключение могут составить лишь отдельные виды имущества, в отношении которых законом установлены различного рода запреты и ограничения.

Размер обеспечения основного обязательства передаваемым в залог имуществом должен определяться договором. Если же договор залога соответствующего условия не содержит, считается, что залог обеспечивает требование залогодержателя в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения (ст. 337 ГК). Таким образом, в объем требований кредитора, погашаемых за счет выручки от продажи заложенного имущества, помимо собственно суммы долга должны включаться суммы, составляющие проценты, неустойку (штраф, пени), возмещение убытков, образовавшихся в связи с неисполнением должником своего обязательства, а также дополнительные расходы залогодержателя, понесенные им в связи с обращением взыскания на заложенное имущество.

Как отмечалось, одна из основных целей залога заключается в том, чтобы к моменту, когда должник не исполнит свое обязательство, кредитор располагал реальной возможностью обратить взыскание на заложенное имущество. Из этого следует, что имущество залогодателя к этому моменту должно, как минимум, сохраниться в натуре. Этой цели служат некоторые нормы, содержащиеся в ГК РФ, которые устанавливают возможность передачи залогодержателю заложенного имущества либо предусматривают иные способы обеспечения сохранности этого имущества. К примеру, в случае, если предметом залога является имущественное право, удостоверенное ценной бумагой, указанная ценная бумага должна быть передана залогодержателю либо в депозит нотариуса, если залогодатель и залогодержатель не договорились по-иному.

Одним из способов обеспечения сохранности заложенного имущества является твердый залог, когда предмет залога хотя и остается у залогодателя, но с наложением знаков, свидетельствующих о залоге. Возможен и такой вариант, когда вещь, передаваемая в залог, остается у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Однако следует учитывать, что применение твердого залога возможно только в случаях, предусмотренных договором.[41]

Принимая во внимание, что в предпринимательских отношениях в качестве основного предмета залога применяется недвижимость и другое имущество, используемое для предпринимательской деятельности, ГК РФ установил в качестве общего правила залог имущества без передачи его залогодержателю. В отношении таких объектов, как товары в обороте и недвижимое имущество, предусмотрена императивная норма, в соответствии с которой это имущество не передается залогодержателю. Необходимость такого решения очевидна: это имущество должно использоваться залогодателем и приносить ему доходы, за счет которых он будет расплачиваться со своими кредиторами, включая и залогодержателя.

Независимо от того, у кого - залогодателя или залогодержателя - находится заложенное имущество, другой стороне предоставлено право контролировать обеспечение его сохранности и в этих целях проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.

Кроме того, залогодателю или соответственно залогодержателю, у которых находится заложенное имущество, вменены дополнительные обязанности в отношении сохранности этого имущества, а именно: осуществлять страхование этого имущества в полной его стоимости от рисков утраты или повреждения, которое во всех случаях производится за счет залогодателя; защищать заложенное имущество от требований и иных посягательств других лиц, а также принимать иные меры, необходимые для обеспечения его сохранности; немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК РФ). Невыполнение этих обязанностей залогодержателем, если имущество находится у него, может повлечь для него досрочное прекращение залога.

2.2 Субъекты залоговых правоотношений

Сторонами залогового правоотношения являются залогодатель - лицо, которое передает свое имущество в залог, и залогодержатель - лицо, принимающее в залог имущество залогодателя с целью обеспечения должного исполнения обязательства.

Залогодержателем может являться только кредитор по обеспеченному залогом обязательству. На это прямо указывает ст.334 ГК РФ. Совпадение в одном лице кредитора по основному обязательству, обеспеченному залогом, и залогодержателя вытекает из самой конструкции залога как способа обеспечения исполнения обязательства.[42]

ГК РФ последовательно придерживается данного принципа. В соответствии с ч.1 ст.335 ГК РФ уступка залогодержателем своих прав по договору залога другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. Эта норма базируется на общем правиле, установленном в ст.384 ГК РФ, в соответствии с которой к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, то есть в нашем случае права залогодержателя.

Законом установлено основное правило: не могут быть сторонами сделок (в том числе и залоговых) лица, признанные недееспособными вследствие психического расстройства (ст. 171 ГК РФ), либо несовершеннолетние (ст. 172 ГК РФ).

Следует выделить и установленные законом ограничения в отношении залогодателя и залогодержателя.

В соответствии с п. 2 ст. 335 ГК РФ В качестве залогодателей могут выступать как юридические, так и физические лица, а также государство и муниципальное образование в лице соответствующих органов. Предоставить недвижимое имущество в залог может не только должник по основному обязательству, но и третье лицо. Главным условием является то, чтобы залогодатель был собственником предмета залога или владел им на праве хозяйственного ведения (ч.1 п.2 ст.335 ГК). Основание такого требования вполне объяснимо. Поскольку залог имущества предполагает принципиальную возможность его продажи, то устанавливать залог может только лицо, у которого есть право распоряжения соответствующим имуществом. Для установления ипотеки лицом, которому имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения, в соответствии с п.2 ст.335 ГК необходимо согласие собственника.

Содержание права хозяйственного ведения означает право владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом в пределах, определяемых в соответствии с ГК (ст.294). Статья 295 ГК определяет эти пределы в зависимости от вида имущества. Если речь идет о недвижимом имуществе, то распоряжаться им без согласия собственника предприятие не вправе, если же речь идет об остальном имуществе, то организация, которой соответствующее имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения, вправе распоряжаться им самостоятельно, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами. При этом ст.294 ГК исходит из того, что на праве хозяйственного ведения имущество может принадлежать только государственному или муниципальному унитарному предприятию.

Действующее законодательство содержит ряд ограничений даже на совершение таких сделок, когда имущество закладывается данными лицами.[43]

Например, законом, договором, учредительными или иными легитимными документами для заключения залоговых сделок может быть установлена необходимость получения согласия третьих лиц.

1.   Лицо, имеющее на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество, может его заложить только с согласия собственника (ст.295 ГК РФ).

2.   Имущество, находящееся в общей собственности, может быть заложено по согласию всех участников, которое предполагается.

3.   Без согласия родителей, попечителей, усыновителей не может быть залогодателем несовершеннолетний от 14 до 18 лет, кроме случаев эмансипации.

4.   Исполнительный орган юридического лица вправе заключать залоговые сделки от имени организации, если действующим законодательством, учредительными документами, трудовым договором и иными правовыми документами не ограничены его полномочия на совершение таких сделок.

5.   В судебной практике признавались ничтожными сделки, если в качестве залогодателя выступали государственные или муниципальные унитарные предприятия и другие коммерческие организации, в отношении которых предусмотрена специальная правоспособность, а предметами залога - производственные фонды или иное имущество, без которого предприятие не может в полном объеме выполнять уставные цели; имущество, стоимость которого сравнима с балансовой стоимостью активов общества.

6.   По общему правилу, залог участником общества с ограниченной ответственностью доли (ее части) в уставном капитале возможен только другому участнику без каких-либо дополнительных ограничений; иному лицу - если не запрещено уставом либо по решению общего собрания (ст. 22 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

7.   Согласно ст. 292 ГК РФ отчуждение жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние члены семьи собственника, допускается с согласия органа опеки и попечительства.

По общему правилу учреждение может передавать в залог только то имущество, в отношении которого оно в соответствии с законом приобрело право на самостоятельное распоряжение. Исключение составляют образовательные учреждения, которым на праве собственности принадлежат денежные средства, имущество и иные объекты собственности, переданные ему физическими и (или) юридическими лицами в форме дара, пожертвования или по завещанию, продукты интеллектуального и творческого труда, являющиеся результатом его деятельности, а также на доходы от собственной деятельности образовательно­го учреждения и приобретенные на эти доходы объекты собственности (п.7 ст.39 Закона «Об образовании»).[44]

Необходимо иметь в виду, что от имени юридического лица договор подписывается только уполномоченным лицом. В практике встречаются дела, когда оспаривается действительность договоров, якобы подписанных неуполномоченными лицами. Уфимский филиал банка «Аэрофлот» от имени банка обратился с иском к многопрофильному предприятию «Лес» о взыскании задолженности по кредитным договорам и просил произвести погашение путем обращения взыскания на заложенное имущество. Высший арбитражный суд республики Башкортостан признал заключенные между истцом и ответчиком кредитные договоры и договоры о залоге основных средств недействительными по мотивам того, что договоры были заключены не банком «Аэрофлот», а его филиалом, который не является юридическим лицом и не имел соответствую­щих полномочий (в тексте договоров не содержалось соответствующих ссылок и указаний). Заместителем Председателя Высшего арбитражного суда РФ был принесен протест об отмене решения, так как директор Уфимского филиала банка был вправе совершать подобные сделки на основании Положения о фи­лиале и генеральной доверенности. Президиумом Высшего арбитражного суда в Постановлении № 5575/95 от 03 октября 1995 г. протест был удовлетворен, а также указано, что отсутствие в тексте договоров номера и даты доверенностей, а также ссылки на то, что они оформлены от имени юридического лица, не может служить основанием для признания этих договоров недействительными[45].

По общему правилу руководитель юридического лица действует на основании учредительных документов без особой доверенности. Однако руководители филиалов, заместители директоров (вице-президенты, заместители председателей правления) на подписание договоров должны иметь соответствующим образом оформленные доверенности, подписанные руководителем юридического лица.

При этом нужно учитывать также правило ст. 185 ГК РФ о том, что доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы (а таковой является ипотека), должна быть нотариально удостоверена. К примеру, в арбитражной практике рассматривалось дело по иску коммерческого банка о взыскании кредитной задолженности путем обращения взыскания на заложенное здание. Залогодатель (товарищество с ограниченной ответственностью) указывал на недействительность договора о залоге (а он был нотариально удостоверен и зарегистрирован), поскольку доверенность, выданная представителю залогодателя, не была нотариально удостоверена, что противоречит требованиям п.2 ст. 185 ГК. Следовательно, представитель превысил свои полномочия. В соответствии со ст. 183 ГК только последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет или прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке. Однако из материалов дела следовало, что в протоколе собрания учредителей залогодателя, подписанного всеми учредителями, подтверждалось согласие на предоставление банку в залог здания, переписка залогодателя с банком, а также отзывы представленные в суд, свидетельствовали о подтверждении генеральным директором залогодателя заключения договора ипотеки. Суд справедливо посчитал названный договор о залоге заключенным в интересах залогодателя.[46]

Законом установлено, что залогодателем может стать лицо, не являющееся должником по основному обязательству. Выше отмечалось некоторое сходство такого залога с поручительством. Но возникает вопрос об объеме требований кредитора к залогодателю. В ГК прямого ответа на него нет. Высший арбитражный суд по этому поводу считает, что требование кредитора к залогодателю, не являющемуся должником по основному договору, ограничивается суммой, вырученной от реализации предмета залога. Так, коммерческий банк обратился в арбитражный суд с иском к индивидуальному частному предприятию и обществу с ограниченной ответственностью о взыскании 8 млрд. рублей задолженности по кредитному договору и обращении взыскания на заложенное имущество. Как следовало из материалов дела, кредит в сумме 1,5 млрд. рублей был выдан индивидуальному частному предприятию, а залогодателем выступило общество, предоставив в качестве предмета залога речное судно, оцененное сторонами по договору в 2 млрд. рублей. Арбитражный суд удовлетворил требования истца полностью за счет залогодателя, указав в резолютивной части решения: обратить взыскание на имущество общества с ограниченной ответственностью, стоимость которого составляет в «сумме 8 млрд. рублей.

Отменяя данное решение, кассационная инстанция указала, что характер обязательства лица, предоставившего кредитору обеспечение на случай неисполнительности должника, обусловлен характером избранного способа обеспечения. В частности, сущность залога как способа обеспечения исполнения основного обязательства состоит в праве кредитора (залогодержателя) потребовать реализации предмета залога и передачи ему вырученных по такой реализации денежных средств в размере, не превышающем суммы задолженности по обеспеченному обязательству. При недостаточности вырученных средств для покрытия требований кредитора (залогодержателя) последний имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника (п.5^ст.350 ГК). Исходя из этого. Высший арбитражный суд посчитал, что при рассмотрении данного спора, необходимо было исходить из следующего. Поскольку залогодателем выступило третье лицо, не являющееся должником по основному договору, его обязательства перед залогодержателем не могли превышать сумму, вырученную от реализации заложенного имущества. В связи с этим в резолютивной части постановления кассационной инстанции указано о взыскании с индивидуального частного предприятия 8 млрд. рублей задолженности и обращении взыскания на заложенное имущество, принадлежащее обществу, в счет погашения этой задолженности.[47]

В отношении залогодержателя законодательно установлены следующие ограничения:

1. когда предметом залога выступают ограниченно оборотоспособные объекты, то получить их при реализации правового механизма обеспечения могут только лица, обладающие надлежащим разрешением (п. 2 ст. 129 ГК РФ);

2. не могут выступать в роли залогодержателя попечитель, опекун, их супруги, близкие родственники, если предмет залога - имущество подопечного (ст.37 ГК РФ);

3. не допускается передача в залог акций (долей) организаций - разработчиков, производителей продукции военного назначения иностранным организациям, иностранным физическим лицам, российским физическим и юридическим лицам, в отношении которого перечисленные субъекты аффилированные.

Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что залогодержателем в ипотеке может быть только кредитор по обеспечиваемому денежному обязательству. Залогодателем может выступать как сам должник, так и третье лицо, которое, не желая выступать поручителем, ограничивает свою ответственность за должника только стоимостью определенного имущества - предмета залога.

       2.3 Условия и форма договора о залоге

Прежде всего, необходимо отметить достаточно обширный, по сравнению с другими гражданско-правовыми договорами, перечень условий договора о залоге, которые признаются существенными.

К разряду существенных отнесены следующие условия:

- предмет залога;

- оценка предмета залога;

- указание на то, у кого находится заложенное имущество;

- существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом (п. 1 ст. 339 ГК РФ). В соответствии с п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части 1 ГК РФ», если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий, либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор не может считаться заключенным[48]. Между тем достижение по первым трем условиям обязательно, а по последнему - нет, коль скоро они являются условиями непосредственно основного договора, будучи предметом соглашения кредитора и должника, а не залогодержателя и залогодателя, и каким-либо образом меняться, дополняться не может. Однако указание их в договоре залога необходимо, иначе неясно, что обеспечивает залог.

В договоре надлежит назвать не только видовую принадлежность закладываемого имущества, но и указать индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей. Так, решая один из споров, арбитражный суд отказал в удовлетворении иска залогодержателя об обращении взыскания на автомобиль, признав договор залога не заключенным, так как в нем при определении предмета стороны не применили формулировок, позволяющих достоверно определить, какое конкретно имущество является предметом (не указав номер автомобиля, иные количественные или качественные характеристики) (письмо ВАС РФ от 15 января 1998 года №26 с обзором практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ)[49]. Аналогичную точку зрения Президиум ВАС РФ высказывает в Постановлении от 13 января 1998 года №2935/97, в котором признал незаключенным договор о залоге шкурок морского котика. Подписывая этот договор, стороны не только не конкретизировали состав заложенного имущества, но и не определили количество шкурок, передаваемых в залог и их цену.

Оценка предмета залога. В случае, если предмет залога принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, оценка предмета должна производиться независимыми оценщиками (ст. 8 Федеральный закон «Об оценочной деятельности в РФ»).

Указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Данной оговорки, как представляется, не требуется при ипотеке, залоге товаров в обороте и залоге вещей в ломбарде, так как в первых двух случаях закладываемое имущество в любом случае остается у залогодателя, а в последнем - у залогодержателя.

Существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом. На практике возникли разногласия относительно обеспечения обязательств по кредитной линии. Ряд юристов высказывают точку зрения, что в данном случае ни о размере, ни о сроке исполнения обязательства и речи идти не может, так как не имеется в наличии самого обязательства. Поэтому, по их мнению, залог не может быть использован как обеспечение исполнения потенциально - вероятных обязательств по договору.[50]

С такой позицией трудно не согласиться. Однако существует возможность обеспечения залогом каждого транша кредита. Для этого при получении каждого транша составляется отдельный договор залога либо заключается договор залога в обеспечение обязательств по первому траншу и при получении каждо­го последующего принимать дополнения к договору залога о том, что предмет его служит обеспечением также и новых получаемых кредитов[51]. При данных обстоятельствах применяются, в частности, правила о последующем залоге (ст. 342 ГК РФ). Каждое из таких изменений должно быть нотариально удостоверено и зарегистрировано в установленном порядке.

Общее требование к форме договора залога состоит в том, что он должен быть заключен в письменной форме. Вместе с тем договор об ипотеке всегда подлежит нотариальному удостоверению. В такой же квалифицированной форме (нотариальное удостоверение) должна заключаться договоры о залоге движимого имущества или прав на имущество, которые служат обеспечением обязательств по договору, требующих нотариального удостоверения.[52] Однако требования к форме договора ипотеки этим не ограничиваются: помимо того, что указанные договоры удостоверяются нотариусом, они также подлежат и государственной регистрации, как и любая другая сделка с недвижимым имуществом (ст. 131 ГК РФ). Несоблюдение квалифицированной формы договора о залоге, когда требуется нотариальное удостоверение или государственная регистрация, влечет его недействительность.

         Глава 3 Содержание и прекращение залоговых  

  правоотношений

 3.1 Права и обязанности сторон по договору залога

Следует отметить, что права и обязанности сторон во многом определяются предметом и видом залога, тем, у кого находится предмет залога.

Предмет залога может как передаваться залогодержателю, так и не передаваться. Факт нахождения заложенного имущества у залогодателя или залогодержателя влияет на их права и обязанности в залоговом правоотношении. По­этому законодательство в зависимости от того, передается предмет залога залогодержателю или нет, закрепляет конструкции двух видов залога: заклада и залога без передачи имущества залогодержателю. При этом следует обратить внимание, что действующим законодательством сфера применения заклада существенно сужена; по общему правилу, передача предмета залога может быть предусмотрена договором.[53]

Залогодатель сохраняет право распоряжения заложенным имуществом, но только с согласия залогодержателя. Это положение носит диспозитивный характер: право залогодателя на распоряжение заложенным имуществом может быть установлено договором о залоге, законом либо может следовать из существа залога. Например, очевидно, что данное правило не будет действовать, если предметом залога являются товары в обороте. Залогодатель во всех случаях также вправе завещать заложенное имущество.

В случае распоряжения залогодателем предметом залога с нарушением данных правил залогодержатель может потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если это требование не будет удовлетворено, то и обратить взыскание на заложенное имущество.

Несколько иные последствия предусмотрены ст. 39 ФЗ «Об ипотеке». При отчуждении недвижимого имущества, заложенного по договору об ипотеке, без согласия залогодержателя или с иным нарушением условий договора и требований закона, залогодержатель вправе по своему выбору потребовать признания сделки отчуждения заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК РФ, либо досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

Предметом залога может быть имущество, эксплуатация которого либо использование иным образом могут приносить доходы (например, предприятие). Передача такого имущества в залог не должна влечь за собой отказ от его использования. Если предмет залога остается у залогодателя, последний вправе, когда иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться заложенным имуществом в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы. При залоге с передачей предмета залога залогодержателю последний вправе пользоваться переданным ему имуществом лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя отчет о пользовании. По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета договора плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.[54]

В зависимости от того, у какой стороны находится заложенное имущество, у той соответственно возникает обязанность обеспечить сохранность этого имущества в течение всего срока действия договора о залоге, его страхование.

Каковы последствия несоблюдения этой обязанности? Прежде всего, необходимо обратить внимание на содержащуюся в ГК диапозитивную норму, устанавливающую принципиальную презумпцию: риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества несет залогодатель, если иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 344). Это правило будет действовать даже тогда, когда заложенное имущество, которое утрачено или повреждено, находилось в этот момент у залогодержателя.

Если же причины гибели или повреждения имущества, переданного в соответствии с договором о залоге залогодержателю, не могут быть квалифицированы как случайно наступившие обстоятельства, ответственность за полную или частичную утрату или повреждение предмета залога возлагается на залогодержателя. При этом размер ответственности залогодержателя при утрате заложенного имущества определяется исходя из действительной стоимости предмета залога, а в случае его повреждения - исходя из суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Исключение составляют ситуации, когда в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению. При таких обстоятельствах залогодатель получает право отказаться от заложенного имущества и потребовать возмещения действительной стоимости предмета залога, а в случаях, предусмотренных договором о залоге, и возмещения других убытков. Причем залогодатель, который одновременно выступает должником по основному обязательству, вправе зачесть свое требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением заложенного имущества, в счет погашения обязательства, обеспеченного залогом.[55]

В определенных случаях залогодателю предоставлено право восстановить или заменить утраченное или поврежденное заложенное имущество другим равноценным имуществом. Это возможно, если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности (хозяйственного ведения) на него прекращено по основаниям, установленным законом (например, в результате реквизиции или принудительного выкупа), а также если договором о залоге не предусмотрено иное. В остальных же случаях залогодатель должен получить согласие залогодержателя на замену предмета залога.

Залог, являясь одним из способов обеспечения исполнения обязательства, сам выступает в роли акцессорного (дополнительного к основному) обязательства. Ранее мы выяснили, что залогу присущи и отдельные элементы не обязательственного, а вещно-правового характера. ГК РФ относит залог к институтам обязательственного права, но не может не учитывать двойственную природу залога. Этим, в частности, объясняется предоставление залогодержателю в определенных случаях вещно-правовой защиты.

Всякий собственник или законный владелец вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения (виндикационный иск) либо требовать устранения любых нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (негаторный иск).

Аналогичные права предоставлены и залогодержателю. Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. В случаях же, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения (ст. 347 ГК РФ).

3.2 Прекращение залоговых правоотношений

Залоговое правоотношение прекращается в силу п.1 ст.352 ГК РФ, то есть с прекращением обеспеченного залогом обязательства. Залог может прекратиться также в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом замены погибшего или поврежденного предмета залога.

В юридической литературе обращается внимание на то, что перечень оснований для обращения взыскания на предмет залога не включает в себя нарушение самого договора о залоге[56]. Представляется целесообразным включать в договор, исполнение обязательства по которому обеспечивается залогом, такие два условия, которые в свою очередь будут выполнять сильную охранительно-воспитательную функцию:

- положение, предусматривающее, что факт нарушения обязательства по договору о залоге означает одновременное нарушение основного обязательства (подобные положения именуются в международной договорной практике «cross-default” - положения о кросс-дефолте, что буквально переводится как положения о перекрестном неисполнении;

- положение, предусматривающее право кредитора требовать досрочное исполнение обеспеченного залогом обязательства (такое положение особенно эффективно при наличии кредитного договора, представление и (или) выплата кредита по которому осуществляется в траншах).[57]

В целях защиты прав залогодержателя от незаконных действий со стороны залогодателя в определенных случаях залогодержатель наделяется правом требовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Это право может быть реализовано залогодержателем при ухудшении обеспечения его требований в результате следующих обстоятельств: если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге; если залогодателем произведена замена предмета залога с нарушением установленных правил; если предмет залога утрачен по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, а залогодатель не восстановил предмет залога или не заменил его равноценным имуществом.

При определенных условиях залогодержатель вправе не только потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, но и обратить взыскание на предмет залога, если это требование не будет выполнено. Это возможно в следующих случаях: нарушения залогодателем правил о последующем залоге, например, когда заложенное имущество повторно передано в залог, несмотря на запрет последующего залога, установленный предшествующим договором о залоге; невыполнения залогодателем обязанностей по страхованию оставленного у него имущества, обеспечению сохранности предмета залога; непредставления залогодателем документов и необеспечения условий для проверки наличия, количества, состояния и условий хранения заложенного имущества, находящегося у залогодателя.

Залог как акцессорное обязательство, обеспечивающее основное обязательство, прекращается с завершением этого основного обязательства. Помимо отмеченного нормального порядка прекращения залогового обязательства, ГК РФ предусмотрен перечень специальных оснований прекращения залога (п. 1 ст. 352 ГК РФ).

Во-первых, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога при грубом нарушении залогодержателем обязанностей по страхованию за счет залогодателя заложенного имущества от рисков утраты и повреждения, обеспечению сохранности заложенного имущества и его защите от посягательств третьих лиц; немедленному уведомлению залогодателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества. Ясно, что соответствующие основания для досрочного прекращения договора залога могут появиться у залогодателя только в том случае, если в соответствии с договором заложенное имущество находится у залогодержателя.

Во-вторых, основанием прекращения залога может служить гибель заложенной вещи или прекращение заложенного права, если залогодатель в разумный срок не восстановил предмет залога или не заменил его другим равноценным имуществом.

В-третьих, залог признается прекращенным в случае продажи заложенного имущества с публичных торгов, а также в случае, когда продажа предмета залога оказалась невозможной, поскольку торги, включая повторные, объявлены несостоявшимися, а залогодержатель в течение месяца после объявления повторных торгов несостоявшимися не воспользовался правом оставить за собой заложенное имущество.

При прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства либо по требованию залогодателя в связи с грубым нарушением залогодержателем своих обязанностей в отношении находящегося у него предмета залога залогодержатель обязан немедленно возвратить заложенное имущество залогодателю.

Учитывая, что договор залога недвижимости подлежит государственной регистрации, о прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирован указанный договор.

Переход права собственности или права хозяйственного ведения от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) не влечет прекращения залогового обязательства: напротив, залог сохраняет свою силу. В этих случаях на место залогодателя становится его правопреемник, который и несет все обязанности залогодателя, если иное не предусмотрено соглашением с залогодержателем.[58]

Возможны ситуации, когда имущество залогодателя, являющееся предметом залога, переходит в порядке правопреемства сразу к нескольким лицам: например, в результате реорганизации юридического лица путем его разделения образовалось два или более юридических лиц. При таких условиях будет действовать общее правило, согласно которому каждый из правопреемников (приобретателей имущества) несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Однако если предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями.

Залогодатель, как правило, является собственником имущества, которое служит предметом залога. И в этом качестве он не застрахован от изъятия имущества по основаниям и в порядке, установленными законом. В частности, непосредственно в ГК содержатся нормы, допускающие выкуп бесхозяйственно содержимых культурных ценностей, когда собственник таких ценностей, отнесенных в соответствии с законом к особо ценным и охраняемым государством, содержит их ненадлежащим образом, что грозит утратой ими своего значения. Такие ценности могут быть изъяты у собственника путем выкупа государством или продажи с публичных торгов. Естественно, собственнику возмещается стоимость изъятых культурных ценностей (ст. 240 ГК). Имущество может быть изъято у собственника и в порядке реквизиции в случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер, с выплатой собственнику стоимости имущества (ст. 242 ГК). Имеется в ГК РФ и норма о национализации, то есть обращении в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц, которая производится на основании закона с возмещением собственнику стоимости этого имущества и других убытков (ст. 235 ГК).

Названные случаи изъятия имущества объединяет то, что взамен изъятого имущества собственник получает иное имущество либо соответствующую компенсацию. Если такой собственник является залогодателем, право залога будет распространяться и на имущество, предоставленное ему взамен изъятого. Кроме того, залогодержатель получает право преимущественного удовлетворения своих требований из денежной компенсации, которую получил залогодатель в связи с изъятием у него имущества.

По-иному решается вопрос, когда имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо, либо в качестве санкций за совершение преступления или иного правонарушения. Имеются в виду случаи, когда имущество истребовано у залогодателя законным собственником этого имущества по виндикационному иску (ст. 301 ГК), а также конфискация имущества, то есть безвозмездное изъятие имущества у залогодателя, являющегося его собственником, по решению суда (или в административном порядке) в виде санкции за преступление или правонарушение.[59]

В отмеченных случаях в определенной мере ущемляются и права залогодержателя, ибо он не может получить то, на что рассчитывал, заключая договор с залогодателем. Единственная возможность у залогодержателя потребовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом.

3.3 Порядок обращения взыскания на заложенное имущество

Существенно изменен нормами ГК РФ порядок обращения взыскания на заложенное имущество (ст. 349 ГК РФ). Ранее независимо от вида и характера заложенного имущества обращение взыскания на предмет залога производилось по решению суда. В случаях, предусмотренных законодательством, допускалось обращение взыскания на заложенное имущество и в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса (ст. 28 Закона Российской Федерации «О залоге»).

Такое регулирование порядка обращения взыскания на заложенное имущество имело весьма существенные недостатки: оно было поверхностным, не учитывало всего многообразия ситуаций, возникающих в залоговых правоотношениях. Серьезную критику вызывали нормы, допускающие бесспорное обращение взыскания на предмет залога по исполнительной надписи нотариуса. Ведь применение такого способа удовлетворения требований залогодержателя чревато немалым риском: при получении нотариальной надписи никакой проверки обоснованности требований кредитора (залогодержателя), их основательности, наличия возможностей погашения долга без обращения взыскания на заложенное имущество и т. п., естественно, не производится. И это в российских условиях, когда активно развиваются ипотечные отношения под так называемый потребительский кредит, когда ссуда гражданам предоставляется банками не на индивидуальное жилищное строительство либо приобретение нового недвижимого имущества, которые в нормальной ситуации и должны выступать предметом залога. Полученные ссуды зачастую используются гражданами на лечение или иные потребительские цели, а предметом залога нередко служит единственная приватизированная квартира или садовый участок. «Пускать с молотка» такое имущество без решения суда, который должен оценить все конкретные обстоятельства, по исполнительной надписи нотариуса безнравственно.[60]

В предпринимательских отношениях могут складываться аналогичные ситуации, когда, например, кредит выдается фермеру под залог его земельного участка. Безусловно, если сумма кредита и соответствующие проценты фермером не уплачены, банк должен иметь возможность обратить взыскание на заложенную землю, но по решению суда, а не на основании сугубо формальной надписи нотариуса.

С другой стороны, установленный Законом о залоге порядок обращения взыскания на заложенное имущество критиковался за косность и неповоротливость, и на то были свои причины. В самом деле, зачем, спрашивается, заставлять залогодателя и залогодержателя обращаться в суд в случаях, когда должником (залогодателем) признаны факт неисполнения обязательств и обоснованность требований кредитора (залогодержателя), в том числе и в части обращения взыскания на заложенное имущество. Мало того, что это значительно затягивает удовлетворение требований кредитора; обращение залогодержателя в суд влекло за собой дополнительные неоправданные убытки для залогодателя, поскольку в подобной ситуации на него относились все судебные издержки, включая расходы залогодержателя по уплате государственной пошлины.[61]

В ГК РФ реализован иной подход к решению вопроса о порядке обращения взыскания на заложенное имущество. Суть его состоит в дифференциации правового регулирования порядка обращения взыскания на предмет залога в зависимости от вида имущества, переданного в залог, а также от характера залоговых отношений.

С этой точки зрения представляется совершенно оправданным выделение в отдельные нормы правил обращения взыскания на недвижимое имущество. Здесь берется во внимание вид заложенного имущества с характерными, присущими только ему чертами. Как известно, к недвижимости относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимому имуществу относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, космические объекты, а также иное имущество, которое в соответствии с законом относится к недвижимости. Признается недвижимостью и предприятие в целом как имущественный комплекс.

Характерная особенность правового режима недвижимости заключается в том, что права на недвижимость, а также сделки с недвижимостью подлежат государственной регистрации.

Общим правилом, регламентирующим порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, является положение, согласно которому требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости такого имущества по решению суда. Возможность бесспорного обращения взыскания на недвижимость, являющуюся предметом залога, по исполнительной надписи нотариуса исключается.

Вместе с тем предусмотрен один случай, когда залогодержателем может быть обращено взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на

основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

Здесь необходимо выделить три существенных обстоятельства. Во-первых, это момент заключения такого соглашения. Оно будет правомерным лишь в том случае, если заключено залогодателем и залогодержателем после того, как должником в установленный срок не исполнено или ненадлежаще исполнено обязательство, то есть когда у залогодержателя появляются правовые основания для обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. Следовательно, всякое условие в договоре о залоге о праве залогодержателя на внесудебное обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество признается юридически ничтожным, как, впрочем, и любое соглашение об этом, заключенное до установленной даты исполнения должником обязательства.

Во-вторых, ГК предъявляет особые требования к форме соглашения залогодателя и залогодержателя о внесудебном обращении взыскания на недвижимое имущество: такое соглашение должно быть удостоверено нотариусом. К этому следует добавить, что несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее недействительность, она считается ничтожной (ст. 165 ГК РФ).

В-третьих, соглашение об обращении взыскания на недвижимость как предмет залога без предъявления иска в суд может быть оспорено не только залогодателем или залогодержателем, которые выступают сторонами такого соглашения. Соглашение может быть признано недействительным по иску любого лица, чьи права нарушены указанным соглашением. Речь идет, например, о предшествующих залогодержателях, о собственнике имущества и т. п.[62]

Не вызывает сомнений, что в заключении соглашения, в соответствии с которым требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд, заинтересованы как залогодержатель, так и залогодатель. Залогодержатель получает возможность оперативно удовлетворить свои требования к должнику, а залогодатель избежать судебных издержек. Естественно, имеются в виду ситуации, когда факт нарушения должником основного обязательства очевиден.

Иначе регулируется порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество, то есть на остальное имущество, не относящееся к недвижимости. Здесь соответствующее правило изложено в виде диспозитивной нормы, предусматривающей, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет предмета залога по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. В данном случае залогодержателю и залогодателю предоставлены более широкие возможности обойтись без суда при решении вопроса об удовлетворении требований залогодержателя за счет предмета залога. Для этого достаточно иметь соответствующее условие в договоре о залоге либо в ином соглашении сторон, которое может быть оформлено и до возникновения у залогодержателя оснований обратить взыскание на заложенное имущество.

Особое правило установлено для обращения взыскания на движимое имущество, которое в качестве предмета залога передано залогодержателю (заклад). Взыскание на такое имущество может быть обращено залогодержателем в порядке, предусмотренном договором, если законом не установлен иной порядок. Особенность заключается в том, что здесь «не работает» презумпция обращения взыскания на предмет залога по решению суда, как это имеет место во всех иных ситуациях, когда в залог передается движимое имущество.

И, наконец, в ГК предусмотрено три группы случаев, когда независимо от вида имущества, переданного в залог, взыскание на предмет залога может быть обращено исключительно по решению суда.

Во-первых, это случаи, когда для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа. Примеры, иллюстрирующие сказанное, можно найти в самом тексте Кодекса. Так, унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, не вправе отдавать в залог принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество без согласия собственника (ст. 295). Казенное предприятие вправе распоряжаться, а следовательно, и передавать в залог закрепленное за ним имущество лишь с согласия собственника этого имущества (ст. 297). Принимая во внимание, что к названным категориям субъектов относятся все государственные и муниципальные предприятия, можно себе представить число случаев, попадающих в первую группу.

Во-вторых, когда предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества. Как видим, для выделения этой группы случаев законодатель воспользовался оценочными критериями, тем самым предоставив суду в конечном счете право решать, относятся ли объекты, служащие предметом залога, к названному классу имущества, обращение взыскания на которое допускается только по решению суда.

В-третьих, если к моменту, когда у залогодержателя появляются основания реализовать свое право на обращение взыскания на заложенное имущество, залогодатель отсутствует и определить место его нахождения невозможно.

Независимо от того, в каком порядке обращено взыскание на заложенное имущество: по решению суда или без обращения в суд, - предмет залога должен быть реализован с соблюдением правил, установленных ГК. Указанные правила значительно отличаются от тех, которые предусмотрены гражданско-процессуальным законодательством и ранее имели повсеместное применение. Дело в том, что при их разработке учитывалось, что продажей заложенного имущества будут заниматься отнюдь не только судебные исполнители (судебные приставы), но и специализированные коммерческие организации, имеющие соответствующие лицензии. Во всяком случае, в связи с предполагаемым бурным развитием залоговых, и в особенности ипотечных отношений поле деятельности для такого рода коммерческих организаций представляется чрезвычайно широким.

Итак, в чем же состоят основные правила, регламентирующие порядок реализации заложенного имущества?

Прежде всего необходимо отметить, что реализация предмета залога, на который обращено взыскание, должна производиться путем продажи с публичных торгов. Таким образом, возможность комиссионной продажи заложенного имущества исключается.

Если обращение взыскания на заложенное имущество производится по решению суда, суд имеет право отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Основанием для такой отсрочки может служить просьба залогодателя. Эта норма рассчитана в основном на те случаи, когда предметом залога является единственная квартира, принадлежащая на праве собственности гражданину, либо индивидуальный жилой дом. Залогодателю (гражданину) предоставляется шанс расплатиться с залогодержателем по долгам и сохранить свое имущество. С другой стороны, нельзя не заметить, что действие данной нормы в определенной мере ущемляет интересы залогодержателя, который в течение длительного периода лишен возможности удовлетворить свои, по существу бесспорные, требования к залогодателю. Защите интересов залогодержателя хотя бы в минимальной степени будет служить положение, в соответствии с которым указанная отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по основному обязательству, обеспеченному залогом, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки.

Порядок определения начальной продажной цены заложенного имущества различается в зависимости от того, обращается ли взыскание на предмет залога по решению суда либо во внесудебном порядке. В первом случае суд, принявший решение об обращении взыскания на заложенное имущество, должен назначить и начальную продажную цену этого имущества. Если же взыскание на предмет залога обращено без предъявления иска в суд, начальная продажная цена заложенного имущества определяется по соглашению между залогодателем и залогодержателем.

В качестве покупателя реализуемого имущества, являющегося предметом залога, признается лицо, предложившее за него наивысшую цену.

Практика показывает, что зачастую залогодержатели имеют неправильные представления относительно своих особых прав на заложенное имущество. Истина состоит в том, что ни при каких обстоятельствах залогодержатель не может автоматически в силу каких-то особых оснований стать собственником заложенного имущества. Напротив, по сравнению с другими лицами его права на указанное имущество в определенной мере ограничены.[63]

Залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество, если торги будут объявлены несостоявшимися. При этом залогодержатель может зачесть в счет покупной цены свои требования по основному обязательству, обеспеченному залогом.

И только при объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель имеет право оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если же залогодержатель не воспользуется своим правом в течение месяца после объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. Данное правило является весьма жестким и формализованным, что, возможно, вызовет определенные трудности на практике в процессе его применения.

Аукционный принцип продажи заложенного имущества при отсутствии развитого рынка (в особенности недвижимости), который дал бы необходимые ориентиры в определении цены имущества, позволяет с большой степенью вероятности предсказать массовый характер случаев, когда предмет залога будет продаваться с публичных торгов по цене, значительно отличающейся от той, которую кредитор и должник имели в виду, обеспечивая исполнение обязательства залогом соответствующего имущества. Это, в свою очередь, приведет к тому, что выручка от продажи заложенного имущества не позволит удовлетворить требования залогодержателя либо, напротив, после погашения долга останется в излишке.

Выход из подобных ситуаций помогут найти следующие правила. В случаях, когда сумма, вырученная от продажи заложенного имущества, окажется недостаточной для погашения требований залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из другого имущества должника. Правда, такие требования залогодержателя лишаются тех преимуществ, которые имеют требования, обеспеченные залогом.

Если сумма, полученная в связи с реализацией заложенного имущества на публичных торгах, превысит размер, необходимый для удовлетворения обеспеченных залогом требований залогодержателя, излишняя сумма подлежит возврату залогодержателю.

Залогодатель, в роли которого может выступать как должник в основном обязательстве, так и третье лицо, имеет возможность в любой момент до продажи заложенного имущества (в том числе даже после начала публичных торгов) прекратить обращение взыскания на предмет залога. Для этого залогодатель должен исполнить обеспеченное залогом обязательство либо ту его часть, исполнение которой оказалось просроченным. Если исполнение обязательства будет произведено залогодателем в период проведения торгов, данное обстоятельство явится безусловным основанием для их приостановления. Данное право залогодателя не может быть отменено либо ограничено ни законодательством, ни соглашением сторон - любое соглашение об этом признается ничтожным.

В любом случае закон устанавливает общеобязательное правило, которое необходимо соблюдать как при судебном, так и при несудебном порядке обращения взыскания, - это реализация заложенного имущества с публичных торгов в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок (п.1 ст. 350 ГК). Таким образом, по общему правилу, реализация предмета залога проводится по правилам исполнительного производства (как части гражданского процессуального права). Но при этом могут возникнуть определенные трудности, так как судебные приставы-исполнители в своей деятельности руководствуются исчерпывающим перечнем исполнительных документов, содержащемся в ст. 7 Закона «Об исполнительном производстве», в котором не упоминается о соглашении (пусть и удостоверенном) между залогодателем и залогодержателем.

Публичные торги по продаже заложенного имущества организуются и проводятся судебным приставом-исполнителем по месту нахождения этого имущества. Ответственный пристав-исполнитель должен известить о предстоящих торгах не позднее чем за месяц до их проведения в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом органа исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации, с указанием даты, времени и места проведения публичных торгов, характера продаваемого имущества и его начальной продажной цены.[64]

Закон устанавливает правило о том, что лица, желающие принять участие в публичных торгах, вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые должны быть указаны в извещении о публичных торгах. При этом он не может превышать 5 процентов от начальной продажной цены заложенного имущества. В случае если торги не выиграны или не состоялись, задаток возвращается лицу, его внесшему.

Выигравшим публичные торги признается лицо, предложившее на публичных торгах наиболее высокую цену за продаваемое имущество.

При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи. В п. 2 ст. 58 ФЗ "Об ипотеке" уточняется, что залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества, в течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшимися.

Общий порядок распределения денежной суммы, полученной от реализации заложенного имущества, предусмотрен ст. 77 Федерального закона «Об исполнительном производстве». Особенности ее распределения предусмотрены иными федеральными законами, регулирующими отдельные виды залога.

Следует отметить также о таком виде залога, как залог вещей в ломбарде. В случае невозврата кредита наложение взыскания на заложенное имущество при таком обеспечении производится исполнительной надписью нотариуса в порядке, предусмотренном ст. 89 - 94 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г.

Ошибочно широко распространено мнение, согласно которому залог может быть применен для непосредственного, прямого перехода собственности на заложенную вещь от залогодателя к кредитору. В зависимости от ситуации это может быть выгодно обеим сторонам. В действительности он не пригоден для этого. Пока залог не отменен, его передача залогодержателю помимо описанного выше способа - торгов - заведомо ничтожна в силу прямого указания закона, и этот порядок не может быть никак восполнен. По этой причине возник обходной путь - с применением либо новации, либо отступного (статьи 409, 414 ГК РФ).

Суть отступного заключается в том, что по соглашению сторон обязательство взамен его исполнения должником может быть прекращено предоставлением кредитору определенной суммы денег или передачей имущества (в нашем случае - предмета залога). При этом все вопросы, связанные с предоставлением отступного, в частности о размере, сроках и порядке предоставления отступного, должны решаться по воле сторон. Фактически отступное представляет собой замену исполнения. Обязательство в этом случае считается исполненным и погашается в момент принятия кредитором замены исполнения. При этом нужно соблюсти форму соглашения об отступном и другие условия, предусмотренные действующим законодательством.

Существо новации состоит в том, что по соглашению сторон производится замена первоначального обязательства, существовавшего между ними другим обязательством, предусматривающим иной предмет и способ исполнения. То есть, между залогодержателем и залогодателем может быть заключен договор купли-продажи, предметом которого будет являться предмет договора залога, условием оплаты будет зачет взаимных требований. При новации должник освобождается от старого обязательства тем, что взамен его принимает на себя новое обязательство. Старое обязательство прекращается, а с ним и добавочные (акцессорные) к нему правоотношения, к которым и относится залог.[65]

Без сомнения отступное более выгодно кредитору, так как соглашение о нем является реальным, и оно не прекращает старого обязательства. При новации залог прекращается, когда кредитор еще не получил удовлетворения своего имущественного интереса.

Однако недостатки законодательства, к сожалению, приводят к тому, что на практике часто применяются случаи новации и отступного вместо обращения взыскания.

Указанные способы прекращения кредитных и залоговых правоотношений являются законными, и арбитражным судом такие действия сторон не квалифицировались как неправомерные. В качестве примера можно привести По­становление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июня 1996 года № 661/96, который исходил из того обстоятельства, что любое залоговое отношение может быть прекращено либо новацией, либо отступным и имущество, являющееся предметом договора залога, соответственно может оказаться в собственности залогодержателя не в денежной, а натуральной форме[66].

       Заключение

На основании проведенного исследования можно сформулировать некоторые выводы.

Залог представляет собой один из способов обеспечения исполнения обязательств, сущность которого заключается в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

В современных условиях залог занимает особое место среди способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств. Излишне напоминать о таких негативных явлениях, присущих переходному периоду нашей экономики, как суперинфляция, падение уровня производства, повсеместные неплатежи за поставленные товары, выполненные работы или оказанные услуги. В такой ситуации широкое использование ранее популярных способов обеспечения исполнения обязательств, таких, например, как неустойка, теряет практический смысл. В самом деле, откуда контрагенту по договору, который не имеет денежных средств в количестве, достаточном для уплаты долга, взять деньги для уплаты штрафа или пени?

В этом смысле, как представляется, залог обладает несомненными преимуществами. Во-первых, договор залога имущества обеспечивает наличие и сохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором. Причем стоимость заложенного имущества будет возрастать пропорционально уровню инфляции. Во-вторых, залог имущества должника обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога преимущественно перед другими кредиторами. В-третьих, реальная опасность потерять имущество в натуре (а предметом залога является, как правило, особо ценное, быстроликвидное имущество) является хорошим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом.

Несмотря на все свои преимущества, залог, на наш взгляд, пока еще все же не получил широкого распространения в предпринимательских отношениях.

Сущность залога составляет преимущественное право залогодержателя (перед другими кредиторами) получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. В таком же порядке залогодержатель может получить удовлетворение своих требований и из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано (п. 1 ст. 334 РФ).

В заключении представляется целесообразным акцентировать внимание на несомненными преимущества залога:

- договор залога имущества обеспечивает наличие и сохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором. Причем стоимость заложенного имущества будет возрастать пропорционально уровню инфляции;

- залог имущества должника обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога преимущественно перед другими кредиторами;

- реальная опасность потерять имущество в натуре (а предметом залога является, как правило, особо ценное) является хорошим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом.

Таким образом, юридические качества залога делают его более выгодным относительно других способов обеспечения исполнения обязательств. Сегодня принцип «верю не лицу, а вещи», выработанный еще древнеримскими юристами, приобрел еще большее значение, что заметно во всем мире, а тем более в сложных российских условиях. Традиционно залог считается самым надежным способом предотвращения негативных последствий, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств.

Итак, залог - это способ обеспечения исполнения обязательства, характеризирующийся свойством проспективного (положительного) и ретроспективного (отрицательного) обеспечения и реальной юридической защиты имущественного интереса кредитора, возникшего из обеспеченного залогом обязательства, и при котором должник (или выступившее за него лицо) - залогодатель предварительно выделяет из принадлежащего ему имущества определенный объект, в качестве источника для удовлетворения требований кредитора (залогодержателя) на случай неисполнения должником основного обязательства.

Система залога и ипотечного жилищного кредитования развита во всех странах с рыночной экономикой и является необходимым институтом, используемым государством.

На основе анализа гражданского законодательства, мы рассмотрели место залога в системе способов обеспечения исполнения обязательств, правовую природу залоговых отношений; охарактеризовали договор залога, его элемен­ты; освятили вопрос прекращения залоговых отношений.

На современном этапе развития российской экономики, которая характеризуется неустойчивостью гражданского оборота, залог играет особую роль, так как он призван способствовать стабилизации экономики страны, устранению элементов неоправданного риска из сферы кредитных отношений. Хозяйственная практика, особенно в сфере банковского кредитования, свидетельствует об активном использовании залога.

Вместе с тем, является очевидной необходимость совершенствования правового регулирования залоговых отношений в связи с наличием пробелов, противоречий, а также иных недостатков действующего законодательства.

Совершенствование законодательства немыслимо без комплексного подхода к разрешению наиболее важных теоретических проблем.

Ряд вопросов, связанных с гражданско-правовым регулированием залога, в их системном обобщении еще ждет своего исследователя.

  Список  использованных  источников

1.   Всеобщая декларация прав человека от 1948 г. // Российская газета. -  1998. – 10 декабря.

2.   Конституция Российской федерации от 12 декабря 1993 г. // Российская газета. - 1993. - 25 декабря.

3.   Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30.11.1994 г. №51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. -  1994. - №32. – С. 3237.

4.   Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая от 26.01.1996 г. №14-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996. - №5. - С. 152-298.

5.   Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Федеральный закон от 03.12. 2001 // Собрание законодательства РФ. – 2001. - № 49. - С. 45-62.

6.   Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. №138-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2002. - №31. - С.38-86.

7.   Жилищный кодекс РФ от 29.12.2004 г. № 188-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 2005. - №1. - Ст. 14. – С. 163-211.

8.   Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 г. - №4262-1 // Российская газета. - 1993. – 13 марта.

9.   Федеральный Закон РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.1997 г. // Собрание законодательства РФ. – 1997. - №30. –С. 172-196.

10.   Федеральный закон от 26.12.1995 г. №208-ФЗ «Об акционерных обществах» // Собрание законодательства РФ. - 1996. -№ 1. - С.11-23.

11.   Закон РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г. // Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета РФ. - 1992. - №23. – С. 12-19.

12.   Закон РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. // Российская газета. - 1998. - 22 июля.

13.   Закон РФ «Об исполнительном производстве» от 21 июля 1997 г. //Собрание законодательства РФ. - 1997. - №30. - Ст. 35-43.

14.   Постановление Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 года №7965/95 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 1998. - №3. – С. 12-14.

15.   Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части 1 ГК РФ» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 1996. - №9. – С. 64-73.

16.   Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 января 1998 года №2935/97 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 1998. - №3.-С.54-58.

17.   Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 года №26 с обзором практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 1998. - №3. – С. 76-79.

18.   Басин Е.В., Гонгало Б.М., Крашенинников П.В. Залоговые отношения в России. - М.: Юрист, 1993. – 195 с.

19.   Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительства, банковская гарантия. (Комментарий к новому ГК РФ). - М.: Юридическая литература, 1995. – 184 с.

20. Белов В.А. Залоговые правоотношения. Содержание и юридическая природа // Юрист. – 2002. - №6. – С. 18-23.

21. Белов В.А. Залог ценных бумаг // Бизнес и банки. - 1999. - № 22. - С.6-9.

22. Белов В.А. Залог права собственности на квартиру в строящемся доме // Бизнес и банки. – 1993. - №5. – С. 13-18.

23. Богатырев Ф. Залог требований и арбитражная практика // Хозяйство и право. - 2005. - №12. - С. 86 - 89.

24. Боровинская Н. А. Действие залоговых правоотношений по законодательству Российской Федерации // Государство и право: проблемы, поиски решений, предложения. – Ульяновск: УлГУ, 2001.  - С. 15 - 18.

25. Будилов В.М. Залоговое  право России и ФРГ. - СПб.: Владос, 1993. – 247 с.

26. Василевская Л. Особенности правовой конструкции залога по российскому и германскому законодательству // Хозяйство и право. – 2005. – №6. – С. 107-117.

27. Василевская Л. Залог по российскому и германскому законодательству (сравнительно-правовой анализ) // Хозяйство и право. – 2003. – №7. –С.132-141.

28. Витрянский В.В. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество // Закон. - 1995. - №5. - С. 82-85.

29. Вишневский А. А. Залоговое право: Учебное пособие. - М.: Юридическая литература, 1995. - 178 с.

30. Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. – М.: Спарк, 1999. – 247 с.

31. Грось Л. Залог: вопросы гражданского права и гражданского процесса // Хозяйство и право. – 1996. - №2.- С.61-63.

32. Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т.3.- 4-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: ТК Велби, 2004. – 787 с.

33. Гражданское право: В 2 т. Том 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – М.: Бек, 2003. – 816 с.

34. Гражданское право. Часть первая: Учебник /Под ред. А. Г. Калпина, А. П. Масляева. - М.: Юристъ, 1997. - 472 с.

35. Гражданское право России. Учебник: Часть первая / Под ред. 3. И. Цыбуленко. - М.: Юристъ, 1998. - 459 с.

36. Завидов Б., Курцев М. Залог – один из способов обеспечения обязательств // Российская юстиция. – 1995. - №9.-С. 57.

37. Завидов Б. Д. Анализ залога в гражданском праве России. - М.: Приор, 1999. – 112 с.

38. Зайцева Т. Удостоверение договоров залога // Бюллетень нотариальной практики. - 2001. - №5. - С. 86 - 89.

39. Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. - М.: Статут, 1999. 284 с.

    40. Кастальский В. Н. Обеспечение обязательств залогом // Право и экономика. - 2002. - №9. - С. 21 - 24.

41.  Кастальский В. Н. Реализация предмета залога на торгах // Право и экономика. - 2003. - №8. - С. 51 - 55.

42. Киселев А.А. Становление, развитие и юридическая природа залогового права // Нотариус. – 2001. - №6. – С. 4-15.

43. Константинова В.С. Правовое обеспечение хозяйственных обязательств. – Саратов: СГАП. 1987. - 330 с.

44. Кулаков В. В. Залог недвижимости как способ обеспечения исполнения обязательств. – Ульяновск: УлГУ, 2000 - 130 с.

45. Куприна Е. Залог. Обзор законодательства // Закон. - 1995. - №5.- С.12-16.

46. Латынцев А. В. Основные требования и ограничения при залоговом обеспечении // Право и экономика. - 2006. - №1. - С. 9 - 18.

47. Лившиц Ю. Залог в качестве меры пресечения // Законность. – 2006. - №5. –С. 11-13.

48. Павлодский Е. Особенности правового регулирования залога по законодательству стран СНГ // Закон. - 1995. - №5. - С.20 - 24.

49. Поршнева Е., Булычева Ю. Особенности и противоречия залоговых отношений // Арбитражный и гражданский процесс. - 2002. - №3. - С.32 - 33.

50. Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И. С. Перетерского. - М.: Юристъ, 1997. – 465 с.

51. Русанов М.В. Залог и обеспечительная неустойка денежного требования // Законодательство. – 2003. - №6. – с. 22-28.

52. Свириденко О. Правовое регулирование залога и его реализация в банковском кредитовании // Хозяйство и право. – 1998. - №3. – С. 73-78.

53. Скворцов В. В. Договор и повышение эффективности залога // Гражданин и право. - 2002. - №2. - С. 27 - 32.

54. Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. - М.: Юрист, 1996. – 184 с.

55. Тихомиров М. Ю. Юридическая энциклопедия. - М.: Юринформцентр, 1995. - 365 с.

56. Трофимов М.В. Залог и иные способы обеспечения исполнения обязательств, применяемые в банковской практике. - М.: Приор, 1996. – 190 с.

58. Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. - 2006. - №5. - С. 18 -20.

59. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: по изд. 1908 г. -М.: Статут, 1995. – 587 с.

60. Юмашев Ю.М., Бездудный М.А. Залог и его использование в коммерческих целях. - М.: Приор, 1992. – 215 с.