Залог как способ обеспечения обязательств

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ЗАЛОГ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Квалификационная работа

студентки гр. ЮВ-33 К

Зуевой Е.Н.

Допущена к защите                                            Научный руководитель:

«       »                 2004 г.                                   Юшкин С.В.

Зав. кафедрой                                          

Ижевск, 2004

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение                                                                                                                                         3

1. Обязательства в современном гражданском праве                                  6

1.1. Возникновение и развитие отношений, связанных с обеспечением  обязательств   6

1.2. Основные понятия и элементы обязательств                                                                12

1.3. Исполнение обязательств                                                                                                  20

1.4. Понятие обеспечения исполнения обязательств                                                           22

1.5. Классификация способов обеспечения обязательств                                                  26

2. Залог как способ обеспечения исполнения  обязательств               35

2.1. Понятие залога и правовое регулирование залоговых правоотношений               35

2.2. Основания возникновения залога                                                                                  43

2.3. Предмет и субъекты залогового правоотношения                                                       50

2.4. Виды залога                                                                                                                         63

3. Реализация прав залогодержателя, вытекающих  из залога             74

3.1. Обращение взыскания на заложенное имущество                                                       74

3.2. Реализация заложенного имущества                                                                            80

Заключение                                                                                                                               87

Список использованных нормативных актов и литературы                90

Введение

Обязательство как институт гражданского права представляет собой самостоятельную обособленную группу юридических норм, регулирующих однородные имущественные и связанные с ними неимущественные отношения в сфере экономического оборота, которые устанавливаются в процессе товарного перемещения материальных благ, опосредуя передачу материальных ценностей от одних лиц к другим. Обязательство является правовой формой экономического оборота, то есть представляет собой правовую форму экономических связей в динамике. Эти отношения составляют предмет обязательственного права.

Обязательственное право является наиболее крупной подотрослью гражданского права и понимается как совокупность норм прав, которые регулируют отношения, связанные с переходом имущественных благ от одних лиц к другим, а также с использованием нематериальных благ в товарном обороте.

Данные отношения возникают в связи и по поводу передачи имущества в собственность или другое вещное право; выполнения работ; реализации результатов творческой деятельности; оказанию услуг; а также возникают из совместной деятельности, либо из односторонних действий; наконец, вследствие причинения вреда и неосновательного обогащения. Сущность же обязательства заключается в имущественном интересе, соединенном с обязательственными отношениями.

Основные задачи, которые призвано решать обязательственное право, то есть его функции, составляют организация хозяйственных связей между субъектами рыночных отношений, закрепление и охрана отношений товарного оборота. Обязательственные правоотношения в гражданском праве принято именовать обязательствами.

При заключении любого хозяйственного договора стороны всегда стремятся предусмотреть дополнительные гарантии исполнения его условий. Нормы гражданского права регулируют многие, но далеко не все вопросы, касающиеся обеспечения обязательств и ответственности за их неисполнение. Поэтому юристам предприятий необходимо постоянно отслеживать обширный опыт решения проблем обеспечения обязательств, накопленный практикой гражданско-правовых отношений, что и определяет важность и актуальность данной работы.

Во все времена участники гражданского оборота были заинтересованы в его стабильности, которая понимается не только в широком смысле, как, например, стабильность законодательства, но и более узко, как стабильность положения участника оборота в его отношениях с контрагентом. Особое значение стабильность подобного рода имеет в части гражданского оборота, в которой преимущественно действуют профессиональные его участники, в сфере обязательственных отношений. Вполне естественно, что каждая из сторон обязательства заинтересована в его надлежащем исполнении, а следовательно, ожидает соответствующего поведения от другой стороны. Но часто, по воле одной из сторон, либо в силу объективных обстоятельств происходят нарушения первоначально запланированного развития событий, когда какая-либо из сторон не исполняет или исполняет ненадлежащим образом свои обязанности.

Такая ситуация вряд ли может устроить контрагента, а потому многолетняя практика хозяйственной деятельности способствовала разработке, введению в повседневную жизнь и использованию специальных мер, призванных гарантировать интересы потенциально потерпевшей стороны и стимулировать к надлежащему исполнению потенциального нарушителя. Меры эти получили название способов обеспечения исполнения обязательств или просто способов обеспечения обязательств.

Целью данной работы является изучение одной из обеспечительных мер, одного способа обеспечения исполнения обязательств - залога.

Рассмотрение данной темы ставит следующие задачи:

-   анализ нормативно-правовой базы регулирующей залог;

-   выявление проблемных вопросов связанных с залогом;

-   и формулирование путей решения выявленных проблем.

Теоретическую основу данной работы составили следующие труды в области гражданско-правовой науки: "Залоговое право" Вишневский А.А., "Залоговые отношения в России." Басин Е.В., Гонгало Б.М., Крашенинников П.В. и Комментарий к Закону РФ "О залоге" под ред. Брагинского М. И., Масевича М. Г., Павлодского Е. А.

Структура работы состоит из трех глав и одиннадцати параграфов.

В рамках данной работы будут рассмотрены следующие основные вопросы: общие положения обеспечения исполнения обязательств; залог, его правовая природа; виды залога; и вопросы обращения взыскания на заложенное имущество.

1. Обязательства в современном гражданском праве

1.1. Возникновение и развитие отношений, связанных с обеспечением
обязательств

Обязательственное право большинства государств характеризуется некоторыми общими направлениями развития. Ведущее место в нем занимает договорное право, регулирующее нормальные экономические отношения обмена. В силу их многообразия само договорное право дифференцируется по отраслям хозяйственной деятельности: торговля, строительство, транспортное, банковское, страховое обслуживание и так далее. Вместе с тем в целом оно неизбежно занимает господствующее, преимущественное положение в обязательственном праве. В отличие от этого внедоговорные обязательства по сути представляют собой разновидность гражданско-правовой ответственности и в этом качестве четко обособляются от обычных, или договорных, обязательств.

Той областью, в которой прежде всего зародились обязательства, была область правонарушений, деликтов. Государственная власть в древнейшее время не вмешивалась в столкновения между частными лицами. Реагировать так или иначе на причиненную обиду было делом самого обиженного, а современный институт обязательства тогда соответствовал личной мести обидчику. Причем сама личность преступника была объектом для мщения.

Примитивному обществу совершенно чуждо представление о том, что всякий договор уже сам по себе создает обязательство между сторонами. Конечно, даже в самом неразвитом быту завязываются  известные отношения между людьми: они обмениваются вещами, даже дают в кредит, но все эти отношения далеко еще не имеют характера обязательств в юридическом смысле. Обман при обмене, неверность слову вызывают такую же психологическую реакцию потерпевшего, как и любая другая обида, то есть мщение. Поэтому древнейшее право совершенно не знало никакого разграничения между преступлением уголовным и правонарушением гражданским, между деликтом и неисполнением обязательств. Этим объясняется то обстоятельство, что последствия неисполнения договоров в значительной степени имели характер примитивного мщения, взыскание было направлено на саму личность должника, причем при определенных условиях оно даже давало кредитору право убийства или продажу в рабство просрочившего должника.

Так, характерными чертами старейшего римского права были скудность обязательственных форм и крайняя строгость долгового бремени. Древнереспубликанскому римскому праву были известны всего три типа обязательственных договоров: nexum - совершавшийся в форме сложного обряда с помощью меди и весов, стипуляция - словесный договор в форме вопроса и ответа и литтеральный (письменный) контракт. Первый из них - самый архаичным, и на его примере особенно отчетливо видны характерные черты древнего права (как Рима, так и других государств, - повсюду можно найти аналогичные нормы)

Нексум был единственной сделкой, известной законам XII таблиц, порождающей обязательство в его истинном смысле, кроме деликтов. Однако и это обязательство являлось еще всецело личной подчиненностью должника кредитору, могущей привести к полному исчезновению самой юридической личности должника в рабстве. Этот договор сопровождался очень тяжелыми последствиями для неисправного должника: он как бы закладывал себя кредитору. Факт неплатежа отдавал должника в распоряжение кредитора. Издание Петелиева закона (Lex Poetelia) в 362 году до н.э. стало переломным моментом в этом отношении. Этот закон содержал ряд весьма существенных постановлений: он запретил наложение цепей на должников, за исключением только тех, которые попали к кредитору вследствие преступления, - например, вор, захваченный на месте, - отменил вовсе право убивать или продавать в рабство и, наконец, лишил нексум его прежней исполнительной силы: отныне кредитор должен был предварительно доказать свое требование перед судом и получить судебный приговор. Это особенно подорвало нексум, и когда около того же времени появились другие формы, в которые могла быть облечена сделка займа, этот древнейший договор стал сходить со сцены и забываться. Кредиторам было запрещено убивать или продавать в рабство должников - за долги стало отвечать имущество.

К концу республики, по-видимому, вся система новых обязательственных отношений была уже в главных основаниях выработана, и классической юриспруденции оставалось только довершить дело детальным развитием этих оснований.

В Институциях Юстиниана обязательство определяется следующим образом: «Обязательство - это правовые узы, в силу которых мы связаны необходимостью что-либо исполнить в согласии с правом нашего государства».

В этом определении бросается в глаза обилие синонимов, имею­щих целью выразить скованность, связанность, даже сжатие (adstringere). Мало того, слову "исполнить" соответствует в под­линнике "solvere" - развязать.

Это обстоятельство, в связи со ссылкой данного определения на nostrae civitas iura, дает возможность сделать вывод, что сохра­нившееся в Институциях Юстиниана определение является отголоском старого национально-римского цивильного права. И если на ранних стадиях римского права, по законам XII таблиц, кредитор связывал неоплатного должника реальной веревкой или путами определенного веса (vincit aut nervis aut compedibus XV pondo), то по закону Пе­телия 326 г. до н.э. заточение должника в кандалы было отменено. Реальные оковы подверглись эволюции и в классическом Риме превра­тились в правовые узы - iuris vinculum. Уточенный ум юриста-клас­сика найдет другие, менее архаические и более соответствующие ин­тересы богачей способы обеспечить интересы кредитора.

Если приведенное определение Институций Юстиниана воскрешает старинное понятие обязательства на ранних стадиях рабовладельческого общества, то ближе придвигает нас к сути дела определение Павла: «Сущность обязательства не в том со­стоит, чтобы сделать какой-нибудь предмет нашим, или какой-нибудь сервитут нашим, но чтобы связать другого перед нами, дабы он дал что-нибудь или сделал или предоставил».

В этом определении проводится размежевание права на вещь и права требовать действия.

Примечательной особенностью обязательственного права в Древнем Китае был его автономный характер, представители власти не участвовали в заключении обязательств. В тех случаях, когда отдаются в залог общественные или частные вещи, сделка оформляется частным документом и представители государственной власти не вмешиваются. Однако, если нарушен закон, взимается процент (рост) свыше установленного контрактом, тогда вмешиваются чиновники.

Второй особенностью обязательств в Древнем Китае было то, что обязательства понимались не как объективные, а как следствие состояния субординации. Обязательство подписывала та сторона, которая просила чего – либо. Имело значение и социальное положение сторон. Неравенство сторон определялось и необходимостью «просителю», например, заёмщику, иметь поручителя; при купле-продаже иметь маклера. Составление письменного контракта придавало ему особую силу, отличную от сделки, заключённой посредством устного договора или каких-либо действий. Закрепление сделки её записью придавало контракту совершенно особый авторитет и престиж, он представлял сторонам в тот момент конкретные доказательства определённой сделки.

Об уровне развития гражданского права и, в частности, обязательственного права в России до революции можно судить по работам одного из крупнейших цивилистов - Шершеневича Г.Ф. Дореволюционная российская правовая наука и особенно - цивилистика имели высочайший уровень развития. Она вобрала в себя и лучшие образцы зарубежной правовой науки и практики, и результаты отечественного опыта.

Г.Ф. Шершеневич в Учебнике гражданского права так определял обязательство: «Под именем обязательства понимается такое юридическое отношение, из которого обнаруживается право одного лица на известное действие другого лица»[1]. Причем сам термин  «Обязательство» мог употребляться в различных значениях : как обязанность пассивного субъекта, либо как право активного субъекта, как обозначение всего юридического отношения, так и в смысле некоего акта, удостоверяющего существование подобного отношения. Без сомнения, что наиболее соответствует истинному значению употребление понятия обязательства в смысле правоотношения, «как бы обязывающего ( vinculum juris), участвующих в нем лиц»[2].

Объектом обязательственного права Шершеневич называет действие, которое в то же время составляет и содержание обязательства. Действие должно быть точно определено, причем настолько, чтобы при исполнении обязательства не возникло сомнение относительно того, что должен сделать должник. В основе обязательственного права лежат вещные, исключительные или личные права. Действие, которое составляет объект обязательства, может быть  «одновременным, многократным и длящимся». Данная классификация действий призвана способствовать определению момента исполнения обязательства. Одновременное действие выполняется сразу, например, при передаче проданной вещи ; многократное действие повторяется много раз, например, при взносах наемной платы ; действие будет длящимся, если продолжается все время, например, хранение чужой вещи по договору хранения, а также при всех действиях отрицательного характера.

Теоретическая база русского дореволюционного гражданского права разработала решения многих проблем, которые порождены переходом к цивилизованной экономике. Большинство из таких решений не утратили своего не только  научно-познавательного, но и большого практического значения. Подобно тому как все современное континентальное (европейское) гражданское право в своей основе институты и категории римского частного права, приспособленные к современным потребностям, но созданные более 2 тысяч лет назад, российское гражданское право может и должно стоять на столь же прочном фундаменте дореволюционного отечественного права.

Залог - древний институт, возникший задолго до нашей эры прошел долгий путь развития, претерпев значительные изменения. Так, существуют сведения, датируемые 6 в. до н.э. о выдаче ссуд под залог ценностей банкирами Древнего Вавилона. Определенные формы залога существовали и греческих городах-полисах, у древних славян, германцев, французов. Касаясь исторический эволюции института залога, следует отметить, что основополагающим этапом развития залога стало римское право, где залог стал представлять собой право кредитора на удовлетворение из ценности заложенной вещи путем обращения на нее взыскания посредством продажи, причем излишек при продаже подлежал возврату должнику.

С течением времени значение института залога ничуть не уменьшилось, а даже наоборот возросло. В современных условиях залог занимает особое место среди способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств. Излишне напоминать о таких негативных явлениях, присущих переходному периоду нашей экономики, как инфляция, низкий уровень производства, неплатежи за поставленные товары, выполненные работы или оказанные услуги. В такой ситуации широкое использование ранее популярных способов обеспечения исполнения обязательств, таких, например, как неустойка, теряет практический смысл. В самом деле, откуда контрагенту по договору, который не имеет денежных средств в количестве, достаточном для уплаты долга, взять деньги для уплаты штрафа или пени?

Итак, залог обладает несомненными преимуществами при обеспечении обязательств. Во-первых, договор залога имущества обеспечивает наличие и сохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором. Причем стоимость заложенного имущества будет возрастать пропорционально уровню инфляции.

Во-вторых, залог имущества должника обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога преимущественно перед другими кредиторами.

В-третьих, реальная опасность потерять имущество в натуре (а предметом залога является, как правило, особо ценное, ликвидное имущество) является хорошим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом.

1.2. Основные понятия и элементы обязательств

Обязательство как институт гражданского права представляет собой самостоятельную обособленную группу юридических норм, регулирующих однородные имущественные и связанные с ними неимущественные отношения в сфере экономического оборота, которые устанавливаются в процессе товарного перемещения материальных благ, опосредуя передачу материальных ценностей от одних лиц к другим. Обязательство является правовой формой экономического оборота, то есть представляет собой правовую форму экономических связей в динамике.

Эти отношения составляют предмет обязательственного права.

Обязательственное право является наиболее крупной подотрослью гражданского права и понимается как совокупность норм прав, которые регулируют отношения, связанные с переходом имущественных благ от одних лиц к другим, а также с использованием нематериальных благ в товарном обороте.

Данные отношения возникают в связи и по поводу передачи имущества в собственность или другое вещное право; выполнения работ; реализации результатов творческой деятельности; оказанию услуг; а также возникают из совместной деятельности, либо из односторонних действий; наконец, вследствие причинения вреда и неосновательного обогащения. Сущность же обязательства «заключается в имущественном интересе, соединенном с обязательственными отношениями»[3].

Основные задачи, которые призвано решать обязательственное право, то есть его функции, составляют организация хозяйственных связей между субъектами рыночных отношений, закрепление и охрана отношений товарного оборота. С усложнением и развитием товарного оборота возрастает роль обязательственного права.

Все многообразие отношений, возникающих в гражданском обороте, описывают одним термином - «обязательственные правоотношения», которые при всем их внешнем различии обладают некой юридической общностью, позволяющей систематизировать эти отношения, выявляя их характерные признаки.

Обязательственные правоотношения в гражданском праве принято именовать обязательствами. К обязательствам относятся  разнообразные гражданские правоотношения.

Разнообразен характер общественных отношений, на урегулирование которых направлены обязательства. В форму обязательства облекаются и нормальные отношения между субъектами гражданского права, связанные с реализацией продукции, производством работ, оказанием услуг и т.д., и отношения, возникшие вследствие ненормальных, недозволенных действий - причинения вреда, неосновательного обогащения.

Специфика обязательства как гражданского правоотношения заключается в следующем. Обязательства опосредуют процесс перемещения имущества или иных результатов труда, также носящих имущественный характер[4].

Обязательственные правоотношения устанавливаются с каким-либо конкретным субъектом и, следовательно, носят относительный характер.

Обязательства призваны к определенным активным положительным действиям. Редко - пассивная функция, которая не исчерпывает объекта  обязательства, а обычно выступает в качестве результата или дополнения к положительным действиям его субъектов. Например, пассивная обязанность наймодателя не мешать нанимателю пользоваться имуществом есть следствие уже ранее совершенного им положительного действия по передаче имущества в пользование или владение.

В этом заключается специфика обязательств с точки зрения их юридического объекта.

Решающее  значение для юридического содержания обязательств имеет предоставленная управомоченному лицу возможность требовать определенного поведения от обязанного лица. Именно поэтому в обязательственных правоотношениях субъективное право именуется правом требования, а обязанность - долгом ; управомоченный - кредитором, а обязанный - должником.

Первый советский гражданский кодекс 1922 г. в ст. 107 содержал определение обязательства: «В силу обязательства одно лицо (кредитор) имеет право требовать от другого (должника) определенного действия, в частности передачи вещей или уплаты денег, либо воздержание от действия».  Содержание понятия обязательства по советскому гражданскому праву не исчерпывалось содержанием данного определения. Задачу этого определения, в частности, М.М.Агарков видел  «не в том, чтобы перечислить все признаки обязательства, а лишь в том, чтобы указать те характерные и существенные элементы, которые позволяют разграничить его с другими гражданскими правоотношениями»[5]. Несколько изменяя данный в ст. 107 ГК РФ текст можно определить  обязательство как гражданское правоотношение, в силу которого одно лицо (или несколько лиц) имеет право требовать от другого лица (или нескольких других лиц) совершения определенного действия либо воздержание от совершения какого-либо действия.

В этом определении в качестве признака, характеризующего обязательство, взято право требования  кредитора. Так как праву требования кредитора неизбежно соответствует обязанность должника, то такое определение по существу содержит указание как на активную, так и на пассивную стороны обязательства.

В литературе советского гражданского права высказывались сомнения в целесообразности определения, которое содержится в ст. 107 ГК. Так, в частности, А.Г. Гойхбарг предполагал определить обязательство «как правоотношение, в силу  которого кредитор имеет право на получение от должника определенного ценного в обороте блага, которое является результатом действия должника (или выполняющего вместо него органа) или воздержания должника от действия»[6]. Свою точку зрения он обосновал тем, что определение, данное в ст. 107 ГК, «как и всякое определение, вряд ли уместно в законе, ибо другие постановления закона позволяют дать иное определение обязательства». Он указывал далее, что по нашему закону кредитор может не только требовать от должника исполнения обязательства и возмещения убытков в случае  неисполнения, но и отобрания вещи в натуре, «то есть фактического получения того, что должен бы получить при исполнении должником обязательства»[7].

По мнению же М.М. Агаркова, термин обязательство обозначает определенный вид гражданских правоотношений, то есть некоторую совокупность гражданских  прав и соответствующих им обязанностей»[8].

Современное определение обязательства дано в ст. 307 ГК РФ: «В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то : передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанностей».

Теория гражданского права дает несколько отличное  от легального определения обязательства: обязательство - гражданское правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия либо воздержаться от определенных действий, а кредитор вправе требовать от должника выполнения определенных действий. В данном определении отсутствует перечень действий, составляющих содержание обязательства.

Научное понятие должно отражать определяемые явления в наиболее общих признаках, самая его природа, по словам Иоффе О.С., «не допускает использования как примерного, так и исчерпывающего перечня»[9]. Кроме того, если в законе можно говорить, что кредитор вправе требовать от должника либо совершения действия, либо воздержание от него, то подобная альтернатива, отраженная в научном понятии, была бы неточна. В реальной жизни не существует обязательств, обращенных лишь к пассивному поведению должника. Должник всегда обязывается либо только к активным действиям, либо также к воздержанию от определенных действий, но непременно сопутствующих активной деятельности должника, а не заменяющих ее.

Любое правовое явление обладает как юридическим, так и материальным содержанием. Признаки, характеризующие его юридическое содержание, закрепляются в законе. Теория же, по мнению О.C. Иоффе, обязана наряду с юридическими признаками выявить определяющее данное явление материальные факторы, которые служат объективной основой его правового конструирования. Такой основой для обязательственных правоотношений является экономический процесс перемещения имущества и других результатов труда, также носящих имущественный характер. В случае игнорирования данной стороны дела при научном определении обязательства это понятие может превратиться в оторванную от реальности абстракцию.

Обязательству присущи те же элементы, что и любому гражданскому правоотношению. Они обладают, однако, определенными особенностями, отражающими специфику самих обязательств.

Обязательственное отношение предполагает непременно наличность не менее двух субъектов, активного и пассивного, из которых первый носит общее название кредитора, а второй - должника[10]. Должником называется лицо, обязанное совершить в пользу кредитора определенное действие или воздержаться от определенного действия, кредитором - лицо, управомоченное требовать от должника исполнения указанной обязанности.

В некоторых  обязательствах один из их участников становится только кредитором, а другой - только должником (например, в обязательствах по возмещению вреда: функцию кредитора выполняет потерпевший, а функцию должника - лицо, причинившее вред). В подавляющем большинстве обязательственных правоотношений каждый из их участников выступает одновременно и в качестве кредитора, и в качестве должника. Так, например, в соответствии со ст. 454 ГК  РФ  по договору купли-продажи продавец обязуется передать вещь (товар) в собственность покупателю, а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). В данном случае и покупатель и продавец одновременно являются должниками, а кредиторами они являются , когда продавец имеет права требовать  принятия товара покупателем и уплаты им денежной суммы (цены), а покупатель - передачи (товара) в собственность.

В таких обязательствах важно установить, в отношении какого именно объекта данное лицо следует считать кредитором или должником. Это необходимо потому, что в законе содержится ряд правил,  относящихся к должникам либо распространяющихся на кредиторов, и, чтобы не ошибиться при их применении, нужно предварительно выяснить, в каком качестве относительно рассматриваемого объекта участник обязательства выступает.

Объектом гражданских правоотношений является предмет действия субъектов гражданских правоотношений. Объектом, другими словами, именуют то, на что направлена обязанность должника в обязательстве (и соответственно - право требования кредитора),  то есть действие. На первый план выступают положительные действия, а чисто негативное поведение (воздержание от каких-либо действий) может явиться лишь  дополнением или следствием выполняемой должником активной функции. Кроме того, как отмечает Иоффе, если оба участника обязательства выступают в качестве кредиторов и должников одновременно, «налицо два юридических объекта - действия каждого участника, совершаемые им при выполнении функции должника»[11].

Предмет обязательства, или, как его называют в другой терминологии, «материальный объект», в ряде обязательств отсутствует (как в договорах по выполнению работ, оказанию услуг, например). В некоторых обязательствах при двух юридических объектах имеет место лишь один предмет (например, в договоре хранения), а могут быть и два предмета, как вещь - товар) и деньги в договоре купли-продажи.

Вопрос о том, является ли объект одним из элементов правоотношения, и в частности обязательственного правоотношения, был дискуссионным. Утверждая свою точку зрения, Новицкий И.Б. рассуждал следующим образом. «Правоотношение есть социальное (общественное) отношение, урегулированное нормами права. А всякое общественное отношение есть отношение между лицами… вместе с тем. Всегда по поводу чего-то такого, что соответствует интересу управомоченного лица и на что направлено его право. В действительной жизни безобъектных правоотношений не бывает»[12].

Некоторое время при употреблении термина «Объект права» имело место двойственность. Правоотношение прежде всего требует определенного поведения от обязанного лица. Так, поведение должника называют объектом права кредитора. Однако, об объекте говорили и в другом смысле : объектом называли то, на что направлено поведение пассивного субъекта, к которому его обязывает правоотношение. Например, в случае права собственности всякий и каждый должен воздерживаться от посягательства на вещь. В случае договора купли-продажи продавец должен передать должнику проданную вещь. Поведение пассивного субъекта в том и другом случае направлено на вещь. Вещь (то есть предмет обязательства)  называли также объектом права[13].

Юридическое содержание обязательства представляет собой правомочия и обязанности его субъектов. Отличие содержания обязательства от другого гражданского правоотношения - в его форме: правомочие становится правом требования, обязанность именуется долгом.

Другими словами, содержание обязательства составляют права и обязанности его участников - кредитора и должника : на одной стороне (кредиторе) находится право требовать, на другой (должнике) - соответствующая обязанность. Право требования одной стороны и соответствующая ей обязанность другой стороны направлены на то, чтобы должник совершил определенное действие либо воздержался от какого-либо действия. Таким образом, различают обязательства с положительным содержанием, когда должник обязан совершить в пользу кредитора какое-либо действие, и с отрицательным содержанием, когда должник обязан воздержаться от совершения действия.

Кроме того, можно говорить и о материальном содержании обязательства: имущественных отношениях, на регулирование которых направлено обязательственное право. По мнению Иоффе, юридическая сила неимущественных правоотношений, а «значит и самое существование всецело зависят от имущественного обеспечения (в форме неустойки или возможности взыскания убытков). Если бы его не было, не образовывалось бы имущественное отношение и потому не возникло бы обязательство»[14].

Основанием возникновения обязательства являются предус­мотренные законом юридические факты, с наложением которых право­вые нормы связывают возникновение прав и обязанностей сторон соответствующего обязательства.

Обязательственные правоотношения, устанавливающие юри­дические обязательные взаимосвязи участников, возникают из заклю­ченных ими договоров либо по другим основаниям, предусмотренных законом. Иначе говоря, основаниями возникновения обязательств яв­ляются различные юридические факты, среди которых главное место занимают договора. Договор собственников, либо других законных владельцев имущества представляет собой обычное, наиболее часто встречающееся основание нормального товарообмена.

 Поэтому вполне естественно, что обязательственное пра­воотношение наиболее часто устанавливается по воле участвующих в нем лиц, выраженной в договоре. Такой способ формирования обяза­тельств в наибольшей мере соответствует потребностям развития экономического оборота. В силу этого большинство обязательств, существующих в нашем обществе, относятся к договорному типу.

Действующее гражданское законодательство предусматривает большой круг гражданско-правовых договоров, могущих служить основанием возникновения обязательств между различными субъекта­ми гражданского права. Здесь могут быть названы такие договоры, как купля-продажа, мена, дарение, поставка, подряд, имуществен­ный и жилищный наймы, хранение, комиссия и т.д.

Отдельные типы договоров имеют богатую внутривидовую систему. Так, например, договор перевозки внутренне дифференци­руется на ряд договоров в зависимости от вида соответствующего транспорта, объекта перевозки и т.д.

Итак, приведенное выше свидетельствует о том, что договор служит основанием возникновения широкого круга обязательств, имеющих весьма существенное значение в нашем гражданском обороте. В силу этого нельзя недооценивать его значении в формировании гражданско-правовых обязательств.

Наряду с договорами основанием возникновения обяза­тельств могут служить и односторонние сделки. В этих случаях субъект гражданского права путем одностороннего волеизъявления либо распоряжается своим субъективным правом, либо возлагает на себя субъективную обязанность, наделяя тем самым другую сторону в обязательственном правоотношении соответствующим субъективным правом. К числу таких односторонних сделок относятся завеща­тельный отказ, публичное обещание награды и некоторые другие сделки, как предусмотренные, так и не предусмотренные законом, но не противоречащие ему. В определенных случаях гражданско-правовые обяза­тельства порождаются и административными актами, под которыми по­нимаются индивидуальные акты органов государственного управления, направленные на установления, изменение или прекращения правоот­ношений. Названные акты могут выполнять эту роль только при пря­мых указаниях законодательства. Их примером может служить офор­мленное ордером решение местной организации о предоставлении гражданину жилого помещения, являющееся основанием возникновения ряда жилищных обязательств.

1.3. Исполнение обязательств

Правовое регулирование исполнения гражданско-правовых обязательств осуществляется общими и специальными нормами граж­данского права.

Сущность исполнения обязательства составляет соверше­ние обязанным лицом действия, юридическую меру которого опреде­ляет лежащая на нем обязанность. К числу важнейших черт, характеризующих категорию исполнения , относится:

-   исполнение обязательства должником является средством удовлетворения определенных потребностей и интересов управомочен­ного лица или удовлетворения определенных общественных интересов. Отмеченное обстоятельство во многом предопределяет основные прин­ципы и содержание исполнения обязательства;

-   исполнение обязательства является правопрекращающимся юридическим фактом, т.е. таким фактом, с наличием которого закон связывает прекращение обязательственно-правовой связи между креди­тором и должником;

-   по своей юридической природе исполнение является не сдел­кой, а юридическим поступком, т.е. правомерным юридическим дей­ствием, правовые последствия которого наступают независимо от то­го, было данное действие направлено на достижение этих послед­ствий или нет; юридический эффект наступает независимо от субъек­тивного момента;

-   исполнение обязательства является не только обязанностью, но и правом должника, равно как и принятие исполнения является не только правом, но и обязанностью кредитора;

-   исполнение обязательства представляет собой известную систему последовательно совершаемых действий должником и кредито­ром, т.е. определенный процесс, заключающий в себе число сменяю­щихся друг друга стадий.

Действующее гражданское законодательство предусматри­вает два принципа исполнения обязательств: принцип надлежащего исполнения и принцип реального исполнения.

Надлежащее исполнение гражданско-правового обяза­тельства, предусмотренный ст.309 ГК - это совершение должником действия в полном соответствии с требованиями закона и условиями договора, определяющими содержание соответствующего обяза­тельства. Принцип надлежащего исполнения предполагает, что обяза­тельство должно быть исполнено надлежащими субъектами, в надлежа­щем месте, в надлежащее время, надлежащим предметом и надлежа­щим образом.

Принцип реального исполнения сформулирован в ст.396 ГК и в качестве общего правила предписывается обязанность исполне­ния обязательства в натуре, т.е. совершение должником именно то­го действия, которое составляет содержание обязательства без за­мены этого действия денежным эквивалентом в виде возмещения убыт­ков и уплаты неустойки.

Итак, состав компонентов надлежащего исполнения обяза­тельства - это совокупность субъектных, предметных, простран­ственных и иных объективных критериев, соответствие которым де­лает исполнение надлежащим. Кратко говоря, указанный состав отве­чает, по меньшей мере, на ряд следующих вопросов: кто, что, ког­да, где и как должен сделать, чтобы обязательство было надлежаще исполнено. Стороны в обязательстве - кредитор и должник - могут быть представлены не одним лицом, а несколькими лицами. В тех случаях, когда стороны в обязательстве представлены не одним ли­цом, а двумя или более лицами, говорят о множественности лиц в обязательстве. Принято различать активную, пассивную и смешанную множественность лиц в обязательстве. В соответствии с объемом прав и обязанностей различают обязательства долевые, солидарные и субсолидарные. По общему правилу субъектами исполнения обязательства являются стороны последнего. Данное правило соблюдается при ис­полнении всех обязательств, возникающих из линейных договоров. Что же касается тех гражданских правоотношений, которые возни­кают на основе конструктивных договоров, отмеченного совпадения обязательств нет. В такого рода обязательствах имеет место переад­ресование или перепоручение исполнения определенному третьему ли­цу.

1.4. Понятие обеспечения исполнения обязательств

Обязательства, возникающих из договоров и других осно­ваний, как правило, исполняются добросовестно, надлежащим обра­зом и в установленные сроки. В случае же неисполнения, ненадлежа­щего исполнения или иных нарушений принципов исполнения обяза­тельств к виновной стороне применяются меры принудительного воз­действия. К числу последних относятся: принуждение к исполнению обязательства в натуре и взыскание убытков, причиненных неиспол­нением или надлежащим исполнением обязательства[15].

Таким образом, обеспечением исполнения обязательства называется предусмотренная законом или соглашением сторон дополнительная ме­ра имущественного воздействия на должника, побуждающая его к ис­полнению основного обязательства и удовлетворяющая интересы кре­дитора в случае неисполнения и не надлежащего исполнения основно­го обязательства.

Исполнению обязательств способствуют специальные меры, именуемые способом исполнения обязательств. Под способами обеспе­чения исполнения обязательств подразумеваются специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют исполнение обяза­тельства и стимулируют должника к надлежащему поведении.

Способы, стимулирующие надлежащее исполнение сторонами возложенных на них обязательств, определяются законодательством или устанавливаются соглашением сторон в интересах кредитора. Все способы обеспечения обязательств прямо или косвенно создают до­полнительные обременения для должника.

Избранный сторонами способ обеспечения исполнения обя­зательств должен быть письменно зафиксирован либо в самом обязательстве, либо в дополнительном соглашении. Некоторые способы исполнения требуют и нотариальной формы их совершения и даже спе­циальной регистрации (банковская гарантия).

Сущность обеспечения обязательств состоит в том, что:

-   указанные меры носят дополнительный характер (к понуждению исполнить обязательство в натуре и взысканию убытков);

-   ими может быть обеспечено лишь действительное требование, а не требование, которое может возникнуть в будущем, т.е. реали­зации этих мер всегда должно сопутствовать возникновение основно­го обязательства.

Установленные законом или соглашением сторон дополни­тельные меры имущественного воздействия на неисправного должника, наряду с основными, служат средством стимулирования надлежащего исполнения.

Гражданско-правовые обязательства носят целевой и сроч­ный характер. Момент их прекращения определен наступлением кон­кретных юридических фактов, которые закрепляются в законода­тельстве в качестве оснований соответствующего правового ре­зультата.

Сведения о наиболее общих основаниях прекращения обяза­тельств содержаться в п.1 ст.407 ГК РФ. При прекращении обяза­тельство перестает существовать, и его участников больше не свя­зывают те права и обязанности, которые ранее из него вытекали. Это означает, что кредитор больше не вправе предъявлять к должни­ку каких либо требований, опираясь на данное обязательство; сто­роны не обязаны нести ответственность по нему; они не могут пе­реступить свои права и обязанности в установленном порядке третьим лицам и т.д.

Однако в соответствии п.4 ст.425 ГК РФ прекращение сторонами действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение, следовательно, должник обязан возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Так, Арбитражный суд г. Ижевска рассмотрел в заседании суда дело по иску ООО "Вектор-авто." к ООО "Иж-автотрейдинг" о взыскании суммы, эквивалентной 70 070 долларам США. Дело слушалось в заседании суда 01.12.98г. Сущность спора[16]:

Заявлен иск о взыскании денежных средств за не переданные автомобили “NEXIA”, полученные ответчиком по договору хранения № 2-98 от 12.01.98г. в размере суммы, эквивалентной 70 070 долларам США, что на день подачи искового заявления составляло 1 121 120 руб.

02.11.98г. истец заявил ходатайство, в котором просил суд запросить в регистрационной палате г. Ижевска информацию о составе учредителей ответчика, а также запросить в ГНИ г. Ижевска информацию о всех его банковских счетах. В соответствии с ходатайством истца суд направил 18.11.98г. запросы № 125 В ГНИ г. Ижевска и № 126 в Регистрационную палату г. Ижевска (квитанции о приеме заказного письма №990 и № 991). Ответы на запросы получены не были. Ответчик в заседание не явился, отзыв не представил, хотя и был уведомлен о дате времени и месте рассмотрения спора, о чем свидетельствует квитанция № 992 о приеме заказного письма от 18.11.98г. В судебном заседании истец заявил ходатайство об увеличении рублевого эквивалента исковых требований до 1 252 851 руб. в связи с ростом курса до 17 руб. 88 коп. за доллар США.

Суд установил:

12.01.98г. сторонами был заключен договор хранения автомобилей № 2-98, согласно которому истец передал ответчику 30 автомобилей “NEXIA”. 25.08.98г. договор был расторгнут соглашением сторон, в соответствии с которым ответчик в течение двух дней с момента подписания соглашения должен был передать все остатки автомобилей, полученных им по договору №2-98. Исполняя условия соглашения, ответчик на момент вынесения решения передал 14 автомобилей, а за 9 автомобилей в соответствии с п.6.4 договора хранения истцу были перечислены денежные средства. Тот факт, что вместо возврата автомобилей в натуре ответчик начал оплачивать их стоимость, свидетельствует о невозможности их возвращения в натуре, то есть об их утрате.

В соответствии ч.1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. С учетом положений п.4 ст.425 ГК РФ прекращение сторонами действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение, т.е. ответчик в соответствии с п.6.4 договора хранения, обязан был при не возврате автомобилей оплатить их стоимость истцу, тем самым возместив истцу реальный ущерб. Стоимость 7 не возвращенных автомобилей составила сумму эквивалентную 70 070 долларам США.

Таким образом, истцу были причинены убытки, которые составляют сумму эквивалентную 70 070 долларам США, что на момент вынесения решения составляет 1 252 851 руб. Указанная сумма подлежит взысканию с ответчика.

Руководствуясь статьями 393, 425 ГК РФ, Арбитражная коллегия решила:

Взыскать с ответчика в пользу истца убытки в размере 1 252 851 руб., третейский сбор в сумме 10 605 руб. 60 коп.

1.5. Классификация способов обеспечения обязательств

В соответствии со ст. 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства). Недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом.

Рассмотрим основные способы обеспечения обязательств, перечисленные в ГК РФ.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии со ст. 334 ГК РФ, в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.

Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке. Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда ГК или законом об ипотеке не установлены иные правила.

Однако при исполнении обязательства залогом могут возникнуть некоторые вопросы. Так, например, в соответствии с кредитным договором банк предоставил предпринимателю кредит. В обеспечение исполнение обязательств по кредитному договору между ними был заключен договор о залоге, по которому предприниматель заложил квартиру, ранее приобретенную им по договору купли-продажи. Ввиду невыполнения предпринимателем обязательств по кредитному договору банк обратился в арбитражный суд с иском к предпринимателю о взыскании задолженности по кредиту, процентов за пользование кредитом, пеней за несвоевременную уплату процентов и обращении взыскания на заложенное имущество — квартиру.

Решением арбитражного суда иск был удовлетворен. Определением в порядке обеспечения исполнения решения был наложен арест на квартиру, на которую обращено взыскание по решению суда.

Президиум ВАС РФ принятые по данному спору судебные акты отменил, производство по делу прекратил. Основанием для принятия такого решения послужил тот факт, что судом не было учтено, что собственником указанной квартиры, наряду с самим предпринимателем, являлась также его супруга.

Согласно действующему семейному законодательству, имущество, приобретенное супругами в период брака, является их совместной собственностью (ст.34 Семейного кодекса РФ). Поскольку, в соответствии со ст.253 ГК РФ, супруга в отношении квартиры также обладает правомочиями собственника, то иск об обращении взыскания на квартиру без ее участия в судебном заседании рассмотрен быть не может.

Кроме этого, Президиум ВАС РФ также указал, что данный спор, исходя из субъектного состава его участников, в арбитражном суде рассмотрению не подлежит, т.к. согласно п.1 ст.22 АПК РФ, споры с участием граждан, которые не являются предпринимателями, не подведомственны арбитражному суду[17].

В соответствии со ст. 359 ГК РФ, кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом.

В соответствии со ст. 361 ГК РФ, по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

В соответствии со ст. 368 ГК РФ, в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

В соответствии со ст. 380 ГК РФ, задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Заключая гражданско-правовые сделки предприятия как субъекты гражданского оборота часто сталкиваются с проблемой надлежащего исполнения обязательств со стороны своих контрагентов. При этом особое внимание к проблеме обеспечения исполнения обязательств обусловлено, конечно, заинтересованностью юридических лиц в отсутствии негативных последствий, которые могут возникнуть в результате нарушения партнерами положений договоров. Кроме этого, способность предоставить своему партнеру тот или иной способ обеспечения обязательств может являться необходимым условием заключения гражданско - правовых сделок. Так, например, в настоящее время большинство коммерческих банков при оформлении кредитных договоров требуют подтверждение надлежащего исполнения своих обязательств путем представления тех или иных способов обеспечения.

Как уже говорилось, в гражданском законодательстве предусмотрено несколько способов обеспечения исполнения обязательств, а именно - неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток (ст.329 ГК РФ). Все эти способы объединяет то, что они предназначены для предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут возникнуть в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств.

Рассмотрим еще один случай из арбитражной практики.

Между ООО «Блок» и ФСК «Город» был заключен договор, согласно которому ООО «Блок» обеспечивало поставку материалов на объекты ФСК «Город». Во исполнение обязательств по названному договору ООО «Блок» заключило договоры с другими организациями на перевозку грузов, и ФСК «Город»  под погрузку подавался как транспорт, принадлежащий истцу, так и транспорт привлеченных организаций.

ФСК «Город» стоимость полученных материалов оплатила. Однако услуги по перевозке грузов, оказанные ООО «Блок» в рамках заключенного с ФСК «Город» договора, последним оплачены не были. В связи с неоплатой ФСК «Город» предоставленных услуг по перевозке грузов, ООО «Блок» обратилось в арбитражный суд г. Ижевска с иском к ФСК «Город» о взыскании задолженности за предоставленные услуги и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением арбитражного суда исковые требования удовлетворены не были. При этом, принимая решение, суд исходил из того, что истец не является транспортной организацией и не был вправе оказывать услуги по перевозке грузов. Транспортные услуги фактически были оказаны другими организациями, которые вправе в самостоятельном порядке предъявить требования об их оплате.

Президиум ВАС РФ не согласился с выводами суда, указав, что в силу того, что действия ООО «Блок» не противоречили ст.313 ГК РФ, ООО «Блок» вправе требовать от ФСК «Город» полной оплаты оказанных услуг, независимо от того чьим транспортом перевозился груз.

Согласно ст.313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанности должника исполнить обязательство лично.

Применительно к рассматриваемой ситуации ООО «Блок» в соответствии с правом, предоставленным ему ст.313 ГК РФ, возложило исполнение обязательств по заключенному с ФСК «Город» договору на третьи лица — транспортные организации.

Поскольку стороной по договору на оказание услуг являлось именно ООО «Блок», а также в связи с тем, что действия ООО «Блок» по возложению исполнения обязательств на третьих лиц не противоречили ст.313 ГК РФ, то в подобной ситуации, как указал Президиум ВАС РФ, оплата за услуги по перевозке не должна зависеть от того, чьим транспортом перевозился груз — транспортом, принадлежащим истцу, или для этих целей истцом был привлечен транспорт сторонней организации. Следовательно, требования ООО «Блок» в данном случае являются вполне обоснованными[18].

Такой способ обеспечения обязательств, как банковская гарантия, с принятием Гражданского кодекса РФ 1994 года был предусмотрен впервые. Несмотря на то, что правовой режим заключения соглашения и исполнения обязательств по банковской гарантии достаточно нормативно урегулирован, а количество написанных на эту тему публикаций может поспорить с любой налоговой темой, арбитражная практика показывает, что проблемы, связанные с заключением и исполнением обязательств по банковской гарантии, остаются весьма и весьма актуальными.

Игнорирование обеспечительной сущности банковской гарантии, а также обязательного наличия связи между банковской гарантией и основным обязательством, в обеспечение которого она была выдана, может служить основанием для принятия арбитражным судом решений об отказе в удовлетворении исковых требований.

Так, постановлением Президиума ВАС от 13.01.98 N 6318/97 было принято решение об отмене постановления апелляционной инстанции и об удовлетворении исковых требований КБ "Уральский трастовый банк" к КБ "Ижладабанк" о взыскании суммы по банковской гарантии.

Как следовало из материалов дела, ответчиком (КБ "Ижладабанк") по просьбе физического лица была выдана банковская гарантия, по условиям которой он " обязался уплатить бенефициару (КБ "Уральский трастовый банк") денежную сумму в случае неоплаты эмитентами - иностранными банками дорожных чеков, предъявленных физическим лицом (принципалом) и оплаченных бенефициаром.

Истец принял от принципала дорожные чеки и оплатил их стоимость, однако при предъявлении их к погашению в иностранный банк выяснилось, что данные ценные бумаги являются недействительными, в связи с чем было отказано в их погашении.

В результате получения отказа иностранных банков - эмитентов погасить стоимость дорожных чеков, истец обратился к гаранту с требованием об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Однако, несмотря на то, что гарант обязался выплатить бенефициару денежные средства в случае неоплаты чеков их эмитентами независимо от их причин, а требование по банковской гарантии было предъявлено в соответствии с действующем законодательством, ответчик отказался удовлетворить указанные требования.

Апелляционная инстанция, отказывая в удовлетворении исковых требований бенефициару, ссылалась на то, что банковская гарантия, выданная ответчиком, является ничтожной, поскольку никаких денежных обязательств между истцом-бенефициаром и гражданином - принципалом не возникло. Исходя из того, что основной целью выдачи банковской гарантии является обеспечение исполнения обязательства, отсутствие последнего означает недействительность и банковской гарантии.

Вместе с тем, как указал Президиум ВАС, данный вывод не соответствует материалам дела, поскольку между гражданином - принципалом и бенефициаром существовали обязательства, связанные с куплей-продажей ценных бумаг, в результате которых гражданин (принципал) передал в собственность бенефициара дорожные чеки, эмитированные иностранными банками, а бенефициар принял их и уплатил за них определенную денежную сумму[19].

Таким образом, доказав наличие заключенного обязательства, в обеспечение которого была выдана банковская гарантия, Президиум ВАС рассмотрел спор по существу, в результате чего было принято решение об удовлетворении исковых требований.

Исполнение требований по банковской гарантии не зависит от отношений, существующих между гарантом и принципалом Оговорка относительно возможного влияния отношений между гарантом и принципалом на обязательство, составляющее содержание банковской гарантии, допускается, например, при определении условия вступления в силу гарантии.

Вместе с тем, если то или иное условие не обозначено в гарантии как отлагательное, его невыполнение не влияет на обязанности гаранта перед бенефициаром. При этом, как показывает арбитражная практика, указанная особенность банковской гарантия иногда не принимается во внимание ни только субъектами гражданского оборота, но и арбитражными судами, что приводит к отмене судебных решений и к отказу в удовлетворения исковых требований.
Постановлением Президиума ВАС от 11.03.97 N 5710/96 отменено решение арбитражного суда, которым было отказано в удовлетворении исковых требований торговой компании КНР к КБ "Презенткомбанк" о взыскании сумм по банковской гарантии и убытков, связанных с невыполнением обязательств гарантом.

Как следовало из материалов дела, между истцом и АО был заключен контракт на поставку хлопка, в соответствии с которым торговая компания обязалась провести расчеты путем выставления аккредитива в российском банке при условии представления АО банковской гарантии.

Указанная банковская гарантия была выдана ответчиком (КБ "Презенткомбанк") с обязательством выплатить торговой компании определенную сумму в случае невыполнения АО обязательств по передаче товара торговой компании.

АО (принципал) нарушил обязательства, не передав торговой компании товар, и последняя обратилась к гаранту с письменным требованием по банковской гарантии. Гарант в удовлетворении предъявленных требований отказал.
Принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований, арбитражный суд исходил из того, что обязательства ответчика не могут рассматриваться в качестве банковской гарантии поскольку отсутствуют доказательства уплаты принципалом (АО) вознаграждения гаранту (КБ "Презенткомбанк") и выдачи гарантии не принципалу, а самому бенефициару (торговой компании).
Вместе с тем, как указал Президиум ВАС, банковская гарантия, оформленная надлежащем образом, содержала безусловное обязательство гаранта оплатить бенефициару определенную сумму в случае невыполнения определенных обязательств принципалом.

Кроме того, предусмотренное гарантией обязательство банка является односторонним и не может быть поставлено в зависимость от отношений, возникших между принципалом и гарантом, в том числе и от получения гарантом вознаграждения за выдачу гарантии, если иное не оговорено в самой гарантии. В гарантии указанной зависимости предусмотрено не было. Таким образом, оснований для отказа торговой компании в удовлетворении требований по банковской гарантии, а в дальнейшем и в иске не имелось.

Хотя поводом для заключения банковской гарантии является именно возникновение или существование обязательств между лицом, обратившимся за гарантией, и третьим лицом, банковская гарантия представляет собой самостоятельное обязательство, независимое от основного (ст.370 ГК РФ). Принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства сохраняется и в случае, если в самой гарантии содержится ссылка на основное обязательство (ст.370 ГК РФ).

2. Залог как способ обеспечения исполнения
обязательств

2.1. Понятие залога и правовое регулирование залоговых правоотношений

Традиционно ведущее место в регулировании гражданских отношений в России отводилось гражданским кодексам. В зависимости от исторического периода и тенденций в развитии цивилистической науки залоговым отношениям в кодексах отводилось большее или меньшее место. Так, ГК 1964 г. явно уступал ГК 1922 г. Изменения в экономике страны вновь породили потребность в глубоком и детальном регулировании залога наряду с прочими способами обеспечения исполнения обязательств. В 1992.г был принят Закон РФ "О залоге", ставший, при всех своих недостатках, основой для развития залоговых правоотношений.

Однако с введением в действие части 1 ГК РФ в 1994 г. акценты в регулировании залоговых отношений были расставлены по-новому.

Здесь следует сразу отметить то, что принятие 1 части ГК обострило проблему разработки Закона об ипотеке (залога недвижимости). Активная работа над Законом об ипотеке началась в 1993г., когда еще не был принят важнейший акт гражданского законодательства Гражданский кодекс, ориентированный на урегулирование рыночных товарно-денежных отношений. Работа над проектами Закона об ипотеке и первой части Гражданского кодекса России шла параллельно, поэтому не случайно в Законе об ипотеке нашли отражение основные принципы первой части ГК РФ.

Так, в июле 1998 года Президентом был подписан Закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Нет нужды говорить о том, что этот Закон достаточно давно ждали участники гражданского оборота. Ипотека во всем мире уже давно является одним из основных способов обеспечения исполнения обязательств. Кроме того, принятый в 1994г. ГК поставил задачу детальной проработки и внесения изменений в Закон "О залоге".

Что же касается норм Закона о залоге, то они, в связи с принятием Закона об ипотеке и 1 части ГК, должны применяться постольку, поскольку не противоречат им.

Приведем два примера. Если Закон о залоге признавал ипотекой лишь залог объектов, непосредственно связанных с землей (ст.42), то ст.334 Кодекса и ст.1 Закон об ипотеке говорит об ипотеке как о залоге недвижимого имущества, т.е. земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества. В свою очередь, ст. 130 ГК относит к недвижимости также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, а также декларирует возможность законодателя отнести иное имущество к категории недвижимых вещей. Таким образом, понятие ипотеки значительно расширяется в ГК и Законе об ипотеке.

Другой пример. Закон о залоге не содержал прямого указания на то, что по общему правилу является основанием для обращения взыскания кредитора на предмет залога. Зато в ст.ст.39 и 51 содержались указания на те нарушения залогодателем своих обязанностей, которые могли привести к досрочному обращению взыскания на заложенное имущество. Напротив, ГК в ст.348 указывает на то, что единственными основаниями обращения взыскания на предмет залога могут быть неисполнение либо ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства. Таким образом, следует отказать кредитору в возможности обращения взыскания на предмет залога по основаниям, указанным в Законе, что, естественно, уменьшает выгоды его положения.

По-видимому, можно говорить о том, что общая тенденция в развитии залоговых правоотношений не претерпела серьезных изменений с принятием Гражданского Кодекса. Но все же ряд новелл был внесен законодателем, а поэтому следует весьма внимательно относиться к применению норм о залоге в настоящий момент, прибегать, где того требуют обстоятельства, к сравнению норм, содержащихся в Кодексе и Законе о залоге, уяснять различия в них, а также возможности их совместного применения.

Из сказанного не следует, что Кодекс является образцом для подражания в части регулирования залогового права, но бесспорно то, что следует подтвердить его ведущую роль как источника залогового права в настоящий момент. Так, к примеру, буквальное толкование нормы п.2 ст.334 ГК РФ говорит о том, что Закон об ипотеке рассматривается в качестве специального по отношению к ГК РФ. Таким образом, ГК РФ установил приоритет норм Закона об ипотеке по отношению к собственным общим нормам о залоге, но не сделал этого в отношении иных норм, расположенных в других главах и параграфах ГК, но непосредственно связанных с залогом недвижимости.

Наконец, следует обратить внимание на существование ряда подзаконных актов, регулирующих те или иные вопросы, связанные с залогом. Все они как обладающие меньшей юридической силой, не должны противоречить нормам Кодекса, Закона о залоге и Закона об ипотеке. К сожалению, полного соответствия достигнуть вряд ли удастся. В свете последних событий, всем хорошо известно, что нормотворчество законодательных и исполнительных органов власти субъектов федерации, как впрочем, и ведомственное нормотворчество, не всегда отличается высокой степенью проработки материала и юридической техникой, что во многих случаях приводит к существенным разногласиям с общефедеральными нормами. Скептическое отношение к обилию подзаконных норм, регулирующих отношения залога, выразил, например, А.А. Вишневский.

Однако нахождение норм, регулирующих залоговые отношения, в подзаконных актах - это то неизбежная необходимость. Невозможно взвалить на Кодекс и Закон о залоге бремя ответственности за регулирование залоговых отношений, например, в различного рода специфических областях их применения, таких как, скажем, таможенное законодательство и т.п.. Поэтому следует лишь надеяться на достаточно серьезное отношение создателей подзаконных нормативных актов к вопросу приведения последних в соответствие с действующим законодательством РФ, к которому, кстати, в соответствии со ст. 3 ГК РФ отнесены только лишь Кодексы, федеральные и иные законы.

Под залогом, согласно действующего законодательства, понимается способ обеспечения исполнения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, установленными законом.

По общему правилу, как уже выше указывалось, конструкция способа обеспечения исполнения обязательства отличается акцессорным (дополнительным) характером по отношению к главному обязательству, которое соответствующим образом обеспечивается. Акцессорный характер залоговой сделки прямо подчеркивался ст.4 Закона о залоге, в соответствии с которой "залог производен от обеспечиваемого им обязательства. Существование прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства"

В первой части ГК прямо не сказано об акцессорном характере залога, но в ней содержится общая норма о том, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (ст. 329). В отношении залога никаких исключений не сделано, и следовательно, подтвержден его акцессорный характер по отношению к основному обязательству, которое обеспечивается залогом.

Залог обладает наиболее характерным свойством вещных прав - правом следования. Где бы ни находился предмет залога, в чьей собственности он ни находился, он будет предметом залога до прекращения основного обязательства. В этом смысле вещь либо иное имущество, переданное в залог, обременено залогом. Право следования закреплено в ст. 32 Закона о залоге: "Залог сохраняет силу, если право собственности или полного хозяйственного ведения на заложенную вещь либо составляющее предмет залога право переходит к третьему лицу."

Право следования применительно получило развитие и в ГК . В соответствии со ст. 353 в случае перехода права собственности или хозяйственного ведения на заложенное имущество другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правоприемства право залога сохраняет силу. Тем самым законодатель подчеркнул то обстоятельство, что для залога не имеет значение основание перехода права собственности на предмет залога к другому лицу. Отчуждение может быть возмездным или безвозмездным, оно может быть совершено собственником, продолжающим свое существование или прекращающим - так происходит в случае реорганизации предприятия, в следствии которого вновь создаваемое предприятие становится универсальным правоприемником прежнего залогодателя. Во всех этих случаях право залога сохранит силу, так как оно заключено не в личности залогодателя, а в заложенной вещи (имуществе).

Исключение при этом возможно в отношении конкретного объема обязанностей залогодателя. В соответствии со ст.353 ГК правоприемник залогодателя и залогодержатель в праве заключить между собой соглашение, которое будет предусматривать иной объем обязанностей правоприемника в отношении залогодержателя по сравнению с объемом, которой в отношении последнего имел прежний залогодатель.

Часть первая ГК уточняет также объем обязательств правоприемников залогодателя, если заложенное имущество перешло к нескольким лицам. В этом случае каждый из правоприемников несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части имущества. Но возможна ситуация, когда все правоприемники становятся солидарными залогодателями. Это происходит в том случае, когда предмет залога находится в общей собственности правоприемников либо в силу неделимости перешедшего имущества, либо в силу иных обстоятельств (ст.353 ГК).

В этом смысле обеспечивает исполнение основного обязательства вещь, а не должник. Не имеет значения, в чьей собственности находится вещь, перемена собственника заложенного имущества не изменяет содержания залогового правоотношения, меняется только его субъектный состав, то есть происходит перемена лиц в залоговом обязательстве. Обремененность вещи (имущества) залогом не прекращается и в случае последующего залога имущества, которое уже является предметом залога. В этом случае право предшествующего залогодержателя сохраняет силу, причем требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости предмета залога после удовлетворения требования предшествующего залогодержателя.

В литературе под правом следования в отношении залога понималось также право истребования вещи от третьего лица. М.М. Агарков по этому поводу пишет. что залог "обладает, хотя и с некоторыми ограничениями, наиболее характерным свойством вещных прав - так называемые правом следования, то есть правом истребования заложенной вещи от третьего лица". А.А. Вишневский же считает, что " о отношению к залоговому праву право следования выражается, главным образом, не в праве истребовать вещь от третьего лица, а в праве обратить взыскание на вещь, независимо от ее нахождения у первоначального залогодателя или у третьего лица".

Кроме права следования залог обладает правом преимущества, которое состоит в том, что кредитор-залогодержатель вправе удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами соответствующего должника.

Однако преимущественное право залогового кредитора не является безусловным. Ст. 334 ГК РФ содержит оговорку о том, что залоговый кредитор получает удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом. Такая же оговорка содержится в ст.1 Закона о залоге. Суть данных изъятий означает то, что закон устанавливает ряд кредиторов, которые являются привилегированными даже по отношению к залоговому кредитору.

Изъятия, в частности, устанавливаются ГК РФ, ГПК РСФСР и Законом РФ "Об исполнительном производстве". К ним относятся например требования по взысканию алиментов, задолженность по заработной плате, требования по возмещению вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья, требования по уплате налогов и задолженность по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды.

Таким образом, согласно действующего законодательства залоговый кредитор обладает относительно безусловным преимуществом перед другими кредиторами. Большинство авторов признают такую позицию более правильной.

Рассматривая залог нельзя не обратить внимание на пограничный характер норм, его образующих, сложность выявления общего правила среди массы исключений, ведущих к возникновению споров в цивилистической литературе.

Основные теоретические споры в отношении залога разгораются на этапе определения, к какому типу прав (вещным или обязательственным) относится залог, а также при определении места института залога в общей системе гражданского законодательства.

На первый взгляд, субъектами залогового правоотношения являются лишь два лица: залогодатель и залогодержатель. Но следует заметить, что правовая связь устанавливается не только между указанными двумя субъектами. Правовая связь определенного рода, возможно, даже более сильная и важная устанавливается между залогодержателем и всеми третьими лицами, поскольку первый получает возможность осуществить свое право, то есть получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества, а последние несут обязанность по воздержанию от чинения препятствий в осуществлении этого права.

Ситуация подобного рода приводит к подогреванию споров о том, является ли залоговое правоотношение (право) вещным или обязательственным. Действительно, общая характеристика вещных и обязательственных прав отмечает их различие и с точки зрения субъектного состава правоотношения: первые - абсолютны, вторые относительны. Правильным также представляется последовательность проведения анализа правоотношения: в первую очередь, подлежит выяснению его субъектный состав, поскольку если правоотношение окажется относительным, то вести в дальнейшем речь о его вещности невозможно, так же, как и пытаться абсолютное отношение представить обязательственным.

Итак, говоря о субъектном составе залогового правоотношения следует признавать его сложную структуру и наличие двух типов правовых связей: главной - между залогодержателем-кредитором и всеми третьими лицами (абсолютной) и не менее важной в практическом отношении, но занимающей вторичное положение при сущностном анализе, - между залогодержателем и залогодателем (относительной).

Исходя из того, что под юридической формой правоотношения понимаются субъективные права и обязанности его участников, можно говорить, что форму залогового правоотношения составляют: субъективное право кредитора-залогодержателя на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества и обязанность всех третьих лиц воздерживаться от чинения препятствий управомоченному субъекту при осуществлении тем своего права.

Кроме того, следует заметить, что у залогодержателя и залогодателя также возникает ряд взаимных (только в отношении друг друга) субъективных прав и обязанностей, часть из которых прямо предусмотрена законом, другая же может быть согласована сторонами в договоре о залоге.

Таким образом, как видно из вышеизложенного, залоговое правоотношением отличается сложностью, носит комплексный характер. Черты абсолютного и относительного правоотношения в нем тесно переплетаются, впрочем, как и черты вещного и обязательственного.

По моему мнению, любая попытка упростить существо залога либо придать большее значение той или иной из его черт, ведет к неминуемому искажению существующего в действительности положений вещей.

Д.А. Медведев о этому поводу пишет: "Представляется, что выпячивание одного из элементов залогового права обедняет второе. Залог порождает два вида отношений - между залогодателем и залогодержателем, и между залогодержателем и вещью, то есть с одной стороны, залог - это способ обеспечения обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой - непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть охарактеризован как вещный способ обеспечения обязательства".

Здесь следует отметить, что авторы ряда учебников по гражданскому праву, комментариев к Гражданскому Кодексу и т.п. в главах, посвященных общей характеристике вещных прав, перечисляют в ряду последних и залоговое, а обращаясь к характеристике способов обеспечения исполнения обязательств, на основе совершенно правильного толкования ч.З ст.329 ГК делают вывод о том, что залог это обязательство. Безусловно, такого рода противоречие порождено отмеченной сложностью института залога и недостаточной разработкой теоретической базы категории вещных прав.

2.2. Основания возникновения залога

Залоговые обязательства возникают обычно из договора между залогодержателем и залогодателем. Такой договор может быть самостоятельным по отношению к договору, из которого вытекает обеспеченное залогом обязательство, либо составлять часть этого последнего (имеется в виду случаи, когда в основной договор - например, кредитный - включается специальное условие о залоге).

В соответствии со ст. 432 ГК, любой договор считается заключенным когда между сторонами в требуемой в надлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным пунктам (условиям). Существенными являются те условия, которые признаны таковыми по закону или необходимы для договора данного вида, а также все условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Применительно к договору о залоге существенными условиями являются:

-   предмет залога, его характеристика. Если залогом является вещь, указывается наименование вещи, качественные и количественные признаки. Если договором являются права, указываются, какие именно, из каких обязательств они вытекают, их содержание;

-   стоимость или оценка залога, определяемая соглашением сторон. Оценка заложенного имущества может быть пересмотрена, что оформляется составлением дополнительного соглашения к договору залога;

-   существо обеспеченного залогом обязательства;

-   размер обеспеченного залогом требования (например, размер ссуды, проценты за пользование кредитом);

-   срок исполнения обязательства (например, срок погашения кредита и уплата процентов по договору банковской ссуды);

-   условие о том, у какой из сторон, залогодателя или залогодержателя, находится заложенное имущество. Очевидно, что в случае залога с оставлением имущества у залогодателя следует указывать и подвид такого залога: идет ли речь о залоге недвижимости (ипотеке) или залоге товаров в обороте; в случае заклада необходимо указывать, идет ли речь об обычном закладе или твердом залоге.

Существенными условиями договора о залоге являются также те условия, относительно которых, по заявлению одной из сторон, достигнуто соглашение. Если условие о залоге включено в договор, который закрепляет основное обязательство, обеспеченное залогом, к указанному условию должны предъявляется те же требования, что и к договору о залоге. Следовательно, если соответствующее условие не будет охватывать всех пунктов, относимых к числу существенных для договора о залоге, залоговое обязательство не возникает. В таком случае основное обязательство сохраняет юридическую силу, но оказывает не обеспеченным залогом.

Следует иметь в виду, что перечень определенных частью первой ГК и Законом РФ "О залоге" существенных условий договора о залоге не носит абсолютно универсального характера. По отношению к некоторым видам залога ГК и Закон о залоге установлен дополнительный перечень условий, которые должны содержаться в договоре. Так, например, в договоре о залоге товаров в обороте должны содержатся сведения, указывающие вид заложенного товара, его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, местонахождения предмета залога, а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога. В договоре о залоге прав должно содержаться указание на лицо, которое является должником по отношению к залогодателю (как лицу, которому принадлежит передаваемое в залог право).

При отсутствии любого из вышеперечисленных условий в договоре он не будет считается заключенным, то есть способным породить какие-либо права и обязанности.

Кроме того, закон устанавливает весьма жесткие требования и форме договора о залоге. Залоговая сделка должна оформляться письменным договором. Обязательная письменная форма договора о залоге предусматривается Законом РФ "О залоге" и частью первой ГК. Пункт 2 ст. 339 ГК устанавливает, что договор о залоге должен быть заключен в письменной форме.

По общему правилу, несоблюдение простой письменной формы сделки не влечет ее недействительности. При этом наступают иные последствия - стороны лишаются права в случае спора ссылается в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, хотя не лишаются права приводить иные письменные доказательства (п.1 ст. 162 ГК). Однако в случаях, прямо предусмотренных законом или соглашением сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. Залоговая сделка является одним из таких примеров. Согласно ст.339 ГК несоблюдение письменной формы договора о залоге влечет его недействительность.

Как правило, договоры заключаются путем подписания сторонами документа, имеющего название "Договор о залоге", и в ряде случаев приложение к договору, которое содержит описание заложенного имущества. Законодательством допускается также заключение договора путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами и т.п., подписанными стороной, которая их посылает. Но данный способ заключения договора не имеет широкого распространения.

Известны две разновидности письменной формы договора - простая и нотариальная, а в ряде случаев кроме нотариального удостоверения договора требуется еще и его государственная регистрация. Законодательство содержит указание на случаи, в которых договор о залоге должен быть нотариально удостоверен. Прежде всего, это случаи, в которых проявляется своеобразная "акцессорность формы договора", то есть если основное обязательство, обеспеченное залогом, оформлено договором, который подлежит нотариальному заверению, то и договор о залоге должен быть нотариально заверен.

В свою очередь, случаи, когда основной договор подлежит нотариальному заверению, распадаются на две группы. В одних договор подлежит нотариальному удостоверения в силу требований законодательства, в других - в силу соглашения сторон. Следует подчеркнуть, что если договор о залоге обеспечивает договор, совершенный в нотариальной форме, то договор о залоге должен быть в соответствии со ст. 10 Закона РФ "О залоге" удостоверен тем же самым органом, который удостоверил основной договор. Согласно Основам законодательства о нотариате правом удостоверения договоров о залоге обладают нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, нотариусы, занимающиеся частной практикой, должностные лица консульских учреждений РФ.

В ряде случаев для действительности залоговой сделки недостаточно заключить недостаточно договор о залоге в требуемой законом простой письменной или нотариальной форме, а необходимо произвести еще и регистрацию залога.

Закон о залоге содержит общую норму о необходимости регистрации залога любого имущества, если само это имущество подлежит государственной регистрации. Это правило установлено ст.11 Закона о залоге, в соответствии с которой залог соответствующего имущества должен быть зарегистрирован в том же органе, который регистрирует заложенное имущество.

Что касается части первой ГК, то в ней содержится положение об обязательной регистрации только договора ипотеки. В соответствии со ст.339 договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с недвижимостью.

Означает ли это, что с принятием части первой ГК утратило силу общее требование об обязательной регистрации договора залога имущества, подлежащего государственной регистрации, и то, что теперь существует лишь требование об обязательной регистрации договора ипотеки?

В соответствии с ФЗ "О введении в действие части первой ГК РФ" законы и иные правовые акты РФ применяются постольку, поскольку они не противоречат части первой ГК. В данном случае, как считает А.А. Вишневский "нет противоречий между частью первой ГК и Законом о залоге. Подтвердив необходимость регистрации ипотеки, часть первая не отменила необходимость государственной регистрации залога имущества, подлежащего государственной регистрации, установленную Законом о залоге. Кроме того ст.164 ГК установила, что наряду с обязательной регистрацией сделок с недвижимым имуществом законом установлена государственная регистрация сделок с движимым имуществом определенных видов".

Однако Пленум Высшего Арбитражного суда придерживается иной точки зрения. В информационном письме от 15.01.1998 г. №26 Пленум Высшего арбитражного суда акцентирует свое внимание на том, что в соответствии с п.3 ст.339 ГК РФ государственной регистрации подлежит только договор о залоге недвижимости (ипотеке).

При рассмотрении спора между коммерческим банком и акционерным обществом об обращении взыскания на заложенные в обеспечение кредитного договора автотранспортные средства ответчиком был поставлен вопрос о недействительности заключенного сторонами договора о залоге в связи с несоблюдением процедуры его государственной регистрации в установленном порядке.

Согласившись с этими доводами, арбитражный суд отказал в удовлетворении требований об обращении взыскания на предмет залога. Как было указано в судебном решении, в соответствии со ст. 339 ГК, ст. 11 Закона о залоге и постановлением Правительства Российской Федерации от 12.08.94 N 938 "О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации" залог автотранспортных средств подлежит обязательной регистрации в органах Государственной автомобильной инспекции МВД России.

В соответствии с Правилами регистрации автомототранспортных средств и прицепов к ним в Государственной автомобильной инспекции, изданными МВД России во исполнение вышеназванного постановления Правительства Российской Федерации, регистрация залога транспортных средств производится по месту регистрации автомототранспортных средств с участием сторон договора или их законных представителей. Залогодателю и залогодержателю выдаются свидетельства о регистрации залога транспортных средств и делается запись в реестре регистрации залога транспортных средств.

На спорном договоре о залоге имелась запись о том, что договор о залоге зарегистрирован РЭП ГАИ, заверенная печатью данного органа. Однако должность и фамилия лица, учинившего запись, не указаны. По сообщению начальника РЭП ГАИ, данные о регистрации спорного договора у инспекции отсутствовали.

Таким образом, договор о залоге не был зарегистрирован в установленном Правилами порядке, что, по мнению суда, в соответствии со статьей 165 Гражданского кодекса Российской Федерации влекло его ничтожность.

Между тем при принятии решения по делу арбитражным судом не принято во внимание, что согласно п. 3 ст. 339 ГК обязательной регистрации подлежат только сделки, связанные с залогом недвижимости (ипотека), к которой в соответствии с п. 1 ст. 130 ГК относятся, в частности, воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Иных случаев регистрации залога Гражданский кодекс Российской Федерации не предусматривает.

Что касается ссылки суда на ст.11 и п.2 ст. 40 Закона Российской Федерации "О залоге", то следовало иметь в виду, что согласно статье 4 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в числе других законов и иных правовых актов, принятых до введения в действие части первой Кодекса, Закон Российской Федерации "О залоге" действует на территории Российской Федерации в части, не противоречащей общим положениям о залоге, установленным параграфом 3 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При изложенных обстоятельствах решение арбитражного суда о недействительности договора о залоге автотранспортных средств в связи с несоблюдением порядка государственной регистрации являлось необоснованным и было отменено в кассационном порядке.

Следует иметь в виду весьма немаловажное обстоятельство. Государственная регистрация договора о залоге имеет не только чисто формальное значение (к примеру для определения момента вступления в силу договора р залоге). Регистрация договора о залоге имеет большое значение с точки зрения интересов последующих залогодержателей либо приобретателей заложенного имущества. Государственная регистрация залога призвана служить, прежде всего, цели информированности приобретателей имущества об обремененности соответствующего имущества. Это позволит избежать множества проблем, которые в противном случае с неизбежностью возникнут, тем более что практика уже содержит достаточно примеров недобросовестности залогодателей.

Государственную регистрацию ипотеки, согласно ФЗ РФ от 21.07.97г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ними", осуществляют учреждения юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ними. Залог считается зарегистрированным с момента внесения сведений об этом в соответствующий реестр и присвоения соответствующего номера.

Залоговые отношения могут возникнуть не только из договора, но и из закона то есть непосредственно в силу указанных в законе обстоятельств.

Так согласно п.5 ст. 488 ГК, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается в находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. При передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщиком ренты приобретает право залога на это имущество (п.1 ст. 587 ГК). Плательщик ренты вправе отчуждать, сдавать в залог или иным способом обременять недвижимое имущество, переданное ему в обеспечение пожизненного содержания, только с предварительного согласия получателя ренты (ч.1 ст. 604 ГК).

Возможность возникновения залога из закона предусмотрена отдельными нормами также за пределами ГК. Примером может служить ст. 122 Таможенного кодекса, в силу которой обязательство по уплате таможенных платежей обеспечивается залогом товаров и транспортных средств, перевозимых через границу.

Отношения по залогу могут возникнуть из закона только в случае, если в нем указано, какое именно обязательство обеспечивается залогом и что именно передается в залог. при отсутствии хотя бы одного из этих элементов залоговое обязательство не приобретает необходимой юридической силы. Это не лишает стороны права заключать между собой договор о залоге, предусмотрев в нем в числе других существенных условий указанные два.

2.3. Предмет и субъекты залогового правоотношения

ГК РФ и Закон "О залоге" РФ содержат схожие правила в отношении того, какое имущество может быть предметом залога. Так согласно ст.336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества изъятого из гражданского оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

Ст.6 Закона "О залоге" гласит - предметом залога может быть любое имущество, которое в соответствии с законодательством РФ может быть отчужденно залогодателем.

В основном, обе формулировки можно свести к следующему: предметом залога может стать всякое (любое) имущество за рядом исключений.

Прежде чем перейти к выявлению указанных исключений, обратимся к толкованию термина "имущество". Последний применяется в гражданском праве для обозначения сходных по своей сути, но разных по широте охвата понятий: одних случаях - для обозначения вещи либо совокупности вещей (res corporales); в других - для характеристики, имеющих денежную оценку как вещей, так и имущественных прав (res corporales и res incorporales)1; наконец, под "наследственным имуществом" понимаются все имущественные права (активы) и обязательства (пассивы). Термин "имущество" в стать 336 ГК понимается именно во втором смысле, о чем свидетельствует формулировка текста статьи.

Обратимся теперь к изучению исключений из общего правила ст.336 Кодекса и ст.6 Закона о залоге. В отличие от ст.6 Закона, не допускающей возможность стать предметом залога для имущества, которое не может быть отчуждено залогодателем, Кодекс говорит о том, что имущество, изъятое из оборота, а также требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, либо уступка которых другому лицу запрещена законом, не могут являться предметом залога.

Круг вещей, изъятых из оборота, неширок. Сюда входят, главным образом, вещи находящиеся в исключительной собственности государства, в том числе ресурсы континентального шельфа, территориальных вод и морской экономической зоны, объекты оборонного производства, и т.п. Кроме вышеперечисленных вещей запрещен, в частности, залог культурных ценностей, находящихся на хранении в государственных и муниципальных музеях, галереях, библиотеках, архивов и других государственных культурных организациях.

Следует отметить, что сформулированное в ГК правило точнее отражает существо института залога. Действительно, залоговое обременение не предполагает отчуждения вещи немедленно по установлении залогового права, но лишь содержит возможность такого отчуждения в потенциале в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обеспечиваемого обязательства должником.

С другой стороны, трудно представить более распространенный случай запрещения отчуждения имущества, хотя и не изъятого из гражданского оборота, чем случай, когда, например, субъект права хозяйственного ведения пытается распорядиться имуществом без надлежащего на то согласия собственника. Но ясно, что до того, как имущество может быть реализовано ввиду обращения на него взыскания, действия потенциального залогодателя должны быть прекращены на основании норм ст.335 ГК и ст. 19 Закона о залоге. Тем самым устраняется необходимость дополнительного их включения в нормы об имуществе как предмета залога.

Возможно привести рассуждения и иного рода: так, скажем, ряд авторов понимает под имуществом, которое не может быть отчуждено, то имущество, на которое не может быть обращено взыскание.

Из такой трактовки, очевидно, следует вывод о том, что нормы ст.336 ГК и ст.6 Закона дополняют друг друга, не входя в противоречие. В данном отношении следует указать, что под отчуждением, по-видимому, следует понимать акт, в большей степени зависящий от воли отчуждателя, в то время как под обращением взыскания - акт, в большей степени подконтрольный воле кредитора-взыскателя.

В этом смысле интересно рассмотреть такой вид имущества как деньги в качестве предмета залога.

М.И. Брагинский считает, что одним их возможных вариантов использования в качестве залога денег может быть депонирование соответствующей суммы в кредитной организации или нотариальной конторе.

Однако правоприменитель придерживается другой точки зрения, основой которой является тезис о том, что предмет залога не может быть определен как "денежные средства находящиеся на банковском счете" (Информационное письмо ВАС РФ от 15.01.98 №26).

Так, Сбербанк России обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора о залоге, заключенного с коммерческим банком в обеспечение кредитного договора, поскольку предметом залога являлось имущество, определенное в договоре как денежные средства, хранящиеся на корреспондентском счете.

Арбитражный суд в удовлетворении исковых требований отказал, ссылаясь на заключение договора о залоге в соответствии с действующим законодательством.

Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения. На состоявшиеся судебные акты принесен протест, в котором предлагалось их отменить, договор о залоге признать недействительным. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации протест удовлетворил по следующим основаниям.

В соответствии со ст.334 ГК в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. При этом согласно ст.ст 349 и 350 ГК удовлетворение требований осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга.

Таким образом, одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога. Исходя из природы "безналичных денег", они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей.

Специальный случай составляет залог иностранной валюты. Такой залог могут использовать только уполномоченные банки, то есть те, которые получили разрешение ЦБ РФ на операции с валютными ценностями. В указанном случае при не возврате ссудополучателем кредита банк реализует заложенную валюту на внутреннем рынке и из вырученной суммы в рублях покрывается полученная в банке ссуда.

В п.2. ст.336 ГК законодатель подчеркивает возможность дополнительного изъятия определенных видов имущества из сферы действия залогового права. В том виде, в каком он сформулирован, п.2 ст.336 ГК, предоставляет законодателю практически неограниченную возможность на введение запретов либо ограничений в отношении залогодательства. Единственным ограничением остается указание на то, что запреты (ограничения), могут быть введены лишь законом, а не каким-либо подзаконным нормативным актом.

Кроме того, п.2 ст.336 ГК предусматривает возможность ограничения либо запрещения, в частности, имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания. "В самом деле, если передается в залог имущество, на которое нельзя обратить взыскание, то это означает, что возникает залоговое право, которое не может быть реализовано".

В связи с рассмотрением возможности обратить взыскание на определенное имущество граждан в литературе также дополнительной критике подвергалась формулировка ст.6 Закона о залоге, как позволяющая стать предметом залога имуществу, которое могло быть отчуждаемо гражданами добровольно, но на которое невозможно было обратить взыскание (реализовать залоговое право) ввиду упоминания в Приложении 1 к ГПК РФ.

Возможно, наилучшей формулировкой общего правила о предмете залога могла бы стать следующая: "Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права, за исключением имущества, изъятого из оборота, либо оборот которого ограничен таким образом, что мешает реализации прав кредитора-залогодержателя ".

Особый предмет залога составляют ценные бумаги - документы, удостоверяющие имущественное право, которое может быть реализовано только путем предъявления подлинного документа.

В соответствии со ст.143 ГК в качестве ценных бумаг выступают: государственные облигации, облигации, чеки, векселя, акции и другие документы, которые отнесены к числу ценных бумаг.

Наибольшее значение среди названных ценных бумаг имеют акции. Их оборотоспособность обеспечивает значительные преимущества для кредитора, чей долг обеспечен таким предметом. Все это при условии, если само акционерное общество не внушает сомнений с точки зрения своего финансового положения.

С деятельностью акционерных обществ связан и другой вид ценных бумаг - облигация. Последние двояким образом вязаны с залогом. С одной стороны, они, как и другие ценные бумаги, могут служить предметом залога, а с другой - выраженное в них право требования за частую само может нуждаться в залоговом обеспечении. К примеру, когда акционерное общество выделяет часть принадлежащего ему имущества, превращая его в предмет залога и тем самым, гарантируя держателям облигаций получения причитающихся сумм.

Вексель как ценная бумага и соответственно, как самостоятельный вид имущества тоже может быть примером залога.

В настоящее время Положением о переводном и простом векселе предусмотрен залоговый индоссамент. В соответствии со ст.19 Положения если индоссамент содержит оговорку "валюта в обеспечении", "валюта в залог" или всякую другую оговорку имеющую в виду залог, векселедержатель может осуществлять все права, вытекающие из переводного векселя, но поставленный им индоссамент имеет силу лишь в качестве перепоручительного индоссамента. Векселедеражтель не становится собственником векселя (поскольку его право дальнейшего распоряжения векселем путем индоссирования ограничено), но объем его правомочий в отношении векселя позволяет самостоятельно предъявить вексель к платежу и удовлетворить свои финансовые интересы. При этом обязанные по векселю лица не в праве заявлять против векселедержателя возражения, основанных на их личных отношениях к индоссанту, если только векселедержатель, получая вексель, не действовал в ущерб должнику.

Приведенный в ГК перечень не является исчерпывающим. Так к примеру в качестве залога вполне могут использоваться сертификаты, сберегательные книжки на предъявителя, а с развитием оборота земель и земельные закладные.

С развитием рыночных отношений одним из наиболее перспективных предметов залога становятся имущественные права (требования).

Залог прав означает, что из стоимости имущества, поступающего залогодателю в связи с исполнением заложенного права, прежде всего, должны удовлетворятся требования залогодержателя. Например, залогодатель переуступил за определенное вознаграждение, принадлежащее ему право на использование изобретения. Вытекающие из этого договора право на получения вознаграждения владелец патента может заложить при получении ссуды в банке.

Завершая разговор об имуществе как предмете залога, следует обратить внимание еще на два момента, дополнительно иллюстрирующих комплексность института залога. Во-первых, согласно наиболее распространенной точке зрения на категорию вещных прав, одним из отличительных признаков последних считается выступление в роли "материальных" объектов последних вещей, определенных индивидуальными признаками. Но, скажем, при залоге товаров в обороте (ст.351 ГК) (Закон говорил о залоге товаров в обороте и переработке (ст.46 Закона)) залоговое право распространяется на индивидуально-определенную вещь и даже не на имущество, определенное родовыми признаками, но вообще на имущество, натуральная форма которого и состав могут меняться, при условии соблюдения стабильности уровня (не ниже установленного в договоре о залоге) общей стоимости заложенных предметов. Такая сложная конструкция породила даже мнение о том, что предметом залога в данном случае является не само имущество, но его стоимость.

Подобная позиция кажется неприемлемой, поскольку лишь добавляет терминологической путаницы в и без того сложный вопрос о предмете. В конечном итоге, выходило бы, что объектом правоотношения является даже не вещь, что само по себе, как указывалось выше, может быть принято лишь с рядом оговорок, а ее стоимость.

Вторым спорным моментом, являлось включение в имущество, являющееся предметом залога, имущественных прав. В.К.Райхер в свое время использовал данный пример как одну из опорных точек при обосновании обязательственно-правового характера залога, в частности, говоря, что уж залог имущественного права никоим образом не может породить отношения залогодержателя со всеми третьими лицами и основывая свои выводы на концепции "nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse  habet" (никто не может передать другому более прав, чем сам имеет).

Удачное объяснение объединения в институте залога имущественных прав наряду с залогом вещей в связи с высказывавшейся В.К.Райхером критикой предложил Д.А.Медведев. Он указывал на возможность использования конструкции юридической фикции для придания видимости вещности залогу, предметом которого является имущественное право. Что же касается концепции "nemo plus juris...", то, как указывал Д.А.Медведев, примеры нарушения этого правила распространены и объясняются во многом утилитарными целями законодателя.

Залогодателем может выступать как должник по основному обязательству, обеспеченному залогом, так и третье лицо. В качестве залогодателя вправе выступать как юридические так и физические лица, обладающие дееспособностью.

Как ГК (ст.335), ст. 19 Закона о залоге, так и Закон об ипотеке (ст.6) уделяют специальное внимание регламентации того, кто может обременить имущество залогом (распорядиться имуществом указанным образом). Эти нормативные акты указывают, что залогодателем может быть субъект права собственности либо полного хозяйственного ведения. Далее, однако, следует руководствоваться нормами ст.ст.335, 295 ГК РФ и нормами Закона об ипотеке, поскольку последние установили отличные от норм ст. 19 Закона о залоге правила. Так, ст.295 ГК устанавливает различный порядок обременения залогом имущества, принадлежащего носителю права хозяйственного ведения (ПХВ), в зависимости от того, является ли указанное имущество движимым или недвижимым. Движимым имуществом субъект ПХВ, по общему правилу, вправе распоряжаться самостоятельно, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами, недвижимым только с согласия собственника имущества.

Принимая во внимание определение, даваемое понятию "недвижимые вещи" в ст. 130 ГК, видно, что ГК по сравнению с Законом о залоге содержит ограничения возможности обладателей ПХВ по распоряжению имуществом путем передачи его в залог.

В свое время в литературе высказывались возражения даже против менее значительных ограничений прав по распоряжению имуществом для субъекта ПХВ, содержавшихся в Законе о залоге. Но, как видно, законодатель пошел по иному пути и продолжил уменьшение объема правомочий субъектов ПХВ.

Проект Закона о залоге позволял помимо собственника и субъекта ПХВ выступать в роли залогодателя лицу, которому имущество было передано на праве оперативного управления (ПОУ). Закон же отказался от такой конструкции и ограничился указанием на то, что "учреждение может передавать в залог имущество, в отношении которого оно в соответствии с законом приобрело право на самостоятельное распоряжение" (п.З ст. 19 Закона).

Однако, ст.335 Кодекса не содержит указания на возможность для учреждения выступить в роли залогодателя. Означает ли это, что законодатель полностью отказался от возможности признать за носителем ПОУ возможность передавать имущество в залог? По-видимому, нет.

Ст.297 ГК предоставляет казенному предприятию возможность распоряжаться закрепленным за ним имуществом с согласия собственника имущества. Что касается имущества учреждений, то в соответствии с п.2 ст.298 ГК они могут самостоятельно распоряжаться доходами и имуществом, полученными в результате осуществления деятельности, приносящей доходы. Остальным имуществом учреждение распорядиться не вправе. Таким образом, поскольку под термином "распоряжение" следует понимать в том числе и обременение имущества залогом, можно говорить о возможности для субъектов ПОУ при определенных условиях выступать в роли залогодателя. Тем самым, вопрос о возможности передачи в залог "чужого имущества" положительно решается современным законодательством на базе конструкций производных от права собственности права хозяйственного ведения и права оперативного управления. В обоих случаях возможность для несобственника распорядиться имуществом, передав его в залог, предполагает получение прямого согласия собственника на такие действия либо специальное указание закона на необязательность получения несобственником такого согласия.

ГК, Закон о залоге и Закон об ипотеке едины в подходе к определению личности залогодателя прав - это лицо, которому принадлежит закладываемое право (п.З ст.335 ГК, п.4 ст. 19 Закона о залоге и п.1 ст.6 Закона об ипотеке). Что касается залога права аренды, то ГК расширил круг прав, залог которых сходен по сути своей с залогом указанного права (теперь в данную группу входят любые права на чужую вещь). Кроме того, правило о получении разрешения собственника (обладателя ПХВ) на залог указанных прав теперь может быть предусмотрено не только в договоре сторон, но и в законе.

И наконец, следует отметить, что в ряде случаев право выступать в качестве залогодателя может быть ограничено правовыми актами или в учредительных документах юридического лица.

Залогодержателем может явится только кредитор по обеспеченному залогом (основному обязательству). На это прямо указывает ст.332 ГК. Совпадение в одном лице кредитора по основному обязательству, обеспеченному залогом, и залогодержателя вытекает из самой конструкции залога как способа обеспечения исполнения обязательства.

ГК последовательно придерживается данного принципа. Представляет интерес в этом смысле ч.2 ст.355 ГК, в соответствии с которой уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству обеспеченного залогом.

Эта норма базируется на общем правиле, установленном ст.384 ГК, в соответствии с которой, если иное не предусмотрено законом или договором, к новому кредитору переходят права первоначального кредитора в том объеме, который последний имел к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, т.е. в права залогодержателя.

При этом уступка прав должна совершатся с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требований, предусмотренных ст. 382-390 ГК.

Существуют также правила относящиеся к форме уступки требования. Общий принцип состоит в том, что для уступки требования должна быть соблюдена также форма, в которой была совершена сделка, из которой возникло данное требование. Так, в соответствии со ст. 389 ГК уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме должна быть совершена в соответствующей письменной форме; уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки.

Залогодержателю в ряде случаев предоставляется право требования досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. В соответствии со ст.351 ГК такое право у залогодержателя возникает, если предмет залога выбыл из владения залогодателя не в соответствии с условиями договора о залоге с оставлением имущества у залогодателя; если залогодатель нарушил правило о замене предмета залога; если произошла утрата предмета залога при обстоятельствах, за которые залогодатель не отвечает; если залогодатель нарушил право о последующем залоге; если залогодатель не выполнил свои обязанности, связанные с содержанием и сохранностью оставленного у него заложенного имущества; если залогодатель нарушил правила о распоряжении заложенным имуществом. В трех последних случаях у залогодержателя возникает не только право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, но и право досрочно обратить взыскание на предмет залога, если такое требование не будет исполнено.

Российское залоговое право исходит из презумпции наличия у залогодателя права собственности на передаваемое в залог имущество. Тем не менее, в интересах залогодержателя удостовериться в действительности титула на принимаемую вещь, поскольку в противном случае собственник имущества получает возможность истребовать последнее от залогодержателя.

В литературе предлагалось использовать для защиты интересов залогодержателя в таких ситуациях конструкцию защиты интересов добросовестного приобретателя имущества, ранее сформулированную ст.54 ОГЗ. ГК в ст.ст.301, 302, 305 формулирует те же, по сути своей, правила.

Такая позиция была подвергнута справедливой критике. Так, А.А.Вишневский указывал, что залогодержатель не может получать защиту от виндикационного иска собственника, используя положение добросовестного возмездного приобретателя имущества (залогодержатель не знал и не мог знать о том, что залогодатель не собственник, причем от залогодержателя не требуется специально принимать меры по проверке данного факта ввиду действия презумпции наличия права собственности (ПХВ, ПОУ) у залогодателя), который получает защиту от виндикации со стороны собственника (обладателя ПХВ, ПОУ), если только вещь не выбыла из владения последнего либо лица, которому она была передана, помимо их воли.

Ущербность такой конструкции в том, что залогодержатель является не приобретателем вещи, но лишь права на получение удовлетворения из стоимости последней.

Однако, нельзя ограничить свои рассуждения данным выводом. Что, если собственник попытается истребовать имущество после того, как оно перешло в собственность залогодержателя по обращении взыскания на предмет залога ввиду просрочки должника. В данном случае, очевидно, правило ст.302 ГК подлежит применению, и залогодержатель может получить такого рода защиту.

В заключение следует отметить, что залогодержатель, в свою очередь, может применять виндикационный и негаторный иски для защиты своих прав, что прямо предусмотрено в ст.347 ГК и следует из уже перечислявшихся ст.ст. 301, 302, 305 ГК РФ.

В литературе обычно уделяется внимание множественности лиц на стороне залогодателя в залоговом правоотношении. Действительно, кроме относительно простых случаев, когда залогодателем выступает лишь одно лицо, собственник (так называемая односубъектная собственность), в роли залогодателя могут выступать несколько лиц, собственников (так называемая многосубъектная, общая собственность).

Главное, на что приходится обращать внимание при вовлечении в орбиту залогового правоотношения нескольких лиц на стороне залогодателя, это правомочия любого и каждого из последних на распоряжения имуществом путем его передачи в залог. В этом отношении следует иметь в виду различия в режиме общей собственности, предусмотренные ст.246 ГК (для общей долевой собственности) и ст.253 ГК (для общей совместной собственности).

Что касается первой, то согласно п.1 ст.246 ГК, распоряжение ею осуществляется лишь по соглашению всех ее участников. При нарушении правила ст.246 ГК могут применяться положения ст. 168 ГК о недействительности сделки, не соответствующей закону. Тем не менее, согласно п.2 ст.246 ГК, собственник доли в общем имуществе может свободно распорядиться ею путем передачи ее в залог.

Ст.253 ГК устанавливает иной правовой режим для общей совместной собственности. Применительно к залоговым отношениям его можно передать следующим образом: распоряжение общей совместной собственностью осуществляется по согласию всех участников, причем каждый из участников вправе совершать сделки по распоряжению имуществом, если иное не вытекает из соглашения участников.

Ст.253 ГК в отличие от ст.246 переносит акцент с возможности признать сделку недействительной ввиду отсутствия согласия всех участников общей собственности на ее совершение на возможность признать сделку недействительной ввиду отсутствия у лица, ее совершающего, необходимых полномочий, причем подлежит доказыванию, что залогодержатель знал или должен был знать об их отсутствии (п.З ст.253 ГК).

Существование многосубъектной собственности вызывает необходимость специально рассмотреть еще одну ситуацию, с которой можно столкнуться на практике, а именно: порядок обращения взыскания на заложенную долю лица в общей долевой собственности. По общему правилу (п.1 ст.250 ГК), при продаже доли в праве общей долевой собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют право преимущественной покупки продаваемой доли по той же цене и на прочих равных условиях. Это правило, однако, не действует при продаже имущества с публичных торгов. Но ст.350 ГК в качестве общего правила как раз предполагает обращение взыскания на заложенное имущество путем продажи последнего с публичных торгов.

Таким образом, по общему правилу сособственники отчуждателя доли в данном случае лишаются предоставленного им права преимущественной покупки и лишь в случае добровольной реализации имущества должником-собственником до объявления публичных торгов (такая возможность предусматривается гражданско-процессуальным законодательством РФ) могут реализовать указанное право.

Наконец, завершая разговор о субъектах залоговых правоотношений, следует отметить возможность существования множественности лиц в таких отношениях и на стороне залогодержателя.

Здесь можно было говорить о доле в залоговом праве ряда лиц с вытекающими отсюда последствиями при осуществлении ряда правомочий, составляющих право в целом, тем или иным лицом из множественности: например, правомочия по использованию имущества в тех случаях, когда такое использование предусмотрено договором залогодателя с залогодержателем, правомочия по обращению взыскания на заложенное имущество и т.п.

2.4. Виды залога

1. Залог с оставлением заложенного имущества у залогодержателя

При залоге с оставлением имущества у залогодателя, залогодатель сохраняет по отношению к заложенной вещи все три правомочия, которые принадлежат собственнику - право владения, пользования и распоряжения, но хотя и с определенными ограничениями. В отличи от собственника, который может владеть и пользоваться принадлежащим ему имуществом по своему усмотрению, залогодатель должен осуществлять указанные правомочия только в с соответствии с назначением предмета залога, кроме этого, владеть и пользоваться вещью он должен таким образом, чтобы не уменьшалась ее ценность.

Сохранение за залогодателем права пользования предметом залога означает, что доходы, полученные от заложенного имущества, принадлежат залогодателю и соответственно залогодержатель не вправе на них претендовать.

При рассматриваемом виде залога залогодатель обычно сам же владеет заложенным имуществом. Однако возможна ситуация, при которой вещь передается им во владение третьему лицу, к примеру на хранение или при сдаче в аренду.

Распоряжаться заложенным имуществом, при залоге с оставлением имущества у залогодателя, залогодатель может только с согласия залогодержателя.

Особенно важным для рассматриваемого вида залога является вопрос о том, какие возможности предоставляет законодательству в случаях, когда залогодатель в нарушение принятых на себя обязательств реализовал находящееся у него заложенное имущество.

В случаях, когда заложенное имущество остается по условиям договора у залогодателя, залогодержатель наделялся весьма широкими правами. Среди них такое, как возможность проверять на месте наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества. Данное право имеет весьма ограниченную цель - обеспечить возможность контролировать наличие и состояние оставленного у залогодателя имущества. В принципе допускаются любые способы осуществления соответствующего права, ограниченные с тем, чтобы это не приводило к вмешательству в деятельность залогодателя. Кроме этого, залогодержатель имеет право требовать от залогодателя принятия мер для обеспечения сохранности предмета залога, но с условием, что эти меры будут направлены именно на предотвращение утраты или повреждения залогового имущества. Так залогодержатель имеет право требовать от любого лица прекращение посягательств на предмет залога, которые угрожают утратой или повреждением соответствующей вещи. И, наконец, залогодержатель вправе требовать от должника досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, если, во-первых, предмет залога утрачен по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает , а залогодатель не принял меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, во-вторых, если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге, в-третьих, в случае нарушения залогодателем правил о замене предмета залога.

В отличие от первых двух прав, которые связывают залогодержателя только с залогодателем, право требовать от любого лица прекращения посягательств относится к категории вещных прав. Это выражается в возможности для потерпевшего (залогодержателя) адресовать свои требования не только залогодателю, но и любому лицу, совершившему соответствующие противоправные действия, например, предпринимателю который осуществляет опасную в пожарном отношении деятельность вблизи находящегося в залоге склада горюче-смазочных материалов. Эти требования ничем не отличаются от тех, которые мог бы предъявить в подобных случаях и сам залогодатель как собственник.

На залогодателя законодательством возлагаются обязанности, которые действуют, если иное не предусмотрено договором. Это, во-первых, страховать за свой счет предмет залога на его полную стоимость, во-вторых, принимать меры, необходимые для сохранения предмета залога и в-третьих, получить согласие залогодержателя в случае отчуждения предмета залога, сдачи его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу.

В законодательстве особо выделены последствия нарушения двух из названных обязанностей. Так, если залогодатель уклоняется от страхования предмета залога либо застрахует его ниже его стоимости, а также, в случае если залогодатель не примет необходимые меры, залогодержатель вправе обратить взыскание на заложенное имущество до наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства.

Оценивая значение соответствующей меры, необходимо иметь ввиду, что в подобных случаях расторжение договорных отношений вызвано противоправными действиями (бездействиями) должника. Тем самым вступают в силу общие нормы о последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязанностей. А это означает, что за залогодержателем в подобных случаях признается право требовать от залогодателя возмещения убытков, причиненных расторжением договора.

Ипотека является одной из разновидностей залога с оставлением имущества у залогодателя.

Понятие ипотеки в залоговом праве имело различное содержание. Первоначально институт ипотеки возник в Древней Греции и означал залог с оставлением заложенного имущества у залогодателя. Далее сформировалось другое понятие ипотеки как залог недвижимости. Это понимание характерно и для отечественной правовой литературы.

Необходимость принятия ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" была предусмотрена непосредственно в ГК, а именно согласно п.2 ст.334 залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке. В этой же статье устанавливается, что общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда ГК или Законом об ипотеке не установлены иные правила.

Нормы Закона о Залоге со дня введения в действие ФЗ РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (22.07.98г.) подлежат применению к залогу недвижимого имущества (ипотеке) лишь постольку, поскольку они не противоречат Закону об ипотеке (ст.79 Закона об ипотеке).

По договору об ипотеки может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п.1 ст.130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В соответствии с п.1 ст. 6 Закона об ипотеки, ипотека может быть установлена на имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или праве хозяйственного ведения. Конкретно предметом договора об ипотеке могут быть: земельные участки; предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности, в том числе дома отдыха, гостиницы; жилые дома, квартиры и части жилых домов квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; дачи, садовые дома, гаражи и другие сооружения потребительского назначения; воздушные и морские суда, внутреннего плавания и морские объекты.

Предметом договора об ипотеке может быть и недвижимое имущество, возводимое на отведенном земельном участке, строительство которого не завершено. В соответствии со ст.76 Закона об ипотеке при предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащим залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства.

Традиционно в отечественной цивилистике проводилось различие между залогом товаров в обороте и залогом товаров в переработке. Раньше такое различие имело принципиальное значение, поскольку залог товаров в переработке являлся вещным правом в отличии от залоге товаров в обороте. Согласно ст. 105 ГК 1922 г. выработанные из заложенного товара изделия считались заложенными и подлежали передаче залогодателю, если иное не предусматривалось договором. Залог же товаров в обороте не являлся вещным правом. Согласно ст.105-б ГК 1922г. "залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением такового у залогодателя и с предоставлением залогодателя права заменять одни предметы заложенной массы другими, входящими в ассортимент заложенной массы с тем, чтобы в наличности постоянно находился остаток товара на сумму не ниже объявленного сторонами." Кроме того, залог распространялся на товар постольку, поскольку товар находился в обусловленном в договоре помещении. Выбытие его из этого помещения освобождало товар от залога. Тем самым залог товара в обороте не обладал правом следования и не являлся институтом вещного права.

В настоящее время разница между этими двумя понятиями не имеет принципиального значения. Согласно Закону о залоге залог товаров в обороте и залог товара в переработке подчинялись одинаковому правовому режиму. Гражданский кодекс же, как уже указывалось, залог товара в переработке отдельно не выделяет, а то, что раньше таковым считалось (т.е. изменять натуральную форму предмета залога), рассматривается в качестве характеристики залога товара в обороте. Главное же в том, что, даже когда в соответствии с Законом о залоге можно было провести определенную разницу между залогом товара в обороте и залогом товара в переработке, оба эти подвида залога не обладали правом следования, характерным для других видов залога, и обладали своими специфическими чертами.

Следует при этом согласиться с теми авторами, которые, еще комментируя Закон РФ "О залоге", отмечали, что в понятии "залог товаров в обороте и переработке" по сути, смешиваются воедино два разных по своей природе вида залога - залог товаров в обороте и залог товаров в переработке. Как отмечают по этому поводу П.В. Крашенинников и другие авторы, "при залоге товаров в обороте у залогодателя кроме прав, предусмотренных рассматриваемым Законом, есть право в пределах обусловленного ассортимента заменять одни товары на другие. При залоге товаров в переработке у залогодателя наряду с правами, предусмотренными настоящим Законом, есть право... переделывать заложенное имущество в пределах, предусмотренных в договоре". При этом только нужно иметь в виду, что залог товаров в обороте и залог товаров в переработке действительно два по сути разных залога. Но основная разница состоит не в праве "заменять" или "переделывать". С точки зрения залогового права эти два вида залога имели гораздо более существенное различие, о котором говорилось выше, - наличие или отсутствие вещного характера в залоговом обеспечении.

Поскольку ГК в понятие "залог товара в обороте" включила и возможность переработки товара (изменение его натуральной формы), то теперь корректно отказаться от понятия "залог товаров в обороте и переработке".

Залог товаров в обороте является разновидностью залога с оставлением заложенного имущества у залогодателя. Но общие правила о залоге с оставлением имущества у залогодателя применяются к залогу товаров в обороте лишь постольку, поскольку не противоречат специальным нормам, установленным для залога товаров в обороте.

Часть первая ГК (ст. 35 7) предоставила залогодержателю возможность в случае нарушения залогодателем условий залога товаров в обороте приостановить операции с ними путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей.

Одним из видов залога является залог с передачей заложенного имущества залогодержателю. Залог с передачей заложенного имущества залогодержателю именовался в Законе о залоге закладом. Часть первая ГК не содержит термина "заклад", однако нет оснований отказываться от употребления данного термина, которым традиционно именовался залог с передачей заложенного имущества залогодержателю.

В соответствии с Законом о залоге передача заложенного имущества залогодержателю не обязательно означала физическую передачу вещи. С этой точки зрения возможны были две разновидности заклада - собственно заклад и твердый залог. Как свидетельствует о том п. 2 ст. 49 Закона, в договоре может быть предусмотрено оставление предмета заклада у залогодателя, но под замком и печатью залогодержателя. В данном случае физической передачи вещи не происходит. Если же речь идет об индивидуально-определенной вещи, то заклад может производиться путем наложения знаков, свидетельствующих о закладе. В этом случае вещь фактически остается у залогодателя, но при этом он не вправе пользоваться вещью, являющейся предметом заклада, хотя и сохраняет фактический контроль над ней. Право пользования предметом залога презюмировалось Законом при залоге с оставлением имущества у залогодателя (ст.37). В отношении заклада закон ничего не говорит о праве залогодателя пользоваться предметом заклада, но очевидно, что сама идея заклада, как залога с передачей имущества залогодержателю, исходит из невозможности для залогодателя пользоваться предметом заклада. Понятие заклада, по Закону РФ "О залоге", предполагало либо фактическую передачу предмета залога залогодержателю, либо своеобразный арест вещи (вещь может фактически находиться у залогодателя, но с лишением последнего права пользования этой вещью).

Что касается части первой ГК, то текст ст. 338 не содержит четкого ответа на вопрос, является ли твердый залог разновидностью заклада или разновидностью залога с оставлением имущества у залогодателя. Пункт 2 ст. 33 8 говорит по этому поводу следующее: "Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог)".

Поскольку при закладе происходит физическая передача вещи залогодержателю, постольку возрастает внимание залогодателя к его правам и обязанностям, связанным с особенностями данного вида залога.

В настоящее время обязанности залогодержателя при закладе определены ст. 343 ГК и сводятся к следующему. Залогодержатель обязан страховать за счет залогодателя заложенное имущество от рисков утраты и повреждения (если иное не предусмотрено договором). Имущество при этом должно быть застраховано в полной его стоимости, но если полная стоимость соответствующего имущества значительно превышает размер обеспеченного залогом требования, то на сумму не ниже размера требования. Кроме того, залогодержатель должен принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества (в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц). Конкретные меры Кодексом не предусматриваются, поэтому целесообразно предусмотреть их в договорном порядке. В случае возникновения угрозы утраты или повреждения заложенного имущества залогодержатель должен немедленно уведомить об этом залогодателя.

Кроме того, залогодатель в случае залога с передачей заложенного имущества залогодержателю вправе проверять по документам и фактически наличие, качество, состояние и условия хранения заложенного имущества, переданного залогодержателю.

При не выполнении залогодержателем данных требований залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.

В литературе высказывалась отрицательная оценка конструкции права залогодателя потребовать досрочного прекращения заклада. Отмечалось, что право залогодателя сразу потребовать прекращения залога, без исполнения основного обязательства, неоправданно ухудшает положение залогодержателя. По мнению В.М. Будилова, "если бы речь шла об отвлеченном хранении чужого имущества... то ненадлежащее исполнение хранителем... своих обязанностей вполне может быть основанием для расторжения договора. Но при закладе хранение и пользование являются условиями договора о залоге, который неразрывно связан с обеспечиваемым обязательством. Право требования прекращения залога... не связанное с обязанностью исполнить обеспечиваемое обязательство, игнорирует... служебную, дополнительную... роль залога".

А.А. Вишневский считает такую точку зрения довольно спорной. В данном случае "независимо от того, является ли хранение вещи следствием специального договора хранения либо договора заклада, у залогодержателя в силу закона (если иное прямо не предусмотрено договором) возникает обязанность принимать меры к сохранности предмета залога. Причем объем действий, необходимых для выполнения этой обязанности, определяется не характером договора, а необходимостью сохранения вещи, вследствие чего в части необходимых действий принципиальной разницы между хранением заклада и хранением вещи по договору хранения нет».

3. Залог прав

Закон РФ о залоге предусмотрел возможность залога не только вещей, но и имущественных прав. На аналогичных позициях стоит и часть первая ГК, которая в ст. 336 устанавливает, что предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, а также прав, уступка которых запрещена законом.

Исходя из особенностей предмета залога, залог прав предполагает в ряде случаев специфический, по сравнению с общими нормами, объем прав и обязанностей сторон залогового правоотношения.

Прежде всего, это касается срока действия передаваемого в залог права. В соответствии с п. 2 ст. 54 Закона о залоге право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия. С прекращением срока действия заложенного права прекращается и право залога, независимо от того, как стороны решили данный вопрос в договоре. В ст.352 ГК содержится более общее правило о прекращении заложенного права как основания прекращения залога.

Часть первая ГК подтвердила существование ранее в Законе о залоге правило, в соответствии с которым залогодателем при залоге права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. При этом может идти речь о залоге прав на свои либо чужие вещи. К последним, например, относится право аренды. В соответствии со ст. 335 ГК залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия собственника вещи либо лица, которому эта вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия собственника указанной вещи либо лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения.

Следует отметить некоторые дискуссионные моменты в залоге арендных прав с точки зрения конструкции обеспечения исполнения обязательств. В литературе отмечалось следующее: "Например, покупатель обязан уплатить продавцу 1000 рублей, в обеспечение этого обязательства он передает продавцу в залог принадлежащее ему право аренды какого-либо имущества. В случае неисполнения покупателем обязанности по уплате указанной суммы в определенный срок продавец может потребовать обратить взыскание на предмет залога, т. е. потребовать перевода на себя прав арендатора. При удовлетворении этого требования покупатель выбывает из договора аренды, а его место арендатора занимает продавец".1 Оправдана ли такая перемена лиц в арендном договоре с точки зрения обеспечения обязательства по уплате покупной цены? Ведь занять место арендатора в договоре аренды означает не только принять права, но и нести обязанности арендатора. Получается, что залогодержатель в данном случае принимает на себя не только возмещение за неисполнение должником обязательства по основному договору, но и бремя обязанностей, связанных с заложенными правами.

А. А. Вишневский пишет по этому поводу следующее: "С точки зрения залоговых отношений залог арендных прав имеет смысл, прежде всего постольку, поскольку речь идет об использовании именно благ, вытекающих из арендных прав, но не их бремени. В силу этого перевод на залогодержателя, заложенного арендного права не следует рассматривать как замещение залогодержателем места арендатора в договоре аренды. Ведь речь идет о залоге арендных прав, а не "места в договоре аренды", т.е. объектом залога служит здесь не субъект, а содержание арендного правоотношения. В случае неисполнения должником обеспеченного залогом прав обязательства вообще речь должна идти не о переводе на залогодержателя заложенного права, а о реализации данного права. Закон о залоге содержит конструкцию перевода на залогодержателя заложенного права не как общую форму обращения взыскания на заложенное право, а как исключение".

В соответствии со ст. 57 Закона о залоге залогодержатель вправе в судебном порядке требовать перевода на себя заложенного права в том случае, когда залогодатель не исполняет обязанностей, предусмотренных ст. 56 Закона. В том же случае, когда не исполнено обеспеченное залогом права обязательство, залогодержатель вправе требовать не перевода на себя заложенного права, а реализация этого права с целью возмещения своих требований из полученной в результате денежной суммы. Требование в этом случае перевода на себя заложенного права залогодержателем было бы равносильно, если бы залогодержатель потребовал в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства перевода на себя права собственности на предмет залога, но конструкция залога, как уже указывалось, предполагает вовсе не переход к залогодержателю заложенной вещи, а право получить удовлетворение из стоимости заложенной вещи после ее реализации.

Залогодатель продолжает оставаться собственником переданного в залог права. В связи с этим приобретает особое значение вопрос о возможности уступки такого права третьим лицам. Согласно же ст. 56 Закона такая уступка возможна только при специальном разрешении в договоре о залоге. При уступке переданного в залог права третьему лицу залог, по общему правилу, должен сохранять силу. Каких-либо исключений на этот счет не установлено, следовательно, действует общая норма о сохранении залогового права при переходе предмета залога к третьему лицу.

3. Реализация прав залогодержателя, вытекающих
из залога

3.1. Обращение взыскания на заложенное имущество

Часть первая ГК расширила объем требований залогодержателя, которые могут быть удовлетворены за счет заложенного имущества. В соответствии со ст.337 "если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требования в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения" в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. Прежде ст. 23 Закона о залоге не включала неустойку в объем требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению за счет заложенного имущества, она подлежала возмещению лишь при специальном указании об этом в договоре.

Закон РФ о залоге занимал достаточно жесткую позицию в отношении порядка обращения взыскания на заложенное имущество. С введением в действие первой части нового ГК порядок обращения взыскания на заложенное имущество несколько изменился. Ранее независимо от вида и характера заложенного имущества обращение взыскания на предмет залога производилось по решению суда. В случаях, предусмотренных законодательством, допускалось обращение взыскания на заложенное имущество и в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса.

Такое регулирование порядка обращения взыскания на заложенное имущество имело весьма существенные недостатки: оно было поверхностным, не учитывало всего многообразия ситуаций, складывающихся в залоговых правоотношениях. Серьезную критику вызывали нормы, допускающие бесспорное обращение взыскания на предмет залога по исполнительной надписи нотариуса. Ведь применение такого способа удовлетворения требований залогодержателя чревато немалым риском: при получении нотариальной надписи никакой проверки обоснованности требований кредитора (залогодержателя), их основательности, наличие возможности погашения долга без обращения взыскания на заложенное имущество и тому подобное, естественно, не производится. И это в российских условиях, когда активно развиваются ипотечные отношения под так называемый потребительский кредит, когда ссуда гражданам предоставляется банками на индивидуальное жилищное строительство либо приобретение нового недвижимого имущества, которое в нормальной ситуации и должны выступать предметом залога. Полученные ссуды зачастую используются гражданами на потребительские цели, а предметом залога нередко служит единственная приватизированная квартира или садовый участок. Продавать такое имущество без решения суда, который должен оценить все конкретные обстоятельства, по исполнительной надписи нотариуса вряд ли допустимо.

С другой стороны, установленный законом о залоге порядок обращения взыскания на заложенное имущество критиковался за косность и неповоротливость. Зачем заставлять залогодателя и залогодержателя обращаться в суд в случаях, когда должником (залогодателем) признан факт не исполнения обязательств и обоснованность требований кредитора (залогодержателя), в том числе и в части обращения взыскания на заложенное имущество. Кроме того, это значительно затягивает удовлетворение требований кредитора, обращение залогодержателя в суд влекло за собой дополнительные неоправданные убытки для залогодателя, поскольку в подобной ситуации на него относились все судебные издержки, включая расходы залогодержателя по уплате госпошлины.

В Гражданском Кодексе реализован иной подход к решению вопроса о порядке обращения взыскания на заложенное имущество. Суть его состоит в дифференциации правового регулирования порядка обращения взыскания на предмет залога в зависимости от вида переданного в залог имущества, а также от характера залоговых отношении.

Статья 349 ГК допускает два варианта обращения взыскания на заложенное имущество - по решению суда и без обращения в суд. При этом есть случаи, когда обращение взыскания по решению суда действует как общее правило, если стороны не избрали иной порядок.

Общим правилом, регламентирующим порядок обращения взыскания на заложенное имущество, служит положение, согласно которому требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости такого имущества по решению суда. Возможность бесспорного обращения взыскания на недвижимость, ставшую предметом залога, по исполнительной надписи нотариуса исключается.

Вместе с тем предусмотрен один случай, когда залогодержатель может обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

Здесь необходимо выделить три существенных обстоятельства. Во-первых, это момент заключения такого соглашения. Оно будет правомерным лишь в том случае, если заключено залогодателем и залогодержателем после того, когда должником в установленный срок не исполнено или ненадлежаще исполнено обязательство, т.е. когда у залогодержателя появляются правовые основания для обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. Следовательно, всякое условие в договоре о залоге, о праве залогодержателя на внесудебное обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество, признается юридически ничтожным, впрочем, как и любое соглашение об этом, заключенное до установленной даты исполнения должником обязательства.

Во-вторых, Гражданский Кодекс представляет особые требования к форме соглашения залогодателя и залогодержателя о внесудебном обращении взыскания на недвижимое имущество: такое соглашение должно быть удостоверено нотариусом. К этому следует добавить, что несоблюдение нотариальной формы сделки влечет за собой ее недействительность. Она считается ничтожной сделкой (ст. 165 ГК).

В-третьих, соглашение об обращении взыскания на недвижимость как предмет залога без предъявления иска в суд может быть оспорен не только залогодателем или залогодержателем, выступающими сторонами такого соглашения. Оно может быть признано недействительным по иску любого лица, чьи права нарушены указанным соглашением. Речь идет, например, о предшествующих залогодержателях, о собственнике имущества и т.п.

Не вызывает сомнений, что в заключении соглашения, в соответствии с которым требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд, заинтересованы как залогодержатель, так и залогодатель. Залогодержатель получает возможность оперативно удовлетворить свои требования к должнику, а залогодатель - избежать судебных издержек. Естественно, имеются в виду ситуации, когда факт нарушения должником основного обязательства, носит очевидный характер.

Выше изложенная конструкция существенно отличается от бесспорного обращения взыскания на заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариуса, предусмотренного Постановлением Совета Министров РСФСР от 11 марта 1976 г. № 171 "Об утверждении перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия". Отличия эти суть следующие. Во-первых, действовавший прежде порядок предусматривал нотариальное удостоверение договора о залоге как основание для учинения нотариусом исполнительной надписи о бесспорном обращении взыскания на заложенное имущество. Теперь же, в соответствии со ст. 349 ГК, нотариальное удостоверение собственно договора о залоге недостаточно для правомерности бесспорного обращения взыскания на предмет залога.

Иначе регулируется порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество, т. е. на остальное имущество, не относящееся к недвижимости. Здесь соответствующее правило изложено в виде диапозитивной нормы, предусматривающей, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет предмета залога по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. В данном случае залогодержателю и залогодателю предоставлены более широкие возможности обойтись без суда при решении вопроса об удовлетворении требований за счет предмета залога. Особо следует подчеркнуть, что речь идет не о том, что стороны в договоре о залоге предусмотрели обращение взыскания на заложенное имущество без обращения в суд. Этого недостаточно, т. к. смысл п.2 ст. 349 ГК требует заключения специального соглашения залогодателя с залогодержателем о бесспорном порядке обращения взыскания на заложенное движимое имущество. При этом, правда, не указывается, должно ли это соглашение быть заключено после возникновения основания для обращения взыскания на заложенное имущество или возможно до возникновения таких оснований. Вишневский А.А. считает, что "по аналогии с п.1 ст. 349 ГК такое соглашение должно заключаться после наступления указанных оснований, иначе какой смысл говорить об этом соглашении, если можно заключить такое соглашение до наступления оснований обращения взыскания на заложенное имущество, то можно было бы просто включить соответствующее условие в сам договор залога". В отличие от соглашения о бесспорном обращении взыскания на недвижимое имущество подобное соглашение в отношении заложенного движимого имущества не требует нотариального удостоверения.

Особое правило установлено для обращения взыскания на движимое имущество, которое в качестве предмета залога передано залогодержателю (заклад). Взыскание на такое имущество может быть обращено залогодержателем в порядке, предусмотренном договором, если законом не установлен иной порядок. Особенность заключается в том, что здесь "не работает" презумпция обращения взыскания на предмет залога по решению суда, как это имеет место во всех иных ситуациях, когда в залог передается движимое имущество.

Наконец, в Гражданском Кодексе предусмотрено три группы случаев, когда независимо от вида переданного в залог имущества взыскание на предмет залога может быть обращено исключительно по решению суда.

Во-первых, это те случаи, когда для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа. Примеры, иллюстрирующие сказанное, можно найти в самом тексте Кодекса. Так, унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, не вправе отдавать в залог принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество без согласия собственника (ст.295 ГК). Казенное предприятие вправе распоряжаться закрепленным за ним имуществом, а, следовательно, и передавать его в залог лишь с согласия собственника этого имущества (ст.297 ГК). Принимая во внимание, что к названным категориям субъектов относятся все государственные и муниципальные предприятия, можно себе представить число случаев, попадающих в первую группу.

Во-вторых, это те случаи, когда предметом залога служит имущество, имеющее значительную историческую, художественную и иную культурную ценность для общества. Как видим, для выделения этой группы случаев законодатель воспользовался оценочными критериями, тем самым, предоставив суду, в конечном счете, право решать, относятся ли объекты, служащие предметом залога, к названному классу имущества, обращение взыскание на которое допускается только по решению суда.

В-третьих, это те случаи, когда к моменту, когда у залогодержателя появляются основания реализовать свое право на обращение взыскания на заложенное имущество, залогодатель отсутствует и определить место его нахождения невозможно.

Итак, независимо от того, в каком порядке обращено взыскание на заложенное имущество: по решению суда или без обращения в суд, - предмет залога должен быть реализован с соблюдением правил, установленных ст. 350 ГК. Указанные правила значительно отличаются от тех, которые предусмотрены гражданско-процессуальным законодательством, ранее имели повсеместное применение (гл.39 и 40 ГПК). Дело в том, что при их разработке учитывалось, что продажей заложенного имущества будут заниматься отнюдь не только судебные исполнители, но и специализированные коммерческие организации, имеющие соответствующие лицензии. Во всяком случае, в связи с предполагаемым бурным развитием залоговых, и в особенности ипотечных отношений, поле деятельности для такого рода коммерческих организаций представляется чрезвычайно широким.

3.2. Реализация заложенного имущества

Реализация заложенного имущества представляет собой второй этап удовлетворения претензий залогодержателя-кредитора из стоимости заложенного имущества. То имущество, на которое обращено взыскание (в судебном или внесудебном порядке), может реализоваться (продаваться) с целью возмещения интересов залогодержателя различными способами.

Закон о залоге (п.2ст.28) предусматривал в качестве общего правила, что заложенное имущество, на которое обращено взыскание, реализуется в порядке, предусмотренном законодательством, если стороны не предусмотрели иной порядок в договоре. Часть первая ГК в п.1 ст.350 установила по этому поводу следующее: " Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое в соответствии со ст.349 настоящего Кодекса обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок". Основная проблема, возникающая в связи с данной статьей, состоит в оговорке "если законом не установлен иной порядок", считает Вишневский.

К чему относится эта оговорка - к порядку проведения публичных торгов или к порядку реализации заложенного имущества, на которое обращено взыскание?

Редакция статьи более подводит к мысли о том, что оговорка об ином порядке относится именно к порядку проведения публичных торгов. Тогда получается, что публичные торги - это единственно возможный способ реализации заложенного имущества, на которое обращено взыскание. Такая точка зрения уже высказывалась на страницах юридических изданий. Например, В.В.Витрянский по этому поводу пишет: "Необходимо отметить, что реализация предмета залога, на который обращено взыскание, должна производиться с публичных торгов. Таким образом, возможность комиссионной продажи имущества исключается".

По этому поводу следует сказать, что, с одной стороны, реализация имущества с публичных торгов может служить интересам участников залогового правоотношения: если речь идет о предмете залога, пользующемся спросом, то в случае публичных торгов есть возможность получить за него большую сумму денег. Но, с другой стороны (а такое возможно даже чаще), необходимость реализации заложенного имущества только с публичных торгов неоправданно затруднит залоговый оборот. Зачем проводить публичные торги, если, например, для заложенного имущества есть покупатель и залогодатель с залогодержателем согласны на продажу заложенного имущества именно этому покупателю? В этом случае публичные торги только затянут время и потребуют неоправданных расходов на их проведение.

Здравый смысл говорит в пользу того, что у сторон залогового правоотношения должна быть возможность выбора в порядке реализации заложенного имущества, на которое обращено взыскание. В сложившихся условиях, если попытаться толковать оговорку ст.350 ГК об ином порядке, установленном законом, как относящуюся не к порядку проведения публичных торгов, а более широко - и к порядку реализации заложенного имущества, на которое обращено взыскание, то получится следующее. Во-первых, закон - в данном случае ГПК - устанавливает порядок реализации имущества, на которое обращено взыскание, в зависимости от вида имущества: по-разному реализуются объекты недвижимости, ценности, иные предметы. Во-вторых, оговорка об ином порядке, установленном законом, дает возможность использовать положение ст.28 Закона РФ "О залоге", которая представляет сторонам залогового правоотношения установить в договорном порядке способ реализации заложенного имущества, на которое в установленном законом порядке обращено взыскание.

Гражданско-процессуальное законодательство предоставляет должнику возможность самостоятельно добровольно реализовать строение до начала публичных торгов. Торги должны быть назначены в срок не ранее пяти дней и не позднее месяца со дня наложения ареста на строение. Если должник (собственник строения) добровольно реализует его в указанный срок, то он должен это делать под контролем судебного исполнителя и по цене не ниже указанной в акте об аресте.

Если такая реализация не произошла, судебный исполнитель оповещает в местной печати о предстоящих торгах не позднее десяти дней до даты торгов. При этом в обязанности судебного исполнителя входит персональное оповещение о торгах залогодержателя.

Лицо, желающее принять участие в торгах, вносит судебному исполнителю сумму в размере 10 % оценки строения. Впоследствии купившему строение эта сумма засчитывается в счет покупной цены, а остальным участникам возвращается немедленно после окончания торгов.

Торги начинаются с указанной в акте об аресте оценочной стоимости продаваемого строения. Строение считается проданным лицу, которое предложило на торгах высшую цену.

Покупатель обязан в течение пяти дней после окончания торгов внести полностью сумму, за которую им куплено строение, с зачетом суммы, внесенной перед началом торгов. При не внесении покупателем строения всей причитающейся с него суммы в установленный срок, сумма, внесенная перед началом торгов, ему не возвращается и поступает в доход государства (ст.402 ГПК).

После уплаты покупателем строения всей следуемой с него суммы судебный исполнитель передает покупателю копию акта о состоявшихся торгах. Этот акт имеет силу правоустанавливающего документа.

Так происходит в случаях, когда торги состоятся, и строение будет продано. Однако возможны случаи, когда строение не продано либо когда торги объявлены несостоявшимися или недействительными.

В случае объявления торгов несостоявшимися ГПК предоставляет право взыскателю (в нашем случае залогодержателю) оставить строение за собой в сумме первоначальной оценки. Часть первая ГК изменила это положение. Теперь в соответствии с п.4ст.350 при объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество (строение) и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. Статья 350 рассматривает эту сделку как договор купли-продажи, применяя к ней те же правила. Следует обратить внимание, что речь идет не об одностороннем праве залогодержателя приобрести, а о праве сторон заключить договор купли-продажи заложенного имущества (строения) на основе свободного волеизъявления каждой из сторон. В этом принципиальное отличие конструкции от права залогодержателя оставить строение за собой независимо от воли залогодателя.

Если между залогодержателем и залогодателем не было достигнуто такого соглашения, судебный исполнитель не ранее чем через десять дней после объявления торгов несостоявшимися назначает вторичные торги. Вторичные торги объявляются и происходят с соблюдением правил, установленных для первых туров, но начинаются с оценочной или с первой предложенной суммы (ст.404 ГПК).

В соответствии со ст.350 ГК только в случае объявления несостоявшимися вторичных торгов залогодержателю предоставляется право оставить заложенное строение за собой, т.е. в этом случае не требуется согласия залогодателя, и сделка не может быть квалифицирована как обычный договор купли-продажи. При этом особо устанавливается, что цена, по которой залогодержатель вправе оставить непроданное строение за собой, не может быть более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах.

Аукционный принцип продажи заложенного имущества при отсутствии развитого рынка, который дал бы необходимые ориентиры в определении цены имущества, позволяет с большей степенью вероятности предсказать массовый характер случаев, когда предмет залога будет продаваться с публичных торгов по цене, значительно отличающейся от той, которую кредитор и должник имели в виду, обеспечивая исполнение обязательства залогом соответствующего имущества. Это, в свою очередь, приведет к тому, что доход от продажи заложенного имущества не позволит удовлетворить требования залогодержателя либо, напротив, после погашения долга останется в излишке.

Выход из подобных ситуаций помогут найти следующие правила. В случаях, когда сумма, вырученная от продажи заложенного имущества, окажется недостаточной для погашения требований залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из другого имущества должника. Правда, такие требования залогодержателя лишаются тех преимуществ, которые имеют требования, обеспеченные залогом.

Если сумма, полученная в связи с реализацией заложенного имущества на публичных торгах, превысит размер, необходимый для удовлетворения обеспеченных залогом требований залогодержателя, излишняя сумма подлежит возврату залогодателю.

Необходимо отметить, что в случае если обращение взыскание на заложенное имущество производится по решению суда, то суд имеет право отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Основанием для такой отсрочки может служить просьба залогодателя. Эта норма рассчитана в основном на те случаи, когда предметом залога оказывается жилое строение, именно единственная квартира, принадлежащая на праве собственности гражданину, либо индивидуальный жилой дом. Залогодателю (гражданину) предоставляется шанс расплатиться с залогодержателем по долгам и сохранить свое имущество. С другой стороны, нельзя не заметить, что действие данной нормы в определенной мере ущемляет интересы залогодержателя, который в течение длительного периода лишен возможности удовлетворить свои, по существу бесспорные, требования к залогодателю. Защита интересов залогодержателя, хотя бы в минимальной степени будет служить положение, в соответствии с которым указанная отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон, по основному обязательству, обеспеченному залогом, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки.2

Следует несколько слов сказать о реализации государственного имущества. Письмо Госкомимущества РФ от 2 сентября 1992г. №ДВ-17-5851 "О согласовании залога (заклада) государственного имущества" предусматривает, что реализация заложенного государственного имущества, на которое обращено взыскание, производится в порядке, предусмотренном Государственной программой приватизации РФ.3 Поскольку ст.350 ГК требует продажи заложенного имущества с публичных торгов, то из всех способов реализации, предусмотренных в программе приватизации, приемлемым является только продажа в форме аукциона. В соответствии с Временным положением о приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ на аукционе (приложение 4 к Указу Президента РФ от 29 января 1992г. №66) открытый аукцион проводится в следующем порядке.

Продавцом в отношении реализуемого имущества выступает соответствующий фонд имущества в зависимости от того, к чьей собственности относится реализуемый объект. В обязанности продавца входит оповещение об аукционе, а также наем аукциониста.

Поскольку обращение взыскания на государственное имущество возможно только по решению суда, то начальная продажная цена реализуемого имущества также определяется судом в соответствии с п.З ст.350 ГК. Надбавка против начальной продажной цены производится не в форме предложений, поступающих от участников торгов, а в форме объявления новой цены аукционистом в пределах торга аукциона. Шаг аукциона выбирается по решению аукциониста в пределах от 5 до 15% от начальной цены и остается единым на весь период аукциона. В процессе торгов аукционист называет цену, а покупатели сигнализируют о готовности купить объект по данной цене поднятием билета.

Торги завершаются, когда после троекратного объявления очередной цены ни один из покупателей не поднял билет.

Оговорка ст.350 ГК об "ином порядке" реализации заложенного имущества, предусмотренном законом, при широкой ее трактовке будет означать сохранение действия наложения ст.28 Закона о залоге, в соответствии с которым порядок реализации заложенного имущества, на которое было обращено взыскание, может быть предусмотрен сторонами в договоре. В этом случае, учитывая довольно громоздкий порядок продажи имущества, являющегося предметом залога, можно рекомендовать сторонам самим устанавливать в договоре порядок его продажи. Однако договорной порядок продажи заложенного имущества сможет иметь место лишь в рамках ограничений, предусмотренных действующим законодательством, а если практика пойдет по пути узкого толкования оговорки об "ином порядке", то договорной порядок реализации заложенного имущества вовсе не сможет иметь места.

Наконец, следует затронуть такой вопрос, как реализация заложенного имущества путем передачи его в собственность залогодержателю. На практике такие случаи неоднократно встречались, более того, даже в публикациях, посвященных залоговому праву, такой способ реализации заложенного имущества рассматривался в качестве вполне допустимого. Однако такой способ реализации заложенного имущества противоречит сути залога. Конструкция залога исходит из того, что залогодержатель в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обеспеченного залогом обязательства получает не предмет залога, а право получить удовлетворение из стоимости предмета залога, который с этой целью реализуются. В том же случае, когда стороны соглашается на передачу заложенного имущества в собственность залогодержателя, имеет место отступное, предусмотренное ст.409 ГК, но не реализация прав залогодержателя.

Поэтому мнение о том, что можно реализовать заложенное имущество, передав его кредитору - залогодержателю, должно быть признано ошибочным. Более того, если условие о продаже заложенного имущества кредитору -залогодержателю будет включено в договор о залоге, то для залогодержателя возникает возможность достаточно неблагоприятных последствий: договор о залоге в этом случае может быть признан притворной сделкой, маскирующей намерение сторон в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства прибегнуть к отступному, а не к реализации прав залогодержателя, как они определены законодательством. В этом случае к такому договору могут применяться нормы об отступном и кредитор не будет располагать теми преимуществами, которыми располагает в соответствии с законодательством залоговый кредитор.

Заключение

Итак, в процессе написания данной работы была достигнута поставленная цель: изучение одной из обеспечительных мер, одного способа обеспечения исполнения обязательств - залога. В рамках поставленной цели были решены следующие задачи: проведен анализ нормативно-правовой базы, регулирующей залог; выявлены проблемные вопросы, связанные с залогом; сформулированы основные пути решения выявленных проблем.

В данной работе были раскрыты общие понятия по обяза­тельному праву, одной из основных подотраслей гражданского права. Работа написана на основе части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, а также других правовых актов граж­данского права. Помимо общего анализа обязательств в работе представ­лены практика и теоретические взгляды по основным проблемам обя­зательного права. Таким образом, в данной работе были раскрыты основные, принципиальные положения, которые и превратили обязательное право в одно из самых значимых и влиятельных подотраслей гражданско­го права.

Подводя итог рассмотрению основных и наиболее часто встречающих спорных положений, регулирующих порядок исполнения обязательств по залогу, хотелось бы обратить внимание на особенность исполнения принятых обязательств.

Залог - это общий способ обеспечения основного обязательства, представляющий собой производное от основного обязательственно-вещного правоотношения, в силу которого залогодатель (должник) выделяет принадлежащие ему имущество либо имущественные права, которые он вправе отчуждать - предмет залога, для обеспечения действительного требования, вытекающего из обязательственных отношений; за счет предмета залога залогодержатель (кредитор) приобретает право в случае неисполнения основного обязательства (включая случаи, когда должник не несет ответственности за неисполнение обязательства) получить удовлетворение (денежное или натуральное) преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом.

Залог по отношению к другим способам обеспечения исполнения обязательства обладает следующими преимуществами.

Во-первых, договор залога имущества обеспечивает его наличие и сохранность на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором. Причем стоимость заложенного имущества будет возрастать пропорционально уровню инфляции.

Во-вторых,  залог  имущества  обеспечивает  кредитору  возможность удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами.

В-третьих, реальная опасность потерять имущество в натуре служит хорошим стимулом для должника исполнить свои обязательства.

Развитое залоговое, особенно ипотечное законодательство и практика его применения признаются специалистами в настоящее время одним из основных условий привлечения на наш рынок инвестиций, важнейшим фактором развития экономики в целом. Кроме того, залог - это особый наиболее эффективный, в том числе и в плане налогов, способ обеспечения обязательств. Его называют реальным обеспечением в том смысле, что определенная вещь (имущество) выделяется из имущества должника (или третьего лица) для преимущественного удовлетворения интересов кредитора. Залоговое право состоит в праве на вещь (имущественное право), а не в праве на личность залогодателя (в отличие, допустим, от неустойки).

Но несмотря на все свои преимущества, залог пока не получил широкого распространения. Объясняется это тем, что действующее обязательство о залоге  содержит  ряд  недостатков,  препятствующих  полноценному использованию залога.

Подводя итог анализу такого сложного правого института как залог и нормативно-правовой базы его регулирующей, можно сделать вывод, что для законодателя имеется обширное поле деятельности, так как на сегодняшний день явные противоречия, а соответственно и невозможность четкого определения законодательных норм, регулирующих залог, приводят к застою развития института залога, как одного из основных способов обеспечения обязательств.

Думается, что совершенствование законодательной базы, регулирующей залоговые правоотношения, устранение пробелов, оценочных понятий в дальнейшем исключит возможность возникновения существующих на сегодняшний день проблем в понимании и применении института залогового права.

Но до устранения законодателем указанных недостатков, связанных с соотношением норм о залоге, можно предложить следующий подход к решению общего вопроса о соотношении норм о залоге: при наличии противоречий между правовыми актами одного уровня приоритетом обладают нормы специального по отношению к спорному явлению правового акта

В целом же систему правового регулирования отношений по залогу следует построить следующим образом. Все принципиальные общие положения содержатся непосредственно в ГК, поэтому существование отдельного Закона о залоге не только нецелесообразно но и вредно, так как зачастую затрудняет возможность четкого определении законодательных норм о залоге и явным противоречиям норм ГК, Закона об ипотеке и Закона о залоге и других федеральных законов. Представляется, что более рационально было бы отменить Закон о залоге полностью, ведь его действие итак  существенно ограничено ГК и Законом об ипотеке.

литература

Нормативно-правовые акты

1.   Конституция Российской Федерации от 12.12.93 года. М.: Юридическая литература, 1993.  63 с.

2.   Гражданский кодекс РФ. Часть вторая: Федеральный закон от 26.01.96 г. №14-ФЗ. // СЗ РФ 1996 №5 Ст.410

3.   Гражданский кодекс РФ. Часть первая: Федеральный закон от 30.11.94г. № 51-ФЗ. //СЗ РФ 1994 №32 Ст.3320

4.   Гражданский процессуальный кодекс РСФСР. (ув. ВС РСФСР 11.06.64.)

5.   Таможенный кодекс РФ: Федеральный закон от 18.06.93. № 5221-1 // СЗ РФ 1993 №17 Ст. 1011

6.   Об ипотеке (залоге недвижимости): Федеральный закон от 16.07.98г. №102-ФЗ. // СЗ РФ 1998 №29 Ст.3400

7.   О несостоятельности (банкротстве): Федеральный закон  от 08.01.98г. № 6-ФЗ. // СЗ РФ 1998 №2 Ст. 222.

8.   О государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ним: Федеральный закон от 21.07.97г. № 122-ФЗ. // СЗ РФ 1997 №30 Ст. 3594

9.   О переводном и простом векселе: Федеральный закон от 11.03.97г. № 48- ФЗ. // СЗ РФ 1997 №11 Ст.1238

10. О рынке ценных бумаг: Федеральный закон от 22.04.96 г. №17-ФЗ // СЗ 1996 г. №17Ст.1918

11. Основы законодательства РФ о культуре (утв. ВС РФ 09.10.92г. №3612-1).

12. Закон РФ "О залоге" от 29.05.92г. № 2872-1. // Ведомости РФ 1992 №23 Ст. 1239

13. Основы законодательства РФ о нотариате (утв. ВС 11.02.93. № 4462-1).

14. Постановление Правительства РФ от 12.08.94г. № 938 "О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории РФ".

15. Постановление ЦИК и СНК СССР от 7.08.37г. № 104/1341 "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе". // СЗ СССР 1937 № 52  Ст.221

16. Постановление Совета Министров СССР от 11.03.76г. № 171 "Об утверждении перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия". // СЗ РСФСР. 1976. №7

17. Положение об использовании залога таможенными органами, (утв. приказом ГТК от 22.02.94г. № 71). // Вестник ГКТ от 11.03.94 №3

18. Письмо Госкомимущества РФ от 2.09.92г. № ДВ-17/5851 "О согласовании залога (заклада) государственного имущества". // Российская газета от 11.09.92

Специальная литература

19. Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М. 2003.

20. Басин Е.В., Гонгало Б.М., Крашенинников П.В. Залоговые отношения в России. - М. 2002.

21. Будилов М.М. Залоговое право России и ФРГ. - СПб. 2003.

22. Брагинский М.И. Все о залоге.// Экономико-правовой бюллетень. 2002.№ 10.

23. Бублик В. Залоговое право: практика применения.// Хозяйство и право. 2002. №3-4.

24. Бушуев А. Залог квартиры: правовые проблемы.// Хозяйство и право.2003.№ 2.

25. Вишневский А.А. Залоговое право. - М. 2001.

26. Витрянский В.В. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество.// Закон. 2002. № 5.

27. Гражданское право. Учебник. Т. 1. Под редакцией А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого - М. "ПБОЮЛ Л.В. Рожников" 2002. с.632

28. Грось Л. Залог: вопросы гражданского права и гражданского процесса. //Хозяйство и право. 2003. № 2.

29. Иоффе О.С. Обязательственное право. - М. Юридическая литература 1975. 363 с.

30. Козырин А. Договор об ипотеке.// Закон. 2000. № 4.

31. Камфер Ю. Вексель как предмет договора залога.// Экономика и жизнь. 2002 №17.

32. Колюшин Е.И. Практический комментарий Закона РФ "О залоге". -М.1993.

33. Кикабидзе Н. Новое о залоге.// Домашний адвокат. 2003. №4

34. Комментарий части первой Гражданского кодекса РФ для предпринимателей. (СПС "Гарант" 5.0. Комментарии законодательства).

35. Комментарий к Закону РФ "О залоге". под ред. Брагинского М. И., Масевича М.Г., Павлодского Е.А. - М. 1993.

36. Медведев Д.А. Российский закон о залоге.// Правоведение. 1992. №5.

37. Павлодский Е. Особенности правового регулирования залога по законодательству стран СНГ.// Закон. 2002. № 5.

38. Павлодский Е. Залог и ипотека.// Хозяйство и право. 2002. № 2.

39. Певзнер А. О залоге.// Экономика и жизнь. 2000. № 29.

40. Сарбаш С. Обеспечение исполнения кредитных обязательств.// Закон. 1997. №2.

41. Сиротина И.А. Договор о залоге. Некоторые аспекты (по материалам книги "Кредит под залог"). // Директор. 2001. № 3-6.

42. Сарбаш С. Способы обеспечения исполнения обязательств. // Хозяйство и право. 1995. №10-11.

43. Хаметов Р., Мииронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы. // Российская юстиция. 2002. №5.

44. Эрделевский А.М. О залоговом индоссаменте. // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2001. № 6.

Судебная практика

45. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.98 г. №26. (СПС "Гарант" 5.0. Судебная практика).

46. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 06.02.2002г. №868\00 (СПС "Гарант" 5.0. Судебная практика).

47. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 04.12.2001г. №33\14 (СПС "Гарант" 5.0. Судебная практика).

48. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 27.05.97. № 3132/96. (Вестник ВАС РФ. № 9. 1997.)

49. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 29.04.97. № 3923/96. (Вестник ВАС РФ. № 8. 1997.)

50. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 22.10.96. 3 1692/96 (Вестник ВАС РФ. № 4. 1997.)

51. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 01.07.96. № 6/8. (Вестник ВАС РФ. № 9. 1996.)

52. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 02.07.96. № 7965/95. (Вестник ВАС РФ. № 10. 1996.)