Категория опрошенных
|
Ответы (в процентах)
|
да
|
нет
|
Судьи
|
36
|
64
|
Прокуроры
|
95
|
05
|
Адвокаты
|
94
|
Полагаем, что нет смысла комментировать
результаты опроса.
Федеральным законом от 8 декабря
2003 г. установлен срок лишения свободы (восемь лет), выше которого применять
условное осуждение нельзя. Такой Закон - фикция, и не более[24].
Известно, что по любому уголовному делу суд найдет достаточно обстоятельств,
смягчающих наказание, чтобы назначить восемь лет вместо девяти и более. При
условном осуждении суд учитывает характер и степень общественной опасности
совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и
отягчающие преступления обстоятельства. Но это учитывается во всех случаях, то
есть при избрании любого вида наказания и его размера. Поэтому ч.2 ст.73 УК РФ
носит декларативный характер.
При условном осуждении
взяточников карательная сторона наказания либо вообще отсутствует, либо
составляет простую видимость. Статистические данные, полученные нами в
Краснодарском и Ставропольском краях, в Ростовской области и Республике Адыгея
за 2005 - 2006 гг., показывают, что к реальному наказанию в виде лишения
свободы за взяточничество, как правило, почти не осуждаются, наказание
применяется только в виде условного осуждения. Заметим, что отмена
дополнительного наказания в виде конфискации имущества практически
благоприятствует взяточничеству и другим корыстным преступлениям.
Завершая разговор о судейском
усмотрении при применении закона об условном осуждении, еще раз отметим, что ст.73
УК РФ должна быть значительно формализована, изменения должны быть направлены
на сужение судейского усмотрения. Нами поддерживается предложение о применении
условного осуждения только в отношении лиц, совершивших преступления небольшой
или средней тяжести[25].
Ст.73 УК РФ должна иметь
примечание, в котором следует указать: "Условное осуждение применяется
только при наличии обстоятельств, смягчающих наказание, указанных в пп. "и"
или "к" ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствии обстоятельств, отягчающих
наказание, перечисленных в ст.63 УК РФ".
Предложенное изменение ст.73 УК
РФ во многом корреспондирует с подобными институтами в уголовном
законодательстве зарубежных стран.
В Уголовных кодексах Франции,
Польши, Испании, Германии, Японии отсрочка исполнения приговора может быть
осуществлена только в случаях, если преступление совершено при смягчающих
обстоятельствах и не присутствуют обстоятельства, отягчающие наказания. При этом,
как правило, указывается на то, что осужденный возместил или пытается
возместить материальный ущерб, причиненный преступлением.
Нет сомнения, что данное
предложение не найдет поддержки у значительной части судейского и адвокатского
корпуса, но работники правоохранительных органов (прокуратуры, милиции,
безопасности и др.), полагаем, выступят в поддержку сужения судейского
усмотрения[26].
В 1815 году О. Горегляд писал,
что "если наказанный преступник во второй раз или более учинит одинаковое
преступление, то при всяком осуждении его определенное ему прежде наказание
необходимо должно быть в некоторой мере увеличено[27]".
Неизвестно, насколько давно появилось это общее правило. Скорее всего, самой
человеческой природе свойственно усиленно реагировать на непрекращающееся
противодействие или негативное поведение. И очевидно, что в уголовном праве при
определении наказуемости путем изменения видов воздействия и его интенсивности
ставится цель достижения желаемого законопослушного поведения.
Извечной является проблема
предупредительного воздействия наказания. Способность наказания удерживать от
повторного совершения преступления достаточно условна, но весьма интересными
видятся слова С.В. Познышева о том, что "наказание, способное сломить уже
сложившуюся и заявившую себя волю преступника, будет достаточным для общего
предупреждения преступлений[28]".
Судейское усмотрение имеет очень важное значение, так как от оценки
правоприменителем опасности преступления и личности преступника зависят пределы
наказуемости, возможность достижения предупредительной цели применения
наказания. Естественно, что слишком широкие рамки усмотрения при назначении
наказания не всегда позволяли добиться единообразия, а подчас и справедливости
наказания. Поэтому в уголовном праве закономерно возникла идея формализованных,
четко фиксированных правил назначения наказания, влияния каждого обстоятельства
на меру наказания.
Представляется, что модель
назначения наказания, предусматривающая разумное сочетание формализованных и
неформализованных признаков, наиболее оптимальна. Как достаточно успешный можно
охарактеризовать опыт конструирования в уголовном законе формализованных правил
назначения наказания, ограничивающих рамки судейского усмотрения. Однако
возникает ряд сложных вопросов в случаях определения меры наказания при
рецидиве преступлений, в особенности после внесения в УК РФ[29]
изменений от 8 декабря 2003 г. Так, достаточно интересен вопрос о назначении
наказания при рецидиве преступлений и наличии обстоятельств, предусмотренных п.
п. "и" или "к" ч.1 ст.61 УК РФ. Изучение мер наказаний
лицам, осужденным за убийство (ч. ч.1, 2 ст.105 УК РФ) за период с 1997 по 2003
год, показало, что при положительном послепреступном поведении виновных (явившихся
с повинной, активно способствовавших раскрытию преступления) и если в их
действиях присутствовали признаки особо опасного рецидива преступлений (ст.18
УК РФ), наказание обоснованно не назначалось по правилам ст.62 УК РФ, поскольку
имеющееся отягчающее наказание обстоятельство в виде рецидива преступлений
препятствовало применению правил этой статьи. Фактически влияние данных
смягчающих обстоятельств проявлялось в рамках санкции и в пределах,
определенных по правилам ст.68 УК РФ. При этом суд был свободен в установлении
размера наказания, но в этих рамках. Об этом свидетельствует и тот факт, что во
многих встреченных нами случаях суд ограничивался минимальным пределом наказания
в соответствии с правилами ч.2 ст.68 УК РФ (например, при осуждении по ч.2 ст.105
УК РФ и наличии в действиях виновного признаков особо опасного рецидива
преступлений, а также при явке с повинной наказание назначалось равным 15 годам
лишения свободы). В соответствии с изменениями в ст.68 УК РФ, внесенными в
декабре 2003 года, ослаблено влияние рецидива на наказание, так как в настоящее
время при любом виде рецидива срок наказания не может быть менее одной трети
максимального срока наказания, а при установлении смягчающих обстоятельств,
указанных в ст.61 УК РФ, данные пределы при назначении наказания могут не
учитываться. Очевидно, что внесенными изменениями расширены рамки судейского
усмотрения.
Разумеется, что в таких случаях
оценка судьей большой опасности конкретного преступления может остаться
неизменной. Однако возможно, что со временем следует ожидать существенного
снижения наказуемости при рецидиве, ведь установленные законом правила
определения меры наказания по сути не оказывают влияния на его усиление (наказание
может быть исчислено фактически в рамках санкции). В настоящее время в связи с
данными изменениями в УК РФ нарушается и критерий специализации ст.68 УК РФ при
назначении наказания: необходимость усиления меры наказания, реализуемой путем придания
обстоятельству в виде рецидива столь существенного значения, что с ним
связывается градированное увеличение или уменьшение меры назначаемого наказания[30].
Если виды рецидива различаются в зависимости от общественной опасности
преступлений, их образующих, логично предположить, что и пределы наказания
должны быть различными из-за опасности видов рецидива. Однако этого фактически
нет. В связи с этим нельзя не согласиться с С.В. Познышевым в том, что "понятие
рецидива существует для целей практических, для того, чтобы выделить те случаи
повторной преступной деятельности, в которых может оказаться нужным не только
удлинять данное карательное воздействие, но и перейти от воздействия одного
рода к другому. И понятие рецидива, - пишет автор, - должно как можно более
этой цели отвечать[31]".
Сложен вопрос и о том, могут ли
иные смягчающие обстоятельства, не указанные в ч.1 ст.61 УК РФ, оказывать
влияние на неприменение правил назначения наказания при рецидиве преступлений. В
ч.3 ст.68 УК РФ четкое указание об этом отсутствует, хотя представляется, что
на это может оказывать влияние лишь установленный в ч.1 ст.61 УК РФ перечень
обстоятельств (за исключением п. п. "а", "б" ч.1 ст.61 УК
РФ).
Обратимся к следующему сложному
в теоретическом и практическом плане вопросу, также возникающему при
определении наказания при рецидиве. Судейское усмотрение (или дискреционные
полномочия) тесно связано с понятием индивидуализации наказания, то есть его
назначением с учетом индивидуальной опасности каждого совершенного преступления
и личности виновного. Зачастую при определении меры наказания возникает
достаточно интересный вопрос о значении предшествующей судимости лица. В теории
и практике назначения наказания существует позиция о необходимости учета при
назначении наказания погашенной или снятой судимости, но не как отягчающего
наказание обстоятельства, а как характеристики личности виновного. Известно,
что рецидив преступлений классифицируется по различным основаниям, имеющим
уголовно-правовое или криминологическое значение. Фактически в самом широком
смысле рецидив (лат. recidivus - повторное проявление) может и не обладать
уголовно-правовыми признаками (предшествующей судимостью за умышленное
преступление, неснятой или непогашенной судимостью и иными признаками). Так,
возможны ситуации повторного совершения преступления лицом при наличии у него
снятых или погашенных судимостей. Несколько десятилетий назад Верховным Судом
СССР в Обзоре судебной практики "Применение судами законодательства о
борьбе с рецидивной преступностью" отмечалось, что поступает немало
вопросов о том, можно ли признать отягчающим обстоятельством совершение
преступления лицом, ранее совершившим какое-либо преступление, если судимость
за это преступление погашена или снята. Подчеркивалось, что в п.1 ст.34 Основ
уголовного законодательства дается положительный ответ на этот вопрос, закон
признает в качестве условия применения этого отягчающего обстоятельства сам
факт совершения в прошлом преступления, а не наличие судимости за данное
преступление. В этом случае сама формулировка закона не исключала усиления
наказания из-за предшествующей судимости лица (погашенной или снятой).
Впоследствии применительно к
таким случаям Верховными Судами СССР, РСФСР, Российской Федерации неоднократно
отмечалось, что снятая или погашенная судимость не может быть учтена при
назначении наказания как отягчающее обстоятельство. Согласно п. "в" ч.4
ст.18 УК РФ судимости, снятые или погашенные в порядке, предусмотренном ст.86
УК РФ, не могут образовывать рецидив преступлений.А.М. Яковлевым,
анализировавшим отягчающее обстоятельство в виде "совершения преступления
лицом, ранее совершившим какое-либо преступление", предусмотренное в п.1
ст.39 УК РСФСР, подчеркивалось, что в законе отсутствует прямое указание на
значение при определении наказания снятия или погашения судимости. При этом
автор критикует точку зрения В.В. Владимирова, согласно которой признак
повторности совершения преступления есть не юридическое состояние виновного
лица (связанное или не связанное с судимостью), а общественноопасный характер
личности, совершающей преступление не впервые[32].
В настоящее время выработанная в теории уголовного права позиция о
недопустимости влияния на характер и размер наказания погашенной или снятой
судимости и прекращении всех уголовно-правовых последствий, с ней связанных[33],
закреплена в законе (ч.6 ст.86 УК РФ). Итак, в традиционном понимании при
снятии или погашении судимости аннулируются все правовые последствия, связанные
с ней.
Однако можно признать, что речь
идет лишь о непосредственном влиянии судимости (на признание отягчающего
наказание обстоятельства в виде рецидива и формализованных правил его учета и т.д.).
По этой причине мы разделяем встречающуюся в уголовно-правовой литературе точку
зрения о том, что погашенная или снятая судимость может учитываться не как
отягчающее обстоятельство, а как обстоятельство, характеризующее личность
подсудимого[34].
Опасность личности виновного, пишет Г.С. Гаверов, в таком случае должна
определяться, например, временем с момента погашения или снятия судимости,
особенностями совершенного ранее преступления (однородность либо неоднородность)
и т.д. [35]
Показателен, например, приговор
по делу М., осужденного Тюменским областным судом, где указано, что "юридически
М. считается несудимым, однако судебная коллегия учитывает как характеризующие
его сведения данные о том, что он ранее неоднократно был судим за совершенные
умышленные преступления[36]".
И подобные решения, как показывает изучение судебной практики, неединичные. Естественно,
что в таких случаях при определении меры наказания, его усиления в рамках
санкции статьи Особенной части УК РФ и даже при определении меры наказания в
соответствии с другими положениями уголовного закона (правила частичного или
полного сложения наказаний и т.д.) достаточно высока роль судейского
усмотрения, позволяющего учесть конкретные антиобщественные проявления личности.
Так, многократное совершение тождественных преступлений при осуждении за
предыдущие свидетельствует о стойкой антиобщественной направленности лица. Но
при запрете учета предшествующих погашенных или снятых судимостей лица при
назначении наказания при рецидиве нельзя исключить их влияние на характеристику
личности виновного. В связи со сказанным интерес представляет позиция А.Ф. Зелинского,
который пишет, что "личность преступника - это личность человека,
совершившего не отдельное правонарушение, а систему преступных действий, то
есть преступную деятельность[37]".
То есть с точки зрения психологии (психологии деятельности) эта система
действий должна предполагать постановку цели (наличие сознательного образа
желаемого результата), учет внешних условий (постановку задач), выбор
определенного способа выполнения действий (техническая сторона выполняемых
действий).
Полагаем, что отмеченная позиция
об учете погашенных или снятых судимостей вполне соответствует ч.3 ст.60 УК РФ
о необходимости учета "личности виновного, в том числе обстоятельств,
смягчающих и отягчающих наказание". Отмеченное позволяет нам заключить,
что в возможности косвенного влияния на назначаемое наказание предшествующих
погашенных или снятых судимостей проявляется криминологическая обусловленность
назначения наказания при рецидиве преступлений.
Несколько десятилетий назад,
когда, по сути, было положено начало исследованиям криминологической
обусловленности уголовного права, В.Д. Филимоновым подчеркивалось, что в
структуру личности преступника входит в том числе и антиобщественное отношение[38].
В свою очередь, нельзя не согласиться с тем, что степень социального отклонения
может быть различной. Так, В.Д. Филимонов выделяет: а) простое антиобщественное
отношение (когда речь идет о случайных преступниках, о лице, совершившем
преступление в силу негативных для него обстоятельств, под воздействием других
лиц и т.п.); б) антисоциальная установка как готовность лица совершить
преступление. Данным автором также делался очень существенный вывод о том, что
содержание общественной опасности личности определяется характером и степенью
общественной опасности преступления, которое может быть совершено, а также
степенью вероятности совершения лицом нового преступления. Это не означает
наказания за "предрасположенность" к преступлениям - в этом
проявляется оценка (перспективная) правоприменителем общественной опасности
лица. Возможно, что на содержание общественной опасности личности и усиление
наказания может оказывать влияние ряд факторов: тождественность вновь
совершенного преступления, непродолжительность периода времени между вновь
совершенным преступлением и предшествующим осуждением, а также данные о
личности виновного, такие, как, например, отказ содействовать в раскрытии
преступления или иное негативное постпреступное поведение и т.д.
Как представляется, усмотрение
правоприменителя при назначении наказания, варьирование наказания в рамках
санкции статьи Особенной части УК РФ зависят от того, насколько выражено
наличие данных признаков. Разумеется, при "полярных" обстоятельствах
- положительном постпреступном поведении, нетипичных обстоятельствах
преступления (провокации со стороны потерпевшего и т.д.) допустимо ослабление
меры наказания.
Согласно древнему правилу "закон
решает более справедливо, чем человек", поэтому, четко очертив правила
назначения наказания, в особенности при особых формах преступного поведения (в
том числе и при рецидиве), можно определить границы судейского усмотрения. Подводя
итог, следует сказать, что ряд затронутых вопросов может найти свое дальнейшее
развитие при сравнительном изучении наказуемости рецидивной преступности в
различные периоды действия уголовного закона, в том числе и УК РСФСР, а также
при исследовании криминологической обусловленности назначения наказания[39].
Определяя общие начала
назначения наказания, уголовный закон придает особое значение установлению
характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного в
его совершении лица, учету в правоприменении обстоятельств, смягчающих и
отягчающих наказание.
Известно, что в разных разделах
и главах действующего Уголовного кодекса содержатся нормы, предусматривающие
различные основания смягчения и отягчения уголовной ответственности. К ним
относятся, например, положения, закрепленные в ч.5 ст.18, ч.5 ст.31, ч.7 ст.35,
ст. ст.61 - 69 Общей части УК, квалифицирующие и привилегирующие признаки
статей Особенной части УК. Эти нормы имеют единое назначение, базируются на
общих принципах уголовного права и фактически представляют собой
самостоятельный институт уголовного права, регламентирующий квалифицирующие и
привилегирующие признаки, обстоятельства, смягчающие и отягчающие
ответственность и наказание. В связи с этим правомерно считать, что система
смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств составляет самостоятельный
комплекс уголовно-правовых норм, отдельный институт уголовного права.
Для законодательной практики
последних лет характерно все более активное использование квалифицирующих и
привилегирующих признаков составов преступлений для дифференциации
ответственности и наказания. Увеличивается их удельный вес, уточняются
формулировки при расширении повторяемости признаков, унифицируется терминология,
совершенствуются правовые конструкции как средства законодательной техники. При
этом под квалифицирующими признаками состава преступления понимаются указанные
в законе характерные для части преступлений соответствующего вида существенные
обстоятельства, отражающие типовую, значительно измененную в сравнении с
основным составом преступления степень общественной опасности совершенного
деяния и личности виновного, что отражается в законодательной оценке содеянного
и определении меры ответственности.
Правовые последствия закрепления
в законе квалифицирующих признаков получают свое выражение в установлении иных
границ наказания, рамок санкции, отличных от санкции за преступление основного
состава. В дифференцировании ответственности заключается основная функция
квалифицирующих и привилегирующих признаков.
Квалифицирующие и
привилегирующие признаки составов преступлений представляют собой сложный
комплексный институт уголовного права, имеющий свое функциональное
предназначение и находящий нормативное закрепление в Общей и Особенной частях
уголовного закона. Следует отметить, что известное "удвоение" структуры
правового материала названного института вызывает определенные затруднения в
правоприменительной практике, неоднообразное понимание значения некоторых
понятий и терминов, отдельные аспекты которых будут рассмотрены в дальнейшем.
В теории уголовного права
отмечается, что институт квалифицирующих (привилегирующих) признаков смягчающих
и отягчающих обстоятельств обладает самостоятельным предметом правового
регулирования, представляя собой совокупность отношений в сфере
уголовно-правового регулирования обстоятельств, существенно изменяющих степень
общественной опасности совершаемых преступных деяний.
В силу своей относительной
цельности он позволяет единообразно регулировать определенные общественные
отношения, призван влиять на квалификацию содеянного и дифференцировать
уголовную ответственность. При этом наблюдается выраженная тенденция к
унификации законодательной формы квалифицирующих признаков, когда
кристаллизуются их устойчивые сочетания (например, "группа лиц по
предварительному сговору", "с проникновением", "с
причинением значительного ущерба"). Юридическое оформление, известная
законодательная самостоятельность рассматриваемого института имеет ту
особенность, что содержание его норм не обособляется в отдельном структурном
подразделении закона, а распределяется в качестве общих положений в различных
разделах Общей части и в предметных институтах Особенной части Уголовного
кодекса.
Особое место в системе норм
квалифицирующих и привилегирующих обстоятельств занимает комплекс норм,
определяющих режим учета предусмотренных законом смягчающих и отягчающих
наказание обстоятельств.
Указание в ч.3 ст.60 УК РФ на
необходимость учета смягчающих и отягчающих обстоятельств при назначении
наказания имеет своей целью предупредить возможные ошибки правоприменителя и
обеспечить предусмотренное уголовно-правовой нормой надлежащее смягчение или
усиление наказания при его индивидуализации по конкретным делам. Функциональное
назначение смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств заключается в том,
что они являются средством конкретизации характера и степени общественной
опасности преступного посягательства и личности виновного и тем самым
существенно влияют на определение судом законного, обоснованного и
справедливого наказания.
Анализ сущности и правовой
природы установленных законом перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств
позволяет сделать вывод, что они представляют собой данные, характеризующие
особенности преступного деяния и личности виновного. Эти особенности присущи
как объективной, так и субъективной стороне состава преступления. Выделение
этих обстоятельств в особую группу оснований для решения вопросов назначения
наказания, непосредственно влияющих на его снижение или усиление, допускает
рассмотрение их комплекса как самостоятельного обособленного института
уголовного права.
Изучение правовой природы этого
института, его особенностей как своеобразного явления правоприменительной
деятельности, его места в механизме правоприменительной практики позволяет
определить смягчающие и отягчающие обстоятельства как средства индивидуализации
наказания, установленные законом или признанные судом (в отношении смягчающих
обстоятельств), свидетельствующие о снижении или повышении общественной
опасности преступного деяния и личности виновного, либо принимаемые во внимание
на основе принципов гуманизма и справедливости, всегда подлежащие учету при
избрании меры наказания лицу, признанному виновным в совершении преступления[40].
Для определения природы
смягчающих и отягчающих обстоятельств известное значение имеет выяснение их
соотношения с квалифицирующими и привилегирующими признаками. Анализ смягчающих
и отягчающих обстоятельств как квалифицирующих признаков составов преступлений
позволяет сделать вывод, что эти обстоятельства, включенные в состав
преступления и влияющие на квалификацию деяния, являются конститутивными
признаками и их наличие влияет на характер и пределы наказуемости
опосредованно, через квалификацию содеянного. Квалифицирующие признаки
предназначены для дифференциации уголовной ответственности и связаны со всем
комплексом уголовно-правовых последствий преступления, а не только с
наказанием, что отличает их от обстоятельств, смягчающих или отягчающих
наказание, и подчеркивает их самостоятельный характер. Именно наличие их в
составе преступления свидетельствует о значительном изменении в уровне общественной
опасности по сравнению с той, которая выражена признаками основного состава.
Как известно, законодатель в
ряде случаев использует единую терминологию для обозначения обстоятельств,
предусмотренных в Общей и Особенной частях УК РФ, что порождает различие во
мнениях о правовой природе этих видов обстоятельств. Не вдаваясь в детали
возникшего теоретического спора, отметим различие в функциональном значении
этих категорий.
Указанные в Общей части УК
смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства представляют собой средство
индивидуализации наказания, с помощью которого суд может дать в приговоре
адекватную оценку степени общественной опасности преступления и лица, его
совершившего, назначить справедливое наказание в пределах санкции конкретной
статьи Особенной части. Обстоятельства, предусмотренные в нормах Особенной
части уголовного закона, выступают как средства дифференциации уголовной
ответственности, с помощью которых законодатель конструирует составы
преступлений (квалифицированных и привилегированных), определяя типовую степень
общественной опасности конкретного преступления.
Общим у сравниваемых видов
обстоятельств является их одинаковая направленность в сторону снижения или
повышения меры уголовной ответственности и наказания. При этом одну из проблем
соотношения обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, указанных в Общей
части, и специальных обстоятельств (в частности, квалифицирующих) в Особенной
части УК представляет использование законом различных лексических средств для
обозначения аналогичных понятий.
Так, пунктом "к" ч.1
ст.63 УК предусмотрено в качестве отягчающего обстоятельства совершение
преступления "с применением физического или психического принуждения",
а при конструировании ряда составов в качестве квалифицирующего признака
указано совершение преступления "с применением насилия или угрозы его
применения" (ч.3 ст.150 УК), "либо с угрозой его применения" (п.
"а" ч.2 ст.141, ч.2 ст.330 УК). Слова "насилие" и "принуждение",
в сущности, - синонимы, а угроза применения насилия является формой
психического принуждения.
Следствием того, что в Общей и
Особенной частях УК используются различные лексические средства для
обозначения, в сущности, одного и того же понятия, могут явиться ошибки в
правоприменительной практике, когда имеет место повторный учет одного и того же
по содержанию отягчающего обстоятельства.
Так, судебные коллегии
Верховного Суда Российской Федерации неоднократно отмечали неправильность
применения такого квалифицирующего признака, как "корыстные побуждения"
при совершении насильственных посягательств на собственность. Например, Ж. и К.
наряду с другими преступлениями были признаны судом виновными в покушении на
умышленное убийство, сопряженное с разбоем, совершенное группой лиц по
предварительному сговору из корыстных побуждений. Рассмотрев материалы дела в
кассационном порядке, Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации
приговор изменила, исключив из него указание об осуждении этих лиц по признаку
"из корыстных побуждений" (п. "з" ч.2 ст.105 УК) в связи с
тем, что квалифицирующий признак убийства, "сопряженного с разбоем", предполагает
корыстный мотив совершения данного преступления и дополнительная квалификация
по признаку, указанному в том же пункте "з" ч.2 ст.105 УК РФ,
является излишней[41].
Аналогичные решения выносились
судами и в иные годы.
Неоднократные повторения судами
приведенной модели применения квалифицирующего признака, несмотря на указание
Верховного Суда Российской Федерации на их ошибочность, наводит на мысль об
убежденности судей в том, что при квалификации деяния допустимо указание на
близкие, но не совпадающие полностью признаки, если законодатель считает
возможным их называть в одном пункте перечня квалифицирующих убийство
обстоятельств (п. "з" ч.2 ст.105 УК РФ): убийство из корыстных
побуждений, а равно сопряженное с разбоем.
Совокупность норм, составляющих
субинститут обстоятельств, смягчающих наказание, включает круг типичных
обстоятельств, относящихся к преступлению, существенно снижающих общественную
опасность деяния и (или) личности преступника и в связи с этим регулирующих
вопросы смягчения наказания, назначаемого виновному. Некоторые смягчающие
обстоятельства могут сопутствовать самым различным преступлениям и в этом
смысле могут рассматриваться как типовые. Поэтому они закрепляются в Общей
части УК. Совокупность норм, предусматривающих обстоятельства, смягчающие
наказание, и условия их применения образуют видовой институт уголовного права,
являющийся неотъемлемой составной частью более общего - родового института
назначения наказания.
Последовательная классификация
этих обстоятельств затруднена ввиду отсутствия единого критерия деления. Но
анализ различных особенностей смягчающих обстоятельств позволяет разделить их
по основанию - силе влияния на определение наказания, при этом выделяя:
1) основные (типовые),
2) особо смягчающие и 3) исключительные
смягчающие обстоятельства.
К основным смягчающим наказание
обстоятельствам, указанным в УК РФ, могут быть отнесены следующие:
1) совершение преступления
вследствие случайного стечения обстоятельств;
2) несовершеннолетие виновного;
3) беременность виновной;
4) наличие малолетних детей и
иждивенцев у виновного при реальной заботе о них;
5) совершение преступления в
силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания;
6) совершение преступления в
результате физического или психического принуждения либо в силу материальной,
служебной или иной зависимости;
7) противоправность или
аморальность поведения потерпевшего, явившиеся поводом для совершения
преступления.
Особо смягчающими
обстоятельствами могут быть признаны:
1) явка с повинной, активное
способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников
преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления;
2) оказание доврачебной,
медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения
преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда,
причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на
заглаживание вреда, причиненного потерпевшему.
Исключительными смягчающими
обстоятельствами могут быть признаны:
1) совершение преступления при
нарушении условий правомерности необходимой обороны; задержание лица,
совершившего преступление; крайняя необходимость, обоснованный риск, исполнение
приказа или распоряжения;
2) исключительная
противоправность поведения потерпевшего (насилие, издевательство, тяжкое
оскорбление (ст.107 УК), явившаяся поводом для совершения преступления. Закон
не конкретизирует признаки исключительности смягчающего обстоятельства, обращая
внимание судьи лишь на некоторые направления, подлежащие анализу и оценке: мотивы
преступления, роль виновного при соучастии, его поведение во время или после
совершения преступления, активное содействие раскрытию преступления. Основной
общий критерий для установления исключительности: наличие этого обстоятельства
должно существенно уменьшать общественную опасность преступления. Законодатель
предоставляет судье право признавать исключительными как отдельные смягчающие
обстоятельства, так и их совокупность, если они отвечают этому критерию.
Закон только называет
определенные обстоятельства смягчающими, не раскрывая их конкретного содержания,
придавая тем самым оценочный характер этим обстоятельствам. Отсюда
многочисленные ошибки в использовании формул уголовного законодательства,
определяющих условия применения норм УК, называющих те или иные конкретные
обстоятельства смягчающими[42].
Наиболее распространенным
обстоятельством, отягчающим наказание, является рецидив преступлений. Согласно
официальной статистике в 2005 г. доля ранее судимых лиц (имеющих неснятую или
непогашенную судимость), совершивших преступления, составила более четверти от
общего количества осужденных (26,4%). В их числе 49,4 тыс. (17,1%) - лица, виновные
в опасном и особо опасном рецидиве преступлений.
Но, несмотря на существующие
проблемы, у судов сложилось в целом правильное отношение к оценке рецидива
преступлений. Анализ эмпирического материала показывает, что в среднем
увеличение наказания свыше минимума, определяемого по правилам ч.2 ст.68 УК РФ,
составило при простом рецидиве 28% от разницы между верхним и определенным
судом новым нижним пределами санкции, а при опасном и особо опасном видах
рецидива - соответственно 33,5% и 30%.
Однако для судебной пенализации
характерны и отрицательные моменты. Практически в каждом пятом-шестом случае
рецидив не был учтен в качестве отягчающего обстоятельства при избрании
наказания (судя по его размерам). На недопустимость этой ошибки неоднократно
указывал Верховный Суд РФ, отменяя приговоры нижестоящих судов по причине их
мягкости. Кроме того, обращают на себя внимание недостатки мотивировочной части
приговоров. Лишь в 50% дел рецидив преступлений был отражен как отягчающее
обстоятельство, в 5% - установлен, но не закреплен в этом качестве. В
значительном числе случаев встречались ссылки не на рецидив преступлений, хотя
таковой имел место, а на факторы, близкие по своему содержанию, например на
судимость лица - 25% (в том числе на судимость лица как отягчающее обстоятельство
- около 6%). Подобная "подмена" обстоятельств в судебной практике
отмечалась специалистами и ранее[43].
К сожалению, проблема отсутствия
или неполноты мотивировки приговора касается уголовных дел и с другими
отягчающими обстоятельствами. Естественно, это не дает возможности "в
полной мере сделать вывод о правильности разрешения судом вопроса о наказании".
Причем, если применительно к рецидиву преступлений преломление назначенного
наказания сквозь призму требований ст.68 УК РФ еще позволяет произвести
некоторую оценку, то в отношении остальных видов обстоятельств говорить об их
учете судом приходится с большой степенью условности. Например, отягчающий
фактор п. "в" ч.1 ст.63 УК РФ "совершение преступления группой
лиц" во всех изученных случаях не был отражен в приговоре. Диапазон
размеров назначенного наказания составил[44]
40 - 55% максимума санкции. Принимая во внимание, во-первых, то, что данный
уровень наказания в принципе - это уровень медианы санкции, и, во-вторых, то,
что в 2/3 случаев при его избрании судом применялась ч.2 ст.68 УК РФ ввиду
наличия рецидива преступлений в действиях обвиняемых, можно с достаточной
уверенностью заключить: суды не учитывали групповой характер совершения
преступлений как отягчающий наказание фактор.
Обстоятельства, предусмотренные
п. п. "г", "е", "з", "и", "к"
ст.63 УК РФ, являются малораспространенными. Вместе с тем при анализе
приговоров все же прослеживается одна характерная черта: пенализационный эффект
того или иного вида отягчающего фактора зависит от конкретного его содержания в
преступлении и от вида преступления. Например, когда виновный фактически
единолично выполнял объективную сторону преступления при некотором содействии
иных сообщников либо являлся инициатором, подстрекателем к преступлению и
наиболее активным действующим лицом при его совершении, размер наказания такому
особо активному участнику преступления (п. "г" ст.63 УК РФ) превышал
наказание других соучастников на 28 - 33%, в остальных же случаях - на 19 - 22%.
Так, по делу об убийстве
водителя такси К. было установлено, что, затеяв ссору с потерпевшим, Г. начал
избивать его в салоне автомобиля, Б. присоединился к его действиям. Вытащив
водителя из такси и бросив на землю, Г. и Б. продолжили наносить ему удары
ногами. После этого Г. достал из багажника автомобиля баллонный ключ и нанес им
несколько ударов по голове К. Не добившись преступного результата, Г. вместо
ключа взял тяжелую монтировку, которой продолжил бить потерпевшего по голове до
тех пор, пока тот не перестал подавать признаков жизни, Б. все это время держал
К. за руки. Суд признал в действиях Г. наличие особо активной роли в убийстве и
назначил ему наказание в виде лишения свободы сроком на 18 лет.Б. был осужден
за участие в убийстве к лишению свободы сроком на 14 лет[45].
В зависимости от разновидности
преступления изменялась оценка судом, например, обстоятельства "совершение
преступления с использованием оружия" (п. "к" ст.63 УК РФ). Так,
мера наказания за убийства, которые составили подавляющее большинство
преступлений, совершенных данным способом (78,9%), колебалась в сторону
превышения минимума санкции в размере от 33,3 до 83,3% разницы между максимумом
и минимумом предусмотренного санкциями наказания в виде лишения свободы. Применение
оружия, как известно, весьма характерно для убийств, является для них в
определенном смысле "естественным", а потому увеличивает общественную
опасность преступления не слишком значительно. Изученная судебная практика
подтверждает это. Почти все убийства с использованием оружия совершались при
рецидиве преступлений того или иного вида, при квалифицирующих обстоятельствах,
в том числе нескольких, и тем не менее назначаемое наказание ни разу не
достигало максимума лишения свободы, предусмотренного санкциями ч. ч.1 и 2 ст.105
УК РФ. В то же время использование оружия при угрозе убийством и побоях (соответственно
10,5 и 5,5% случаев) суды воспринимали крайне негативно и назначали максимально
строгое наказание, предусмотренное санкциями за данные преступления. Интересно,
что самым высоким показателем ужесточения кары характеризовалось отягчающее
обстоятельство "совершение преступления с целью скрыть другое преступление
или облегчить его совершение" (п. "е.1" ст.63 УК РФ). Однако и в
этом случае размеры избираемой кары не отличались единообразием и составляли
применительно к различным преступлениям от 75 до 100% потенциала санкций.
В целом результаты проведенного
исследования судебной практики подводят к мысли о целесообразности оптимальной
формализации влияния отягчающих обстоятельств на наказание. Однако, на наш
взгляд, она не должна ограничиваться только конкретизацией меры влияния
рецидива преступлений на кару виновного (ст.68 УК РФ) и ограничением применения
правила о смягчении наказания при наличии смягчающих обстоятельств (ст.62 УК РФ).
В литературе обоснованно отмечается
сложившаяся тенденция к дальнейшей детализации уголовно-правового
регулирования, в том числе вопросов наказуемости деяний[46].
Применительно к отягчающим обстоятельствам для этого есть все предпосылки. С
одной стороны, как показывает судебная практика, реальна возможность
установления силы их действия (в определенных рамках); с другой - существенность
карательных правоограничений, требование точного их применения к осужденному
диктуют в целях упреждения негативных проявлений субъективизма судей
необходимость именно нормативной регламентации соответствующих положений. По
справедливому мнению многих ученых, максимальная формализация уголовно-правового
регулирования социальных отношений прямо вытекает из принципа законности[47].
Расширение же судейского усмотрения, наоборот, неизбежно ослабило бы авторитет
закона, а с ним и авторитет самого судебного решения, главной основой которого
является закон[48].
Российская Федерация Федеральным
законом от 30 марта 1998 г. [49]
ратифицировала Конвенцию о защите прав человека и основных свобод[50]
(далее - Конвенция) и признала ipso facto и без специального соглашения
юрисдикцию Европейского Суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) обязательной по
вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях
предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных
актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в
действие в отношении Российской Федерации.
В преамбуле к Конвенции провозглашена
приверженность государств - участников Конвенции принципу верховенства права,
который во многом определяет сам смысл Конвенции: "... верховенство права,
один из фундаментальных принципов демократического общества, присущ всем
статьям Конвенции..."
Раскрывая и конкретизируя
содержание принципа верховенства права, ЕСПЧ в своих постановлениях указывает,
что принцип верховенства права включает в себя, в частности, обеспечение
эффективного (обычно судебного) контроля над вмешательством исполнительной власти
в права отдельных лиц[51],
исключение вмешательства законодательной власти в отправление правосудия с
целью влияния на разрешения спора судом[52],
принцип правовой определенности[53].
Кроме того, а может быть, и в
первую очередь, соблюдение принципа верховенства права неразрывно связано с
соблюдением гарантированного в п.1 ст.6 Конвенции права каждого на справедливое
судебное разбирательство в целом и право на доступ к суду в частности:
"... едва ли можно представить себе верховенство права без возможности
доступа к суду[54]".
Толкуя п.1 ст.6 Конвенции, ЕСПЧ
пришел к заключению, что п.1 ст.6 обеспечивает каждому право на судебное
рассмотрение любого требования, касающегося его гражданских прав и обязанностей.
Таким образом, статья заключает в себе "право на суд" (right to a
court), один из аспектов которого образует право на доступ (right to access),
то есть право инициировать разбирательство гражданских дел в суде.
Право на доступ к суду
распространяется не только на инициирование возбуждения гражданского дела в
суде первой инстанции. Позиция ЕСПЧ в этом отношении заключается в следующем:
"... ст.6 Конвенции не обязывает Договаривающиеся Стороны учреждать суды
апелляционной или кассационной инстанций. Однако если такие суды существуют, то
требования ст.6 должны исполняться, с тем чтобы, к примеру, гарантировать
тяжущимся эффективное право доступа к суду для разрешения спора об их "гражданских
правах и обязанностях".
Следовательно, право на доступ к
суду включает в себя не только право инициировать возбуждение гражданского дела
в суде, но и право доступа в суды высших (апелляционной и кассационной) инстанций
с жалобами на вынесенные судами первой инстанции судебные постановления с целью
их отмены (или изменения).
При этом ЕСПЧ уточняет, что
"право на суд", одним из аспектов которого является право на доступ,
не является абсолютным; оно является предметом подразумеваемых ограничений, в
частности в отношении условий приемлемости апелляционной жалобы, требующих в
силу своей природы регулирования со стороны государства, которое располагает
определенной свободой усмотрения в этом отношении. Однако таковые ограничения
не должны ограничивать или умалять право доступа в суд таким образом или до
такой степени, что наносится вред самой сущности права. Такие правила,
регулирующие условия приемлемости апелляционных жалоб, без сомнения,
предназначены для обеспечения должного отправления правосудия и согласуются, в
частности, с принципом правовой определенности. Заинтересованные лица вправе
ожидать применения этих правил.
Признавая за государством
определенную свободу усмотрения при регулировании процессуальных аспектов
подачи и рассмотрения жалоб на судебные постановления нижестоящих судов, ЕСПЧ
даже не допускает мысли о наличии свободы усмотрения государства по вопросу о
самом праве на обжалование в вышестоящие суды судебных постановлений
нижестоящих судов в том, разумеется, случае, если судебная система государства
предусматривает наличие помимо первой иных (апелляционной или кассационной) инстанций;
иное означало бы нарушение права на доступ к суду.
В российском законодательстве
право на доступ к суду воспроизведено, в частности, в ч.1 ст.3 Гражданского
процессуального кодекса Российской Федерации[55]
(далее - ГПК РФ): "Заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном
законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой
нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов". Упомянутый
в изложенной норме ГПК РФ порядок обращения в суд урегулирован ст. ст.131 и 132
ГПК РФ, содержащими требования к исковому заявлению, подаваемому в суд.
Судья, получив исковое заявление
и усмотрев несоблюдение истцом требований ст.131 и/или ст.132 ГПК РФ, согласно
ч.1 ст.136 ГПК РФ выносит определение об оставлении искового заявления без
движения. Если истец не согласен с вынесенным определением, то согласно ч.3 ст.136
ГПК РФ истец может подать на данное определение частную жалобу.
Если истец согласен с вынесенным
судьей определением об оставлении искового заявления без движения, то в
установленный судьей в соответствии с ч.2 ст.136 ГПК РФ срок он исправляет
недостатки искового заявления и вновь направляет его в суд.
Если же судья считает, что
истец, подав исправленное исковое заявление в суд, тем не менее не исправил
недостатки искового заявления или исправил их не полностью, он возвращает на
основании ч.2 ст.136 ГПК РФ исковое заявление истцу. Обязан ли судья при этом
выносить определение о возвращении искового заявления?
С одной стороны, в ст.136 ГПК РФ
прямо не предусмотрена обязанность судьи выносить определение о возвращении
искового заявления. С другой стороны, п.2 ч.1 ст.371 ГПК РФ предусмотрена
возможность обжалования определений, исключающих возможность дальнейшего
движения дела. Поскольку возвращение искового заявления очевидно исключает
возможность дальнейшего движения дела, постольку представляется обоснованным
вывод, что упомянутая норма ч.1 ст.371 ГПК РФ предполагает вынесение судьей
соответствующего определения.
Как показывает практика, судьи
когда выносят определение о возвращении исправленного искового заявления, а
когда и не выносят. А соответствует ли бытующая практика невынесения
определения о возвращении искового заявления Конституции Российской Федерации[56]
и Конвенции?
Среди опубликованных на сей день
решений Конституционного Суда Российской Федерации нет постановления или
определения, вынесенного по жалобе на неконституционность ст.136 ГПК РФ,
поэтому обратим свое внимание на Определение от 23 января 2001 г. N 12-О[57]
об отказе в принятии к рассмотрению жалобы на нарушение конституционных прав
заявителя ст.130 ГПК РСФСР, поскольку ст.130 ГПК РСФСР, так же как и ст.136 ГПК
РФ, не предусматривает обязательности вынесения судьей определения о
возвращении искового заявления.
Заявитель данной жалобы указывал
на нарушение своих конституционных прав ст.130 ГПК РСФСР вследствие невынесения
судьей определения о возвращении искового заявления, а Конституционный Суд РФ
сформулировал в этой связи следующую правовую позицию:
"Отсутствие в тексте статьи
130 ГПК РСФСР предписания о вынесении определения о возвращении искового
заявления не исключает, однако, соответствующего процессуального оформления
возвращения заявления на основании части первой статьи 223 ГПК РСФСР, согласно
которой постановления суда первой инстанции или судьи, которыми дело не
разрешается по существу, выносятся в форме определений. Такового рода
определения... преграждают возможность дальнейшего движения дела, поэтому они
могут быть обжалованы в кассационном порядке в соответствии со статьей 315 ГПК
РСФСР.
Кроме того, возвращение искового
заявления на основании оспариваемой нормы не лишает заявителя возможности
повторного обращения в суд в порядке, установленном гражданским процессуальным
законодательством.
Таким образом, статья 130 ГПК
РСФСР не может рассматриваться как нарушающая конституционное право заявителя
на судебную защиту..."
Следует согласиться с
Конституционным Судом РФ, что действительно ст.130 ГПК РСФСР не исключает
вынесения определения о возвращении искового заявления, при том что данная
статья и не обязывает судью выносить такое определение, что Конституционным
Судом также не оспаривается. Соответственно, из Определения от 23 января 2001 г.
N 12-О следует, что вопрос о вынесении или невынесении определения о возвращении
искового заявления относится к сфере судейского усмотрения. С учетом того
обстоятельства, что Конституционный Суд соглашается, что возвращение искового
заявления преграждает возможность дальнейшего движения дела, можно сделать
вывод, что Конституционный Суд не усматривает нарушения конституционного права
граждан на судебную защиту в том случае, если судья не выносит (скажем, потому,
что не хочет) определения о возвращении искового заявления.
В качестве дополнительного
аргумента в пользу своей правовой позиции Конституционный Суд указывает на
остающуюся у граждан, исковые заявления которых были им возвращены без
вынесения определения, возможность повторного обращения в суд в порядке,
установленном гражданским процессуальным законодательством.
Таким образом, истец обратился в
суд с исковым заявлением, которое было оставлено судьей без движения с
вынесением определения, предоставляющего истцу срок для устранения недостатков
искового заявления. Истец согласился с определением и исправил исковое
заявление в установленный судей срок, но судья счел, что истец не исполнил его
определение и не исправил недостатки искового заявления, и возвратил истцу
исковое заявление, не вынося соответствующего определения, чем не нарушил, с
точки зрения Конституционного Суда, конституционное право истца на судебную
защиту.
Допустим, что срок исковой
давности для предъявления иска не истек, и истец, действуя в русле правовой
позиции Конституционного Суда, повторно обращается в суд первой инстанции с
исковым заявлением. Вопрос: какими могут быть форма и содержание этого
повторного искового заявления? Вопрос риторический. Очевидно, что форма и
содержание повторного искового заявления будут идентичны форме и содержанию
исправленного в соответствии с определением судьи первоначального искового
заявления и не могут быть никакими другими, поскольку истец добросовестно
исполнил предписания определения об оставлении искового заявления без движения
и исправил в меру своего разумения все недостатки первоначального искового
заявления.
Следовательно, довод
Конституционного Суда о сохраняющейся возможности повторного обращения истца в
суд с исковым заявлением не отвечает критерию разумности, поскольку за
отсутствием вследствие невынесения судьей определения о возвращении искового
заявления судебного контроля за законностью и обоснованностью процессуального
действия судьи, возвратившего исковое заявление без вынесения определения,
истец остается при своем убеждении, что его исправленное исковое заявление
соответствует требованиям процессуального закона, что, очевидно, может повлечь
вслед за повторным обращением с исковым заявлением только повторное возвращение
повторного искового заявления, и так без конца.
Таким образом, по мнению
Конституционного Суда, ст.130 ГПК РСФСР и, следовательно, ст.136 ГПК РФ, как
воспроизводящая в рассматриваемой части нормы ст.130 ГПК РФ, не могут
рассматриваться как нарушающие конституционное право граждан на судебную
защиту, несмотря на то обстоятельство, что Конституционным Судом выявлена
свобода судейского усмотрения в вопросе о вынесении (невынесении) определения о
возвращении заявителю (истцу, в частности) поданного в суд заявления (искового,
в частности).
Позиция же ЕСПЧ относительно
допустимой с точки зрения положений Конвенции свободы усмотрения государства,
заключается в том, что эта свобода усмотрения ни в коем случае не должна
ограничивать право доступа в суд таким образом или до такой степени, что
наносится вред самой сущности права.
Поскольку же в случае
невынесения судьей определения о возвращении искового заявления истец лишается
доступа в суд высшей инстанции, постольку подобное бездействие, основанное на
свободе судейского усмотрения, не совместимо с п.1 ст.6 Конвенции; не
совместимо тем более, что в данном случае истец лишается доступа не только в
суд высшей инстанции, но и лишается права на рассмотрение его дела (спора) судом
вообще, так как таковое бездействие преграждает возможность даже не дальнейшего
движения дела, а начала рассмотрения самого дела по существу. Иными словами,
определенная свобода судейского усмотрения по вопросу вынесения (невынесения) определения
о возвращении искового заявления в ряде случаев ставит под сомнение
эффективность самого права на справедливое судебное разбирательство - основополагающего
права, гарантированного Конвенцией.
Вообще говоря, отсутствие в ст.136
ГПК РФ нормы, предусматривающей обязательное вынесение судьей определения о
возвращении искового заявления в случае, если истец не выполнит указаний судьи,
перечисленных в определении об оставлении искового заявления без движения,
выглядит довольно странным, поскольку ч.3 ст.324 и ч.3 ст.342 ГПК РФ прямо
предусматривают вынесение определений о возвращении в аналогичных случаях
апелляционных и кассационных жалоб.
Арбитражный процессуальный
кодекс РФ[58]
(далее - АПК РФ), кстати, тоже лишен указанного недостатка, поскольку в АПК РФ
четко указано как на обязательность процессуального оформления возвращения
искового заявления, апелляционной и кассационной жалоб путем вынесения
определений, так и на право обжалования этих определений.
Представляется, что вследствие
достаточной распространенности практики невынесения определений о возвращении
искового заявления подобного рода проявления свободы судейского усмотрения
могут повлечь за собой жалобы в ЕСПЧ на нарушение п.1 ст.6 Конвенции. Вполне
вероятно, что подобные жалобы могут содержать также утверждения о нарушении
Россией и ст.13 "Право на эффективное средство правовой защиты" Конвенции,
поскольку невынесение определения лишает заявителя и возможности его
обжалования.
Проблема может быть сравнительно
легко решена на внутреннем уровне путем внесения дополнения в ст.136 ГПК РФ, а
именно нормы, недвусмысленно предусматривающей обязательность вынесения
определения о возвращении искового заявления и возможность его обжалования, так
же, как это предусмотрено нормами ст. ст.324 и 342 ГПК РФ применительно к
возвращению апелляционных и кассационных жалоб[59].
Комплексный анализ деятельности
судей, имеющих отдельные недостатки в работе, позволяет выявить некоторые из
ограничений усмотрения.
1. Осуществление судейского
усмотрения сдерживается низким интеллектуальным уровнем. Необходимо отметить,
что ненадлежащее применение усмотрения характерно для судей, испытывающих
затруднения в решении абстрактных задач, что наглядно проявляется в принятии
решений по многоэпизодным делам. Напротив, правоприменительная деятельность
судей, личностной особенностью которых является способность к аналитической
работе, быстрота схватывания сути дела, высокая интеллектуальная
приспосабливаемость, эффективна.
2. Чрезмерная, постоянная
озабоченность состоянием своего физического здоровья также создает ограничения
применению судейского усмотрения. Названная личностная особенность является,
как оказалось, своего рода пограничным состоянием между нормой психологического
и физического здоровья и патологией. Клинические исследования подтверждают
результаты психологического тестирования некоторых судей о наличии у них
хронических заболеваний.
Таким судьям свойственна
несдержанность, вспыльчивость, раздражительность, агрессивность, амбивалентное
отношение к окружающим: то чрезмерное дружелюбие, то враждебность. Кроме того,
следствием постоянной озабоченности состоянием своего физического здоровья
являются демонстративность поведения, утомляемость, неспособность к длительной
концентрации внимания, что в свою очередь порождает несобранность,
безответственность. Окружающие, как правило, оценивают таких судей как упрямых,
несговорчивых, даже надменных. Названные факторы приводят к ограничению
правоприменительной практики, в том числе и усмотрения суда.
3. Склонность к беспокойству,
волнениям заслуживает детального рассмотрения в качестве особого ограничения
деятельности судей по усмотрению. Соматические явления, с одной стороны, как
было показано выше, формируют демонстративное поведение, властность, резкость в
выражениях, нетерпимость к мнению других, особенно в процессе рассмотрения
гражданских дел. С другой стороны, осторожность, замкнутость, скрупулезный
контроль собственного поведения и поведения окружающих, обособленность могут
расцениваться как скрытность, хитрость, властность. Наиболее распространенной
причиной появления беспокойства является невозможность - при высоком честолюбии
и самомнении - самореализации.
4. Низкий уровень эмоциональной
устойчивости - еще одно ограничение осуществления судейского усмотрения. Судьи
с данной личностной особенностью предрасположены к излишней суетливости,
импульсивности, нетерпеливости в рассмотрении дел. Для них характерна
переменчивость во взглядах, интересах, излишняя сентиментальность, обидчивость,
ранимость, концентрация внимания на эмоциональной сфере. Особенностью некоторых
из них является склонность к идеализации событий, фантазированию, мечтательности.
Последнее наиболее способствует совершению судебных ошибок.
5. Импульсивность, эгоцентризм,
эмоциональная незрелость и стремление к доминированию также ограничивают
усмотрение суда. Наличие указанных личностных особенностей можно расценить как
благодатную почву для асоциального поведения судьи.
Несомненно, что судья,
обладающий хотя бы одной из названных характеристик, ограничен в процессе
осуществления усмотрения.
Признавая взаимосвязь
психологических качеств судьи с характером реализуемой им правоприменительной
деятельности, в том числе усмотрения, согласимся с необходимостью решения
следующего комплекса задач в сфере профессионального отбора судей: "... а)
разработать и концептуально обосновать процедуру психодиагностического
обследования кандидатов на должность судьи; б) изучить и описать критерии
профессиональной компетентности кандидатов на должность судьи; в) провести
сопоставление индивидуальных психологических свойств кандидата в судьи с
определенными требованиями профессиональной деятельности судьи; г) определить
надежность и достоверность результатов, получаемых с помощью использовавшихся
психодиагностических тестов".
В связи с вышеизложенным
заслуживает одобрения перспективный план, в соответствии с которым круг задач
профессионального отбора на судебную работу включает:
выявление общих и специальных
способностей, динамика и развитие выявленных закономерностей;
изучение личностных
характеристик, способствующих успешному овладению деятельностью судьи;
краткий анализ деятельности
судьи с описанием ее функций и основных показателей;
разработка модели личности с
учетом необходимых требований к деятельности судьи;
коррекция профессионального
развития судьи на различных этапах: подготовки, подбора, расстановки, адаптации
к деятельности, совершенствования профессионализма.
В области профессиональной
подготовки кадров судейского корпуса интересен опыт Франции, на территории
которой действует Национальный центр (школа) подготовки магистратов. Для
поступления в Центр необходимо успешно пройти вступительный конкурс, проводимый
смешанным жюри и открытый для лиц, имеющих высшее юридическое образование. Конкурс
позволяет выявить общую культуру и юридические знания кандидатов. Подготовка к
экзаменам осуществляется на специальных отделениях юридических факультетов. Кандидатам,
успешно прошедшим конкурс, присваивается звание судебных аудиторов. Они
зачисляются в Центр для прохождения 30-месячного цикла обучения, разделенного
на три этапа, и получают установленное жалование.
После принятия профессиональной
присяги аудиторы направляются на годичную стажировку в судебный округ,
намеренно удаленный от района, где они живут (так называемый метод постановки в
непривычные условия). В целях подробного изучения специфики производства в
судах они прикрепляются за судами различных инстанций последовательно, выполняя
разнообразные обязанности.
Образование аудиторов
продолжается в процессе стажировки в апелляционном суде, в
тюремно-исправительных учреждениях, воспитательных домах, административных
органах. Во второй период курса аудиторы обучаются в г. Бордо, где находится
Центр. Они слушают курс лекций по проблемам права, экономики, социологии. Аудиторы
изучают экономические и финансовые правонарушения, посягательства на
безопасность государства, обязательственное право, управление экономикой,
отношения между органами судебной и иной власти, трудовое законодательство,
предпринимательское право, мусульманское право, право Европейского союза,
судебную этику, проблемы молодежи, сравнительное право и т.д.
Третий цикл обучения проходит в
г. Париже. Аудиторы знакомятся с ролью Кассационного суда, Парижского
апелляционного суда и окружного суда департамента Сены, слушают лекции по
криминалистике, токсикологии, бухгалтерской экспертизе, психиатрии, социологии
и т.д.
В завершение 30-месячного цикла
обучения они сдают квалификационный экзамен, после чего облачаются в судейскую
мантию[60].
Бесспорно, Россия не может
копировать опыт зарубежных стран. Представляется, что отечественная новая концепция
подбора судебных кадров и повышения квалификации должна отвечать требованиям
времени, должна предусматривать динамическое развитие личности, ее
самоактуализацию и самосовершенствование, должна базироваться на принципе
непрерывного профессионального развития, что в свою очередь будет
способствовать уверенности законодателя и граждан в надлежащем применении
судьей усмотрения.
Б. Усмотрение суда
ограничивается положениями постановлений Пленума Верховного Суда РФ, актов
Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, Президиума Верховного Суда РФ.
В ст.6 Федерального
конституционного закона от 31 декабря 1996 г. "О судебной системе
Российской Федерации" установлено, что постановления судов Российской
Федерации являются обязательными для всех и подлежат неукоснительному
исполнению на всей территории РФ.
В действующих нормах
гражданского процессуального законодательства не закрепляется право (обязанность)
судов общей юрисдикции ссылаться в своих решениях на официально опубликованные
постановления Пленума Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики[61].
Следовательно, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации имеют
рекомендательный характер и ограничивают судейское усмотрение.
В Сборнике постановлений Пленума
Верховного Суда СССР (1924 - 1986 гг.) помещены 144 постановления с
руководящими разъяснениями законов, а в Сборнике постановлений Пленума
Верховного Суда РСФСР (1961 - 1983 гг.) содержатся 78 таких постановлений.
В настоящее время в судебной
практике получает распространение внесение изменений и дополнений в ранее
данные разъяснения. Судебные органы в своих решениях все чаще ссылаются не
только на законы, но и на пункты соответствующих постановлений Пленумов
Верховных Судов.
Данное обстоятельство
подтверждается Пленумом Верховного Суда РФ, в Постановлении которого от 19
декабря 2003 г. "О судебном решении" содержится положение об
обязательности при разрешении дела по существу учитывать, inter alia,
постановления Пленума Верховного Суда РФ.
Приведем несколько примеров.
Первая наглядная иллюстрация ограничения
усмотрения Верховным Судом РФ связана с судебной практикой возбуждения
гражданского дела, в котором иногда отказывается по мотивам отсутствия у
заявителя субъективного права на предмет спора со ссылкой на п.1 ст.134 ГПК РФ,
предусматривающий отказ в принятии заявления, если оно не подлежит рассмотрению
в судах. Подобное толкование нормы процессуального закона предоставляют
Верховные Суды СССР и РСФСР в постановлениях Пленумов по применению
законодательства по отдельным категориям дел, в которых без учета положений о
процессуальной правоспособности дается разъяснение об отсутствии у определенных
участников правоотношений права на обращение за судебной защитой по причине
отсутствия субъективного права на предмет спора.
Например, В. обратилась с иском
о признании недействительным ордера на жилое помещение, выданного М., по
мотивам, что с учетом очередности это помещение должно было быть предоставлено
ее семье. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Чувашской
Республики со ссылкой на п.7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26
декабря 1984 г. N 5 (в редакции Постановления от 25 октября 1996 г. N 10)"О
некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного
кодекса РСФСР" отменила решение суда первой инстанции и прекратила
производство по делу, указав на неподведомственность спора суду и отсутствие у
В. права на предъявление иска[62].
В названном пункте Постановления
Пленума действительно разъясняется, что в случае выдачи ордера на жилое
помещение с нарушением очередности с иском о признании его недействительным не
могут обращаться сами граждане-очередники как не имеющие субъективного
гражданского права на указанное в ордере жилое помещение. Бесспорно, что
подобное разъяснение, не соответствующее положениям ст.46 Конституции РФ,
ограничивает усмотрение судов нижестоящих инстанций.
Второй пример связан с
определением в судебном порядке ответственности владельцев источников
повышенной опасности друг перед другом за причинение вреда в результате
взаимодействия источников повышенной опасности. Пленум Верховного Суда РФ в
Постановлении от 28 апреля 1994 г., ограничивая усмотрение нижестоящих судов,
разъясняет:
вред, причиненный одному из
владельцев по вине другого, возмещается виновным;
при наличии вины лишь владельца,
которому причинен вред, он ему не возмещается;
при наличии вины обоих
владельцев размер возмещения определяется соразмерно степени вины каждого;
при отсутствии вины владельцев
источников повышенной опасности во взаимном причинении вреда (независимо от его
размера) ни один из них не имеет права на возмещение.
В п.2 ст.13 Федерального
конституционного закона от 28 апреля 1995 г. "Об арбитражных судах в
Российской Федерации" записано, что постановления Пленума ВАС РФ, принятые
им по вопросам своего ведения, обязательны для арбитражных судов (их действие
не распространяется на суды общей юрисдикции).
В п.3 ч.4 ст.170 АПК РФ
говорится, что в мотивировочной части решения арбитражного суда наряду со
ссылками на законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался
суд при принятии решения, могут содержаться ссылки на постановления Пленума ВАС
РФ по вопросам судебной практики.
Пункт 1 ст.304 АПК РФ содержит
норму, в соответствии с которой судебные акты, вступившие в законную силу,
подлежат изменению или отмене, если при рассмотрении дела в порядке надзора
Президиум ВАС РФ установит, что судебный акт нарушает единообразие в толковании
и применении арбитражными судами нормы права.
Следовательно, арбитражный суд,
применяя усмотрение при рассмотрении конкретного дела, обязан ориентироваться
на разъяснения по вопросам судебной практики, которые даны в соответствующих
постановлениях Пленума ВАС РФ.
Правовая позиция Президиума ВАС
РФ и Президиума Верховного Суда РФ, выраженная в обзоре судебной практики,
носит рекомендательный характер и поэтому не устанавливает пределы выбора при
осуществлении судейского усмотрения, а ограничивает последнее.
В постановлении Президиума
Верховного Суда РФ, Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретному
делу, рассмотренному в порядке надзора, могут устанавливаться пределы выбора в
рамках применения усмотрения при толковании закона, являющегося обязательным
для суда, вновь рассматривающего данное дело, в силу ч.2 ст.390 ГПК РФ, ч.3 ст.305
АПК РФ.
Таким образом, не устанавливают
пределы выбора, а ограничивают судейское усмотрение соответствующие положения
постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, обзоров судебной
практики, сформированных Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации, Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, поскольку они
носят рекомендательный характер. Постановления Президиума Верховного Суда
Российской Федерации или Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации по конкретному делу, принятые ими в порядке надзора, устанавливают
пределы выбора при применении судейского усмотрения только в отношении
толкования закона и именно для суда, вновь рассматривающего дело. В остальных
случаях следование положениям названных постановлений Президиумов ограничивает
усмотрение суда.
В. Судейское усмотрение
ограничивается положениями определений Конституционного Суда Российской
Федерации.
В соответствии со ст.71
Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. "О Конституционном
Суде Российской Федерации" "итоговое решение Конституционного Суда
Российской Федерации по существу любого из вопросов, перечисленных в п.1, 2, 3,
и 4 части первой ст.3 настоящего Федерального конституционного закона,
именуется постановлением. Постановления выносятся именем Российской Федерации".
Определение Конституционного Суда РФ является "иным" решением, не
выносится именем Российской Федерации, не решает по существу вопросы о
соответствии Конституции РФ федеральных законов.
В Особом мнении судьи
Конституционного Суда РФ В.О. Лучина к Определению Конституционного Суда РФ от
27.06.2000 N 92-О отмечаются следующие существенные различия между
постановлениями и определениями.
1. Определения Конституционного
Суда РФ подписываются не всеми судьями, участвовавшими в голосовании (ч.2 ст.75
Закона N 1-ФКЗ), а только Председателем и судьей-секретарем Конституционного
Суда РФ либо замещающими их судьями; могут не направляться органам и лицам,
указанным в ст.77 закона N 1-ФКЗ; не подлежат незамедлительному опубликованию в
официальных изданиях органов государственной власти (ст.78). По смыслу ч.3 ст.15
Конституции Российской Федерации акты Конституционного Суда, затрагивающие
права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если
они не опубликованы официально для всеобщего ознакомления.
2. Зафиксированные Законом N
1-ФКЗ особенности юридической природы определений как преимущественно
процессуальных актов указывают на то, что ими не могут осуществляться
предусмотренные ст.3 Закона N 1-ФКЗ полномочия Конституционного Суда РФ.
3. Определение по обращениям не
должно превращаться и в разъяснения постановления Конституционного Суда РФ, так
как для этого необходимо ходатайство, предусмотренное в ст.83 Закона N 1-ФКЗ.
4. Для признания отдельных положений
нормативных актов конституционными или неконституционными требуется принятие
итогового решения Конституционного Суда РФ (ст.87 Закона N 1-ФКЗ).
5. Определения принимаются без
заслушивания сторон и их представителей, показаний экспертов и свидетелей,
оглашения имеющихся документов, что не позволяет сторонам отстаивать свою
позицию в заседаниях Конституционного Суда РФ и нарушает закрепленные Законом N
1-ФКЗ (ст.5, 32, 35) принципы состязательности сторон и устности
разбирательства.
6. Часть 2 ст.79 Закона N 1-ФКЗ
устанавливает, что повторное принятие акта, признанного неконституционным, не
может преодолеть юридическую силу постановления Конституционного Суда РФ. Однако
в отношении определения такой нормы в Законе не содержится. Используя это,
органы государственной власти могут не изменять положения своих актов, по
предметам которых постановления Конституционного Суда РФ не принимались. Тем
самым юридическая сила определения Конституционного Суда РФ в какой-либо его
части может быть фактически преодолена его игнорированием.
Отметим, что определения
Конституционного Суда РФ оглашаются в судебном заседании и заносятся в
протокол, если иное не установлено Законом N 1-ФКЗ или решением
Конституционного Суда РФ.
Согласно ст.29 Закона N 1-ФКЗ
"решения и другие акты Конституционного Суда Российской Федерации выражают
соответствующую Конституции Российской Федерации правовую позицию судей,
свободную от политических пристрастий". Ни Закон N 1-ФКЗ, ни другие
нормативные акты не устанавливают обязательность правовой позиции судей. Следует
сделать вывод, что правовая позиция судей, изложенная в определениях
Конституционного Суда РФ, носит рекомендательный характер.
Таким образом, определения
Конституционного Суда РФ не являются итоговыми решениями, носят рекомендательный
характер и в случае их применения при рассмотрении и разрешении конкретного
дела арбитражным судом или судом общей юрисдикции ограничивают судейское
усмотрение, приводя к надлежащему или ненадлежащему осуществлению дискреции.
Так, в Определениях от 8 апреля
2004 г. N 168-О, N 169-О Конституционный Суд РФ, ссылаясь на "требование о
необходимости реальных затрат на оплату начисленных сумм налога", пришел к
следующим выводам.
При использовании в расчетах с
поставщиками денежных средств и иного имущества, полученных по договору займа,
вычет уплаченной поставщиками суммы НДС не предоставляется до момента погашения
займа.
При использовании неденежных
форм расчетов (передача векселей и другого имущества, взаимозачет, уступка
права требования, мена) вычет НДС налогоплательщику не предоставляется до
момента погашения встречной задолженности за полученное имущество.
Передача поставщику имущества,
ранее полученного налогоплательщиком безвозмездно, не порождает у
налогоплательщика права на налоговый вычет.
Принятие данных Определений
Конституционным Судом РФ значительно повышает налоговые риски
налогоплательщиков как за текущий, так и за прошлые периоды, создает
неопределенность правового положения множества организаций и в случае их
применения арбитражным судом в процессе рассмотрения и разрешения
соответствующего конкретного дела ограничивает судейское усмотрение, приводит к
его ненадлежащему осуществлению.
Ошибочность выводов
Конституционного Суда РФ в приведенных случаях очевидна, поскольку в Налоговом
кодексе РФ закреплен порядок исчисления НДС (ст.171), при котором вычет по НДС
предоставляется в отношении "сумм НДС, уплаченных при приобретении товаров".
Если налогоплательщик приобрел товар, полностью рассчитался за него с
поставщиком, то основания утверждать, что НДС в этом случае не уплачен при
приобретении товаров в составе цены, отсутствуют. Никакого значения для
исчисления НДС не имеет то, какими средствами (собственными или заемными) покупатель
рассчитался с поставщиком, так как поставщик, получив оплату за товар, в любом
случае должен будет исчислить и уплатить НДС. Следовательно, покупатель должен
иметь право на вычет.
Число негативных примеров
последствий применения Определений КС РФ от 8 апреля 2004 г. сложно указать
точно. Во-первых, весьма спорным является вычет НДС при приобретении его за
счет средств уставного капитала, полученного в результате размещения акций. Во-вторых,
становится невыгодным развитие рынка облигаций, так как они являются в силу ст.816
ГК РФ формой привлечения заемных средств компаний и при приобретении товаров за
такие средства не будет предоставляться вычет по НДС до возврата средств по
облигациям. В-третьих, поскольку КС РФ в Определениях от 8 апреля 2004 г. предоставил
особое толкование права на вычет НДС в порядке действия норм гл.21 НК РФ, то
налоговые органы будут применять положения Определений КС РФ, проверяя
хозяйственные операции не только 2004 г., но и 2003, 2002, 2001 гг., начисляя
штрафы и пени. Последствия применения такого подхода для многих компаний будут
катастрофичны.
Все указанные ситуации могут
привести к возникновению спора, подлежащего рассмотрению в судебном порядке. Арбитражные
суды при разрешении конкретных дел могут, опираясь на рекомендательный характер
положений Определений Конституционного Суда РФ, на толкование нормы ст.171 НК
РФ, на учет обстоятельств конкретного дела с надлежащим осуществлением
судейского усмотрения, преодолеть жесткость формулировки КС РФ. В случае
применения положений названных Определений Конституционного Суда РФ в процессе
рассмотрения и разрешения дела произойдет ограничение судейского усмотрения. В
результате арбитражный суд осуществит ненадлежащее усмотрение.
Отметим, что споры с налоговыми
органами о праве на вычет при оплате заемными средствами рассматриваются
арбитражными судами, причем большинство из них разрешаются в пользу
налогоплательщика, что свидетельствует о надлежащем применении пределов выбора
при осуществлении судейского усмотрения без ссылок на ограничения,
установленные положениями Определений Конституционного Суда РФ[63].
Согласимся с положением
резолюции Международной научно-практической конференции, состоявшейся 23 - 24
апреля 2004 г. в г. Москве, "Вопросы налогового права в решениях
Конституционного Суда Российской Федерации, принятых в 2003 г.: российская
практика и европейский опыт": "... увеличение количества внутренних
противоречий в позициях по вопросам налогообложения, высказанных
Конституционным Судом в своих актах в различное время... отрицательно влияет на
правоприменительную практику и может привести к снижению общественного доверия
Конституционному Суду".
Итак, на основании
вышеизложенного приходим к выводу о преобладающем ограничении усмотрения судов
первой инстанции[64].
В заключение обобщим итоги
проведенного исследования. Из различных элементов темы судейского усмотрения в
российском гражданском и арбитражном процессах выстраивается целостная система.
В ее рамках теоретические выводы о дискреции как правоприменительной
деятельности, о законности судейского усмотрения, пределах выбора при
осуществлении дискреции, ее процессуальной форме, мотивированности,
особенностях и ограничениях применения получают подтверждение в судебной
практике разных лет, что поддерживает теоретические положения, устанавливаемые
автором.
Применение усмотрения - это не
только право, но и обязанность суда, так как возможность осуществления
дискреции (discretio) закреплена юридической нормой, а процессуальные права
суда являются вместе с тем и его обязанностями. Суд не только вправе совершать
определенные действия при наличии указанных в законе условий, но и обязан к
этому.
Выделяются следующие ключевые
элементы определения усмотрения суда.
1. Применение усмотрения
предусмотрено юридическими нормами.
2. Судейское усмотрение
осуществляется в процессуальной форме.
3. Судейское усмотрение должно
быть мотивированным.
4. Ключевым элементом судейского
усмотрения является категория выбора варианта решения того или иного правового
вопроса.
5. Выбор ограничен общими и
специальными пределами.
6. Усмотрение суда представляет
собой правоприменительную деятельность.
Законность применения усмотрения
судьей свойственна государствам с развитым демократическим режимом.
Законность дискреции связана с
уровнем развития права.
Законность судейского усмотрения
проявляется в соблюдении судом правовых норм, подлежащих применению при
рассмотрении и разрешении конкретного дела и связанных с осуществлением
судейского усмотрения, а также при надлежащем использовании судом аналогии
закона или права, при условии следования правилам судопроизводства,
установленным процессуальным законодательством.
Нормы Гражданского
процессуального кодекса РФ не содержат указания на мотивированное закрепление в
решении суда (в отличие от определения) применения усмотрения, поскольку ссылка
в соответствующем акте суда на статью закона, примененную с осуществлением
дискреции (discretio), является недостаточной для объяснения, следуя каким
мотивам, суд сделал определенный выбор при разрешении правового вопроса.
Нормы действующего Арбитражного
процессуального кодекса РФ содержат указания на мотивированное закрепление в
судебных актах применения усмотрения, поскольку в своих постановлениях
арбитражный суд должен ссылаться на статью закона или иного нормативного акта,
примененную с осуществлением дискреции (discretio), и объяснять, следуя каким
мотивам был сделан определенный выбор при разрешении правового вопроса.
Судебная практика демонстрирует,
что осуществление дискреции (discretio) в современном гражданском и арбитражном
процессах либо слабо мотивировано, либо не мотивировано вообще.
Выбор при осуществлении
судейского усмотрения в российском гражданском и арбитражном процессах имеет
пределы, которые являются гарантией осуществления правосудия, защиты интересов
добросовестных участников гражданского оборота, действующих по своему
усмотрению в рамках закона. Выбор при осуществлении дискреции (discretio) может
быть осуществлен в пределах установленных рамок. Пределы выбора носят
обязательный, а не рекомендательный характер.
Общие пределы выбора при
осуществлении судейского усмотрения нормативно закреплены, носят обобщающий
характер и встречаются при рассмотрении и разрешении практически любого дела в
суде.
Специальные пределы выбора
отражают особенности применения дискреции при рассмотрении и разрешении
конкретного дела в суде общей юрисдикции, арбитражном суде. Специальные пределы
могут быть, во-первых, закреплены в юридической норме; во-вторых, установлены
постановлениями Пленума ВАС РФ; в-третьих, определены положениями постановлений
Конституционного Суда Российской Федерации.
Пределы выбора могут быть
установлены в постановлении Президиума Верховного Суда РФ, Президиума Высшего
Арбитражного Суда РФ по конкретному делу, рассмотренному в порядке надзора, в
рамках толкования закона, являющегося обязательным только для суда, вновь
рассматривающего данное дело, в силу ч.2 ст.390 ГПК РФ, ч.3 ст.305 АПК РФ.
Общими пределами выбора в
процессе осуществления судейского усмотрения в российском гражданском и
арбитражном процессах являются:
предмет усмотрения суда (предметные
пределы);
субъект усмотрения;
сроки, установленные как для
рассмотрения конкретного гражданско-правового или экономического спора, так и
для решения отдельных процессуальных вопросов;
независимость судей в
арбитражном и гражданском процессах;
задачи гражданского,
арбитражного судопроизводства.
Выбор при применении судейского
усмотрения имеет следующие специальные пределы:
перечень условий, закрепленных
альтернативной юридической нормой;
специальные условия,
установленные в относительно-определенной норме: заслуживающие внимания
обстоятельства, уважительные причины, имущественное положение, интересы
ребенка, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела,
требования и возражения лиц, участвующих в деле, степень нравственных
страданий, другие обстоятельства и т.п.
категории добросовестности,
справедливости, разумности, целесообразности, нравственности.
Субсидиарными специальными пределами
выбора, применяемыми в процессе осуществления судейского усмотрения, являются
обстоятельства конкретного дела и нормы материального права, регулирующие
конкретные правоотношения.
Необходимость нормативного
закрепления осуществления судейского усмотрения с применением механизма выбора
поведения суда связана с невозможностью законодательного установления
определенных границ субъективных прав и обязанностей участников материальных
или процессуальных правоотношений. Выбор при осуществлении судейского усмотрения
устанавливается, в частности, категориями справедливости, добросовестности,
разумности, целесообразности и нравственности.
Нормативно-правовые акты:
1.
Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 (в ред. Федерального
конституционного закона от 21.07.2007 №5-ФКЗ) // Российская газета, №237, 25.12.1993.
2.
Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 №51-ФЗ (часть
первая) (в ред. Федерального закона от 06.12.2007 №333-ФЗ) // Собрание
законодательства РФ, 05.12.1994, №32, ст.3301.
3.
Гражданский Процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002
№138-ФЗ (в ред. Федерального закона от 04.12.2007 №330-ФЗ) // Собрание
законодательства РФ, 18.11.2002, №46, ст.4532.
4.
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002
№95-ФЗ (в ред. Федерального закона от 02.10 2007 №225-ФЗ) // Парламентская
газета, №140 - 141, 27.07.2002.
5.
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 №63-ФЗ (в ред. Федерального
закона от 08.04.2008 №43-ФЗ) // Собрание законодательства РФ, 17.06.1996, №25,
ст.2954.
6.
Федеральный закон Российской Федерации от 17.01.1992 №2202-1 "О
прокуратуре Российской Федерации" (в ред. Федерального закона от 24.07.2007
№214-ФЗ) // Собрание законодательства РФ, 20.11.1995, №47, ст.4472.
7.
Федеральный закон Российской Федерации от 30.03.1998 №54-ФЗ "О
ратификации конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к
ней" // Собрание законодательства РФ, 06.04.1998, №14, ст.1514.
8.
Закон Российской Федерации от 26.06.1992 №3132-1 "О статусе судей в
Российской Федерации" (в ред. Федерального закона от 24.07.2007 №214-ФЗ)
// Российская юстиция, №11, 1995.
10.
Концепция национальной безопасности Российской Федерации, утвержденная
Указом Президента РФ от 17 декабря 1997 г. N 1300, в ред. от 10 января 2000 г. N
24 // СЗ РФ. 2000. N 2. Ст.176
11.
Ежегодное послание Президента РФ Федеральному Собранию "Россия на
рубеже эпох (о положении в стране и основных направлениях политики Российской
Федерации)" // Отдельное издание. М., 1999
12.
Конвенция "О защите прав человека и основных свобод" от 04.11.1950
// Собрание законодательства РФ, 08.01.2001, ст.163.
13.
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.01.2001
№1-П "По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 1070
Гражданского Кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан И.В. Богданова,
А.Б. Зернова, С.И. Кальянова и Н.В. Труханова // Собрание законодательства РФ,
12.02.2001, №7, т.700.
14.
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 18.02.2000
№3-П "По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 5 Федерального
закона "О прокуратуре Российской Федерации" в связи с жалобой
гражданина Б.А. Кехмана" // Собрание законодательства РФ, 28.02.2000, №9,
ст.1066.
15.
Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23.01.2001
№12-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Орлова Евгения Ивановича
на нарушение его конституционных прав статьей 130 Гражданского Процессуального
кодекса РСФСР" // СПС "Консультант-Плюс" - официально документ
опубликован не был.
16.
Постановление ФАС Московского округа от 03.06.2004 N КА-А40/4448-04
17.
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.05.2004 N А66-6266-03
18.
Постановление ФАС Уральского округа от 20.05.2004 N Ф09-2045/04-АК
19.
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.06.2004 N
Ф04/3575-1118/А45-2004
20.
Архив Тюменского областного суда за 1999 г. Дело N 2 - 7.
21.
Определение N 4-087/00 по делу Жукова и Козлова // Бюллетень Верховного
Суда Российской Федерации. 2001. N 8. С.18.
22.
Дело N 354/04. Архив Советского районного суда г.Н. Новгорода.
23.
Учебные пособия
24.
Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. М.: Юридическая литература, 1981.
С.355.
25.
Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т.2. Свердловск, 1973. С.97.
26.
Боботов С.В. Правосудие во Франции.М., 1994. С.44 - 47.
27.
Боннер А.Т. Законность и справедливость в правоприменительной
деятельности.М., 2002. С.168.
28.
Ершов В.В. Судебное правоприменение (теоретические и практические
проблемы).М., 1991. С.23.
29.
Жилин Г.А. Цели гражданского судопроизводства и их реализация в суде
первой инстанции. М.: Городец, 2000. С.163.
30.
Кучин М.В. Прецедентное право Совета Европы и правовая система
Российской Федерации: проблемы взаимодействия // Известия высших учебных
заведений. Правоведение. 2001. N 1. С.51.
31.
Малюшин А.А. Судебное усмотрение в правоприменительной деятельности как
форма судебного правотворчества. М., 2006.
32.
Папкова О.А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005.
33.
Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С.618.
34.
Поленина С.В. Законотворчество в Российской Федерации.М., 1996. С.15 - 16.
35.
Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования / Отв. ред.В.Н. Кудрявцев,
С.Г. Келина. М.: Наука, 1987. С.9 - 10.
36.
Комментарии законодательства
37.
Алексеев С. Кодекс цивилизованного рынка // Российская газета. 1996.14
марта
38.
Алиев Н.Б. Повторность и рецидив преступлений по советскому уголовному
праву. Махачкала, 1978. С.35.
39.
Атаманчук Г.В. Новое государство: поиски, иллюзии, возможности.М., 1996
40.
Борзенков Г.Н., Вышинская З.А., Мельникова Ю.Б. Учет судом данных о
личности виновного // Эффективность применения уголовного закона.М., 1993. С.103
- 104.
41.
Гаверов Г.С. Общие начала назначения наказания по советскому уголовному
праву. Иркутск, 1976. С.65.
42.
Гарманов В.М. Конкуренция уголовно-правовых норм при назначении
наказания. Автореф. дис... канд. юрид. наук. Омск, 2002.
43.
Гарманов В.М. Судейское усмотрение и проблемы назначения наказания при
рецидиве преступлений // Российский судья, 2005, №3.
44.
Данелян Р.С. Судейское усмотрение и институт условного осуждения // Российский
следователь, 2006, №10.
45.
Жевлаков Э. Обновленное уголовное законодательство и проблемы его
применения // Уголовное право. 2004. N 3. С.30.
46.
Жуйков В.М. Роль разъяснений Пленума Верховного Суда Российской
Федерации в обеспечении единства судебной практики и защиты прав человека // Комментарий
к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским
делам. М., 1999.
47.
Зелинский А.Ф. Криминальная психология. Киев, 1999. С.22.
48.
Кашепов В.П. Значение квалифицирующих признаков, смягчающих и отягчающих
обстоятельств в определении меры уголовной ответственности и наказания. М.: Юридическая
литература, 2004.
49.
Келина С.Г. Некоторые направления совершенствования уголовного
законодательства // Законность. 2003. N 5. С.68.
50.
Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. С.642.
51.
Кузин С. Свобода судейского усмотрения и право на доступ к суду (на
примере соответствия статьи 136 Гражданского Процессуального кодекса Российской
Федерации статье 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод // Арбитражный
и гражданский процесс, 2006, №6.
52.
Кузнецов А.П., Пилипенко С.П. Назначение наказаний при наличии
обстоятельств, отягчающих наказание // Российский следователь, 2007, №19.
53.
Кузнецова Н.В. А судьи кто? (К вопросу о профессиональном отборе на
судебную работу) // Государство и право. 1994. N 8 - 9. С.128.
54.
Мясников О.А. Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства в
российском уголовном праве.М., 2001. С.6.
55.
Опыт начертания Российского уголовного права, часть 1 "О
преступлениях и наказаниях вообще". Сочинение коллежского асессора Осипа
Горегляда. СПб, 1815. С.87 - 88.
56.
Плехова О.А. Уголовная ответственность за злоупотребление и превышение
должностных полномочий: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2005.
С.3.
57.
Пояснительная записка к проекту федерального закона "Основы
антикоррупционной политики" // Уголовное право. 2001. N 1. С.97 - 98
58.
Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство
и право. 2001. N 2. С.51.
59.
Ростовский В. Мотивировка назначения наказания // Российская юстиция. 2005.
N 3. С.16.
60.
Скобликов П. Уголовная ответственность за коррупцию: Условное осуждение
// Уголовное право. 2003. N 3. С.68.
61.
Татарников В.Г. Личность виновного и ее влияние на назначение уголовного
наказания. Иркутск, 1981.С. 19.
62.
Филимонов В.Д. Криминологические основы уголовного права. Томск, 1981. С.35.
63.
Цихоцкий А.В. Личностные качества судьи в системе обеспечения
эффективности гражданского судопроизводства // Актуальные проблемы
процессуальной цивилистической науки. Материалы научно-практической конференции.
Саратов, 2002. С.18.
64.
Шаров А. За чистоту судейской мантии // Российская газета. 1996.16 марта.
65.
Шнитенков А. Ограничить судейское усмотрение при применении условного
осуждения // Российская юстиция. 2002. N 4. С.57.
66.
Яковлев А.М. Борьба с рецидивной преступностью. М., 1964. С.62.
67.
Black's law dictionary. Ed.6th. St. Paul, 1990. P.419.
68.
Brumarescu v. Romania [GC], no.28342/95, § 61 - 62,
ECHR 1999-VII.
69.
Cooper E. H. Timing as Jurisdiction: Federal
Civil Appeals in Context // Law and Contemporary Problems. 1984.47 (3). P.158.
70.
Golder v. the United Kingdom, judgment of 21
February 1975, Series A no.28, § 34.
71.
Klas and Others v. Germany, judgment of 6
September 1978, Series A no.28, § 55.
72.
Ryabykh v.russia, no.52854/99, § 51 - 52, ECHR
2003-IX.
73.
Schneider C. E. Discretion and Rules. A Lawyer's View
// The Uses of Discretion / Ed. by K. Hawkins. P.79.
74.
Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis v. Greece,
judgment of 9 December 1994, Series A no.301-B, § 49.
[1]
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.01.2001 №1-П «По
делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 1070 Гражданского
Кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан И.В.Богданова,
А.Б.Зернова, С.И.Кальянова и Н.В.Труханова // Собрание законодательства РФ,
12.02.2001, №7, т. 700.
[2]
Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 №51-ФЗ (часть первая) (в
ред. Федерального закона от 06.12.2007 №333-ФЗ) // Собрание законодательства
РФ, 05.12.1994, №32, ст. 3301.
[3]
Федеральный закон Российской Федерации от 17.01.1992 №2202-1 «О прокуратуре
Российской Федерации» (в ред. Федерального закона от 24.07.2007 №214-ФЗ) //
Собрание законодательства РФ, 20.11.1995, №47, ст. 4472.
[4]
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 18.02.2000 №3-П «По
делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 5 Федерального закона «О
прокуратуре Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина Б.А.Кехмана» //
Собрание законодательства РФ, 28.02.2000, №9, ст. 1066.
[5] Ершов
В.В. Судебное правоприменение (теоретические и практические проблемы). М.,
1991. С. 23.
[7] Поленина
С.В. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996. С. 15 - 16.
[8] Алексеев
С.С. Проблемы теории права. Т. 2. Свердловск, 1973. С. 97.
[9] Алексеев
С.С. Общая теория права. Т. 1. М.: Юридическая литература, 1981. С. 355.
[10] Рарог
А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство и
право. 2001. N 2. С. 51.
[11]
Указ Президента Российской Федерации от 29.03.1998 №310 «Об уполномоченном
Российской Федерации при Европейском Суде по правам человека – заместителе
министра юстиции Российской Федерации» (в ред. Указа Президента РФ от
07.05.2007 №585с) // Собрание законодательства РФ, 06.04.1998, №14, ст. 1540.
[12] Кучин
М.В. Прецедентное право Совета Европы и правовая система Российской Федерации:
проблемы взаимодействия // Известия высших учебных заведений. Правоведение.
2001. N 1. С. 51.
[13]
Малюшин А.А. Судебное усмотрение в правоприменительной деятельности как форма
судебного правотворчества. М., 2006.
[14] Schneider C.E. Discretion and Rules. A Lawyer's View // The Uses of
Discretion / Ed. by K. Hawkins. P. 79.
[15] Цихоцкий
А.В. Личностные качества судьи в системе обеспечения эффективности гражданского
судопроизводства // Актуальные проблемы процессуальной цивилистической науки.
Материалы научно-практической конференции. Саратов, 2002. С. 18.
[16]
Закон Российской Федерации от 26.06.1992 №3132-1 «О статусе судей в Российской
Федерации» (в ред. Федерального закона от 24.07.2007 №214-ФЗ) // Российская
юстиция, №11, 1995.
[17] Кистяковский
Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 642.
[18] Боннер
А.Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности. М., 2002. С.
168.
[19] Cooper E.H. Timing as Jurisdiction: Federal Civil Appeals in Context
// Law and Contemporary Problems. 1984. 47(3). P. 158.
[20] Атаманчук
Г.В. Новое государство: поиски, иллюзии, возможности. М., 1996; Алексеев С.
Кодекс цивилизованного рынка // Российская газета. 1996. 14 марта; Шаров А. За
чистоту судейской мантии // Российская газета. 1996. 16 марта.
[21] Кузнецова
Н.В. А судьи кто? (К вопросу о профессиональном отборе на судебную работу) //
Государство и право. 1994. N 8 - 9. С. 128.
[22] Концепция
национальной безопасности Российской Федерации, утвержденная Указом Президента
РФ от 17 декабря 1997 г. N 1300, в ред. от 10 января 2000 г. N 24 // СЗ РФ.
2000. N 2. Ст. 176; Ежегодное послание Президента РФ Федеральному Собранию
"Россия на рубеже эпох (о положении в стране и основных направлениях
политики Российской Федерации)" // Отдельное издание. М., 1999; Пояснительная
записка к проекту федерального закона "Основы антикоррупционной
политики" // Уголовное право. 2001. N 1. С. 97 - 98; Плехова О.А.
Уголовная ответственность за злоупотребление и превышение должностных
полномочий: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2005. С. 3.
[23] Скобликов
П. Уголовная ответственность за коррупцию: Условное осуждение // Уголовное
право. 2003. N 3. С. 68.
[24] Жевлаков
Э. Обновленное уголовное законодательство и проблемы его применения //
Уголовное право. 2004. N 3. С. 30.
[25] Шнитенков
А. Ограничить судейское усмотрение при применении условного осуждения //
Российская юстиция. 2002. N 4. С. 57.
[26]
Данелян Р.С. Судейское усмотрение и институт условного осуждения // Российский
следователь, 2006, №10.
[27] Опыт
начертания Российского уголовного права, часть 1 "О преступлениях и
наказаниях вообще". Сочинение коллежского асессора Осипа Горегляда. СПб,
1815. С. 87 - 88.
[28] Познышев
С.В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С. 618.
[29]
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 №63-ФЗ (в ред. Федерального
закона от 08.04.2008 №43-ФЗ) // Собрание законодательства РФ, 17.06.1996, №25,
ст. 2954.
[30] Гарманов
В.М. Конкуренция уголовно-правовых норм при назначении наказания. Автореф.
дис... канд. юрид. наук. Омск, 2002.
[31] Познышев
С.В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С. 631.
[32] Яковлев
А.М. Борьба с рецидивной преступностью. М., 1964. С. 62.
[33] Алиев
Н.Б. Повторность и рецидив преступлений по советскому уголовному праву.
Махачкала, 1978. С. 35.
[34] Татарников
В.Г. Личность виновного и ее влияние на назначение уголовного наказания.
Иркутск, 1981. С. 19.
[35] Гаверов
Г.С. Общие начала назначения наказания по советскому уголовному праву. Иркутск,
1976. С. 65.
[36] Архив
Тюменского областного суда за 1999 г. Дело N 2 - 7.
[37] Зелинский
А.Ф. Криминальная психология. Киев, 1999. С. 22.
[38] Филимонов
В.Д. Криминологические основы уголовного права. Томск, 1981. С. 35.
[39]
Гарманов В.М. Судейское усмотрение и проблемы назначения наказания при рецидиве
преступлений // Российский судья, 2005, №3.
[40] Мясников
О.А. Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства в российском уголовном
праве. М., 2001. С. 6.
[41] Определение
N 4-087/00 по делу Жукова и Козлова // Бюллетень Верховного Суда Российской
Федерации. 2001. N 8. С. 18.
[42]
Кашепов В.П. Значение квалифицирующих признаков, смягчающих и отягчающих
обстоятельств в определении меры уголовной ответственности и наказания. М.:
Юридическая литература, 2004.
[43] Борзенков
Г.Н., Вышинская З.А., Мельникова Ю.Б. Учет судом данных о личности виновного //
Эффективность применения уголовного закона. М., 1993. С. 103 - 104.
[44] Ростовский
В. Мотивировка назначения наказания // Российская юстиция. 2005. N 3. С. 16.
[45] Дело
N 354/04. Архив Советского районного суда г. Н. Новгорода.
[46] Уголовный
закон: Опыт теоретического моделирования / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев, С.Г.
Келина. М.: Наука, 1987. С. 9 - 10.
[47] Келина
С.Г. Некоторые направления совершенствования уголовного законодательства //
Законность. 2003. N 5. С. 68.
[48]
Кузнецов А.П., Пилипенко С.П. Назначение наказаний при наличии обстоятельств,
отягчающих наказание // Российский следователь, 2007, №19.
[49]
Федеральный закон Российской Федерации от 30.03.1998 №54-ФЗ «О ратификации
конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней» //
Собрание законодательства РФ, 06.04.1998, №14, ст. 1514.
[50]
Конвенция «О защите прав человека и основных свобод» от 04.11.1950 // Собрание
законодательтва РФ, 08.01.2001, ст. 163.
[51] Klas and Others v. Germany, judgment of 6 September 1978, Series A
no. 28, § 55.
[52] Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis v. Greece, judgment of
9 December 1994, Series A no. 301-B, § 49.
[53] Brumarescu v. Romania [GC], no. 28342/95, § 61 - 62, ECHR 1999-VII. Также:
Ryabykh v. Russia, no. 52854/99, § 51 - 52, ECHR 2003-IX.
[54] Golder v. the United Kingdom, judgment of 21 February 1975, Series A
no. 28, § 34.
[55]
Гражданский Процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 №138-ФЗ (в
ред. Федерального закона от 04.12.2007 №330-ФЗ) // Собрание законодательства
РФ, 18.11.2002, №46, ст. 4532.
[56]
Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 (в ред. Федерального
конституционного закона от 21.07.2007 №5-ФКЗ) // Российская газета, №237,
25.12.1993.
[57]
Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23.01.2001 №12-О «Об
отказе в принятии к рассмотрению жалобы Орлова Евгения Ивановича на нарушение
его конституционных прав статьей 130 Гражданского Процессуального кодекса
РСФСР» // СПС «Консультант-Плюс» - официально документ опубликован не был.
[58]
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 №95-ФЗ (в
ред. Федерального закона от 02.10.2007 №225-ФЗ) // Парламентская газета, №140 –
141, 27.07.2002.
[59]
Кузин С. Свобода судейского усмотрения и право на доступ к суду (на примере
соответствия статьи 136 Гражданского Процессуального кодекса Российской
Федерации статье 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод //
Арбитражный и гражданский процесс, 2006, №6.
[60] Боботов
С.В. Правосудие во Франции. М., 1994. С. 44 - 47.
[61] Жуйков
В.М. Роль разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в
обеспечении единства судебной практики и защиты прав человека // Комментарий к
постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским
делам. М., 1999.
[62] Жилин
Г.А. Цели гражданского судопроизводства и их реализация в суде первой
инстанции. М.: Городец, 2000. С. 163.
[63] Постановление
ФАС Московского округа от 03.06.2004 N КА-А40/4448-04; Постановление ФАС
Северо-Западного округа от 05.05.2004 N А66-6266-03; Постановление ФАС
Уральского округа от 20.05.2004 N Ф09-2045/04-АК; Постановление ФАС
Западно-Сибирского округа от 28.06.2004 N Ф04/3575-1118/А45-2004
[64]
Папкова О.А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005.